Honor y libertad de expresión: tensiones en el ámbito de la injuria.

1 HONOR Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN: TENSIONES EN EL ÁMBITO DE LA INJURIA Tesis Doctoral que presenta el Doctorando RAÚL EDUARDO GARCÍA VÍQUEZ para la colación del Grado de Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, bajo la dirección del Prof. Dr. Dr. h. c. mult. MIGUEL POLAINO NAVARRETE Universidad de Sevilla Curso 2016/2017 2 3 SUMARIO Abreviaturas CAPÍTULO I PUNTO DE PARTIDA: PERSONA Y PERSONA JURÍDICA COMO TITULARES DE DERECHOS Y DE DEBERES I. Concepto de persona como punto de partida: una hojeada histórica II. Del concepto naturalístico al concepto normativo-funcional de persona III. Estructura y contenido del concepto de persona IV. La persona jurídica como concepto normativo: aplicación del esquema V. Rendimiento dogmático del concepto funcional de persona jurídica CAPÍTULO II LIBERTAD DE EXPRESIÓN: CONCEPTO, LÍMITES Y APLICACIÓN A PERSONAS JURÍDICAS I. Formulación de la libertad de expresión 4 II. Significado de la libertad de expresión III. Libertad de opinión como parte de la libertad de expresión y los medios de comunicación IV. La libertad de expresión en sentido constitucional V. La libertad de expresión en la jurisprudencia constitucional VI. No existe un concepto autónomo o propio de libertad de expresión en Derecho Penal CAPÍTULO III HONOR, HISTORIA Y CONCEPTOS I. Conceptos históricos de honor II. Conceptos actuales de honor III. Planteamiento de la problemática IV. Honor y libertad de expresión (e información) como conceptos funcionales (comparado con los conceptos ontológicos y la dignidad) V. Dignidad CAPÍTULO IV HONOR Y LIBRTAD DE EXPRESIÒN I. Límites constitucionales y problemática (art. 20.4 y art. 20.1 A y D): libertad de expresión e información II. ¿Cómo se compatibilizan los conceptos penales de honor y libertad de expresión e información y sus límites ontológicos y normativos? 5 CAPÍTULO V PROTECCIÓN PENAL DEL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: CONSIDERACIONES LEGALES Y POLÍTICO-CRIMINALES I. Introducción II. Contenido de la regulación penal: panorámica de los arts. 205-216 CP III. Injuria IV. Calumnia V. Agravación de la injuria y calumnia por precio VI. La publicidad en la injuria y calumnia VII. Responsabilidad civil en la injuria y calumnia con publicidad VIII. Publicación de la sentencia y reparación del daño IX. La retractación en la injuria y calumnia X. La responsabilidad penal de la persona jurídica: ¿sujeto de responsabilidad jurídico-penal? A) Consideraciones previas B) Lo moderno del Derecho penal económico C) ¿Es necesario ampliar la responsabilidad penal a las personas jurídicas? D) ¿Es posible una responsabilidad penal de las personas jurídicas? E) ¿Tienen Honor las Personas Jurídicas y los Colectivos? 1. Regulación legal 2. Posturas jurisprudenciales 3. El derecho al honor de las personas jurídico-privadas 6 4. El derecho al honor de las personas jurídico-públicas F) ¿Tienen Derecho al Honor los Colectivos? CAPÍTULO VI INJURIA A PERSONAS JURÍDICAS: ANÁLISIS DOGMÁTICO I. Introducción II. Concepto de injuria (art. 208, primer párrafo, CP) III. Conducta típica IV. Antijuricidad u ofensividad: la “gravedad” de la injuria A) Generalidades sobre el bien jurídico B) Bien jurídico en los delitos contra el honor IV. Tipo subjetivo: dolo y elemento subjetivo del injusto V. Iter criminis CAPÍTULO VII EXCEPTIO VERITATIS EN LA INJURIA A PERSONAS JURÍDICAS I. Introducción II. Exceptio veritatis: análisis del art. 210 CP III. Naturaleza jurídica y consecuencias de esta institución IV. Conclusiones 7 CAPÍTULO VIII CALUMNIA A PERSONAS JURÍDICAS: ANÁLISIS DOGMÁTICO I. La calumnia y las personas jurídicas II. Personas jurídicas privadas y derechos fundamentales III. Delito de calumnia y persona jurídica: el derecho al honor frente a las libertades de expresión e información IV. Repercusiones dogmáticas de la colisión entre honor y libertad de expresión: propuestas doctrinales V. Referencia al Derecho español A) La normativa reguladora de la responsabilidad civil en el Código penal excluye la reparación del daño moral de una persona jurídica B) Una persona jurídica no es titular del derecho al honor C) Una persona jurídica sólo puede sufrir daños materiales VI. Elementos típicos VI. Elementos objetivos VII. Elementos subjetivos CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA 8 9 Abreviaturas ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AP Actualidad penal Cc Código civil CE Constitución española CP Código penal comp. Compilador ed. Editor / edición esp. Especialmente op. cit. Obra citada pág. página p.ej. Por ejemplo RDP Revista de Derecho Penal RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología RP Revista Penal 16 las relaciones personalidad-capacidad, como consecuencia del tratamiento nominal de la cuestión en el Derecho romano clásico y postclásico. Por las siguientes razones, la distinción entre persona y hombre y con ella, la concepción abstracta, encontró ya el terreno abonado en los textos postclásicos y esta circunstancia permitió a Ferrara considerar «exagerada y no demostraba la tesis de que, junto a estas expresiones vulgares de la palabra, no se tuviese un significado técnico de la misma en el sentido de individuo provisto de capacidad jurídica», llegando a afirmar que «en el Derecho romano persona denota abstractamente la subjetividad jurídica». Puede que estas conclusiones (como otras muchas de la gran obra citada) estén al servicio de su peculiar concepción de la persona jurídica y que trate Ferrara de buscar fundamentos históricos a su famosa teoría, pero en cualquier caso, hemos de reconocer que su interpretación del sistema romano en este punto, aunque fuese considerada como anacrónica desde la pura óptica romanista, es la más ajustada a la tradición del Derecho intermedio, como él mismo se encarga de probar, citando a Vinnio: «Iure veteri discrimen erat inter hominen et personam. Homo dicitur, cuicumquecontingit in corpore humano mens humana. Ast persona est homo statu quodamvelutiindutus». Haremos referencia, vale aclararlo, a la subjetividad jurídica de la persona por la relevancia de los hechos jurídicos y del actuar principalmente de la persona física. Ahora trabajaremos este aspecto, -más adelante incursionaremos en el desarrollo de esta interesante parte del subjetivismo en la persona jurídica, tema poco tocado en la actualidad-. Encaminaremos las siguientes líneas hacia la subjetividad de la persona en medio de un hecho o un derecho objetivo y subjetivo. 17 En este contexto, un autor relevante es H. KENSEL 2 , en su estudio de la Teoría pura del Derecho. Partiendo de su crítica a los «dualismos» introducidos, según él, en la ciencia jurídica por obra de las doctrinas del Derecho natural con la finalidad de justificar y, a la vez, fijar límites al Derecho positivo (Derecho natural-Derecho positivo, Derecho objetivo-derecho subjetivo, Derecho públicoprivado; real de crédito, etc.). El derecho subjetivo, para KELSEN, encubre la idea de la propiedad como límite infranqueable para el ordenamiento, sobre la base ideológica de la libertad individual y de la autonomía de la persona. Para librarse de esta trampa, llevará acabo la reducción del derecho subjetivo al derecho objetivo a través de la noción central de la teoría pura que es el deber jurídico. Es decir, la misma norma considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe y expresando, a la vez, el juicio de imputabilidad de la sanción. Para KELSEN, «hay derecho subjetivo, en el sentido específico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de la voluntad, querella o acción judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito». ...KELSEN aborda el estudio de otra dualidad: la distinción entre hombre-persona, pero esta vez para afirmarla decididamente, en aras de la pureza metodológica que propugna. «Nos vemos así inducidos a ver en la noción de sujeto de derecho o de persona una construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia jurídica con miras a presentar al derecho de una manera sugestiva. En rigor de la verdad, la “persona” sólo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues, de normas. ... Es necesario mantener una distinción muy concreta entre el hombre y la persona». «La persona física no es el hombre como lo considera la doctrina tradicional. El hombre no es una noción jurídica que expresa una función específica del derecho; es una noción biológica, fisiológica y psicológica. Cuando una norma utiliza tal noción no le confiere ningún carácter jurídico, sino que, el concepto jurídico de persona o sujeto de derecho expresa 2 Ibidem, pág. 95. 18 solamente la unidad de una pluralidad de normas que determinan deberes, responsabilidades y derechos subjetivos (…) la denominada física designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un sólo y mismo individuo (…) o más exactamente: el punto común al cual deben ser referidas las acciones y omisiones reguladas por estas normas». H. KELSEN no teme dar una definición de esta figura pura: «persona física es el punto central de un orden jurídico parcial, compuesto de normas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo. Está claro, por tanto, que la juridificación completa del concepto no afecta al hombre mismo, sino al término técnico (persona) respecto al cual (el hombre) no representa ya límite alguno, por carecer de entidad jurídica auténtica, de la que gozan únicamente las normas». Adicionalmente, «el problema de si el valor específico de lo social es un derivado de los valores éticos propios del individuo o constituye, por el contrario, una categoría autónoma, tan primaria como los ideales y los bienes de la personalidad» 3 . Se trata de la eterna oposición entre los valores personales y sociales que da lugar a dos concepciones del valor de lo jurídico. De un lado, la personalista, en la que el fin del Derecho es la realización de los valores éticos de la personalidad y, por tanto, tiene una significación relativa, sirve de medio a la realización de un «espíritu objetivo» o logos, del que el mismo Derecho no es parte constitutiva. De otro, la concepción que se puede llamar ético-social o «transpersonalista» (de raíz hegeliana) parte de que las instituciones de la vida en común poseen una dignificad (dignidad) específica y propia, por la cual el valor de lo jurídico no es derivado sino autónomo: hay fines últimos sociales que pertenecen también a la realización del espíritu objetivo. (En cuanto a lo primero, fue una resolución confesada ya en el Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas (San Francisco, 26 de junio de 1945; …) ...El art. 1º de la Declaración proporciona el modelo humano de que hablamos, haciendo un significativo 3 Ibidem, pág. 99. 19 enlace de las «tres ideas revolucionarias», la idea humanista de la dignidad y el carácter racional del individuo, en conexión con los dos niveles antropológico y ético-social: «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros». ...el art. 16 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966)-: «Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica». La capacidad jurídica es contemplada, así, como un derecho humano 4 . En efecto, en la perspectiva histórica, este precepto representa la culminación del largo proceso de equiparación hombre-persona por cuanto, en su estructura normativa, significa prohibir en absoluto al Derecho estatal el no reconocimiento de la realidad previa del hombre como sujeto de las relaciones jurídicas, según se venían haciendo desde el Derecho tardo-romano, a pesar de las contracorrientes históricas estudiadas, que ahora, por ello, pueden considerarse finalmente triunfadoras. La Declaración, por lo demás, no se detiene en una consideración puramente abstracta de la personalidad jurídica del hombre, sino que, a lo largo de sus treinta artículos, la va llenando de contenidos fundamentales: los derechos subjetivos de «toda persona». Efectivamente es, pues, el «individuo-libertad», el «sujeto de derechos» frente a todos y frente al Estado, el hombre que se nos revela en la Declaración Universal. El pirus antropológico sigue siendo el que surgió con la Revolución burguesa y el que procede de la Ilustración racionalista y de la filosofía del siglo XVIII ...De la dignidad inherente a la persona se derivan los derechos civiles y políticos, así como los económicos, sociales y culturales (…). La dignidad en sí misma, en su más vital e inexpresable noción, es especialmente protegida por este sistema, siendo una norma característica, sumamente invocada, el artículo 5 de la Declaración: «Nadie será sometido a 4 Ibidem, pág. 101. 20 torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes», que tiene reflejo en el ámbito penal internacional (heredado en Nuremberg). Este recorrido ideológico de H. KENSEL, nos involucra en el tema de persona física y nos deja claro la definición en el dualismo objetivo derecho subjetivista. De igual manera, es importante involucrase en la definición de otros pensadores para enriquecer el conocimiento y pensamiento, sobre persona, persona física y un apartado importante como lo es la dignidad individual. Se puede deducir que el individuo humano es persona per se, en su singular existencia. Aquí están presentes también la genuina concepción cristiana y la influencia del pensamiento moderno, especialmente KIERKEGAARD, si bien despojado del tinte pesimista (luterano) de la existencia de la libertad. También se ha puesto de relieve, sobre todo por STEFANINI, la oposición personalismo-intelectualismo, en cuanto este último tiende a desvincular el pensamiento o racionalidad de la persona humana, para elevarlo a la categoría ontológica de ser su propio explicativo, siendo así que reviste esa categoría y dentro del cual se desarrolla la racionalidad. Este modelo antropológico, carece francamente de construcción sistemática y surge de la acumulación de una serie de notas que, de forma global, caracterizan, según MOUNIER, las «estructuras del universo personal». Como todos los grandes valoradores de la persona, MOUNIER niega que esta sea susceptible de definición en sentido estricto, ya que la persona en último término, no es sino «la presencia misma del hombre». Así también, añade: «Una persona es un ser espiritual constituido como tal por una forma de subsistencia y de independencia en un ser; mantiene esta subsistencia mediante su adhesión a una jerarquía de valores libremente adoptados, asimilados y vividos en un compromiso responsable y en una constante conversión; unifica así toda su 21 actividad en la libertad y desarrolla, por añadidura, a impulsos de actos creadores, la singularidad de su vocación». En este sentido, debemos mencionar al pensador A. VERDROSS, discípulo y colaborador de KELSEN..., él hace una contestación consciente de la Teoría pura para volver a la doctrina antropológica del Derecho natural, en principio en una concepción teocéntrica o antropocéntrica, toda vez que esta oposición, perteneciente al ámbito metafísico, determina diferencias sólo en el campo de la Ética, pero pueden conciliarse en la Filosofía del Derecho, ya que ambas coinciden en la idea de que la sociedad es sólo un medio, aunque discrepan en los fines (las distintas morales derivadas). En efecto, «el fundamento -de las dignitasadquiere un valor absoluto cuando la filosofía del Derecho descansa sobre una base metafísica, en tanto que, por el contrario, la filosofía empírica puede proporcionar tan sólo una base hipotética, insuficiente para asegurar la dignidad de la persona». El núcleo humano inmutable, la persona como imagen de Dios, constituye el fundamento ontológico del Derecho natural. De esta manera, al contrario que KELSEN, el hombre se convierte en noción jurídica previa a las normas y a todo orden social y tiene, ciertamente, derechos (los derechos humanos) que constituyen exigencias o deberes para la comunidad y la autoridad social. No podemos omitir a J.MARITAIN (1882-1971), que sobre el estudio de los derechos del hombre ha querido construir una filosofía política humanista «porque está fundada sobre la realidad de la naturaleza humana y sobre la dignidad de la persona humana». Para MARITAIN los supuestos filosóficos del hombre son dos dimensiones metafísicas: individualidad y personalidad, distintas en cada uno de los hombres, que implican su totalidad e independencia. La persona es un todo «abierto» que queda completo con el «bien común», noción tomista sobre la que ofrece ciertos titubeos, pero que concibe, en definitiva, como todos los neotomistas, que «los valores individuales son siempre y necesariamente, esenciales, superiores a todos los valores sociales». 22 La dignidad de la persona aspira a ser el principio del Derecho, y que, en verdad, aún no lo ha conseguido porque le falta plasmación en muchos órdenes jurídicos, sobre todo en el ámbito privado. Carece de efectividad más allá de las situaciones extremas y flagrantes de violación política de los derechos humanos. En el orden penal es donde más imperan sus exigencias prácticas, pero en el civil la persona continúa cautiva de su vacuidad formal, siendo ella misma (o su doble más caracterizada: la capacidad jurídica) poco más que un cascarón frágil y hueco que flota entre dos fechas del calendario y al que las normas atribuyen la función de polarizar y conducir intereses, principalmente económicos, a través de su configuración como sujeto de los derechos y obligaciones. La tentativa jurídica personalista, plasmada en los textos internacionales y constitucionales es un programa para sacar a la luz y dar peso jurídico a esepirus, a ese núcleo de naturaleza humana que encierra todavía, pero que ya comienza también a manifestar, el actual concepto jurídico de persona. La persona en el derecho penal, como lo define G. JAKOBS, es el sujeto que respeta la norma y la dignidad de la persona tanto física como jurídica, es por eso que aquel sujeto que infrinja la norma de manera constante afectando el núcleo social, es el sujeto que manda el mensaje de no quererse adaptar al sistema social, afecta su entorno y en muchos casos la dignidad de la persona en derecho. Como se deduce de la introducción histórica, la concepción jurídica de la personalidad ha sido siempre y es en la actualidad «un colorario de la concepción filosófica» sobre el hombre. Aquí, sin embargo, no se pretende directamente resolver el problema de las diferencias y relaciones entre ambos conceptos, sino más bien establecer, como punto de partida, la tesis, difundida sobre todo por A. HERNÁNDEZ GIL, de que «no es posible construir una teoría exclusivamente 23 jurídica de la persona, esto es, desentendida de lo que la persona misma presupone». De alguna forma, esta imposibilidad científica ha sido constatada, incluso por autores que, intentando levantar un concepto jurídicamente puro de la persona, no han podido sustraerse a las dificultades derivadas de la interdisciplinariedad inherente a esta noción. De ahí ha surgido la conocida distinción de los tres sentidos (vulgar, filosófico, jurídico). ...La segunda razón es que, indudablemente, el concepto jurídico, aunque no defina a la persona por sus caracteres ontológicos esenciales, sino en relación con las categorías jurídicas (de status, derecho subjetivo, capacidad o normas), ha alcanzado una validez general y una autonomía científica que le convierten en una estructura teórica consagrada, de cuyo núcleo, en lo que tiene de verdadero y útil, no será posible prescindir, sino sólo perfeccionar o completar con las aportaciones del concepto filosófico 5 . De manera semejante, Enrique RAMOS CHAPARRO 6 puntualiza en el tema de Individuo o persona y colectividad o sociedad, cada uno en su propio orden, se autodefinen en el continuo discurrir de su existencia mediante el influjo combinado de la reflexión y la experiencia. Veremos en nuestro Derecho de Partidas que la estimación de la persona, como «la más noble cosa del mundo», tendrá que convivir con una organización clásica y desigualitaria de la sociedad, edificada sobre la distinción entre libre y siervo, hidalgos y del menor guisa, noble y plebeyo. Habrá que esperar hasta la Ilustración y la Revolución francesa para ver convertido en programa y realidad política el viejo ideal de la dignidad de la persona humana, durante tanto tiempo en tensión penetradora y ahora convertida en lema como exigencia de libertad y de igualdad entre todos los ciudadanos. Ninguna consideración subordinada o relativa hace justicia a la dignidad de la persona. Ni la que ve en ella el sujeto de las relaciones jurídicas, 5 Ibidem, pág. 115. 6 RAMOS CHAPARRO, Enrique, La persona y su capacidad, u.o.c., pág. 15 y ss. 24 ni la que considera como miembro de la comunidad familiar o social; mucho menos la que convierte o reduce a mera proyección de la norma legal. Asimismo, la Constitución de 1978 erigió el respeto a la dignidad de la persona humana y el libre desenvolvimiento de la personalidad en fundamento del orden político y de la paz social. A partir de ella, la Ley de 24 de octubre de 1983 reformó el régimen de la incapacitación y de la tutela. El marco legal invita ahora, si es que no lo impone necesariamente, a una reflexión a fondo sobre el desenvolvimiento jurídico de la personalidad y su proyección más inmediata a través de la capacidad jurídica y de obrar. Rebajada la mayoría de edad a los dieciocho años y siendo posible la emancipación a partir de los dieciséis, admitir la capacidad de obrar del menor en materias trascendentes donde el representante legal no puede sustituirle puede constituir, además de una incoherencia con lo dispuesto para la actuación en lo patrimonial, el mero arrastre histórico de una disciplina que, corregida ya en lo que toca al matrimonio y previniendo sin mucha efectividad para el testamento, podría llevar a resultados muy negativos en su aplicación a los derechos de la personalidad. «La persona es un concepto elaborado por la Ciencia del Derecho» 7 , en la que se postula una neta y radical distinción conceptual entre persona y hombre, según RAMOS CHAPARRO, la designación de una realidad ontológica y natural y de una valoración ética históricamente comprobada, que se impone al Derecho como datos extrínsecos con existencia propia. De esta posición, el axioma de que la persona es previa al Derecho cumple la función de remitirnos fuera del discurso estrictamente jurídico, hacia el área difusa de sus fundamentos, para hallar esa noción de hombre de la que el Derecho ha partido para construir su noción de persona. De igual manera, la pretensión que está en el fondo de la concepción realista de la persona, a saber: 7 Ibidem, pág. 21 y ss. 25 que «la personalidad como realidad ontológica es previa a su reconocimiento legal». Entremos en estudio del concepto filosófico de persona que distintos autores han tocado y trabajado para definir claramente a la persona en derecho, así lo han manifestado autores como PÉREZ DEL VALLE, ahora más reciente POLAINO-ORTS, donde se acentúa «el concepto social de “individuo”. Por un lado, decimos que la persona no es igual al individuo, sino que debe distinguirse de él. A causa de que el concepto persona, como ha señalado la filosofía idealista hegeliana, no es identificable con el concepto de ser humano, como tampoco es igual -como evidencia el más relevante producto normativo de la Revolución francesa: la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen(1789)- el “hombre” y el “ciudadano”. La persona es, como el Derecho, un producto de la cultura y no de la naturaleza, sino una construcción social” o -como diría el sociólogo alemán HORSTER- “el ser humano nace, la persona se socializa”. Por ello, la persona es el ser humano mediado por lo social. En definitiva, un individuo (ser humano en estado natural) no forma parte de la sociedad y si forma parte de ella, es como persona, no como individuo: PIÑA ROCHEFORT define que “el individuo jamás forma parte de la sociedad si no es como persona”, y para ser persona ha de ser destinatario de normas, derechos y deberes. Ello nos lleva al segundo postulado: la persona como concepto jurídico» 8 . Como lo indica Juan Ignacio PIÑA ROCHEFORT, la distinción entre individuo y persona es, en este punto, imprescindible. Desde la perspectiva que aquí hemos adoptado, esto se puede explicar simplemente como una diferenciación dentro del proceso de reducción de complejidad interna del sistema social. La existencia de un individuo dotado de libertad dentro del sistema social resulta un dato imposible de procesar. Asimismo, en los términos 8 POLAINO-ORTS, Miguel, Funcionalismo normativo. Bases dogmáticas para el nuevo sistema de justicia penal, op. cit., pág. 97. 32 a la personalidad es una atribución jurídico-normativa de competencia. b) El Cc, al establecer el criterio de las 24 horas, fija el concepto de vida humana independiente, dato relevante para distinguir entre el homicidio y aborto. Si no es persona con vida humana independiente hasta pasadas las 24 horas después de la salida del claustro materno, ¿significa que si una madre mata a un recién nacido, por ejemplo, 5 horas después del parto, constituye un delito de aborto y no uno de homicidio? III. Estructura y contenido del concepto de persona El rol ciudadano tiene como objetivo crear expectativas sociales, cumplir con lo que socialmente se espera de cada una de las personas que integran los subsistemas, según la teoría de los sistemas, que se haga un trabajo social acorde a una sociedad productiva eficazmente y que el ciudadano cumpla con sus deberes, respetado sus derechos. «El rol identifica a cada sujeto en el mundo social, sí, pero también sirve para que los demás ciudadanos sepan a qué atenerse. Eso significa que el rol social no es algo que solo sirve para el titular del mismo». 19 POLAINO-ORTS refiere varios ejemplos de jueces, magistrados, dueños de autobuses. Aquí trabajaremos un ejemplo similar, pero con políticos, que tantos problemas tenemos con ellos en Hispanoamérica. La Presidenta Municipal de Tlalnepantla tiene que gobernar por ser elegida democráticamente en una elección popular. Desempeña el rol de servir a la población y administrar los 19 POLAINO-ORTS, Miguel, Funcionalismo normativo. Bases dogmáticas para el nuevo sistema de justicia penal, tomo I, CESCIJUC, México D.F., 2014, págs. 116 y 117. 33 recursos públicos, así como implementar políticas que sirvan a la ciudadanía. En caso de incumplimiento, se le puede reclamar, incluso removerla de su cargo por incompetencia y por defraudar la expectativa que tenía la sociedad con el gobernante o servidor público. Pero, en caso contrario, se le reconocerá su rol por la efectiva administración pública (eso aumentaría la confianza de la ciudadanía). POLAINO-ORTS argumenta que el rol es una máscara y la subdivide en dos: aspecto formal y aspecto material. El primero marca los derechos y deberes de la persona, es el contenido, la esencia del rol. El aspecto material, es sólo la formalidad, como un papel mojado, un nullum social. Siguiendo el ejemplo de la Presidenta Municipal, el ejercicio que hace con la población por medio de la administración pública, a su vez, se le debe pagar por organizar el manejo de las contribuciones del pueblo para ejercer sus servicios en el Estado. Pero si defraudara la expectativa, a este servidor público se le sancionaría. Incluso por algún tipo específico de anomalía, se le puede sancionar de igual forma a la persona jurídica que es el Estado. Una relevante aportación teórica, de gran influjo en la actual discusión jurídico-penal, es la que ofrece el funcionalismo sistemático (representado por autores como LUHMANN, en la Sociología, y Günther JAKOBS, en el Derecho penal): la distinción entre persona e individuo, que se corresponde con la distinción entre sociedad y ambiente. Dicha corriente concibe a la sociedad (que, en tanto sistema social global, se integra de diversos sistemas parciales: Derecho, Economía, Religión, Política, Ciencia, Arte, etc.) como un sistema autorrefente y autopiético que se integra de expresiones de sentido, de comunicaciones. Esto quiere decir que el mecanismo de autorreproducción (operación autopoiética) propia de los sistemas sociales es la expresión de sentido, la comunicación. Esta se produce siempre entre personas, que de esa forma se delimitan los individuos. 34 Los reconocidos filósofos HEGEL y KANT trabajaron sus posicionamientos sobre lo que es la persona en la sociedad: “Si hay sociedad, hay Derecho; si no hay sociedad, no hay Derecho” y cada sociedad recibe lo que le corresponde, desde mi punto de vista: “Así como sea la sociedad, así será el Derecho (impune y corrompido; o bien, normativo y social)”. a) Las personas quedan integradas en el sistema, y se definen en tanto tales porque desempeñan una función en la estructura social que coadyuva a su mantenimiento: en tal sentido, formamos parte de la sociedad, del sistema social. O lo que es lo mismo: las personas se encuentran en el mundo social, como portadores de un rol, y en función de ese rol, les corresponde administrar un segmento concreto de la realidad social. La persona es «persona en Derecho» y ha de adecuar su comportamiento a la norma, de manera que responderá si se produce una defraudación de una expectativa social institucionalizada en una norma.Esto es, responde por la infracción de un rol, por la desviación de un rol. Es decir que la posición de “titular de un rol (social)” lleva consigo un haz de derechos y de deberes asociados a la titularidad, los cuales serán determinantes en los supuestos de función de la paternidad. b) Los individuos forman parte del ambiente, del entorno, y no participan en la estructura social en un ámbito concreto. Esa exclusión del individuo socialmente operada es parcial, porque no excluye todo el ámbito de la personalidad del sujeto. Un inimputable es, por ejemplo, “individuo” respecto del Derecho penal, porque su acción no comunica contrariedad a la norma, esto es: no manifiesta expresiones de sentido comunicativamente relevantes. Pero ello no excluye, por supuesto, que sea titular de bienes jurídicos penalmente protegidos, esto es, que sea víctima potencial de delitos. La distinción entre persona e individuo no es, en absoluto, peyorativa, a pesar de las críticas que se han dirigido contra JAKOBS, sino antes bien garantistas. Cuando de un menor se dice, por ejemplo, que es no-persona, sino 35 individuo, no significa que no disponga de dignidad, ni de derecho alguno, ni que es un nullum para el Derecho. Únicamente se describe con el concepto de individuo una situación que, socialmente, excluye a un sujeto de la participación en un ámbito social concreto. Por ejemplo: el menor es individuo, no-persona, en Derecho electoral, mas no en Derecho civil, en donde puede ser titular de derechos y obligaciones, etc.: tiene capacidad jurídica, aunque no temporalmente capacidad de obrar: ha de hacerlo por medio de un representante, hasta que cumpla la mayoría de edad. Por ello, el hecho de que, en ese ámbito concreto (por ejemplo, para el Derecho electoral), el menor no sea “persona”, significa primordialmente que no le compete administrar segmento alguno a la realidad, que no dispone de derechos ni deberes socialmente reconocidos en ese ámbito (no puede elegir ni ser elegido) y -por elloque no se le puede responsabilizar por la desviación de un rol que no le obliga: en última instancia, que no puede imputársele la comisión de un delito electoral. Además, los conceptos de persona e individuo son limitados, relativos y puntuales, pues no prejuzgan ni cuestionan las cualidades personales del menor de edad en otros ámbitos del Derecho (también en el Derecho penal, donde el menor es no-persona, por su inimputabilidad, pero lo es tanto titular de bienes jurídicos protegidos: es víctima potencial de delitos.). La individualidad del menor viene determinada por el hecho de que no participa en la estructura social en un ámbito concreto. Dicha calificación es, pues, garantista, porque blinda al sujeto de injustas imputaciones, describiéndolo de la manera lo más justa posible, en función de suposición en la sociedad. En definitiva, lo que pretende dicha distinción entre persona e individuo es tratar al sujeto en función de su ámbito de competencia social, es decir, a la vista del rol que desempeña en la sociedad; es decir del deber que en la posición social en que se halla, le corresponde asumir. De manera que persona es quien, en el seno de un grupo social, debe cumplir una tarea, es decir que la noción de persona es una aprehensión conceptual y funcional del sistema. 36 Por las siguientes razones, el concepto social-normativo de persona ha prevalecido en pensadores clásicos y modernos y en la legislación europea clásica: así, según ALTHUSIUS, la persona es el ser humano en cuanto titular de derechos, mientras que el Derecho común prusiano alemán de 1794 afirmaba que “al ser humano se le denomina persona, en tanto que disfruta de ciertos derechos en la sociedad civil”. También el filósofo idealista alemán HEGEL acogió este concepto normativo de persona, al afirmar en sus Fundamentos de Filosofía del Derecho (1820) que «el mandato jurídico básico es: ...sé persona y respeta a los demás como personas» 20 . POLAINO-ORTS indica que el tránsito de ser humano (individuo) a persona (social) representa el tránsito del estado de naturaleza al mundo social, y tiene lugar cuando el sujeto es visto como «el destino de expectativas normativas»; esto es, cuando participa de la estructura social, es titular de derecho y deberes, «dispone de la competencia de enjuiciar de modo vinculante la estructura de lo social, precisamente el Derecho», y adecua en lo general su comportamiento a la norma, respetándose así mismo, como persona y respetando a su vez a los demás como personas en Derecho. La persona es, pues, el ser humano mediado por lo normativo, por lo social: el sujeto que protege y posibilita la norma y -por ellose protege a sí mismo y protege y posibilita la personalidad de los demás. Que el sujeto sea destinatario de normas y se le defina como portador de un rol y como persona (persona en Derecho) es, en definitiva, el punto de partida para la definición y la protección de los derechos de los ciudadanos sobre todo de la libertad. Las normas se dirigen a personas, las acciones y omisiones son cometidas por personas, los derechos y deberes son poseídos por personas, etc. Normas, acciones, omisiones, derechos, deberes son conceptos jurídicos que exigen un sujeto con personalidad jurídica. Desde esta perspectiva, las nociones 20 POLAINO-ORTS, Miguel, Funcionalismo penal constitucional. Bases dogmáticas para el nuevo sistema de justicia penal, op. cit., pág. 99 y sig. 37 de individuo y de persona no son propiamente sinónimos, sino conceptos que se refieren a planos diferentes: individuo sería equivalente a ser humano, esto es, un sujeto que se halla en el mundo natural; mientras que la persona, en tanto titular de derechos y de obligaciones, viviría necesariamente en el mundo social, donde se desarrollan las relaciones jurídicas entre personas en Derecho. Las personas son, pues, “un centro de imputación de las relaciones jurídicas” 21 . En este contexto, Ignacio PIÑA ROCHEFORT, parte de la doctrina de JAKOBS que se constituye desde la sociedad, -siendo el rol parte fundamental del equilibrio sistémico-, orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. En sentido estricto, el funcionalismo normativo se refiere, como apunta LUHMANN, a las doctrinas que resaltan “las prestaciones que, desde el punto de vista de su aportación para el mantenimiento de un sistema social”. De esta forma, en el ámbito jurídico-penal, el tratamiento teórico del rol social informa toda la teoría de la imputación, pues siempre ha de indagarse acerca del deber. Dos parecen ser sus esferas de aplicación más sensibles. Por una parte, la relación del concepto del rol y el concepto de persona. Por la otra, la determinación de los deberes emanados del rol, que cobran especial significación en el ámbito de las posiciones de garantía 22 . En cuanto a la determinación del sustrato de la imputación (el concepto de persona), el Derecho penal se ha hecho eco de un debate filosófico ancestral. Las tesis naturalistas e individualistas de corte clásico se han visto comprometidas por los conceptos funcionales de la personalidad, que postulan una diferencia radical entre individuo y persona. Persona es un concepto normativo, en donde los seres humanos se encuentran en un amplio núcleo social con derechos y obligaciones, respaldados por un rol sistémico y respetuosos de la norma 21 POLAINO-ORTS, Miguel,u.o.c., pág. 100. 22 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputación, op. cit., pág. 268. 38 jurídica. El cognitivismo y el volitivismo son escisiones reales, en la búsqueda de la acción libre, basándose y perfilándose, a partir de la preocupación ética. En este contexto, suele identificarse lo determinado con el individuo y lo libre con la persona. Esta idea, cuyas raíces son generalmente atribuidas a KANT, -así lo expresa PIÑA ROCHEFORT-, intenta una distinción fundada en que la persona(lidad) es la propia libertad de un ser racional bajo el imperio de leyes morales. Mediante ella se puede escapar de la determinación del individuo, y alcanzar la verdadera independencia de la persona frente a los mecanismos de la naturaleza. La personalidad radica, medularmente, en la facultad de someterse a leyes propias (emanadas de su propia razón) 23 . La persona 24 es el ámbito de partida para el funcionalismo normativo, sistémico o jurídico penal, es parte esencial del mundo social, es el equilibrio del 23 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, u.o.c., pág. 272. En este contexto el autor nos dice: «En todo caso, el principio de esta distinción no fue capaz de alterar la estrecha vinculación entre la persona y el individuo. De hecho, dicha vinculación se vio fuertemente confirmada a partir del debate generado por el descubrimiento de América, una de cuyas principales virtudes fue forzar al hombre europeo a preguntarse por el hombre del nuevo mundo. Se confirmó así, expresamente, la idea que debía regir el sistema jurídico: «todo hombre es persona». Todas las instituciones jurídicas debían encontrar su sustento en el respeto a la persona humana y ella podía descubrirse atendiendo a la propia naturaleza humana». 24 Ibidem, pág. 273.Es precisamente en este punto (s. XVI) cuando comienza a producirse el cruce del camino recorrido por la teología, la metafísica y la antropología filosófica con el que llevaba el concepto de «persona» en el ámbito del Derecho. A pesar de que, en las primeras manifestaciones jurídicas, aunque no de un modo institucionalizado, no era extraño atribuir responsabilidades (o, a efectos de imputación, personificar) a las cosas o a las ideas. Sin embargo, y aun cuando esta distinción podía encontrarse de vez en cuando, pero no de un modo generalizado, una segunda distinción se trazaba entre persona y res, entre las personas y las cosas. Este concepto de persona, como opuesto a los meros objetos, incluía también a los esclavos dentro de las personas, distinguiendo entre aquellas que estaban sujetas al derecho de otros (personae alieno iuris subjectaé) y aquellas con derecho propio (personae sui iuris). Se producía con esto una estrecha vinculación entre el hombre y la persona, aunque podía distinguirse entre ellas. 39 sistema jurídico, de la norma jurídica, que incluye el sistema de responsabilidad jurídico penal. Como se mencionó en anteriores líneas, la persona no es un concepto individual del normativismo y del individuo, sino un concepto social. Dicho de forma breve: la persona es parte de una comunicación social e interpersonal; o viceversa, la persona es parte de la sociedad y de un acuerdo normativo. El Derecho presenta la característica de que se transforma en debate, acerca de la persona. Esta característica es el reconocimiento jurídico de capacidad y, en definitiva, de personalidad, a entes que carecen de un sustrato individual que los ostente. En efecto, la mera existencia de las personas jurídicas, en las que la personalidad (así como los derechos y obligaciones que conlleva) se reconoce como atributo de un ente no-individual, implica una opción al respecto. Este reconocimiento naturalmente permite hacer una distinción entre la persona y el individuo en el ámbito del derecho. Sea que el reconocimiento de la personalidad jurídica se fundamente en una ficción, o que simplemente consista en reconocer una existencia real; jurídicamente ambos conceptos no se ven forzosamente vinculados. Ello, sin duda, ha sido uno de los pilares de la conformación jurídica de la noción de persona, íntimamente acoplada a la existencia de derechos y obligaciones: Persona est homo iuris communionem habensul. Es la existencia de derechos y obligaciones la que otorga al hombre el carácter de persona: sólo el subiectum iuris es relevante como persona, y sobre él ha de edificarse todo el sistema jurídico. En su relación con el otro es donde encuentra su personificación. El carácter de persona sólo tiene relevancia cuando existe otro a quien oponerla, lo que no atenta contra los principios del iusnaturalismo que sirvieron de base a este proceso, pues incluso aquellos derechos inmanentes e inherentes a la naturaleza humana sólo encuentran su relevancia dentro de la sociedad. En la introducción a la Metafísica de las Costumbres, KANT formula la conocida definición de persona como «sujeto cuyas acciones son susceptibles de 40 imputación» (Person ist dasjenige Subjekt, dessen Handlungen einer Zurechnung fähig sind). Con ello se establece que la personalidad pende de la capacidad de imputación, de la atribución de las acciones libres. Sólo mediante ellas es posible el juicio que determina si se han respetado los derechos, o cumplido las obligaciones. Por último, la tesis de la persona como sujeto de derechos y obligaciones se vería definitivamente recogida en la obra de THIBAUT de principios del siglo XIX. La persona se transformaba en el punto de contacto (Anknüpfungspunkt), en la intersección donde se encontraban los derechos y las obligaciones. Esto explica, sin duda, la transformación de la teoría de la personalidad jurídica en una teoría de la capacidad jurídica. SAVIGNY daría un paso más, al afirmar: «Toda relación jurídica existe en la relación de una persona a otra persona, el primer componente que requiere una precisa consideración es la naturaleza de las personas, cuya relación recíproca es capaz de formar relación. POLAINO-ORTS indica que persona, como concepto normativo del funcionalismo, no es un concepto particular y único; va al margen del concepto de norma, es presupuesto y elemento fundamental. La norma es el compendio de expectativas sociales, la guía de derechos y deberes de los ciudadanos. En tal caso, podemos decir que el sistema se ve obligado a formar estructuras para procesar, en este sentido, el rol más básico que permite la interacción social. Es el rol el que establece un cúmulo de expectativas. Cierto es que la persona es una cobertura social de la que se recubre el individuo para interactuar en sociedad. Desde esta perspectiva, se entiende a la persona como el máximo rol. En el ámbito jurídico-penal, el sistema de JAKOBS hace eco de esta tradicional distinción, cuya desconsideración ya había exorcizado RASCLIFFE BROWN. Así, «ser persona significa tener que representar un papel (...), no es la expresión de la subjetividad de su portador, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible». O más aún: «en el ámbito jurídico, la persona se determina de manera general-normativa». 41 Adicionalmente, la distinción entre individuo y persona considera al primero un ser individual al que la sociedad dirige una serie de expectativas de conducta. La persona, segmento eminentemente social, está configurada por ese «haz de expectativas sociales». Desde este punto de vista, «ser persona» es el rol más general que le toca representar a un individuo, punto de referencia obligado de cualquier otro rol que deba desempeñar. Esto no quiere decir que la persona sea la suma de todos los roles que le toca representar al individuo, este último es el que a veces se ha denominado rol total (Gesamtrolle o totale Rolle). El rol persona es previo (analítica y no cronológicamente) e independiente del rol total.Es por ello que el sistema social se ve en la obligación de «recubrir al individuo de sociedad». En los términos que aquí interesan, puesto que el sistema jurídico-penal se ocupa de conflictos sociales, el principio de identificación material no puede ser el individuo, sino su papel en la sociedad, es decir el rol que desempeña. Sólo de este modo se facilitan los contactos anónimos y las expectativas se coordinan mediante la anticipación de conductas. Volvemos con esto a la idea de la formación de los roles sociales como mecanismos de reducción de complejidad. De hecho, en términos luhmannianos los conceptos persona y personalidad no aluden a una percepción real por parte de los sistemas de la autopoiéis psíquica, sino a constructos propios de los sistemas, como recursos para orientar sus procesos selectivos. Aquí se marca claramente una distancia con el concepto hegeliano de persona, que no siempre ha sido lo suficientemente destacada 25 . 25 Ibidem, pág. 277 y ss. Nos dice: No termina de aclarar JAKOBS si al hablar de persona se acerca más a la noción luhmanniana o hegeliana, de lo que a veces podría desprenderse que hubiera una confusión entre ambas. Para LUHMANN el concepto de persona es construido por y desde los distintos sistemas sociales que la tematizan; en ningún caso se construye desde una sociedad que actúa como un todo y que se encuentra estructurada en tomo a ciertos valores, ideología, sentimiento, etc. Por el contrario, para HEGEL, hablar de persona implica hablar de un ser individual poseedor de una determinada identidad, cuya configuración última pende de su inserción en una determinada sociedad. En HEGEL, de hecho, la conciencia individual no es algo 48 Luego, hay que aceptar que determinadas responsabilidades emanan de un exceso en el ámbito propio de organización que resulta dañoso y otras emanan de un fallo en determinados deberes emanados de instituciones sociales. En los términos que aquí hemos usado, los primeros corresponden a una vulneración del rol general de persona, y los segundos corresponden a una vulneración de otros roles especiales. Desde esta perspectiva, la única diferencia entre la responsabilidad institucional y responsabilidad por organización es que guarda relación con el contenido de los roles a los que se refieren. Que en el caso de la responsabilidad por organización se haga referencia a la relación negativa «no dañar» que encarna el sinalagma libertad/responsabilidad, simplemente se explica por tratarse de una sociedad de libertades, pues en caso contrario, ni siquiera esta distinción podría trazarse. El rol social es recibido como cognición en el sistema de imputación y presenta dos dimensiones, una externa, en virtud de la que la conducta prohibida se determina mediante un baremo objetivo construido socialmente y una dimensión interna, que se encarna en la relación subjetiva del destinatario con su rol. En la dimensión externa, esto es, en la determinación del contenido del rol (y la determinación de las conductas que le están prohibidas), el sistema de imputación no puede alterar el contenido del rol social sin que la sociedad entre en contradicción consigo misma. El problema, en realidad, no consiste en aceptar la distinción entre persona e individuo como dos realidades distintas, sino que vuelve como un péndulo a la relación entre ellos. La distinción entre persona e individuo es una manera de expresar la más ancestral distinción hecha por el análisis sociológico entre individuo y sociedad. La misma distinción que en la nomenclatura sistemática se expresa mediante la distinción entre sistemas psíquicos y sistemas sociales. 49 Naturalmente no es ni siquiera pensable la posibilidad de abordar aquí un problema de esa envergadura, pero no se puede tampoco evadir sin más. Especialmente porque cualquier mención al problema de la culpabilidad jurídicapenal volverá a actualizarlo. Como es obvio, el modo de enfrentar la relación entre individuo y persona (tal como la de enfrentar individuo o sociedad), pende de los puntos de partida de las respectivas aproximaciones. Estas generalmente discurren desde visiones contractualistas, marxistas, que ven en la sociedad una serie de estructuras opresoras en relación dialéctica con el individuo; funcionalistas, para las que se trata sólo de la reproducción de las comunicaciones del sistema social; e incluso meramente metodológicas, en cuanto se considera que el objeto de estudio sociológico es una realidad diferente del individuo y debe de alejarse lo más posible de él. Parece, sin embargo, que todas estas posturas adolecen de algún grado de miopía, pues ni la persona resulta un mero instrumento de opresión social, ni una mera construcción del teórico social. Tampoco se trata de la mera reproducción autopoiética del sistema con total independencia de los individuos involucrados. La propia diferenciación funcional de los roles dentro de los sistemas sociales, no puede desentenderse por completo de los individuos llamados a cumplirlos, porque ello, bajo el disfraz de funcionalismo y constructivismo radical, no encubre sino la mera disfuncionalidad. Probablemente esta tormentosa contraposición entre rol/individuo, especialmente en el plano metodológico, es más aparente que real. Los estudios sociológicos suelen encontrarse con ella, pues el homo sociologicus se ha construido su objeto de estudio. Sin embargo, que el rol sea su objeto de estudio no implica una disolución del individuo. Las características propias de éste informan todos y cada uno de los roles que debe desempeñar. Que el sistema diferencia mecanismos para procesar dicha relación constitutiva es innegable (y 50 eso explica, por ejemplo, que se diferencien baremos objetivos para la determinación subjetiva de la culpabilidad), pero también es innegable que no puede desentenderse completamente de ella. Esto no solo se aprecia a nivel del homo sociologicus, sino que además representa una aporía a otras ciencias conductistas. Es indiscutible que el hombre ha tomado conciencia de la «enrolización» de su conducta y de las radicales consecuencias de ello. Posiblemente la manera más clara con que se ha abordado esta relación individuo/sociedad es a través del concepto luhmaniano de interpretación, por medio del cual los sistemas psíquicos y sociales interpenetrados ponen recíprocamente su complejidad a disposición del otro. El individuo, como ente espontáneo e imprescindible, portador de un grado de complejidad tan alto que la sociedad es incapaz de estructurarse frente a él (no sabe qué esperar y qué exigir). Para superar esto, hemos dicho que la sociedad recubre al individuo de expectativas tipificadas a partir de las regularidades sociales. En cierto sentido, «lo recubre de sociedad» para poder estructurarse frente a él. Este recubrimiento tiene dos dimensiones. Una eminentemente social: la tipificación, asignación y comunicación de las expectativas que conforman el rol. La segunda es de carácter psicológico-social y coincide con el proceso de socialización. En ella se produce (en calidad de proceso) la incorporación del rol como sistema de expectativas orientadoras de conducta del portador del rol (Rolleträger). Con estos antecedentes, ya podemos distinguir los dos ámbitos en que debe considerarse el rol. Si el recurso al rol se utiliza para la determinación de la conducta prohibida, lo único relevante es su faz externa, eminentemente social. Por el contrario, la dimensión interna, que atiende a la desviación de la conducta del individuo respecto del rol que le toca desempeñar, puede recibir el 51 tratamiento tanto de explicación de la defraudación o como el enlace de un modo de redacción (sanción previa imputación). En otros términos, la determinación de la conducta prohibida mediante el rol consiste en un baremo objetivo construido socialmente. Del mismo modo, el sistema de imputación genera una serie de estructuras para la explicación de la defraudación, en la que se considera la relación subjetiva del rol y el individuo que debe desempeñarlo, pero ello siempre según las necesidades del sistema. Es el propio sistema el que, al momento de explicación de la defraudación, determina qué explicaciones le resultan válidas (declarando qué defraudaciones no son capaces de violentar la norma) y cuáles no (enlazando un tratamiento de reestabilización de la norma). La determinación de la conducta prohibida, entonces, no puede exceder los límites que el propio sistema social ha otorgado al rol, si dicha determinación es un baremo objetivo construido por la sociedad, el (sub) sistema de imputación. Respecto de los enlaces normativos que se le incorporan a la relación subjetiva del individuo con el rol (subjetividad) con el fin de determinar qué explicaciones de la defraudación resultan válidas (negando la culpabilidad) y cuáles no (afirmándola), el sistema puede construir y reconstruir, pero en la dimensión externa no puede haber diferencias sin que la propia sociedad entre en contradicción. El tránsito de un estadio a otro es explicable por el déficit de seguridad cognitivo-normativo que el enemigo con su comportamiento produce. Ya su acción deja de ser mero desliz reparable para conmover las bases del sistema. El tránsito se verifica porque el enemigo lesiona el más básico deber que tiene como ciudadano: el deber mínimo de civilidad, que se expresa de manera muy precisa y concisa en la máxima hegeliana: “El terrorista que se asocia con una agrupación con tales fines, no comete un error incidental ni una pasajera y liviana metedura de pata, sino que está lesionado efectivamente el mínimo respeto a los 52 demás”. Nos encontramos, pues, ante un peligro concreto, real, materializado. Con la creación de una inseguridad tal, se impide que los demás ciudadanos sean personas en Derecho: como diría VIRILO -en frase rememorada por BRANDARIZ GARCÍA, «se es ciudadano sólo en la medida en que no se está atemorizado». En ese sentido, el tránsito de individuo a enemigo es fácilmente comprensible: ser ciudadano (persona en Derecho)exige un caldo de cultivo de seguridad. POLAINO-ORTS en una de sus primeras obras del Derecho penal del enemigo –acuñado por el maestro JAKOBS en 1985-; nos señala la distinción sistemática entre persona e individuo. La primera cuestión en la que queremos centrar nuestro análisis relativo al sujeto, o -por mejor decir- a la nominación del sujeto (el enemigo) es el contexto científico en que se inserta su empleo. Dicha categoría de enemigo encuentra sustento en la distinción teórica que el funcionalismo sistémico hace entre persona e individuo, que se corresponde básicamente con la distinción dicotómica entre sociedad o sistema y ambiente o entorno. Dicha corriente concibe a la sociedad, en tanto sistema social global, como algo integradode diversos sistemas parciales. La comunicación es el mecanismo propio de autorreproducción de los sistemas sociales, la operación autopoiéticamediante la cual el sistema social se crea (autocrea) y se recrea a sí mismo. La comunicación se produce siempre entre personas, que de esa forma se delimitan de los individuos, cuyo locus vivendi es el ambiente, el entorno. Los seres humanos se encuentran en el mundo social en función de portadores de un rol. Éste se define, a su vez, por un contenido variable en el que se integran derechos y deberes. La orientación en función de ese rol define al sujeto como persona. En tal sentido, se afirma que las personas quedan integradas en el sistema, dentro del cual desempeñan una función que coadyuva al mantenimiento en la estructura social. Por lo general, las personas se orientan por el cumplimiento de su rol. Esto es, forman parte de la Sociedad, del sistema social, cumpliendo las expectativas que -de cada sujetose esperaba en la sociedad. La existencia de dicho deber define y delimita la posición de esa 53 persona en la sociedad. Que su conducta se orienta por su rol significa, por un lado, que está cumpliendo con lo que la sociedad espera de él como persona en Derecho; y por otro, dicho cumplimiento está configurando también la estructura social, porque la comunicación que contiene el deber «dictar sentencias justas» ha servido en este caso para que el juez oriente en él su conducta personal. Las personas se definen en el mundo social en tanto portadores de un rol (derechos y deberes), y en función de ese rol les corresponde administrar un segmento concreto de la realidad social. La clave se sitúa, pues, en la expectativa institucionalizada de lo que, en función de su rol (derechos y deberes) y no específicamente de sus condicionantes naturales, físicos o biológicos, se espera de él como persona en Derecho. De tal manera, el sujeto se comportará como persona en Derecho si orienta su conducta a partir de su rol, pero abandonará, al menos materialmente, su personalidad si infringe ese rol, esto es, si defrauda las expectativas sociales institucionalizadas en la norma sobre lo que se espera de ese sujeto. En definitiva, y como resumen: la infracción de un rol (aspecto formal), esto es, de su haz de derechos y deberes (aspecto material), determina la imputación (desviación de un rol), de manera que el sujeto se comporta (materialmente, al menos,) como individuo. Los individuos, a diferencia de las personas en Derecho, forman parte del ambiente, del entorno, y no participan en la estructura social en un ámbito concreto. El individuo se refiere al ser humano en cuanto tal, a sujeto perteneciente el ámbito natural. El individuo es, por tanto, un ser empírico y sensorial, que se mueve en el mundo de la experiencia. En terminología extraída de la filosofía de KANT, el individuo es elhomo phaenomenon, que se opone al homo noumenon: este último es un ser racional, pensante, que se guía por el sistema normativo que tiene interiorizado; el primero es un ser empírico guiado por los sentidos. 54 El individuo (ser humano en estado natural) queda, pues, al margen del mundo social: como sintetiza PIÑA ROCHEFORT «el individuo jamás forma parte de la sociedad: si no es como persona». Esa exclusión del individuo socialmente operada es parcial, porque no excluye todo el ámbito de personalidad del sujeto. Un inimputable, por ejemplo, es individuo respecto del Derecho penal (porque su acción no comunica contrariedad a la norma, esto es: no manifiesta expresiones de sentido comunicativamente relevante), pero ello no excluye, por supuesto, que sea titular de bienes jurídicos que sean penalmente protegidos, esto es, que sea víctima potencial de delitos. La definición como persona en Derecho adopta, pues, un paradigma muy determinado: el de su rol (derechos y deberes) que define su posición en el mundo social o en el entorno. La comunicación marca, entonces, el límite entre sistemas (System) y entorno (Umwelt), es decir entre personas e individuos, porque esa comunicación se da entre personas y no entre los individuos. Esta distinción constitutiva entre sistema y entorno, dice el teórico de la doctrina de los sistemas sociales Niklas LUHMANN, «tiene que ser el punto de partida de cualquier análisis sistémico teórico». El sistema es el ámbito en donde se producen comunicaciones socialmente relevantes, las cuales son funcionales en el sentido de que coadyuvan a la conformación y a la estabilización del sistema; el resto no es sistema, sino entorno. En todo caso, entorno y sistema no pueden explicarse el uno sin el otro, sino que son conceptos con autonomía, pero no con independencia. La comunicación constituye la operación característica de los integrantes del sistema social. Se trata de una operación específica de autoproducción. Conviene llamar la atención sobre un punto polémico en el pensamiento luhmaniano: para el autor alemán, «no es el hombre quien puede comunicar, sólo la comunicación comunica». Del mismo modo que la comunicación es la operación autopoiética definidora de los sistemas sociales, los sistemas personales o psíquicos (las personas) tienen como operación autopoiética la 55 conciencia, y «los sistemas de conciencia también son sistemas operacionales cerrados. No pueden tener contacto unos con otros. No existe la comunicación de conciencia a conciencia, ni entre el individuo y la sociedad». La comunicación se produce entre integrantes del sistema social, entre personas. El funcionalismo jurídico-penal parte también de presupuestos sociales comunes. JAKOBS, su más firme representante, lo define como «aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad». Esta postura se aleja, en sus planteamientos, tanto de la conciencia individual (que había sido el punto de partida de la filosofía tradicional hasta ese momento, enraizada en DESCARTES y desarrollada desde HOBBES hasta KANT) como la tradicional concepción europea del Estado, iniciada por ARISTÓTELES. En el centro de su pensamiento, sitúa JAKOBS -en cambiola distinción entre persona e individuo, que es una forma de observación de la sociedad. La noción de persona es normativa, relativa, funcional, además de construida normativamente, esto es, privada de sus ataduras ontológicas, naturalísticas y prejurídicas. La persona es definida como centro de imputación, y lo es además en función de su haz de derechos y deberes en la sociedad: de ese modo, el Derecho a de atender a la persona como un producto de cultura y no al ser humano (sujeto de carne y hueso) como producto de naturaleza. Con lo dicho queda claro que, frente a lo que -con manifiesto desconocimiento de las categorías básicas de la teoría de los sistemas sociales y del funcionalismo penalafirman ciertos críticos de JAKOBS, dicha distinción entre persona e individuo, no es, en absoluto, peyorativa, como el propio autor y algunos mismos exégetas y críticos de JAKOBS se encargan de decir, sino antes bien es garantista. En definitiva, la distinción entre persona e individuo, trata al sujeto en función de si tiene un ámbito de competencia social o no. Así, persona es quien desempeña un rol en la sociedad; quien, en el seno de un grupo social, debe cumplir una tarea; de manera que la noción de persona es una aprehensión conceptual y funcional del sistema. Quien gestiona correctamente su ámbito de 56 competencia social (esto es: quien cumple sustancialmente la norma) actúa como persona. Quien gestiona su ámbito de competencia oponiéndose frontalmente al reconocimiento de los demás como personas (esto es: quien impide la vigencia de la norma) no actúa como persona, sino como enemigo, concepto opuesto al de persona en Derecho. Entre esos dos conceptos se sitúa la noción de individuo, aquel sujeto que no participa en el contexto social y que puede llegar a infringir la norma, pero nunca genera una inestabilidad tal que llegue a poner en peligro el desarrollo normal del concepto de persona. IV. La persona jurídica como concepto normativo: aplicación del esquema Como punto de partida, cito La Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado, que estatuye que los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, acuerdan en su artículo 1° “La presente Convención se aplicará a las personas jurídicas constituidas en cualquiera de los Estados Partes, entendiéndose por persona jurídica toda entidad que tenga existencia y responsabilidad propias, distintas a las de sus miembros o fundadores, y que sea calificada como persona jurídica según la Ley del lugar de su constitución”. No obstante lo anterior, una persona jurídica o moral es una entidad que tiene existencia propia; es decir, es una persona ficticia capaz de ejercitar los derechos y adquirir las obligaciones, en estricto sentido, son un producto del derecho y solo existen en razón de él, que sin su reconocimiento nunca tendrán responsabilidad moral o material. Y que no coinciden necesariamente con el espacio de la persona física, sino que su espectro es más amplio, ya que permite actuaciones con plena validez jurídica de los entes formados por conjuntos de personas o empresas. 57 En otro orden de ideas, etimológicamente la palabra persona deriva del latín personare y quiere decir “sonar a través de”, mientras que en griego proposon significa máscara, la cual en aquella época servía para cubrir el rostro de los cómicos al actuar en el teatro. Así, al utilizar esa máscara la palabra persona adquiría el significado del personaje representado. El sentido etimológico coincide con el filosófico; persona es algo distinto del sujeto, algo que lo muestra y lo manifiesta con resonancias especiales. Es así, como el término se aplicó por extensión al papel desempeñado en el mundo por el individuo. En otras palabras, antropólogos, psicólogos y sociólogos han asociado el concepto de persona al rol o papel que puede representar el ser humano en la sociedad. No obstante ello, actualmente puede fácilmente decirse que el concepto de persona, desde el punto de vista jurídico, no necesariamente se refiere al ser humano como individuo; sino que persona es todo sujeto susceptible de ser titular de derechos y obligaciones. Hay dos tipos de personas: las físicas, que son los seres humanos; y las jurídicas o morales, que son los entes que tienen vida jurídica e inmaterial, tales como las corporaciones, las asociaciones y las fundaciones. Agotado lo anterior, podemos sencillamente dilucidar que las personas jurídicas son: empresas, sociedades civiles y mercantiles, ejidos y comunidades agrarias, sindicatos, partidos políticos, entre otros, que efectivamente son titulares de derechos como empresas y derechos fundamentales, acordes a su naturaleza y fines, lo que se coligue, que al ser vulnerados esos derechos es de suponerse que se atenta contra su dignidad, pero más se atenta contra un derecho, ya que la dignidad no es solo un derecho sino una calidad y cualidad de las personas, ya sean físicas o morales. Resulta difusa esta la afirmación, ya que el uso lingüístico en ocasiones concibe a la dignidad como un bien intrínseco y nuclear de la persona que, identificándose radicalmente con ésta, resiste todo ataque externo y no se 64 protegidos por las figuras delictivas no tiene en cuenta la clara distinción que establece el Código Penal entre el art. 31 bisy el art. 129. Lo decisivo es, por consiguiente, que la titularidad de la organización esté reconocida jurídicamente (no bastando sólo con algún tipo de relevancia en el tráfico jurídico). Desde luego hubiera sido preferible un sistema que –atendiendo a la imprescindible seguridad jurídica que es preciso siempre exigir en el ámbito del ordenamiento jurídico-penal- se fijara más en la complejidad de la organización que en el dato formal de personalidad jurídica, de tal manera que se impusiera penas a organizaciones emergentes en las que se pudiera detectar realmente una dinámica propia diferente a la de sus miembros (lo que podría representar una especia de «personalidad propia» en sentido jurídico-penal). Pero el sistema ha optado, en sentido contrario, por una calificación formal y una distinción formal entre las penas (que presuponen culpabilidad) y las consecuencias accesorias (que presupone peligrosidad objetiva de la organización bien como instrumento – peligrosidad instrumental-, o bien como organización defectuosa –peligrosidad organizativa-). Una cierta seguridad jurídica, por su formalidad, puede acabar dando lugar a soluciones materialmente insatisfactorias, pero el texto de la ley no permite otra opción que aceptar esta decisión legislativa de partida. 65 CAPÍTULO II LIBERTAD DE EXPRESIÓN: CONCEPTO, LÍMITES Y APLICACIÓN A PERSONAS JURÍDICAS I. Formulación de la libertad de expresión Aunque es posible formular diferentes axiomas sobre las libertades de opinar o manifestar, resulta imprescindible establecer prima facie, qué se entiende por libertad de expresión, ya que sus alcances positivos o negativos precisan un binomio enfocado en la libertad de expresión 31 , en el que todavía no 31 JAÉN VALLEJO, Manuel, Libertad de expresión delitos contra el honor, Colex, Madrid, 1992, pág. 19. En este sentido, DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, “Libertad de expresión y Derecho penal: zonas de conflicto”, CGPJ, núm. 85, Madrid, 2007, págs. 289 y sigs. Artículo de Interés y recomendable para la definición del trabajo de investigación, SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, «La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales», REDC, núm. 32, Madrid, 1992, págs. 73 y sigs. De igual forma en el Anuario de DCPyDP, se publican artículos de interés. Libertad de expresión, Departamento de Ciencia Política y Derecho Público, Anuario 1990, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1991. BERDUGO DE LA TORRE, Ignacio, «Los límites entre libertad de expresión y los derechos de la personalidad especial diferencia a su problemática jurídico penal», Barcelona, 1991, págs. 63 y sigs. DE CARRERAS, Fransesc, «La libertad de expresión: un derecho constitucional», Barcelona, 1991, págs. 11 y sigs. FREIXES SANJUÁN, Teresa, «La libertad de expresión: Estado de la cuestión legislación, jurisprudencia, bibliografía», Barcelona, 1991, págs. 165 y sigs. A.A.V.V., coordinador BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, Manual de Derecho Constitucional, Vol. II, Cuarta Edición, Tecnos, Madrid, 2009, págs. 189 y sigs. TRIANO LÓPEZ, Manuel, «Libertad de expresión en las universidades estadounidenses: El caso de las publicaciones estudiantiles», RAD, núm. 24, Universidad de Murcia, Murcia, 2006, págs. 159 y sigs. CÓRDOBA RONDA, Juan, «Libertad de expresión y secreto sumarial», RAJ, Barcelona, 1981, págs. 5 y sigs. RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, De los derechos y deberes fundamentales, 66 libertad de expresión y derecho al honor: Criterios jurisprudenciales para la resolución de los conflictos, Libro homenaje al Profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA II, Civitas, Madrid, 1991, págs. 893 y sigs. AA.V.V., Coordinador LLAMAS POMPO Eugenio, Libertad de Expresión, Estudio Jurisprudencial, Trivium, Madrid, 1997, pág. 9 y sigs. HERRERO TEJEDOR, Fernando, Legislación y jurisprudencia constitucional sobre la vida privada y la libertad de expresión, Colex, Madrid, 1998, págs. 113 y sigs. MIRA BENAVENT, Javier, Los límites penales a la libertad de expresión en los comienzos del régimen constitucional español, Tirant Monografías, Valencia, 1995, págs. 21 y sigs. VILLANUEVA, Ernesto, Régimen constitucional de las libertades de expresión e información en los países del mundo, Fragua, Madrid, 1997, págs. 16 y sigs. COX, Archibald, Freedom of expression, Harvard University Press Cambridge, Massachusetts and London, England, United State, 1981, págs. 1 y sigs. A.A.V.V., Director SALVADOR CORDECH, Pablo, Mercado de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, págs. 26 y sigs. CREMADES, Javier, «Los límites de la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico español», RDPPyP, en la Ley Penal, Madrid, 1995, págs. 5 y sigs. pág. 19. En este sentido, DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, “Libertad de expresión y Derecho penal: zonas de conflicto”, CGPJ, núm. 85, Madrid, 2007, págs. 289 y sigs. Artículo de Interés y recomendable para la definición del trabajo de investigación, SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, «La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales», REDC, núm. 32, Madrid, 1992, págs. 73 y sigs. De igual forma en el Anuario de DCPyDP, se publican artículos de interés. Libertad de expresión, Departamento de Ciencia Política y Derecho Público, Anuario 1990, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1991. BERDUGO DE LA TORRE, Ignacio, «Los límites entre libertad de expresión y los derechos de la personalidad especial diferencia a su problemática jurídico penal», Barcelona, 1991, págs. 63 y sigs. DE CARRERAS, Fransesc, «La libertad de expresión: un derecho constitucional», Barcelona, 1991, págs. 11 y sigs. FREIXES SANJUÁN, Teresa, «La libertad de expresión: Estado de la cuestión legislación, jurisprudencia, bibliografía», Barcelona, 1991, págs. 165 y sigs. A.A.V.V., coordinador BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, Manual de Derecho Constitucional, Vol. II, Cuarta Edición, Tecnos, Madrid, 2009, págs. 189 y sigs. TRIANO LÓPEZ, Manuel, «Libertad de expresión en las universidades estadounidenses: El caso de las publicaciones estudiantiles», RAD, núm. 24, Universidad de Murcia, Murcia, 2006, págs. 159 y sigs. CÓRDOBA RONDA, Juan, «Libertad de expresión y secreto sumarial», RAJ, Barcelona, 1981, págs. 5 y sigs. RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, De los derechos y deberes fundamentales, libertad de expresión y derecho al honor: Criterios jurisprudenciales para la resolución de los conflictos, Libro homenaje al Profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA II, Civitas, Madrid, 1991, págs. 893 y sigs. AA.V.V., Coordinador LLAMAS POMPO Eugenio, Libertad de Expresión, Estudio Jurisprudencial, Trivium, Madrid, 1997, pág. 9 y sigs. HERRERO TEJEDOR, 67 se ha establecido un límite unívoco. La libertad de expresión tiene por objeto la manifestación de pensamientos y opiniones, impregnadas de creencias y juicios de valor. Se presume que las personas tienen el derecho de expresar sus ideas sin censura. En sentido amplio, la libertad de expresión es la libre comunicación pública de ideas, opiniones, manifestaciones artísticas, de producciones científicas o técnicas. En sentido estricto, es la libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, donde media el Derecho de autor para difundir las creaciones. Para Robert ALEXY hablar de libertad desde su impresión filosófica, es considerarla como la acción humana de hacer y omitir lo que se quiera, garantizada por un derecho fundamental autónomo. Por ello: “…Comprende todas las acciones de los titulares del Derecho fundamental (norma permisiva – hacer y omitir lo que quiera-) y todas las intervenciones del estado en todas las acciones de los derechos fundamentales (norma de derecho)…” Con esta base, decimos que el concepto de libertad de expresión es la manifestación de pensamientos e ideas que puede tener como objetivo principal la crítica de la conducta de otro que pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige. Dicho de otra forma, la libertad de expresión protege la manifestación, las opiniones escritas o verbales, los gestos, posturas, muecas, movimientos, actitudes, acciones, así como la parte intelectual. Fernando, Legislación y jurisprudencia constitucional sobre la vida privada y la libertad de expresión, Colex, Madrid, 1998, págs. 113 y sigs. MIRA BENAVENT, Javier, Los límites penales a la libertad de expresión en los comienzos del régimen constitucional español, Tirant Monografías, Valencia, 1995, págs. 21 y sigs. VILLANUEVA, Ernesto, Régimen constitucional de las libertades de expresión e información en los países del mundo, Fragua, Madrid, 1997, págs. 16 y sigs. COX, Archibald, Freedom of expression, Harvard University Press Cambridge, Massachusetts and London, England, United State, 1981, págs. 1 y sigs. A.A.V.V., Director SALVADOR CORDECH, Pablo, Mercado de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, págs. 26 y sigs. CREMADES, Javier, «Los límites de la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico español», RDPPyP, en la Ley Penal, Madrid, 1995, págs. 5 y sigs. 68 La libertad de expresión busca el pluralismo y la tolerancia para encontrar el equilibrio en una sociedad democrática. Los derechos fundamentales se ven limitados cuando la libertad de expresión entra de lleno en el campo de la persecución penal. Para ello traemos a colación el art. 20.1 a) CE que establece un límite en el pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental en muchas ocasiones. El límite para las manifestaciones protegidas por la libertad de expresión radica únicamente en el menosprecio personal, la vejación injustificada y el insulto, lo que integraría la consideración penal de delito de injuria, ya que estas no quedan amparadas por la condición pública del sujeto a quien se dirigen. La libertad de expresión se encuentra principalmente definida en el art. 20.1 a) CE. Que reza: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito, o cualquier otro medio de reproducción. Vemos entonces que no existe un concepto propio en el Derecho penal que establezca el límite jurídico que determine la protección misma de la persona. En este sentido, es importante establecer su conceptualización desde la perspectiva de los derechos fundamentales, señalado en el art. 19º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, y en las constituciones de los sistemas democráticos. De ella deriva la libertad de imprenta, también llamada libertad de prensa. Ahora bien, el art. 19 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos", manifiesta: "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, 69 el de investigar y de recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión." Existen otras legislaciones internacionales que se refieren al tema, como es la "Convención Americana sobre Derechos Humanos", o "Pacto de San José de Costa Rica" de 1969, el cual en su art. 13, señala: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección y gusto. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley. La Convención Europea de Derechos Humanos, aprobada en el marco del Consejo de Europa, proclama la libertad de expresión en su art. 10, que incluye tanto la libertad de opinión como la de recibir y transmitir informaciones o ideas sin injerencia de los poderes públicos. No obstante, admite que los Estados pueden someter a las empresas de radio, televisión y cine a un régimen de autorización previa. El precepto permite restricciones legales basadas en una pluralidad de motivos de índole pública y privada. En base en lo señalado ex ante, la libertad de expresión, en sentido estricto, no protege cualquier tipo de manifestación externa del art. 20.1, sino sólo emite (expresa y difunde) juicios de valor (pensamientos, ideas y opiniones). El elemento que permite diferenciarla la libertad de información de la de expresión, no es el relato de un hecho sino la emisión de juicios de valor. 70 La STC 30/1982 dice que la doctrina otorga preferencia a las libertades de expresión e información, cuando no vulneran los límites y su objeto tiene un interés público, que es el fundamento de la posición preferente de las libertades del art. 20.1 a) y d), por lo que se deben tener en cuenta tres elementos: a) el objeto del mensaje, b) el sujeto pasivo, y c) el sujeto activo 32 . CATALÁ I BAS, sobre el art. 20.1 a), afirma que “la libertad de expresión conforma el status libertis de la persona cuyo fin es la protección del ámbito de autonomía personal y nace indisociablemente unida a las libertades de conciencia o de opinión, pues para su real efectividad es condición sine qua non que opiniones, ideas, pensamientos o informaciones puedan ser exteriorizados”. Cita ejemplos jurisprudenciales del TEDH, como la sentencia Handyside por su dimensión objetiva: “La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de la sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Al amparo del art. 10.2 es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas inofensivas, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una parte de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática”. Sobre esto, RYSSADAL agrega que “la filosofía es base de toda la jurisprudencia del Tribunal relativa al art. 10 y supone que la libertad de expresión no es solamente una garantía contra las injerencias del Estado (derecho subjetivo) sino también un principio fundamental (derecho objetivo) para la vida democrática” 33 . 32 A.A.V.V., coordinador BALAGUER CALLEJÓN, op. cit., págs. 190 y sigs. 33 CATALÁ I BAS, Alexandre H., u. o. c., págs 71 La Magistrada Gay Fuentes dice que la libertad de expresión se presenta como una libertad plural que comprende, de un lado, la libertad de opinión y, de otro, la libertad de comunicar y de recibir información e ideas. Mientras que el TEDH la define como la libertad de investigar, comunicar, y recibir informaciones veraces u opiniones, sean favorables o desfavorables, sin injerencias de autoridades públicas 34 . De igual manera, COHEN-JONATHAN, al referirse al art. 20.1 a), dice que “el contenido del mensaje permanece libre sin injerencias de una autoridad pública cualquiera que ésta sea. Así concebida, la libertad de expresión es la garantía de una información objetiva, y de toda la creación de idea original cualquiera que sea su forma. La misma se aplica no solamente a los medios de comunicación sino a todos los ciudadanos, a todos los creadores científicos literarios o artísticos. Esta última libertad se prolonga y completa con el derecho de todo individuo a recibir libremente informaciones e ideas” 35 . Con base en este breve análisis comparativo, se puede observar que las legislaciones internacionales se enfocan más a definir libertad de información que conceptualizar de manera clara el significado específico de libertad de expresión. Es por esta razón que nos daremos a la tarea de investigar y encontrar una definición unívoca de libertad de expresión para las diferentes áreas del derecho. Antes de ello, de forma breve, haré una reseña histórica para observar la evolución del axioma libertad de expresión: 34 Ibidem, pág. 97. 35 Ibidem, págs. 97 y sig. 72 La primera obra clásica de la libertad de expresión es escrita por John MILTON, en 1664, dirigida al Parlamento inglés contra la orden del 14 de junio de 1463. «MILTON tuvo una consideración del hombre como ser libre y racional, por ello, sostuvo que la libertad de expresión era como un instrumento o medio para conseguir la verdad. Es decir, mantuvo que la verdad sólo se puede alcanzar a partir del libre contraste de ideas o aportaciones contrapuestas. Además, destaca la necesidad de proteger la libertad de expresión como instrumento necesario para la búsqueda de la verdad sobre la que el Estado no puede intervenir mediante la censura previa. No propugna esta libertad como elemento básico de la dignidad humana que exige la protección de la expresión de las ideas y de las opiniones, sino que la protege por su instrumentalidad, es decir, por su capacidad para ser un método útil para alcanzar la verdad y el progreso humano. En definitiva, se está ante un claro antecedente del pensamiento liberal, que considera que es necesario para alcanzar la verdad» 36 . La Constitución de los Estados Unidos de América, describe en su primera enmienda lo que es «la libertad de expresión» 37 . Es uno de los orígenes conceptuales y definiciones precursoras para todas las legislaciones del mundo. Ha sido de vital importancia para la construcción de su nación, además de ser 36 MAGDALENO ALEGRÍA, Antonio, Los límites de las libertades de expresión e información en el Estado social y democrático de derecho, Congreso de los Diputados, núm. 66, Madrid, 2006, págs. 26 y sigs. En este sentido, hace un completo estudio histórico de la libertad de expresión. 37 DESANTES GUANTER, José María; SORIA, Carlos, Los límites de la información, Coso, Valencia, 1991, pág. 29. Quien señala que, la historia nos dice que la libertad de expresión ha aparecido siempre concedida por el pueblo soberano. Como el pueblo la concedía, el pueblo mismo la podía limitar. Cuando a los períodos revolucionarios han seguido los despóticos, el poder ha seguido que era el que concedía la libertad y, por tanto, el que podía limitar e, incluso, suprimir. En el art. 11 de la Declaración de los Derechos humanos y del Ciudadano de 1789 y, más claramente, en el 371 de la Constitución española de Cádiz de 1812, puede verse incoado este fenómeno. 73 fundamental para la solidez de su Estado; esta enmienda manifiesta: «El Congreso no aprobará ley alguna referente a la implantación de una religión o prohibiendo el culto de algunas de ellas; ni ley que restrinja la libertad de expresión o prensa; ni el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente; ni el dirigirse al gobierno en demanda de remedio de situaciones consideradas injustas» 38 . Los principales autores teóricos en los Estados Unidos de América, determinaron la transformación de creencias, razones, conocimientos e ideas, con el objetivo de alcanzar el debate público por medio de las fuentes de información, conformando la solidez democrática a través de la libertad de expresión. John S. MILL, en su obra Sobre la libertad, seduce en su concepto del binomio libertad de expresión-opinión 39 . Otro contemporáneo y precursor de la libertad de expresión en la Unión Americana que dio fundamentos sólidos a la primera enmienda de su Constitución es Alexander MELKLEJOHN, el cual se refiere a un poder público, en una responsabilidad de gobierno, lo que en la actualidad es pieza crucial de crítica por parte de los medios de comunicación, quienes deben cuidar su 38 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago, op. cit., pág. 17. 39 Ibidem, págs. 23 y sig. En este sentido. «Hemos reconocido la necesidad de la libertad de opinión y de la libertad de expresión, de la opinión en base a cuatro fundamentos que pasamos a resumir. Primero, una opinión reducida al silencio puede ser verdad. Negarlo es a suministrar infalibilidad. En segundo lugar, aunque la opinión censurada sea un error, puede contener algo de cierto. Tercero, aun en el caso de que la opinión general sea no sólo verdadera, sino toda la verdad, se tendrá como una suerte de perjuicio con escasa comprensión de sus fundamentos racionales a menos que sea contestada de manera sería y enérgica. Y cuarto, de convertirse en un dogma, se traduciría en un obstáculo e impediría el desenvolvimiento de otras convicciones». 80 Será este miedo al aislamiento el que despierte en la población el mecanismo psicosocial denominado por NOELLE-NEUMANN, “espiral del silencio”. Ante la alarma que produce toda situación conflictiva, los individuos tienen dos posibilidades: o subirse al carro del vencedor, mostrándose más expresivos y seguros de sí mismos porque sintonizan con la mayoría, o al perder terreno sus ideas, ocultarse en el silencio y el ostracismo. Es aquí, precisamente, donde se distancia del concepto habermasiano de “opinión pública crítica”, al definirla como aquella opinión que puede expresarse en público sin temor a quedar aislado, rompiendo con un concepto restringido de opinión pública y ampliando este concepto a otros objetos distintos de los políticos. E. NOELLE-NEUMANN, en el artículo “Public Opinión and the Classical Tradition: A Re-evolutión” (1979), resume algunas conclusiones que han llevado a cierta confusión sobre el concepto que estamos tratando. En primer lugar, el término “público” se ha entendido normalmente en un sentido jurídico-político, como sinónimo de “asuntos públicos” o “interés público”, cuando en realidad pueden existir otros puntos de vista como, por ejemplo, el tratamiento que pueda hacerse desde la esfera psicosocial (tribunal de juicio y control social), tal como fue explicado por LOCKE, HUME, ROUSSEAU, TOQUEVILLE o ROSS. En segundo lugar, el temor al aislamiento lleva al individuo a un compromiso entre sus propias inclinaciones y las tendencias dominantes que observa el ambiente. Allí donde se detecte este compromiso, podemos suponer que estamos tratando una situación de opinión pública. En tercer lugar, la expresión “opinión pública” se refiere tanto a opinión como a comportamiento (ALLPORT). En cuarto lugar, se debe distinguir cuidadosamente entre opinión pública y opinión publicada. En quinto lugar, las respuestas en las encuesta no son expresiones de opinión pública, entre otras razones porque el elemento público está ausente. Y, finalmente, el término “opinión pública” no puede quedar restringido a ciertas 81 materias o a las opiniones de personas especialmente cualificadas. Este es un breve análisis que nos hace referencia el autor CÁNDIDO MONZÓN 45 . II. Significado de la libertad de expresión 46 45 MONZÓN, Cándido, Opinión Pública, Comunicación y Política, Segunda Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2006, págs.167 y sigs. 46 CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel, «La libertad de expresión en la Constitución Mexicana», REUNAM, www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/decoin/cont/, págs. 1 y sig. En otros países democráticos definen en sus Charta Magna los derechos fundamentales, reconociendo los derechos a la libertad de expresión, y así mismo deduciendo e interpretando de acuerdo a su realidad social, como es el caso de México. En su art. 6 de la Constitución mexicana, define la libertad de expresión, como parte fundamental de las ideas, en esta se conceptualiza lo siguiente: «La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de terceros, o provoquen algún delito, o perturben el orden público; el derecho a la información será garantizado por el Estado». De esta forma, podemos deducir que en la Constitución mexicana se omiten dos verbos importantes como lo son opinar y pensar, fundamentales para el ejercicio democrático y la manifestación de ideas, que a través de la crítica pudiera lesionar el bien jurídico del sujeto pasivo. Asimismo, «Libertad de Expresión» Diccionario de Derecho Constitucional, Editorial Porrúa IIJ-UNAM, México, 2002, pág. 361. La definición que hecha con claridad, exactitud y precisión, sobre lo estipulado, escrito en el art. 6 de la Constitución de México es exacto para verificar la naturaleza de la mal aplicación del concepto. «Las limitaciones que menciona el texto constitucional en su art. 6 a la libertad de expresión son cuatro: los ataques a la moral, los derechos de tercero, cuando se provoquen algún delito o cuando se perturbe al orden público. En virtud de la extrema vaguedad de los supuestos mencionados, su interpretación se debe realizar de forma restrictiva, porque de otro modo no sería nada difícil conculcar –en los hechos aduciendo un apoyo constitucional poco precisola libertad de expresión, Jesús OROZCO HENRÍQUEZ apunta que (…), los términos sumamente vagos, ambiguos e imprecisos en que encuentran redactadas las limitaciones a la libertad de expresión ---sin que la legislación secundaria, ni la jurisprudencia proporcionen un criterio seguro y fijo para establecer, en qué casos la libre expresión del pensamiento ataca la moral, los derechos de terceros o perturba el orden público--- ha permitido su interpretación y aplicación arbitraria o caprichosa por parte de las autoridades judiciales y administrativas, así como, lo más grave, la abstención frecuente del ciudadano para expresar por razón de la inseguridad jurídica prevaleciente, ya que, se teme que cierta expresión, aun cuando se encuentre protegida en la 82 La estructura y cuerpo de esta investigación lo continuaré con un análisis profundo del concepto libertad de expresión, empezando por la CE y las definiciones de distintos autores, comparando contenidos del Derecho Constitucional, Derechos Humanos y Derecho Penal, para encontrar un concepto ad hoc que desarrolle finalmente el eje central de nuestro trabajo doctoral. En términos generales, la libertad de expresión es protegida en stricto sensu por el art. 20.1 a) de la máxima ley española, como derecho fundamental o derecho subjetivo, desarrollando una finalidad enfocada en las manifestaciones de los individuos a través de las ideas, pensamientos y opiniones requiriéndose necesariamente en un Estado democrático sin excederse de los límites que marca la ley. Desde un plano general, se tiene que exponer el significado de la libertad de expresión 47 , para ello concretaremos su conceptualización desde el punto de vista material, que reza así: “El art. 20.1 de la Constitución española 48 reconoce y define los derechos del citado fundamento: mayoría de los sistemas democráticos, puede llegar a considerarse proscrita por los órganos del Estado mexicano…». 47 LLAMAZAREZ CALZADILLA, Mª. Cruz, o. u. c., pág. 40 y sigs. 48 CREMADES, Javier, o. u. c., pág. 44. En este sentido, el TEDH establece su doctrina sobre las relaciones libertad de expresión, derechos de la personalidad, partiendo de las siguientes premisas: La libertad de expresión no es un derecho ilimitado, sino que está sujeto a diversos límites. Los derechos de la personalidad también deben ser objeto de protección preferente. Es deseable una armónica coexistencia entre unos y otros. 83 a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones 49 mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. d) A comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión…” Bajo este contexto, el art. 20.1 a) consiste en la posibilidad de dar a conocer las propias ideas a los demás. Su objeto, por tanto, está situado en el plano subjetivo, y se concreta en la expresión de los propios pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias (religiosas o no religiosas) y los juicios de valor. En cuanto al contenido utilizado por los medios de información, como la opinión, el reportaje, la investigación para informar y difundir hechos reales, se expone la palabra para criticar acciones de los que directa e indirectamente generan noticia o son parte de la opinión pública, además de realizar llamados de inconformidad ante los gobiernos como representantes de la sociedad. Lo anterior establece la necesidad de distinción entre el concepto de libertad 50 y el significado de expresión, para evitar en sus 49 Ibidem, 15. Al respecto, reseñando la historia sobre la opinión, se dio, «el borrador del texto constitucional que conoció la opinión pública el 25 de noviembre de 1977, el derecho a la liberad de expresión no se recogía en el art. 20, sino en el 23, y quedaba configurado de la siguiente forma: «Se reconoce el derecho a expresar y difundir la opinión, usando libremente la palabra, el escrito y la imagen, sin censura previa. Se garantizará la protección de los derechos inherentes a la producción literaria, artística y científica. Se reconoce la libertad de comunicar o recibir información objetiva y veraz por cualquier medio de difusión. Estas libertades tienen sus límites en los preceptos de las leyes y en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. No podrá acordarse el secuestro de publicaciones y demás impresos, salvo mandato judicial y por causa de delito». 50 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Traducción y estudio introductorio de Carlos BERNAL PULIDO, 2ª. Edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pág. 299. La palabra libertad, con independencia de sus connotaciones emocionales, está asociada a la ausencia de trabas impuestas por el poder político, vistas desde un punto jurídico-político. La clase política de forma antagónica, ha hecho de la libertad un dogma de esclavitud social, utilizando a los medios de comunicación para 84 interpretaciones el choque de normas culturales, que en ocasiones rebasa los límites del respeto propio de la persona. ROMERO COLOMA 51 precisa que la definición, según dicho artículo, garantiza el mantenimiento de una comunicación y opinión pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenidos reales otros derechos constitucionales. Agrega que el fundamento de una sociedad libre y democrática es la libertad de expresión. En este sentido, CARERAS ERRA 52 está de acuerdo en lo fundamentado por la STC 12/1982, la cual precisa el significado de opinión y comunicación pública libre, supone que la diferencia es puramente de semántica y el significado de ambos es idéntico. Por su parte, Joaquín URÍAS difiere y afirma sobre los elementos esenciales de la libertad de expresión, manifestando que la opinión pública es plasmar las ideas sobre un determinado tema dominante en el sujeto social y obtener controles sociales. Asimismo, CHILLÓN, José Manuel, Periodismo y objetividad. Entre el rechazo y la ingenuidad y el rechazo «Esbozo de una propuesta», Ensayo Biblioteca Nueva, Madrid, 2007, pág. 96. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago, Op. cit., pág. 15. También de interés, «Los primeros reconocimientos legales, de rango constitucional, de la libertad concebida como ausencia de limitaciones en función del individuo datan de las postrimerías del siglo XVIII. A mediados del siglo XIX son objeto de la crítica de los pensadores socialistas y anarquistas. y, específicamente, de Karl Marx. A mitades del siglo pasado no tuvo gran influencia esta libertad por las dificultades que pasaron los países y esferas mundiales a través de diferentes guerras». Asimismo, en un contexto penal. GÓMEZ PAVÓN, Pilar, La Intimidad como Objeto de Protección penal, Akal, Madrid, 1989, pág. 36. 51 ROMERO COLOMA, Aurelia María, Derecho a la información y la libertad de expresión, Bosch, Barcelona, 1984, pág. 34. 52 CARRERAS SERRA, Francesc de, «La libertad de expresión: un derecho constitucional», ADCPyDPUAB, Barcelona, 1991, pág. 27. 85 argumenta que la comunicación social 53 tiene como objetivo principal asegurar que los ciudadanos cuenten con datos suficientes para formar su opinión. En este caso, se presupone el rol de los medios de información, donde, asegura URÍAS, estos no tienen la función política de hacer llegar a los poderes públicos la opinión de la sociedad, abrogándose en representantes del pueblo, sino la de transmitir a la sociedad hechos y datos que les permitan valorar las posibilidades y carencias de la política en general. En este sentido, la sentencia 6/1981 dice: «la preservación de esta comunicación pública libre, sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular». Es por eso que la libertad de expresión es tan similar a la libertad de información, pues ambas tienen por objeto resaltar o difundir las opiniones o ideas de la persona por su carácter abstracto. En el art. 20.1 a) y d) van ligadas por las expresiones en un sentido profesional de la información y están desprovistas por las notas objetivas que pueden permitir a su autor la posibilidad de demostrar su exactitud. Por lo que las notas subjetivas permiten mayor firmeza cuando las expresiones se refieran a actuaciones que hayan tenido lugar en la gestión de los asuntos públicos y destaca la prevalencia de la libertad de expresión en aquellos casos que van dirigidos a las instituciones públicas o a clases determinadas del Estado. Es importante precisar que la libertad de expresión no sólo es aplicable a las ideas favorables o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden o 53 TORRES DEL MORAL, Antonio, Principios de derecho constitucional español, vols. I y II, 3ª edic., Madrid, 1992, pág. 34 y sigs. Habla del conjunto de libertades contenidas en el art. 20 CE: «libertades de comunicación pública, entendiendo como pública toda aquella que trasciende la propia individualidad, esto es, como toda comunicación posible». Esto desde un contenido intelectual y no sólo de medios de información. Además, el bien jurídico que con el establecimiento constitucional de este derecho se protege no es propiamente la libertad de opinión personal, sino el derecho a comunicar, ésta y otros contenidos informativos, tanto en un ámbito público como privado 86 molestan, pues aunque tal libertad es importante para todo el mundo, lo es más para un representante electo por el pueblo. En el marco de una polémica política es evidente que un criterio de ponderación obliga a dar preferencia a la libertad de expresión sobre el honor. Existen diferentes autores que hablan sobre el derecho fundamental de la expresión, utilizando conceptos parecidos a los del art. 20.1 a) CE. Por ejemplo Javier CREMADES 54 , MUÑOZ LORENTE 55 , TOCQUEVILLE 56 , entre otros. La autora, BLANCO QUINTANA, afirma que «el derecho a la libertad de expresión… debido a la naturaleza abstracta de las expresiones citadas, éstas no se presentan a una demostración de su exactitud, lo que hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad –veracidad- o diligencia en su averiguación, que sí opera, en cambio, como límite interno en la libertad de información» 57 . 54 CREMADES, Javier, o. u. c., págs. 50 y sigs. Sobre ello, la libertad de expresión protege, no solamente, la manifestación, las opiniones, por medio del escrito o la palabra, la comunicación verbal, los gestos, posturas, muecas, movimientos, actitudes, acciones o cualquier medio de comunicar, sino también protege la parte intelectual por manifestación al exterior o mentalmente concebida, haciendo de la difusión un plano general en un ámbito mayor. 55 MUÑOZ LLORENTE, José, «Injurias, Calumnias, y libertades de expresión e información. Elementos de interacción», La Ley Penal, núm. 28, Madrid, 2006, pág. 63. Señala que el art. 20.1 a), tiene dos tipos de notas, las objetivas son las que pueden permitir a su autor la posibilidad de demostrar su exactitud, lo que viene a condicionar el reproche que pueda dirigirse a la exteriorización de tales creencias o valoraciones. Las subjetivas permiten mayor firmeza cuando las expresiones se refieren a las actuaciones con carácter de asuntos públicos, se destaca la prevalencia de instituciones públicas. 56 MAGDALENO ALEGRÍA, Antonio, op. cit., págs. 44 y sigs. La opinión pública tiene dos lados, uno como poder y, por otro, la prensa, como instrumento democrático de la libertad. 57 BLANCO QUINTANA, María Jesús, «El derecho al honor y las libertades de expresión e información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», RFDUC, núm. 93, Madrid, AÑO, pág. 64. 87 Para tener más claro qué es la libertad de expresión hay que definir los términos libertad y expresión por separado. Sobre libertad, sede entenderse la manifestación, sin obstáculos o censura de expresión, pero con límites de acciones punibles, que invadan la intimidad de las personas afectando su espacio individual, colectivo y jurídico por actos divergentes o de conductas antijurídicas dentro de una sociedad. Por expresión debe entenderse la acción de exteriorizar pensamientos, ideas, opiniones, haciendo valer la ideología, por medio de actos o formas de comunicación, ante los individuos y sociedades, sin lesionar el bien jurídico honor, honra o dignidad de la persona afectada por una conducta humana. Hemos precisado con la mayor exactitud posible el significado de libertad de expresión, tomando como referencia distintos autores jurídicos, y de este análisis se puede percatar que uno de sus principales elementos es la libertad de opinión pública, vinculada con los medios de comunicación, ya que su función es emitir mensajes de interés público a la sociedad, donde la parte involucrada principalmente es el poder público. Establecido lo anterior, la opinión pública va ligada a la libertad de expresión, de acuerdo a lo que estipula el art. 20.1 a) CE. Entraremos al estudio de este elemento de la expresión y su libertad de ser transmitida bajo ciertos límites constitucionales, ya que la opinión es protegida por uno de los derechos fundamentales más importantes, como lo es la libertad expresarse, a partir del cual se articulan los valores superiores del ordenamiento jurídico, mediante su conexión directa e inmediata que conllevarían a la existencia de una democracia social, como lo asegura GARCÍA HERRERA 58 . 58 GARCÍA HERRERA, Miguel Ángel, «Estado democrático y libertad de expresión (I)», RFDUC, núm. 64, Madrid, 1981, pág. 150. 88 En el próximo apartado hablaremos de la vinculación entre libertad de expresión y opinión pública como uno de los principales elementos del art. 20.1 a). En este sentido, Joaquín URÍAS define a la libertad de expresión, la comunicación pública y la opinión como un conjunto genérico en el que se incluye en cualquier acto comunicativo posible. Menciona la STC 6/1981 y cita “es un derecho fundamental frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que esté aprobado en la ley”. Además nos señala: Es cierto que, en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de los hechos. Las libertades de opinión, o libertades públicas, son las actividades que realizan las personas, como la libre asociación de reunión, de manifestación o de espectáculos. Con el término pública, que es parte de la opinión, se hace referencia a 3 supuestos fundamentales, presentes en éste fenómeno: 1.- Pública, se refiere al sujeto de la opinión pública, o que se dirige en público. 2.- Se dice pública a aquella opinión exteriorizada que llega a los demás, que se hace notoria. 3.- También se dice que es pública la opinión que se dirige al interés público, a la res pública, porque es de interés general. El concepto de libertad de expresión abarca también el de libertad de opinión y dentro del núcleo opinión encontramos a la comunicación pública e interés público. Entendemos que opinión pública, comunicación pública e interés público parecen iguales, pero con percepciones son diferentes. Son parte de las 89 libertades públicas y estos tres significados marcaran el límite de las libertades de información y expresión, además de distinguir lo público y lo privado de las personas físicas o jurídicas o poderes públicos. En conclusión, se puede decir que opinión pública es plasmar las ideas sobre un determinado tema dominante en el conjunto social, por ejemplo, los medios de comunicación tienen como función el difundir. La comunicación pública lo que busca es precisamente es eso, que se difunda la información para asegurar que los ciudadanos cuenten con datos suficientes para formar su opinión y así ejercer una libertad de pensamiento de ideas que lleve a un interés público como estipula el art. 20.1 a). III. Libertad de opinión como parte de la libertad de expresión y los medios de comunicación La libertad de opinión está reconocida en los apartados 1.a), b) y c) del art. 20 CE y concretada en tres realidades distintas: 1) La libertad de expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. 2) La libertad de reproducción y la creación literaria, artística, científica y técnica. 3) La libertad de cátedra. Los medios de comunicación crean una nueva realidad que convierten en públicas las opiniones que participan de ella. Pública también hace referencia a la cosa pública, a aquella que atrae a todos y que es de interés general; a las cosas del Estado y a la administración que hacen de ella los gobernantes; aquellas cosas que pertenecen al dominio público. La opinión, en primer lugar, guarda relación con el concepto de imagen, honor y reputación. Y en segundo lugar implica la idea de recepción 59 . 59 MONZÓN, Carlos, op. Cit., pág. 176. 96 En este capítulo me enfocaré a la libertad de expresión desde un sentido constitucional, donde la igualdad, la libertad y la dignidad, enmarcan la parte esencial de los derechos fundamentales para la protección jurídica del ser humano, los cuales se obtienen por medio de la comunicación, escrita u oral, entre individuos, según su desarrollo o proceso legislativo. La libertad de expresión, según la CE en su art. 20.1 a), lleva un sentido de esencial similitud entre la dignidad y el honor principalmente, por lo que compararé a la dignidad y la libre expresión, desde el punto de vista constitucional. En un estado democrático de derecho no cabe interpretar a la Constitución desde opciones religiosas, filosóficas o ideológicas concretas, sino sólo a partir de las exigencias autónomas del método jurídico. En una visión integral, el concepto de dignidad no puede desconocer las dimensiones filosóficas y religiosas, pues, de un lado, éstas preceden al enfoque jurídico y, del otro, la racionalidad del hombre, a la que la dignidad va ligada; se encuentra también relacionada con la existencia de éste en una dimensión moral y espiritual 69 . La dignidad originalmente hacía referencia a la pertenencia de una persona a determinada posición dentro de una jerarquía social o política reconocida. Por tanto, alguien se comportaba dignamente si lo hacía con relación a su rango o estatus. Aún hoy, el diccionario de la RAE señala a la dignidad, en una de sus acepciones, como «el decoro de las personas en la manera de comportarse», o el «cargo o empleo honorífico y de autoridad» 70 . 69 GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, op. cit., pág. 195. RUÍZ MIGUEL, Carlos, “Human dignity: History o fan idea”. Disponible en: http://web.usc.es/-ruizmini/pdf/dignity.pdf. (Visitada el 13 de marzo del 2010). 70 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22 edición, Disponible en:http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?TIPO_HTML=2&TIPO_BUS=3&LEMA=dig 97 Sin embargo, la dignidad en sentido jurídico tiene otra connotación cuyas principales líneas de influencia provienen de la filosofía. Esto es inevitable, por cuanto refleja el proceso de maduración y refinamiento del propio espíritu humano. Si bien desde la Antigüedad nos encontramos con precedentes sobre la dignidad, la secularización de la sociedad durante la modernidad convirtió el concepto dignidad, en un elemento de referencia para la construcción, a partir del siglo XVII, de la ética pública (laica) con un fundamento racional 71 . En el sistema kantiano del pensamiento debemos atribuir la dignidad de todo ser dotado de razón y de voluntad 72 . «El respeto que tengo por otros o que otro puede exigirme es el reconocimiento de una dignidad en otros hombres, es decir, el reconocimiento de un valor que carece de precio, de equivalente, por el que el objeto valorado pudiera intercambiarse (…) la humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por nidad (Visitada el 20 de abril del 2010). La RAE brinda otras 7 acepciones de la palabra dignidad. La palabra dignidad proviene del latín dignitas-atis que significa, entre otras cosas: excelencia o realce. 71 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, La dignidad de la persona desde la filosofía del derecho, Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas», Dykinson, Madrid, 2003, pág. 13. A fin de conocer el devenir del concepto de la dignidad, el pensamiento de Confucio, el antiguo. Testamento, SÓCRATES, PLATÓN, CICERÓN, SÉNECA, entre otros. Asimismo, PELÉ, Antonio, analiza el pensamiento de algunos autores representativos desde la antigüedad hasta la ilustración como ARISTÓTELES, DESCARTES, PASCAL, GROCIO y KANT. Véase su tesis doctoral, Filosofía e historia en el fundamento de la dignidad humana, Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. Disponible en: http://earchivo.uc3m.es/dspace/handle/10016/3052 (Visitada el 15 de abril del 2010). 72 JORDANA VELÁZQUEZ, José Luis, La fundamentación de la dignidad, editado por Lydia FEITO GRANDE, Universidad Pontificia de Comillas, Comillas, Madrid, 2004, pág. 106. 98 ningún hombre sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad, en virtud de la cual se eleva sobre todas las cosas» 73 . En tal sentido, la persona es un fin en sí misma que no tiene precio ni puede ser sometida a transacción ni tampoco ser utilizada por cualquier voluntad según su deseo y arbitrariedad, por todas las posibilidades, que encierra su condición de ser humano. La concepción formal de KANT, que basa la dignidad en la autonomía como postulado de la razón, tiene el gran valor de conectar dignidad, libertad y autonomía, edificio que desde entonces se mantendrá como explicación básica de esta dignidad de la persona 74 . La racionalidad de la persona determina que la dimensión corporal o material se encuentran inseparablemente unidas a las dimensiones psíquica, moral o espiritual. Esta prestancia o superioridad del ser humano sobre los que carecen de razón, es lo que se llama dignidad de la persona humana y determina su sociabilidad, libertad, responsabilidad y dimensión trascendente 75 . 73 KANT, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Segunda parte, edición de Adela CORTINA, Tecnos, Madrid, 1989, pág. 335. «Todo cuanto hay en la creación puede ser utilizado simplemente como medio con tal de que quien así lo quiera tenga cierta capacidad para ello; solo el ser humano, y con él cualquier criatura racional, supone un fin en sí mismo. Él es el sujeto de la ley moral, que es sacrosanta, gracias a la autonomía de su libertad». KANT, Immanuele, Crítica de la razón práctica, Edición de R.R. ARAMAYO, Alianza Editorial, Madrid, 2000, pág. 183. 74 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, op. cit., pág. 68. KANT, Immanuel, La Metafísica de las costumbres, op. cit., pág. 335. 75 ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel, op. cit., pág. 17. En el mismo sentido, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, dice que «la dignidad de la persona es, pues, el rango de la persona como tal», op. cit., pág. 26. Asimismo, MILLÁN PUELLES, Antonio, señala que «ser persona es un rango, una categoría que no tienen los seres irracionales, Persona humana y justicia social». 99 La dignidad y el honor son dos conceptos que van unidos y que más adelante, se abordarán detalladamente. Es importante tener definido el concepto de dignidad y enrolarlo con los derechos fundamentales y con el bien jurídico que aparece en el art. 208 del CP para hacer el análisis del art. 20.1 a) y d) de la CE. Cuando hablamos de libertad 76 , se incluye a la libertad de expresión (religiosa, política, filosófica) y, dentro de su esfera jurídica, a la dignidad, la igualdad y los derechos humanos. Estos elementos se han convertido en el pilar vertebral de la nueva forma de organización democrática del Estado y de la comunidad internacional, pues su reconocimiento y protección, no se detienen en las fronteras nacionales de ningún país o gobierno, sino que, constituye una constante supranacional, que busca en todo momento, el respeto de la dignidad de la persona en todas sus expresiones 77 . En el Derecho Constitucional se señalan a la igualdad, la libertad y la dignidad, como parte de los derechos fundamentales. El tema de libertad de expresión se puede desarrollar en la sociedad, en un marco que proteja a la persona jurídica dentro de los límites que regula la norma, por medio del sendero de la doctrina y la jurisprudencia, como alfiles jurídicos del conocimiento. Es aquí, donde se retomará el estudio jurídico del art. 20.1 a) CE, una vez repasado brevemente el concepto de dignidad, que constantemente nos encontraremos con paralelas jurídicas. Libertad de expresión y dignidad constituyen el binomio de interés que nos lleva a los límites de lo público o lo privado de la persona física y persona jurídica, que tiene como objetivo la 76 En este sentido, SALVADOR CORDERCH, Pablo, op. cit., págs. 11 y sigs. 77 Esto ha sido ratificado en la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de 1993. Véase también GARCÍA LÓPEZ GUERRERO, Luis, op. cit., pág. 59. 100 protección del bien jurídico honor. Como ya dijimos, algunos autores piensan que la dignidad es objeto jurídico de protección, derivado de la desproporcionalidad de la expresión por medio de la lesión de la conducta o acción típica 78 , del hecho antijurídico 79 y culpable 80 , que es la injuria. La sanción de esta conducta puede ser atenuante, en caso de los delitos de bagatela o agravante, en los tipos antijurídicos en contra de la injuria grave, como lo son los insultos a SM el Rey, o el exceso de expresión rebasando los límites por los medios de comunicación y los personajes de la vida política o pública, que tienen como consecuencia la pena 81 y su punibilidad 82 . ¿Qué entendemos por libertad de expresión, en materia constitucional? Es necesario indagar sobre esa libertad de expresión, sin separarnos del concepto dignidad y relacionarlo con lo que se manifiesta en los medios de comunicación, pero es también importante marcar el límite de la libertad de expresión sobre las personas o individuos para evitar excesos en el mensaje (que transmita el sujeto activo y lesione al sujeto pasivo) cualquiera que sea, para determinar una estabilidad social, dentro de los estados democráticos. Con base en lo señalado antes, el encuentro de distintas culturas, el mundo global, la diferencia de razas y creencias religiosas, hacen que estos límites vulneren el sentimiento intrínseco de la persona, por lo que pueden ser excesos de libertad para un modelo de sociedad, o la falta de razón para otro tipo de 78 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal Parte General, Teoría Jurídica del Delito, Tomo II, Vol. 1, Bosch, Barcelona, 2000, pág. 191. 79 POLAINO NAVARRETE, Miguel, o. u. c., pág. 501. 80 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Parte general, tomo I, Fundamentos científicos del Derecho penal, 5ª. edic. actualizada con la colaboración de Miguel POLAINOORTS, Bosch, Barcelona, 2004, pág. 65. 81 POLAINO NAVARRETE, Miguel, u. o. c., pág. 69. 82 Ibidem, pág. 66. 101 convivencia y nos devuelve al camino de saber definir la norma cultural globalizada. En este sentido y de forma concreta se interpreta la ley, la parte tanto cognitiva como volitiva del ser humano, así como el raciocinio al momento de la acción. Es por ello, que se destaca a la dignidad como elemento importante, ya que su vulneración lesiona el bien jurídico honor y rebasa los límites de la intimidad o el respeto por la conducta desplegada del individuo hacia las personas. Asimismo, siguiendo este contexto de la dignidad, otra figura que debe proteger rígidamente la ley, es la niñez y la juventud, como baluartes de la sociedad y de las partes más asequibles de la humanidad. Como se dijo al inicio de este capítulo la libertad de expresión: «es la piedra angular en la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que (…) quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre» 83 . La libertad de expresión es aplicable no sólo a la información, veraz o no veraz. Las ideas tienen una acogida favorable para el debate o la opinión pública, por eso son consideradas como inofensivas o contempladas con indiferencia, respecto de las que ofenden, impactan o inquietan al Estado o a cualquier sector de la población. Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el respeto y la difusión de tales ideas son exigencias mínimas del pluralismo, la tolerancia y la apertura de ideas sin las cuales no existiría la sociedad democrática 84 . 83 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 «La colegiación obligatoria de periodistas», del 13 de noviembre de 1985, párr. 70. 84 La necesidad de amparar bajo la libertad de expresión también las críticas molestas o inquietantes viene ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del caso HANDYSIDE contra el Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, párrafo 49; Sentencia del caso LINGENS contra Austria, del 8 de julio de 1986; Sentencia del caso 102 Visto lo anterior, la protección de la libertad de expresión no sólo se extiende al contenido sino también a la forma del mensaje. Su esencialidad en el sistema democrático hará que se permita cierta dosis de exageración o provocación, para que no quede reducida al relato aséptico de los hechos. De ahí que puedan ser merecedoras de protección las expresiones exageradas o, incluso, provocadoras. La libertad de expresión ha sido reconocida como parte del conjunto de derechos fundamentales. Este especial reconocimiento ha dado lugar a un vinculado núcleo de medidas orientadas a su respeto y garantías en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, así como al cumplimiento de determinadas obligaciones específicas por parte del Estado y a la protección judicial rápida y efectiva, a través de los procesos constitucionales 85 . La Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19), el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 10), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13 inciso 1), entre otros, reconocen CASTELLS contra España, del 23 de abril de 1992; Sentencia del caso Open Door y Dublin Well Woman contra Irlanda, del 29 de octubre de 1992 y Sentencia del caso De HAES y GIJSELS contra Bélgica, de 24 de febrero de 1997, párr. 49. Se admite la crítica desfavorable o ácida, en especial cuando va dirigida a políticos o instituciones públicas, los cuales deben tolerar un margen más amplio en la crítica al dedicarse a la gestión de los intereses públicos y estar sometidos a un mayor control social y jurídico. Véase también Informe del Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994, párr. 31. 85 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto, Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio, Tesis para optar por el grado académico de magíster en Derecho Constitucional, Madrid, 2009, pág. 42. 103 que la obligación de los Estados parte de respetar y garantizar el derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Asimismo, establecen que este derecho no puede estar sujeto a previa censura 8687 sino a responsabilidades ulteriores de quienes lo ejercen desmedida e indebidamente 88 . En el ámbito interno, la Constitución de España señala que «se reconocen y protegen los derechos (…): A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción» (art. 20 a). 86 En España, la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo o de censura. Las normas constitucionales de España (art. 20.2 y 24.7) son lo suficientemente claras e inequívocas al proscribir todo tipo de censura a título de medida anticipada al contenido de un discurso. No se puede censurar de manera previa la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor de ésta u otros bienes constitucionalmente protegidos. 87 Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha señalado en reiteradas oportunidades que toda medida preventiva del Poder Ejecutivo, del legislador e incluso de los jueces significa inevitablemente el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención, por lo que el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85. «La colegiación obligatoria de periodistas», del 13 de noviembre de 1985, párr. 38. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 11/96. Caso 11.230. Chile, 3 de mayo de 1996. Al realizar una comparación entre la Convención Americana y los otros instrumentos universales y regionales, queda claro que el único instrumento que expresamente incluye la prohibición de la censura previa es el interamericano. En efecto, ni el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (art. 19°) ni el Convenio Europeo (art. 10°) ni la Carta Africana (art. 9°) contienen referencias explícitas a la proscripción de toda medida de carácter preventivo a la libertad de expresión. 88 Véase también la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión del 2000, elaborado por la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), octubre del 2000 y la Carta Democrática Interamericana del 2001. 104 Las normas reseñadas sirven para advertir que la libertad de expresión es el derecho a manifestar, comunicar y conocer sin trabas ni censura previa 89 cualquier tipo de pensamiento, idea, información, opinión, noticia, publicidad, actividad artística, comentario político, entre otros, que pueda ser difundido de las más variadas formas que tiene la comunicación para ser transmitida: oral, escrita, a través de símbolos, por radio, televisión o cualquier otra modalidad 90 . Ahora bien, la libertad de expresión constituye un elemento central para el desarrollo individual, ya que permite a las personas recibir puntos de vista ajenos y de comunicar su propia opinión y opción de manifestarse. Cuanto más real y participativo sea el debate público, se promueve que los individuos crezcan como ciudadanos. Esta libertad es la prolongación de la garantía individual de pensar, ejercicio sin el cual no es posible aventurar la posibilidad del desarrollo del ser humano en sociedad. Este derecho cuenta además con una trascendencia social vinculada con el funcionamiento del propio sistema democrático. Cada vez que ha tenido que aplicar el art. 10 de la Convención Europea, la referencia de la libertad de 89 STC 13/1985 de 31 enero, Ponente Francisco TOMÁS Y VALIENTE, F.J. 1. En esta sentencia se define: «La censura previa consiste en el control y previo examen oficial del contenido de una obra (publicación, programa, etc.) antes de que ésta sea difundida con el objeto de enjuiciarla con "arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el plácet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario». 90 SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, «La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales», REDCM, Ministerio de Defensa, núm, 32, 1991, pág. 8. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1985, pág. 228. Citas tomadas de la Defensoría del Pueblo. Informe Nº 48 «Situación de la libertad de expresión en el Perú. Setiembre 1996 Setiembre 2000». Lima: Defensoría del Pueblo, 2000, pág. 8. Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/inform-defensoriales.php (Visitada el 11 de marzo del 2010). 105 expresión, como fundamento de la democracia ha sido constante para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debido a que la considera una garantía de la circulación de las informaciones que, en una sociedad democrática, constituyen la base de la acción política y proporcionan a los ciudadanos las informaciones necesarias para la creación de una opinión pública libre 91 . Como se puede advertir, la importancia de la libertad de expresión radica en que es un derecho esencial para la protección de la difusión de ideas e informaciones, el fortalecimiento de la democracia, la formación de una opinión pública libre y la creación de un libre mercado de ideas. Es decir, para el desarrollo del ser humano como tal y en colectividad. Visto lo anterior, el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia ha delineado su escala de valores y de sucesivas protecciones para distintos tipos de expresión, ya que no todas las expresiones pueden tener excesos o gozar de las libertades ilimitadas, en el prontuario de jurisprudencia se define una escalera de limitaciones y garantías de proporcionalidad expresiva 92 . Desde un plano jurisprudencial, el insulto o el juicio de valor son formalmente injuriosos e innecesarios para la expresión de una idea, pensamiento u opinión, carecen de protección constitucional. Explicaré la libertad de 91 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del caso Handyside contra el Reino Unido, de 7 de setiembre de 1976: «La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres». Véase también FREIXES SANJUÁN, Teresa, «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las libertades de la comunicación», RDCE, núm. 15, Madrid, 2003, pág. 3. Disponible en: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/4/RDC_015_007.pdf (Visitada el 24 de julio del 2010). 92 BASTIDA FREIJEDO, Francisco J. y VILLAVERDE, Ignacio, Libertades de Expresión e Información y Medios de Comunicación, Prontuario de Jurisprudencia Constitucional 1981- 1998, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs. 28 y sigs. 112 observancia resulta de trascendental relevancia para el correcto desarrollo de las funciones del derecho penal». Los principios citados en líneas anteriores, son axiomas de trabajo que nos llevan a debatir sobre los límites constitucionales y los del sistema punitivo del Estado o mejor nombrados como principios constitucionales del Derecho penal y que serán de vital aportación en el esquema de la tesis y de apoyo en la parte doctrinal. Entrando en detalle sobre los límites al art. 20.1 a), la Sentencia 278/2005, dice que la resolución judicial no se resuelve por el exceso de la libertad de expresión. El tribunal determina, en los distintos párrafos de la sentencia, y de resolución crucial o final, las facultades que tiene cada instancia judicial para resolver de acuerdo a los criterios del juzgador. En este caso, definir la proporcionalidad de los límites judiciales, tanto constitucionales como penales, de acuerdo a como se haya emitido el mensaje. Otra de las jurisprudencias que aporta definiciones paralelas a este primer peldaño es la STC 216/2006, la cual indica que la información debe cumplir con una labor de averiguación de los hechos y que puede existir la colisión con el derecho de honor, que opera como límite de la protección constitucional, atentando injustificadamente contra la reputación de una persona. Al final de la sentencia, de la misma manera nos aporta que cuando los involucrados son funcionarios de cargos públicos, estos han de soportar las críticas o revelaciones en protección a la libertad de expresión. De esta forma, la STC 266/2005 en su fundamento cuarto, nos habla, en relación a nuestro primer escalón, que en caso de cometer el delito de injuria o contrario sensu reconozca explícitamente la libertad de opinión. De manera específica establece: «Si la interpretación de la norma penal hecha por los órganos judiciales es compatible con el contenido constitucional de las libertades 113 de expresión e información, STC 105/1983, de 23 noviembre, RTC 1983, 105, F.J. 11 y, por tanto, si la condena penal impugnada constituye o no una decisión constitucionalmente legítima, ya que, como este Tribunal declaró en la STC 11/1993, de 25 marzo, RTC 1993, 11, F.F.J.J. 5 y 6, los tipos penales no pueden interpretarse y aplicarse de forma contraria a los derechos fundamentales» 103 . En esta sentencia del TC 213/2006 104 , de injurias innecesarias y graves son del tipo de ataque de palabras que lesionan el bien jurídico y carecen de protección constitucional, como es el delito de injurias graves a SM el Rey y de la Monarquía que él mismo encarna, aunque no es total tema de este peldaño podemos hacer hincapié por el tipo de insulto realizado contra figura jurídica que está tipificada en el CP español y además, fundamentada en la CE por el art. 18.1. Con base en lo señalado ex ante, otra de las jurisprudencias de importancia para este trabajo, es la STC 9/2007, de 15 enero 105 , la cual, en mi 103 STC 110/2000, de 5 mayo, F.J. 4, Ponente Tomás S. Vives Antón. 104 STC 213/2006, de 3 julio, Ponente Roberto GARCÍA CALVO Y MONTIEL esta sentencia describe doctrinalmente la libertad de expresión, así como, los límites para el respeto y la dignidad de la persona. «los límites al derecho a la libertad de expresión se trata, es doctrina constitucional consolidada, SSTC 165/1987, RTC 1987, 165, 107/1988 RTC 1988, 107, 51/1989, RTC 1989, 51, 65/1991, RTC 1991, 65, 105/1990, RTC 1990, 105, 171/1990 RTC 1990, 171, 172/1990, RTC 1990, 172 y 190/1992, RTC 1992, 190, que «la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el art. 10.1 del texto fundamental» 105 STC 9/2007, de 15 enero, Ponente María Emilia CASAS BAAMONDE, señala primeramente las diferencias en del art. 20.1 a) y d), además de su delimitación con el derecho al honor, más aun, la situación que refiere a la persona pública un trinomio de análisis importante e interesante donde primeramente la libertad de expresión pudiera tener un espacio levemente mayor al honor, por el hecho de ser funcionario público, al respecto la dicha sentencia en su fundamento 7 define «la doctrina de la reciente STC 69/2006, de 13 marzo, RTC 2006, 69, “de aplicación al presente caso, donde se evidencia la extralimitación de un 114 opinión, aunque lleva un mismo sentido que las anteriores sentencias, en especial a la 278/2005, distingue a libertad de expresión de manera más amplia que la libertad de información, y no opera en ella el límite de veracidad. Además, separa las delimitaciones con el derecho al honor, es así que el honor protege la dignidad de la persona, de las descalificaciones o como dice el primer escalón en estudio, injurias innecesarias, por la manifestación externa de un menosprecio o descrédito, y más aun ante una persona de cargo público 106 , donde el choque entre derechos fundamentales demarque ese pequeño hilo que protege ambas posiciones, para hacer valer su garantía y su estado de derecho. Consecuentemente y haciendo énfasis en el siguiente peldaño jurídico, se haría un análisis de cada escalón de acuerdo a lo que marca la sentencia del TC y responsable político a la hora de difundir las críticas de hechos que hacen desmerecer en la consideración de los funcionarios que prestan servicios en la administración sobre una base que se ha demostrado inveraz, y que ha incurrido en una contumacia a enmendar tales ofensas al prestigio profesional y al honor personal, (…)”. Subraya el escrito que en dicha Sentencia se afirma que para afectar al honor de la persona aludida basta una individualización indirecta y que la libertad de información de una autoridad pública posee rasgos específicos respecto a la de un ciudadano. 106 Así la STC 9/2007, Ponente María Emilia CASAS BAAMONDE, da una definición sobre empleado o encargado público que están expuestos a la crítica abierta, «el derecho a la libertad de expresión y de crítica en el ámbito de las personas que desempeñan funciones públicas, que no son solamente aquellas que acceden por elección de los conciudadanos a sus cargos, sino también los funcionarios y empleados públicos que acceden a ellos por su mérito y capacidad a través de los procedimientos de selección establecidos legalmente, …que al desempeñar voluntariamente un empleo público ha de soportar las críticas. … Las expresiones que considera lesivas de su honor, estas dañan su prestigio profesional, que, según la jurisprudencia constitucional, STC 282/2000, de 27 noviembre, RTC 2000, 282, constituye una manifestación del honor personal». En confrontación la STC 216/2006 advierte: «En ese contexto, y como ya hemos afirmado en otras ocasiones, especialmente cuando los afectados son titulares de cargos públicos, éstos han de soportar las críticas o las revelaciones aunque «duelan, choquen o inquieten», STC 76/1995, de 22 mayo, RTC 1995, 76, o sean «especialmente molestas o hirientes», contrario sensu de la STC 9/2007. 115 tomando en cuenta los límites que nos manifiesta la STC 278/2005, nos enfocaríamos a las opiniones, es decir, los juicios de valor personales que no sean formalmente injuriosos e innecesarios para lo que se quiere expresar, aunque contengan lo que se conoce como «opiniones inquietantes o hirientes» 107 ; esta opinión estaría protegida constitucionalmente 108 por la libertad de expresión y podría tener como contenido incluso la ironía, la sátira y la burla 109 . 107 En este sentido, la STC 125/2007, Ponente Jorge RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, define: «El derecho fundamental a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige por todas, SSTC 6/2000, de 17 enero, RTC 2000, 6, F.J. 5; 49/2001, de 26 febrero, RTC 2001, 49, F.J. 4; 204/2001, de 15 octubre, RTC 2001, 204, F.J. 4 y 181/2006, de 19 junio, RTC 2006, 181, F.J. 4 y 5». En este sentido, la STC 216/2006 en su fundamento 9 refiere: «En ese contexto, y como ya hemos afirmado en otras ocasiones, especialmente cuando los afectados son titulares de cargos públicos, éstos han de soportar las críticas o las revelaciones aunque «duelan, choquen o inquieten», STC 76/1995, de 22 mayo, RTC 1995, 76, o sean «especialmente molestas o hirientes», STC 192/1999, de 25 de octubre, RTC 1999, 192, o en definitiva, puedan resultar inoportunas o desmesuradas cuando, como sucede en el supuesto enjuiciado en este recurso, ninguna de dichas críticas o revelaciones se fundan o dan a conocer datos objetivos que racionalmente puedan afectar a la dignidad y a la opinión pública sobre la honradez del recurrente». 108 En este caso la STC 49/2001, de 26 febrero, Ponente Guillermo JIMÉNEZ SÁNCHEZ, RTC 2001, 49, F.J. 5. Enfoca su definición a la protección de la libertad de expresión y sobre los juicos de valor, que no llegan a la injuria, y dice: «Por contra el carácter molesto o hiriente de una opinión o una información, o la crítica evaluación de la conducta personal o profesional de una persona o el juicio sobre su idoneidad profesional, no constituyen de suyo una ilegítima intromisión en su derecho al honor, siempre, claro está, que lo dicho, escrito o divulgado no sean expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de la persona a quien se refieran». 109 Así la STC 216/2006, Ponente Pascual SALA SÁNCHEZ, refiere a la libertad de expresión de hirientes, sátira o de burla. «En ese contexto, y como ya hemos afirmado en otras ocasiones, especialmente cuando los afectados son titulares de cargos públicos, éstos han de 116 El mejor ejemplo en este caso es la caricatura humorística, o cartones críticos, en los que se expresan imágenes. Otro, son los programas de humor o reality show o telebasura 110 , que se realizan o destacan más en el Continente Americano, donde el cotilleo y el exceso de la broma, sobre rasgos físicos o defectos humanos, se pueden volver hasta humillantes para la persona. Por eso se tocó el tema de la dignidad, la cual es base de los parámetros o límites dentro de la libertad de expresión, el honor y la dignidad del individuo. La caricatura es un tipo de representación exagerada de personas, mediante la cual se deforman rasgos físicos, la vestimenta, las poses, o los modales característicos, con el fin de transmitir un mensaje o idea, la mayoría de veces, sarcástica o irónica del individuo. La caricatura puede ser también el medio para ridiculizar situaciones e instituciones políticas, sociales o religiosas, y los actos de grupos o clases sociales. Incluso asuntos tan graves como la guerra pueden ser transformados en herramientas de diversión por parte de los soportar las críticas o las revelaciones aunque «duelan, choquen o inquieten», STC 76/1995, de 22 mayo, RTC 1995, 76, o sean «especialmente molestas o hirientes», STC 192/1999, de 25 de octubre, RTC 1999, 192, o en definitiva, puedan resultar inoportunas o desmesuradas cuando, como sucede en el supuesto enjuiciado en este recurso, ninguna de dichas críticas o revelaciones se fundan o dan a conocer datos objetivos que racionalmente puedan afectar a la dignidad y a la opinión pública sobre la honradez del recurrente». 110 Revista Escritura Pública, La Intimidad al Desnudo. España: ¿Líder de “Telebasura”? núm. 59, Septiembre-Octubre, Madrid, 2009, págs. 28 y sigs. «La telerrealidad se ha fusionado con la telebasura en las parillas de programación de las cadenas de televisión, formando una parte de la otra hasta que ser escenario de lo mismo. La RAE define el concepto de telebasura como “conjunto de programas televisivos de muy baja calidad”. Aunque se trate de una definición bastante subjetiva, lo que queda claro es que estos proyectos televisivos calidad, lo que es calidad, no tienen. Aunque se trate de un fenómeno global, no es cierto que las pantallas generalistas de Europa produzcan y emitan el mismo nivel de telebasura. Es rigurosamente falso que nuestros espacios basura de mañana, tarde, noche, y madrugada tengan equivalente en las teles generalísimas de Italia, Francia, Reino Unido, Alemania y ni siquiera en los países del Este». 117 humoristas. En el ámbito de la política, la caricatura, ha sido uno de los cauces idóneos, a través de la burla, para la vinculación de los sectores populares con una postura crítica respecto a su realidad social 111 . La libertad de expresión artística es de fundamental importancia en una sociedad demócrata. Típicamente sucede en las sociedades no democráticas que la libertad artística y la libertad de circulación de trabajos artísticos son severamente restringidas. Mediante este trabajo creativo, el artista expresa no sólo una visión personal del mundo sino también su visión de la sociedad en la que vive. De este modo, el arte no sólo ayuda a formar la opinión pública 112 , sino que también es una expresión de ella y puede enfrentar al público con los principales asuntos de actualidad 113 . Siendo la caricatura irreverente y contestataria, constituye una forma de opinar o emitir juicios de valor respecto a las autoridades y una forma de llamar la atención mediante el humor sobre determinadas situaciones, actividades e instituciones. Por ello, puede resultar complejo establecer un límite para el género del humor, en general, pues siempre juega al filo del reglamento de lo correcto e incorrecto para caricaturizarlo o burlarse. Es siempre controversial en cualquier ámbito. Y, en tanto, es propio de la creación satírica la provocación y exageración, éstas resultan conformes al derecho, sin rebasar ese límite constitucional para llegar al delito de injuria, por la parte actora que con su humor no ataca la heteroestima, sólo difunde un contenido de tipo social. 111 Véase al respecto como ejemplo de esta crítica valiosa, las caricaturas que se hicieron sobre la Segunda Guerra Mundial. Disponible en: http://www.taringa.net/posts/imagenes/1311897/Caricaturas-2%C2%BA-Guerra-Mundial.html (Visitada el 26 de abril del 2010). 112 D´ADAMO, Orlando, GARCÍA BEAUDOUX, Virginia, FREIDENBERG, Flavia, Medios de Comunicación y Opinión Pública, Mc Graw Hill, Madrid, 2007, pág. 165. 113 Comisión Europea de Derechos Humanos. Caso "MÜLLER". Informe adoptado el 8 de octubre de 1986, Serie A, núm. 133, párr. 70. 118 «(…) A pesar de su naturaleza algunas veces cáustica, desde las tempranas caricaturas que retrataban a George WASHINGTON como un asno, hasta los presentes días, las representaciones gráficas y las caricaturas satíricas han jugado un rol prominente en el debate público y político» 114 . El humor, es otra forma de rebasar los límites constitucionales. Cuando se utiliza para fomentar prejuicios, deja de ser beneficioso y se convierte en un difusor y reforzador de vicios sociales, a tal punto que puede hacer agradable el racismo. Una broma, pasa de boca en boca y muchos de los chistes y sobrenombres de los programas cómicos se trasladan a las conversaciones cotidianas y se instalan en las formas de interrelación y dialogo entre las personas. Las personas se burlan de los otros porque creen que es algo normal, presentándose así la humillación y el prejuicio como algo inevitable y gracioso, hasta prácticamente inofensivo 115 . 114 Corte Suprema de Estados Unidos. Sentencia del caso “Hustler MAGAZINE Inc. Vs FALWELL” (485 U.S. 46,54) citada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D” de Argentina. Del caso BUSSI, Ricardo contra PERGOLINI, Mario y otros. Expediente N° 73.858/01 (57-u).Disponible en: http://derechodelacomunicacion.blogspot.com/2008/04/bussic-pergolini-s-ds-y-pjsstira-7305.html (Visitada el 29 de abril del 2010). PORTOCARRERO, Gonzalo, señala que el humor, implica ante todo, una suerte de contrato en el que al cómico no le importa la verdad o falsedad de lo que se muestra, ni lo feo o bonito de su representación, solo le importa hacer reír. Facultad de Ciencias y Artes de la Comunicación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Revista Impresión, Noviembre de 1999, núm. 00, pág. 13. Disponible en: www.pucp.edu.pe/facultad/comunicaciones/images/documentos/impresion00.pdf (Visitada el 7 de abril del 2010). 115 En el caso del Perú, están habituados a las codificaciones y decodificaciones racistas que estas suelen pasarnos desapercibidas, en particular cuando no las acompaña una violencia ostensible. Forman parte de nuestra cotidianeidad en donde las bromas racistas en el espacio social son los predilectos. Esto es lo que se conoce como el “racismo aversivo”, es decir, el racismo encubierto e inconsciente que sale a relucir en situaciones cuando el autocontrol se pierde. BRUCE, Jorge, Nos habíamos choleado tanto, op. cit., pág. 68. Véase también CAYCHO, 119 En conclusión, los programas humorísticos de la televisión latinoamericana o hispana utilizan frecuentemente bromas vinculadas al color de la piel de las personas. Un humor de esta naturaleza enfatiza y difunde estereotipos denigrantes y contribuye a reforzar prejuicios negativos en el imaginario social contra determinado grupo en razón de su apariencia física. Tales acciones, con el tiempo, pueden convertirse en discriminación contra grupos específicos. La diferenciación y desvalorización es tomada como algo natural. En otro escalón número tres es la información, entendida como la narración veraz de los hechos 116 , que estaría protegida como regla general, a menos que vulnere otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, como el honor o la intimidad. Este tercer peldaño es uno de los más importantes para el tema que se abarcará en síntesis. Líneas más adelante se mencionarán definiciones de diferentes ópticas jurídicas, para tratar el tema libertad de información versus honor. Se conjugan aquí una serie de partidas, definiciones, y de puntos sensibles como es el respeto al derecho humano, por manifestaciones exteriorizadas ya sea por individuos o principalmente por medios de comunicación, que pueden llegar a rebasar esa línea íntima o de privacidad, la cual, puede lesionar la autoestima o la psicología de la persona, por expresiones excesivas o fuera de lugar, que Carlos. “Dosis de humor y racismo en la televisión peruana”. Disponible en: http://www.aduni.com.pe/ururi/25/links/08-09.pdf (Visitada el 18 de marzo del 2010). 116 Así la STC 216/2006, ya citada, apunta «no es canon de la veracidad la intención de quien informa, sino su diligencia, de manera que la forma de narrar y enfocar la noticia no tiene que ver ya propiamente con el juicio de la veracidad de la información, por más que sí deba tenerse en cuenta para examinar si, no obstante ser veraz, su fondo y su forma pueden resultar lesivos del honor de un tercero, STC 192/1999, de 25 octubre, RTC 1999, 192, F.J. 6». 120 lleguen al insulto o la injuria inexcusable, que rebase el derecho a la información. El derecho al honor e intimidad, es la otra parte que complementa este trabajo. Como ya se mencionó, es la balanza para limitar las manifestaciones con aspectos subjetivos que incitan al ataque mediante expresiones inadecuadas. La STC 185/2007, de 12 marzo, expone su equilibrio hacia el derecho del art. 20.1 a) y d), y precisa que «está limitado por el derecho a la libertad de expresión. No toda crítica o información sobre la actividad profesional constituye una afrenta al honor: la simple crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no debe confundirse sin más con un atentado al honor» 117 . Respecto al honor, podemos complementar que la STC 216/2006 da una definición puntual de lo que es el fundamento 18.1 de la CE. «El honor... protege frente a la divulgación de hechos privados o públicos que produzcan un efecto difamatorio y puedan entenderse como tal, por una persona de sensibilidad media, sin que deba extenderse la protección jurídica a los casos en que la ofensa tenga en origen la especial sensibilidad o susceptibilidad de la persona aludida…». WELZEL define el honor como «un aspecto de la dignidad que tiene cada persona por el hecho de serlo. Por ello, al honor le corresponde la pretensión de no ser disminuido inmerecidamente por debajo de la honra real (Ehrbestand)» 118 . 117 STC 185/2007, de 12 marzo, Ponente María Emilia CASAS BAAMONDE en su resumen, valora la definición a la crítica protegida por el art. 20.1 a) y d). Contrario sensú, la STC 216/2006, evalúa, aprecia, su definición al concepto de honor, definido de forma amplia en sus antecedentes. 118 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, coordinación dirigida por: JAÉN VALLEJO, Manuel, MORENO Y BRAVO, Emilio, SILVA CASTAÑO, M.ª Luisa, Delitos Contra el honor, Cuadernos “Luis JIMÉNEZ DE ASÚA”, Dykinson, Madrid, 2000, pág. 5. El autor cita Das Deutsche Strafrecht, 11ª. edic. 1969, pág. 303. 121 Existen diferentes conceptos de honor, los cuales serán confrontados entre los autores que han escrito sobre el tema. BECCARIA, sobre la noción honor, dice que «es una de aquellas que ha servido de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle alguna significación estable y permanente». El Tribunal Supremo da una definición diferente a la anterior: «Aún las personas más degradadas o envilecidas, conservan, a un modo de oasis, dignidad, que no es lícito profanar, ofender y lesionar, siendo preciso también destacar que el honor no es privilegio o patrimonio exclusivo de las clases acomodadas o de las personas refinadas o cultas, sino que corresponde a todos como derecho individual e irrenunciable de la persona, tal como proclama la Constitución española» 119 . La intimidad 120 es otro de los temas resguardados por el honor de manera primordial y delicadamente tratado por la importancia que tiene de salvaguardar la dignidad de la persona de la palabra o la expresión injuriosa que pueda dañar los delgados hilos del respeto al individuo como tal. En este sentido, GÓMEZ PAVÓN 121 define a la intimidad como « aquella parcela de la libertad necesaria para lograr el desarrollo pleno de la personalidad, no contemplando únicamente su aspecto garantizador, y sobre todo excluyente». 119 Para más detalle buscar en el libro de JAEN VALLEJO, Manuel, op. cit., pág. 149. 120 GÓMEZ PAVÓN, Pilar, op. cit., pág. 30. La autora aporta la primer definición de Intimidad: “La primera definición de intimidad o privacidad, (…), es el juez norteamericano COOLEY que en 1873 en 9 The Elements of Torts la definió como «el derecho a ser dejado en paz», aún cuando la expresión inglesa («The right to bel et alone») pueda traducirse correctamente como el «derecho a ser dejado solo y tranquilo». 121 Ibidem, pág. 63. 128 pues de todos modos, el autor habrá cumplido dicha condición de veracidad. (…) para dar cumplimiento el requisito de la veracidad es la actitud de diligencia y responsabilidad que funda el convencimiento de aquél sobre la verdad de lo que informa «verdad subjetiva» 133 . MUÑOZ LORENTE 134 dice que en las SSTC 171/2004, de 18 octubre y 54/2004, de 15 abril, se define a la veracidad como: «La verdad, y la verdad objetiva, consistirá en la adecuación objetiva entre el hecho acecido y el mensaje transmitido; esto es, una fiel adecuación total entre lo narrado y lo acaecido (…) el Tribunal Constitucional, exige que los hechos transmitidos sean verdaderos, sino «veraces» (…). El concepto de «veracidad», también denominada «verdad subjetiva», por contraposición de la «verdad objetiva», consiste en transmitir informaciones contrastadas; esto es, informaciones respecto de la persona que las transmite, y después de una diligente constatación, llegue a la conclusión de que es verdadera. La STC 200/1998 menciona a la libertad de información y define lo que se entiende por veracidad, que es la idea razonable en una diligencia en búsqueda de lo cierto, o en otra forma, constata que la veracidad no puede equipararse a la verdad objetiva, es incontestable por los hechos y por la relevancia de las personas implicadas por el interés público. La veracidad es el puente para continuar con nuestro análisis detallado de lo que es la libertad de información, donde no sólo se quiere definir de acuerdo a lo que dice el art. 20. 1 d), comunicar o informar, o en lo que exponen la mayoría de las STC, manifestando que la libertad de expresión es más amplia que la libertad de información, o sólo estudiar la libertad de expresión versus injurias. 133 Ibidem, pág. 16. MUÑOZ LORENTE, una vez más nos define que veracidad es igual a verdad subjetiva por contraposición de la verdad objetiva. 134 Ibidem, págs. 15 y sig. 129 La libertad de información puede ser parte del art. 20.1 a), pero la importancia de esta y su división de las otras libertades de el art. 20.1 es factor de análisis. El simple tema de la libertad de información nos llevaría a escribir una tesis completa, conformando sus elementos y sus límites con el honor, la intimidad y la propia imagen, sus elementos o características importantes de dicha libertad, que es la veracidad, relevancia pública 135 y el uso de esta que tanto se discute en las sentencias del TC, como a continuación se estudiará. VI. No existe un concepto autónomo o propio de libertad de expresión en Derecho Penal Como antes mencioné, no existe un concepto que defina lo que es la libertad de expresión desde el punto de vista del Derecho penal, dentro de un Estado democrático funcional, que cubra con las expectativas y que cumpla tanto con la norma penal, como con la norma Constitucional y que, además, establezcan un equilibrio de interés social en momentos determinados. Establecido lo anterior, definiré como anteriormente lo hice, lo que puede ser un concepto autónomo de Derecho penal. Libertad: Manifestarse sin obstáculos de expresión, pero con límites de acciones punibles que invadan la intimidad de las personas afectando su espacio jurídico, individual o colectivo, por actos divergentes o antijurídicos dentro de una sociedad. Expresión: Exteriorizar pensamientos, ideas, opiniones, haciendo valer su ideología, por medio de actos o formas de comunicación, ante los individuos y 135 URÍAS MARTÍNEZ, Joaquín, op. cit., pág. 98. «La relevancia pública. Es la segunda condición para el ejercicio legítimo de la libertad de información. …ha de reunir tres características: veracidad, relevancia pública y medio de difusión». 130 sociedades, sin lesionar el bien jurídico honor y honra o dignidad de la persona afectada por una conducta humana. Este concepto propio de libertad de expresión y derecho penal, no debe salirse de las definiciones del art. 20.1 a). Esta definición autónoma debe ser paralela a las definiciones que dan los constitucionalistas y ser congruente con las citas por el TEDH. De aquí se va a partir para desarrollar los siguientes capítulos. Otra definición que nos interesa, para continuar con el trabajo, es la estipulada por el TC en su sentencia 20/1990 136 , del 15 febrero: «La libertad de expresión tiene por objeto la manifestación de pensamientos, ideas y opiniones y 136 STC 20/1990, Ponente Fernando GARCÍA-MON Y GONZÁLEZ-REGUERAL. «Por reprochables que sean los términos con que se expresen las opiniones, no alcanzarán los límites de una conducta merecedora de sanción penal (…), excluida la violencia para imponer los propios criterios, pero permitiendo la libre exposición de los mismos en los términos que impone una democracia avanzada. La libertad de expresión no sólo es aplicable a las ideas favorables o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, chocan o molestan, pues aunque tal libertad es importante para todo el mundo, lo es más para un representante elegido por el pueblo, ya que en representación de sus electores llama la atención sobre sus preocupaciones y defiende sus intereses. En el marco de una polémica política es evidente que un criterio de ponderación obliga a dar preferencia a libertad de expresión sobre el honor». En este sentido, Tejedor HERRERO, Fernando, Legislación y jurisprudencia constitucional sobre la vida privada y la libertad de expresión, Colex, Madrid, 1998, pág. 119. El tribunal ha diferenciado la amplitud del ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20 según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos). Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitando por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas y opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas: campo de acción que se amplía aún más en el supuesto de que el ejercicio de la libertad de expresión afecte al ámbito de la libertad de ideológica garantizada en el art. 16.1 CE., según señala igual en la Sentencia 20/1990, FJ 4. 131 que en esos conceptos tienen cabida las creencias y los juicio de valor, los cuales, por su carácter abstracto, están desprovistos de las notas objetivas que pueden permitir a su autor la posibilidad de demostrar su exactitud, lo que viene a condicionar el reproche que pueda dirigirse a la exteriorización de tales creencias o valoraciones. Esa nota acentuadamente subjetiva hace que ésta cobre mayor firmeza cuando las expresiones se refieran a actuaciones que hayan tenido lugar en la gestión de los asuntos públicos, (…), el concepto de honor, como cualidad moral del individuo, debe ser sustituido por el de dignidad o prestigio y a quienes se les deba asignar un nivel de protección más débil que el ofrecido a las personas públicas». Una vez definidas las partes fundamentales de esta tesis, el art. 20.1 a) y d), ambos como derechos fundamentales, partiendo desde el punto de vista constitucional y como excluyentes del delito en colisión con el art. 20.4 de CE como bien jurídico protegido, desde un punto de vista del Derecho penal, seguiré con las definiciones antes expuestas como base sólida para dar fuerza al contenido de libertad de expresión, sobre el honor, la intimidad y la propiedad de imagen que en capítulos posteriores se debatirán los límites entre los arts. 20.4 y 20.1 a) y d). Faltan muchos detalles por estudiar, pero es fundamental dejar delimitadas las zonas que puede tocar la libertad de expresión y las que pudieran considerarse como excesos de la misma. También es indispensable entrar en la definición de cada uno de los tipos de injuria que marca el CP español, que igual, más adelante en otro capítulo se investigará. Por eso es necesario tener una definición puntual de libertad de expresión, tanto desde el punto de vista constitucional como penal, y partir de estas para los próximos capítulos, en donde se delimitará el delito de injuria, el bien jurídico honor o dignidad humana o jurídica. Asimismo es importante hacer 132 notar la diferencia conceptual de la libertad de información, pero teniendo los límites absorbidos por la libertad de expresión. 133 CAPÍTULO III HONOR, HISTORIA Y CONCEPTOS I. Conceptos históricos de honor A través de los años no tenemos una definición exacta de la palabra honor. Hemos visto de forma acertada una evolución, al definir a la persona o al individuo como tal. Podemos decir que en la actualidad quien goza de honor no se le puede ni debe discriminar o excluir de la sociedad o medio donde se desarrolla. Aunque sabemos que en épocas anteriores el honor lo adquiría sólo un grupo de élite social, en nuestros días los grupos vulnerables son excluidos por sociedades de primer nivel. Asimismo, existen clasificaciones sociales, aunque haya un principio de igualdad, de manera que la dignidad se ve atropellada por un grupo social. Es decir, que como en otros años, no todos los sectores sociales gozan de este derecho. El honor es uno de los bienes jurídicos más protegidos de la persona. Después de la vida, la dignidad de la persona humana y –ahorade la persona jurídica, son de relevancia para el buen desarrollo de las esferas sociales, que se simplifica en el respeto de las acciones exteriores. En el caso de las expresiones, también es importante limitar los excesos de los actos al opinar, informar o divulgar un hecho o una acción pública o privada de la persona humana o de la persona jurídica. El tema de libertad de expresión, libertad de información, honor público y honor privado lo desarrollaré en los siguientes capítulos y será la piedra angular de esta tesis. 134 Veamos primero el concepto de honor a través del tiempo y las ha evoluciones históricas que ha tenido. En épocas pasadas existía una gran confusión entre honor y dignidad. Por ejemplo, se consideraba un acto de honor, al caballero que podía someter a su rival en un duelo. Aquél que ganara la contienda y saliera airoso podría disfrutar de cierta honra y generar respeto ante la sociedad, pero aquel que perdiera, se quedaba en la deshonra por no demostrar valentía ante su contrincante. Debemos aclarar que el momento histórico es superficial para este trabajo, sólo se toca como referencia. Como base de partida tenemos al delito injuria que es «de facto» como «de iure», por lo que se quiere comparar si está hasta hoy perfectamente definido y tipificado. La injuria comienza su vida histórica de manera muy confusa. La palabra injuria es tremendamente enigmática en los primeros tiempos y tan imprecisa en los derechos romano, germánico y canónico, que no existe en ellos un concepto general de lo que hoy se entiende por delito de injuria. De igual forma, en los tiempos medievales se vive esta confusión histórica. Es en la Edad Media cuando se fragua y desarrolla la vida estricta de la injuria. Antes de ese periodo, no se puede hablar, sino en muy leves atisbos, de injuria como el delito que atenta contra el honor y honra de las personas. Después del Medievo, las aportaciones jurídicas y aun fácticas son escasas para dar una crítica sobre lo que es el honor y la injuria. La identificación de la injuria en la época romana, o acción judicial que preservaba de los más heterogéneos antijurídicos, como lo que hoy entendemos por injuria o se reconocía como conducta realizada contra el honor u honra de las personas. De las interpretaciones doctrinales a través de la historia, una de las confusiones más importantes es la que se dio en las Partidas, cuando se aseguraba que “Injuria en latín tanto quiere decir en romanze como la deshonrra”, cuando en realidad la injuria romana y la deshonra medieval eran dos 135 cosas muy dispares. Los caracteres más relevantes de la injuria romana son los de amplitud y ambigüedad. Partiendo de esto, existe una acepción de injuria en Derecho Romano como «inuria», lo injusto, lo contrario a derecho, en cuyo enunciado se comprende toda conducta antijurídica de cualquier índole. Entre esta categoría de hechos en concreto amparados por la acción injuria, encuadrados a los actos que hoy llamaríamos injuria, como delito contra el honor y honra de las personas. De igual forma la injuria en un lento proceso de la Edad Media hasta la Baja Edad Media, se aplicará a esa mínima parte de los hechos, cuya característica común es construir afrenta o ultraje, deshonor o deshonra para otro sujeto. En el siglo VII y hasta la mitad del siglo XIII, se desarrolló la obra jurídica de Vidal de Canellas, de Alfonso X, que manifiesta la iniciación de la injuria medieval hasta su elaboración jurídica semiplena en la Baja Edad Media. Algunos tratadistas actuales dicen que la injuria medieval solamente es aludida de pasada. Por ejemplo, SÁNCHEZ-ALBORNOZ, dice: «documentos y textos legales nos presentan también desde el siglo XI claras pruebas de la vidriosa estimación de su honor por los nobles de León y de Castilla. La deshonra podía ser de dicho o de hecho y hasta referirse a actos cometidos contra los vasallos o las cosas del hidalgo». Los criterios a seguir para determinar lo que es injuria a través del tiempo, pueden ser varios, pero casi todos equívocos, ya que la palabra injuria en esta época, equivale a injusto. Tratando de reconstruir la injuria medieval, sería más correcto hablar de afrenta que de injuria. Entendemos que solamente hay un criterio acertado. Consiste en reconstruir la vida personal y colectiva del hombre medieval, sus ideas, creencias y usos sociales. Y entre éstos, la parte positiva de la injuria, es decir, el honor y la honra. Con este sistema, y apoyándonos en los métodos supletorios dichos anteriormente, nos aproximaremos bastante a la auténtica injuria medieval. Ha de 136 admitirse que cada época vive y concibe un honor distinto, no sólo como sentimiento individual (honra), sino como creencia colectiva (honor) y que en tal honor influyen los más variados conceptos sociales. Es obvio que cada época basa insensiblemente su vida colectiva en una serie de creencias o valores sociales y éstos repercuten jurídicamente en la vigencia legal de la época, dándole a cada una, en otras instituciones jurídicas, un delito característico, predominante. La injuria, como delito, se configura en la Edad Media, pero también, en parte, la configura y no sólo constituye el delito medieval característico, sino también el caracterizante, en cierto aspecto, de la vida penal del Medievo. Carecería de sentido y de realidad histórica hablar de injuria sin hacerlo antes de honor y honra. (…). Entrando en el honor es siempre un hecho social con repercusiones jurídicas. Vivido por hombres, tiene todos los caracteres opuestos a cualquier hecho físico, biológico o perteneciente a la naturaleza. Es impalpable, inaprehensible, sin reglas fijas de evolución, ilimitadamente voluble según épocas y lugares. Esta es la justificación de las disquisiciones que hacemos y repetiremos acerca del honor y de la honra para tratar de entender a su secuela la injuria. El honor es, pues, relativo, mutable, eminentemente social, nutriéndose de las creencias colectivas de cada momento histórico, de la verdad común creída y admitida en cada instante. SAIZ CANTERO, capta jurídicamente esta nota al decir que “es característica del honor protegido su movilidad. Las reglas de valoración cambian no sólo con los tiempos sino también según los distintos círculos culturales, correspondientes a identificar la hora histórica”. De esta variabilidad histórica del honor depende la mutabilidad temporal de la injuria. Si hoy la injuria es un delito leve, es porque al honor actual podríamos calificarlo, en terminología de DURKHEIM, de simple «hecho colectivo», o, siguiendo a ORTEGA, de un mero «uso social» y aun cabría preguntarse en 137 fraseología de si en el ámbito del honor y la injuria se actúa hoy por estricta convicción o por adaptación; es decir, si se actúa auténticamente o por presión de la sociedad, pues a veces en las opiniones colectivas se restringen la conducta individual a la convencional. Muy distinta es la situación histórica del honor, y por tanto de la injuria, en la época Medieval. Es, pues, reconstruyendo el honor imperante colectivamente en aquel entonces, como más se aproxima la presencia de la injuria en las fuentes jurídicas medievales. Imperaba el honor rudo, externo, integral, centrado en valores físicos, tangible, al que corresponde una injuria predominantemente de hecho, manifestada de ordinario en forma de agresiones corporales y en un estricto y limitado catálogo de palabras injuriosas. Y así se aprecian en las fuentes jurídicas medievales casos de injuria – deshonor en general-, más amplio que injuria) que constituyen directos precedentes de las situaciones literarias de honra de los siglos XVI y XVII; hallaremos casos de venganza colectiva de la afrenta. Por ejemplo en los Fueros de Guadalajara, Salamanca, Calatayud y Usatges de Barcelona, la pena de injuria es idéntica y aún mayor que por homicidio y que en las fuentes medievales es tan grave «deshonrar» a otro o descabalgarle que darle muerte. De manera semejante, en el Derecho Romano se entendió sustancialmente por injuria dos cosas relacionadas, pero distintas entre sí: lo injusto y la acción judicial de injuria. Dentro de esta iban comprendidas la mayoría de conductas que hoy tenemos por injuria. Esta última acepción es, según veremos, la que, unida a la deshonra visigótica y de los textos medievales españoles, formará el núcleo de lo que hoy entendemos por delito de injuria 137 . 137 La injuria en el Derecho Romano.- la explica Florián: “su materia es variadísima: comprende todo lo hecho contra la persona como hombre, como ser libre, como ciudadano. Todo lo que concierne al cuerpo, a la posición jurídica, al honor, es injuria y va desde un golpe físico hasta la calumnia, o desde el libelo a la ofensa contra el pudor de una matrona”. Por su 144 propósito, se admite como cosa lógica, aunque castigue, que quien oye palabra de desafío, lance dardo contra el retador, lanza o saeta que le ocasione la muerte. En otro lugar se habla de que, si se probare la deshonra, tuerto se dice textualmente, hecha en yermo o poblado, el autor tiene pena de homicidio. Finalmente, parece apreciarse en el Código de Huesca una regulación de circunstancias modificativas, atenuantes o agravantes, en la injuria, según diversas razones, tales como la estimación de las producidas en yermo o despoblado, taberna o lugares públicos y villa murada, así como el empleo de armas prohibidas, que, aunque no supiéramos que proceden del mismo autor, nos encontraría directamente este texto con el «Vidal Mayor», quien, según vamos a ver inmediatamente, concede un extraordinario margen de influencia a tales circunstancias, es decir, a la mayor o menor severidad en la punición de la injuria, atendiendo a muy variadas razones, móviles y circunstancias. También se puede mencionar la serie de oraciones gramaticales que rozan la injuria verbal, pero que no la constituyen propiamente, como son las alusiones a las palabras cometidas (“palauras non comedidas”)… (“palauras rudas”) como sinónimo de decir la verdad, en contraposición a las palabras retóricas y adornadas (“…andando en uano por flores rethoricas, es assaber por plauras affeitadas…”). De todas ellas tal vez la más relevante sea la clara diferenciación que establece Vidal entre injurias verbales y la comisión por acción, empleando para éstas la calificación de maltrato (“…denostado por paulauras o maltreito por quoal se quiere otra injuira…”). La explicación es que cuando el inferior ofende al más digno, atenta contra el ordenamiento establecido por Dios, ya que, por gracia de éste, por derecho divino pudiéramos decir, se reciben las dignidades (“…que lo crebantan por ordenamiento malo aqueillo que Díus li dio por su gracia”). Igual es la explicación para disminuir la pena cuando es mayor la dignidad del que hace la injuria y más humilde la condición del que la recibe. 145 La pena de la injuria debe ser mesurada, si preciso fuere agravada, porque hay muchos hombres maliciosos y malhechores. Con esto llegamos a la finalidad de la pena que debe ser la ejemplaridad y la defensa social, claramente establecidas y explicadas en «Vida Mayor» (Ejemplaridad: “…quar entontz menesteres por exiemplo que la pena del I espante a muitos, et con miedo de la pena sean agreuidos…”. Defensa social: “Et la patz de los pueblos quoando es turbada demanda que sea manera goardada en las cosas de non tener manera…”). Si estas razones se sobreponen en VIDAL DE CANELLAS a otras muchas que hubiera dado cualquiera de sus contemporáneos para castigar severamente la injuria, como, por ejemplo, que la deshonra es el mayor de los males, que es tal como la muerte, etc… demuestra, aparte de que VIDAL era un buen jurista, en cierto modo colocado por encima de la vivienda de su tiempo, que la honra, deshonra e injuria están ahora en un momento de crisis, en el sentido de cambio o evolución. Dentro de las injurias de mortificamiento, VIDAL DE CANELLAS aclara cuáles no lo son. Esto ocurre cuando, simplemente, se le llama puta a la mujer, aun siendo casada. Las heridas incruentas son de las más originales y que motivan la injuria por la liviandad y por movimiento de saña repentina y la más anecdótica la que concurre en la injuria verbal por razón de alegar el injuriante que aquel es el lenguaje usado en su pueblo. El animus iniuriandi está bien captado en VIDAL MAYOR, al caracterizarlo por el pensamiento malo y previo que se tuviere de la injuria o el deseo de corazón de causarla (“…con pensamiento malo, con pensamiento que antes ouiesse y con entendimiento de su coraçon…”). El arbitrio judicial en la punición de la injuria también parece tener acogida cuando se habla de que las penas deben ser reguladas por muy diversos motivos, entre ellos la firmeza del juez (…). Las restantes normas de injuria en 146 VIDAL MAYOR son las relativas a procedimientos. Este se inicia por medio de la querella, o queja del ofendido, que no parece exigir requisitos especiales, sino la simple comparecencia verbal del afrentado diciendo que ha sido golpeado, llagado, perseguido o agarrado, que fue denostado por palabras o maltrecho por cualquier otra injuria. Los testigos, única prueba a que se hace referencia (lo que demuestra en parte que el proceso histórico de la injuria comienza por el hecho, continúa por denuestos y tan sólo en época bastante posterior se introduce gráficamente cometida), han de ser mayores de siete años, si la injuria hubiere sido hecha en lugar de poblado y, en cambio, son recibidos de siete años, cuando lo fuere en yermo. La injuria de palabra solamente puede ser acreditada por el testimonio de hombres barbados. Finalmente, el juez debe considerar todas las circunstancias que concurrieron en la injuria; teniendo, por otra parte, la pena pecuniaria que se imponga, según la condición social del ofendido. Si es infanzón, recibirá dos partes y una tan solo entre el concejo y juez; pero si el injuriado es villano u hombre de servicio o signo, dichas partes proporcionales se invierten. La palabra honor se empleaba haciendo referencia a tres conceptos distintos: dignidad, tierra concedida como beneficio o feudo y el propio honor, que es lo que nos interesa. En este sentido, la doctora RODÓN BINUÉ dice que “el significado propio de la palabra honor en el lenguaje del feudalismo en Cataluña es el de dignidad y se aplicó a los cargos que confería el rey, pero como estas dignidades llevaban aparejada una concesión de tierras, se identificó con el fevum, o tierra concedida en feudo”. Asimismo, el honor que encontramos en Cataluña a lo largo de sus disposiciones es un honor predeterminado y en parte muerto por la relación de vasallaje, no espontáneo; es el honor específico de unas relaciones regladas que se dan entre señores y sometidos. El honor propiamente no lo hallamos en los usatges en forma negativa, es decir como deshonor, y éste se refiere 147 generalmente a la ruptura del vínculo con el señor, como quebrantamiento de la fidelidad y del vasallaje que impone la concesión del honor, (…), siendo menos frecuente el caso en que el empleo de la palabra deshonor deduzca la probable existencia de una afrenta; tal ocurre en la u. “si quis vuleneraverit”, en que se dispone que si alguno matare o hiriere a un caballo u otro animal, montándolo o teniéndolo de la mano algún hombre, enmiende el deshonor de éste. (Es curioso que el término honor aparezca de nuevo ligado a la caballería). El honor también se maneja como equivalente de daño al patrimonio, como lo emplea el u. “sólidos”, al referirse al deshonor y daño que sufre el dueño de árboles que son talados. Así pues, honor en los usatges de Barcelona es cosa muy distinta que el honor empleado en los textos legales castellanos, tan diferente como el concepto de deshonor en unos y otros. Deshonor en los usatges es perjuicio causado faltando a una obligación debida. No obstante aparece deshonor como concepto de injuria, por ejemplo en usatges “camini et strate” y otros. También como consecuencia del feudalismo, surge la multiplicidad de honores, dignidades y clases sociales, ya que el mismo señor que tenía varios vasallos se encomienda, a su vez, a otro señor más poderoso y éste a otro, y así hasta la multiplicidad de categorías sociales, con el consiguiente sometimiento, en cuerpo y honor, de todas las personas a alguien más fuerte y superior. En este sentido, se entregaban en manos de otros parcelas o fracciones de la personalidad en las que suelen tener libre juego el honor, y la injuria, tales como la protección de la persona y familia, del caudal, la independencia personal; sin embargo, el hecho guerrero y la gesta quedaban excluidos en el feudalismo. Toda la vida colectiva y la configuración de las clases sociales en Cataluña están referidas al feudalismo, no como ocurre en Castilla por la lucha con los árabes. La autoridad lo es por la función que desempeña en el conjunto de feudos. Las autoridades o cargos fueron muy numerosos en Cataluña durante 148 la Edad Media, pero siempre en relación con la vida del feudalismo. El feudalismo, que ocupa toda la Edad Media catalana, actuó debilitando la dignidad y el honor personal. Tan propio del feudalismo es el menoscabo de la dignidad personal, como las mismas reglas contenidas en los usatges de Barcelona. De otro lado, lo que pudiéramos llamar injuria entre particulares, tuvo tanta preponderancia en Cataluña como en el resto de España. En los usatges encontramos al mismo tiempo la injuria que en cualquier texto legal castellano, y se la trata en igual extensión que ellos. La injuria es el delito que produce la Edad Media en cualquier parte del Occidente. Incluso encontramos en Cataluña algunas formas de defensa del honor más caballerescas y poéticas que en otros sitios, con mayores suspicacias sobre el honor ofendido. La historia nos da un parámetro no muy alejado de la evolución del significado de honor, y cómo nace el término dignidad de la persona, aunque hasta nuestros días las sociedades más precarias siguen careciendo de dignidad. Esto se percibe tanto en pueblos, como etnias, pero más en los países subdesarrollados. II. Conceptos actuales de honor Empezaremos por estudiar los límites del honor, así como los artículos 18.1 140 y 20.4 y su colisión con el artículo 20.1 a) y d) de la Constitución española (CE). 140 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, “Protección del Honor y de la Intimidad”, RDP, en Comentarios a la Legislación Penal, dirigidos por Manuel COBO DEL ROSAL, tomo I, Edersa, Madrid, 1982, págs. 97 y 98. En este sentido dice: «El artículo 18 (de la Constitución de 1978) agrupa diversos objetos de protección jurídica, no fácilmente distinguibles entre sí. El honor, la intimidad, la imagen, el domicilio, y el secreto son conceptos respectivamente imbricados y con significados similares, aunque no idénticos. De igual forma ALZAGA, nos dice, «el bien jurídico 149 Es importante definir honor desde la perspectiva tanto penalista como constitucional. Por eso se estudiarán a distintos autores para enriquecernos de las definiciones que nos llevarán a describir la más precisa idea o concepto. En este caso, es importante revisar el trasfondo de las definiciones y las evoluciones del honor, ya que a través de los tiempos la cultura social, la parte sociológica y la norma jurídica, han cambiado su estudio a su tiempo y a la estructura de la sociedad. No se puede dejar de comparar ese tipo de situaciones, donde la definición del honor, era para unos cuantos de clase superior; no todos gozaban de ese derecho, y mucho menos las sociedades vulnerables o excluidas. La norma jurídica que embalsa un tipo de sociedad, y de una ley que se acopla a las circunstancias sociales, eh aquí, la evolución de aquellos tiempos donde existían otro tipo de condiciones. JAKOBS menciona el status de la persona y el régimen de la norma: “el esclavo, en cuanto sujeto que admite su situación, es una persona igual al señor, teniendo en aceptar éste que el esclavo lo es en su condición de antigua persona, y no como sujeto sometido por la mera fuerza”. 141 Sintetiza gráficamente un problema evidenciado por su escurridizo y volátil significado, que induce en ocasiones al intérprete a abandonar a cualquier tarea que implique una concreción certera de su contenido. (…), pues el Derecho protegido en última instancia es la intimidad de la persona, que es, a su vez, corolario de su dignidad, proclamada en el artículo 10». A esto, BAJO FERNÁNDEZ nos dice: Ciertamente, el derecho a la imagen, al secreto o al domicilio no son más que manifestaciones concretas del derecho a la intimidad. (…). De ahí que el artículo 18 de la Constitución gire, a mi entender, alrededor de la protección de dos bienes jurídicos: la intimidad y el honor. 141 JAKOBS, Günther, Sociedad, Norma y Persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Traducción de Manuel CANCIO MELÍA y Bernardo FEIJÓO SÁNCHEZ, Civitas, Madrid, 1986, pág. 39.i 150 penal, a pesar de su «tosquedad», no puede permitirse albergar bienes indeterminados e inciertos. 142 En resumidas cuentas, en el año 1986, se mostraron notables reticencias ante la nueva interpretación de adecuación constitucional del conflicto entre el honor y la libertad de expresión e información propugnada por el máximo intérprete de la Constitución y, cuyo punto de inflexión, como se ha señalado, se produjo en el mencionado año 1986 porque, hasta entonces, el propio tribunal Constitucional se encontraba apegado a formulaciones estrictamente tradicionales y excesivamente formalistas, derivadas de una interpretación literal del art. 20.4 de la Constitución. Esto es, hasta el año 1986, el TC interpretaba que el art. 20.4 de la Constitución recogía unos límites infranqueables a las libertades de expresión e información; dicho en otros términos, cuando se vulneraba o lesionaba el honor de alguien, el conflicto siempre había de resolverse a favor del derecho al honor, dado que el art. 20.4 de la Constitución establecía expresamente como límites de tales libertades –entre otrosel respeto al honor; esto es, se interpretaba literal y formalmente el término respeto, contenido en el art. 20.4 de la Constitución. Ello conllevaba afirmar que el honor era un límite infranqueable que nunca podía traspasar aquellas otras libertades reconocidas en el art. 20 de la Constitución, además de establecer que se trataba de un derecho fundamental de mucha mayor entidad o peso que las libertades de expresión o información; y todo ello, sin contar con que, a través de ese tipo de interpretaciones, el legislador ordinario –al establecer la redacción de los tipos penalespodía fijar y decidir el alcance del texto constitucional desde el Código Penal, ya que en función de lo que éste estableciera como delito contra el honor, no sólo fijaría el contenido y alcance de este derecho fundamental, sino también, el contenido y alcance de las libertades 142 FERNÁNDEZ BAJO, Miguel, Protección penal del honor, en Comentarios a la legislación penal I (Derecho Penal y Constitucional), Madrid, 1992, pág. 124. 151 de expresión e información, en mayor extensión sobre estas primeras interpretaciones del TC. 143 Por una parte, la protección al honor y su estudio histórico es complejo por el cambio de la forma de vida en las sociedades. Los ordenamientos jurídicos van evolucionando y las expectativas de protección del Estado deben acomodarse a las necesidades sociales. A pesar de todo, la parte jurídico sociológica del honor ha cambiado, de acuerdo a las personas, los individuos y sus circunstancias. Existen en la actualidad grupos de personas que se consideran protegidas de ese derecho; de igual forma, existen personas a quienes se les considera al margen del derecho al honor y, por tanto, no susceptibles de ser lesionadas en un honor que no poseen. 144 De igual modo en la codificación española, la protección penal del honor comienza ya en el Código de 1822, que en su Título II de la Parte Segunda, entre los delitos “contra el honor, fama y tranquilidad de las personas” contiene el epígrafe “las calumnias, libelos infamatorios, injurias y revelación de secretos confiados”. La regulación actual aparece básicamente en el Código penal de 1848. Los rasgos estructurales de aquel texto surgen hasta nuestros días, e incluso determinan el Proyecto de 1980 y de la Propuesta de 1983. Sólo en el Código penal de 1928 aparece fugazmente la figura difamación. Por otra parte, el Código penal alemán distingue entre injuria (Beleidigung), difamación, (Üble Nachrede) y calumnia (Verleumdung). De manera casi semejante, el Código penal italiano distingue entre injuria (ofensa al honor de una persona presente) y difamación (ofensa o reputación a otro fuera de 143 MUÑOZ LORENTE págs. 141 y ss. 144 MARTÍNEZ BLANCO, Antonio, «La protección del honor y de la fama en el derecho histórico español», ADUM, núm. 11, Murcia, 1991, pág. 117. 152 su presencia). Por su parte, el Código penal portugués, aprobado por Decreto Ley de 23 de septiembre de 1982, distingue entre injuria y difamación, ateniéndose al criterio de la dirección del acto al ofendido o a terceros y configura la calumnia como injuria o difamación realizada con conocimiento de falsedad del imputado. En el derecho anglosajón, el peso de la protección del honor descansa de las acciones por libelo y, básicamente, se apoya en la vía civil. 145 Por otra parte, en el plano normativo, la protección al honor se recoge de modo implícito en los derechos fundamentales garantizados en las Constituciones. De modo explícito, el derecho al honor (junto con el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen) ha sido recogido en los artículos 18 y 53 de la vigente Constitución española. En el plano normativo ordinario la protección del honor ha discurrido en dos esferas distintas: la criminal y la civil. La persecución criminal de la injuria aparece en los diferentes y sucesivos Códigos penales, desde 1822 hasta el vigente, al tratar los delitos de calumnia e injuria. (…). Con respecto a la injuria pública, y ante el juez y el escribano testigos y cuatro hombres buenos, si las injurias fueron privadas. Estos restos de consideración privatística de la injuria, recogidos todavía en el Código de 1822, desaparecen en los posteriores. En el Código de 1848 se siguen recogiendo por separado los delitos de calumnia e injurias y se precisa su concepto, clases y penas de prisión y multa. La injuria existe sólo cuando es contra funcionarios por hechos cometidos durante el ejercicio de su cargo. Con respecto a la satisfacción al ofendido, se 145 VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, «La libertad de expresión y el derecho al honor», RFDUG, núm. 13, Granada, 1987, pág. 239 y sigs. 153 limita a reconocer que sólo él puede poner en marcha el proceso por injurias y, si perdona al injuriado, desaparece la pena. La persecución civil para obtener los daños ocasionados por la injuria se basó en el artículo 1.902 del Código Civil, en el que se dice «el que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado». La cuestión que se debatirá entre los civilistas es la de establecer cuáles son los tipos de daños contemplados en ese texto legal. En la Ley sobre la Protección del Honor de la Constitución de 1982 se precisa que tiene preferencia la protección penal sobre la civil. El derecho al honor se declara irrenunciable, incluso en cuanto a la protección civil, inalienable e imprescriptible. En cuanto a su contenido, se reconoce que depende en gran medida de las ideas de la sociedad y del concepto del afectado. El derecho al honor está limitado por el interés público y el consentimiento del afectado, que deberá ser expreso y revocable. La acción que dimana de este derecho pasa a los herederos y la indemnización exigible entra a formar parte de la masa hereditaria. En la práctica extrajudicial de la protección penal del honor hay que tener en cuenta que en esta época se ha tendido a una igualación de las clases sociales y a una pérdida de la importancia social de la clase nobiliaria, que era la que más puntillosamente se había preocupado de la defensa del honor. De ahí el que la práctica del duelo, el medio de antonomasia para lavar las ofensas, vaya disminuyendo hasta desaparecer. Pero no hay que olvidar que todavía en 1900 el marqués de Cabriñana, con el asesoramiento de diversos expertos, publicó un proyecto del Código del honor, en el que proponía que las lesiones graves del honor se lavaran mediante el desafío, en el que el ofendido, según la gravedad de la ofensa, podría elegir no sólo las armas, sino el tipo de duelo y las distancias; en caso de injurias leves, bastaría con las correspondiente excusa, que si no se 256 presentan en cada una de estas garantías políticas del Estado, como es el caso de la sentencia anterior, que ambas definen diferentes límites 242 Otra de las sentencia que podemos citar, al respecto de lo tratado, es la STC 213/2006 que se señala la confrontación entre las garantías de la CE en sus artículos 20.4 y 20.1 apartado a) y d), entre dos derechos fundamentales para la ciudadanía como es el honor y la libre expresión e información de las personas. Como lo explicamos anteriormente este tipo de sentencias nos dan la pauta para analizar la ponderación de derechos. Además, esta sentencia delimita los derechos fundamentales y el tipo penal. En la STC 213/2006 nos enfoca directamente a los límites del art. 20.1 a) y d) en el ordenamiento jurídico español, la cual nos dice; «la vulneración del derecho a la libertad de expresión se hace residir, en definitiva, en que la opción del Tribunal Supremo por la condena del demandante de amparo, implica que, al realizar la valoración de los derechos en conflicto, ha desconocido la prevalencia que en el presente caso merece ser otorgada al derecho fundamental cuya vulneración se denuncia. En tal sentido, recuerda el Fiscal que la función del Tribunal Constitucional en relación con dicha cuestión, conforme a su jurisprudencia desde al menos el año 1993 (SSTC 15/1993 [RTC 1993, 15] y 336/1993 [RTC 1993, 336]) y hasta la actualidad (STC 39/2005 [RTC 2005, 39], FF. 3 y 4), consiste en verificar si los órganos judiciales han hecho una delimitación constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales en conflicto, no en un juicio sobre la aplicación del tipo penal a los hechos tenidos por probados por la jurisdicción penal. Para realizar dicha labor, la primera tarea será delimitar cuáles son los derechos en conflicto, tarea que, si en ocasiones 242 STC 139/2007, Fundamento número 11, libertad de expresión y verdad objetiva del periodismo. MAGRO SERVET, Vicente, “Los delitos contra el honor en el contexto de la libertad de expresión en los responsables públicos”, (Análisis de la colisión entre el derecho al honor y el derecho a la crítica pública por los representantes de los ciudadanos de las distintas administraciones), RDPPyP, La Ley Penal, número 44, Madrid, 2007, págs. 115 y ss. 257 resulta compleja, en el presente caso es patente que, son, por un lado, el derecho a la libertad de expresión del demandante de amparo, porque el delito por el que fue condenado se cometió al divulgar la opinión que mantiene sobre SM el Rey de España, y, por otro, el derecho al honor del Rey de España y de la Monarquía que el mismo encarna, porque la condena se dictó por un delito de injurias graves. En cuanto al primero, cuando de establecer los límites al derecho a la libertad de expresión se trata, es doctrina constitucional consolidada (SSTC 165/1987 [RTC 1987, 165], 107/1988 [RTC 1988, 107], 51/1989 [RTC 1989, 51], 65/1991 [RTC 1991, 65], 105/1990 [RTC 1990, 105], 171/1990 [RTC 1990, 171], 172/1990 [RTC 1990, 172] y 190/1992 [RTC 1992, 190]) que «la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el art. 10.1 del texto fundamental» Difícilmente, en efecto, podrá negarse el carácter oprobioso, vejatorio e infamante para cualquier persona, incluso pública, de la calificación de «responsable de los torturadores» y de las afirmaciones de «ampara(r) la tortura» y de imponer el régimen monárquico «mediante la tortura y la violencia». Como dijera este Tribunal, denegando el amparo pretendido en un supuesto en que el recurrente había imputado el mismo tipo de conducta a altos cargos políticos, «[l]a innecesariedad de tan graves imputaciones a personas concretas, que por el simple hecho de ser políticos no dejan de ser titulares del derecho al honor, unida a la completa falta de fundamento de las mismas, hacen que dichas imputaciones no puedan ampararse en el derecho a la libertad de expresión» (STC 190/1992, de 26 de noviembre [RTC 1992, 190], F. 5). 258 Por las siguientes razones, dentro de las jurisprudencias que se pueden destacar, sobresale la STC 9/2007, de 15 de enero 243 , la cual lleva un mismo sentido, que al igual que las anteriores sentencias, en especial la 278/2005, hace la distinción que libertad de expresión es más amplia que la libertad de información, y no opera en ella el límite de veracidad. Además, separa las distinguidas delimitaciones con el derecho al honor, es así que el honor protege la dignidad, la fama y la reputación de las personas, de las descalificaciones -o como dice el primer escalón citado en anterior capítulo-, injurias innecesarias por la manifestación externa de un menosprecio o descrédito, y más aun ante una persona de cargo público 244 , donde el choque entre derechos fundamentales 243 STC 9/2007, de 15 de enero, señala primeramente las diferencias en del artículo 20.1 a) y d), además de su delimitación con el derecho al honor, más aun, la situación que refiere a la persona pública un trinomio de análisis importante e interesante donde primeramente la libertad de expresión pudiera tener un espacio levemente mayor al honor, por el hecho de ser funcionario público, al respecto la dicha sentencia en su Fundamento 7 define «la doctrina de la reciente STC 69/2006, de 13 de marzo (RTC 2006, 69), “de aplicación al presente caso, donde se evidencia la extralimitación de un responsable político a la hora de difundir las críticas de hechos que hacen desmerecer en la consideración de los funcionarios que prestan servicios en la Administración sobre una base que se ha demostrado inveraz, y que ha incurrido en una contumacia a enmendar tales ofensas al prestigio profesional y al honor personal, (…)”. Subraya el escrito que en dicha Sentencia se afirma que para afectar al honor de la persona aludida basta una individualización indirecta y que la libertad de información de una autoridad pública posee rasgos específicos respecto a la de un ciudadano. 244 Así la STC 9/2007, da una definición sobre empleado o encargado público que están expuestos a la crítica abierta, «el derecho a la libertad de expresión y de crítica en el ámbito de las personas que desempeñan funciones públicas, que no son solamente aquellas que acceden por elección de los conciudadanos a sus cargos, sino también los funcionarios y empleados públicos que acceden a ellos por su mérito y capacidad a través de los procedimientos de selección establecidos legalmente, …que al desempeñar voluntariamente un empleo público ha de soportar las críticas. … Las expresiones que considera lesivas de su honor, estas dañan su prestigio profesional, que, según la jurisprudencia constitucional (STC 282/2000, de 27 de noviembre [RTC 2000, 282]), constituye una manifestación del honor personal». En confrontación la STC 216/2006 advierte: «En ese contexto, y como ya hemos afirmado en otras ocasiones, especialmente cuando los afectados son titulares de cargos públicos, éstos han de 259 demarque ese pequeño hilo que protege ambas posiciones, para hacer valer su garantía que protege su estado de derecho. La libertad de información y expresión establecen que estos derechos no pueden estar sujetos a previa censura 245246 , sino a responsabilidades ulteriores de quienes lo ejercen desmedida e indebidamente. 247 soportar las críticas o las revelaciones aunque «duelan, choquen o inquieten» (STC 76/1995, de 22 de mayo [RTC 1995, 76]) o sean «especialmente molestas o hirientes», contrario sensú de la STC 9/2007. 245 En España, la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo o de censura. Las normas constitucionales de España (artículo 20.2°247) son lo suficientemente claras e inequívocas al proscribir todo tipo de censura a título de medida anticipada al contenido de un discurso. No se puede censurar de manera previa la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor de ésta u otros bienes constitucionalmente protegidos. 246 Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha señalado en reiteradas oportunidades que toda medida preventiva del Poder Ejecutivo, del legislador e incluso de los jueces significa inevitablemente el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención, por lo que el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas”, del 13 de noviembre de 1985, párr. 38. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 11/96. Caso 11.230. Chile, 3 de mayo de 1996. Al realizar una comparación entre la Convención Americana y los otros instrumentos universales y regionales, queda claro que el único instrumento que expresamente incluye la prohibición de la censura previa es el interamericano. En efecto, ni el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (artículo 19°) ni el Convenio Europeo (artículo 10°) ni la Carta Africana (artículo 9°) contienen referencias explícitas a la proscripción de toda medida de carácter preventivo a la libertad de expresión. 247 Véase también la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión del 2000, elaborado por la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), octubre del 2000 y la Carta Democrática Interamericana del 2001. 260 En el ámbito interno, la Constitución de España señala que «se reconocen y protegen los derechos (…). A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción», artículo 20 a). Las normas que hemos reseñado sirven para advertir que la libertad de expresión es el derecho a manifestar, comunicar y conocer sin trabas ni censura previa 248 cualquier tipo de pensamiento, idea, información, opinión, noticia, publicidad, actividad artística, comentario político, entre otros, que pueda ser difundido de las más variadas formas que tiene la comunicación para ser transmitida: oral, escrita, a través de símbolos, por radio, televisión o cualquier otra modalidad. 249 La libertad de expresión constituye un elemento central para el desarrollo individual, ya que permite a las personas recibir puntos de vista ajenos y de comunicar y manifestar su propia opinión. Cuanto más real y participativo sea el debate público, se promueve que los individuos crezcan como ciudadanos. Esta 248 STC 13/1985 de 31 de enero (F.J. 1). En esta sentencia se define: «La censura previa consiste en el control y previo examen oficial del contenido de una obra (publicación, programa, etc.) antes de que ésta sea difundida con el objeto de enjuiciarla con "arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el plácet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario». 249 SOLOZÁBAL, Juan José, «La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales», En Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid: Ministerio de Defensa Nº 32, 1991, pág. 8. BIDART CAMPOS, Germán. «Manual de Derecho Constitucional Argentino», Buenos Aires, Ediar, 1985, pág. 228. Citas tomadas de la Defensoría del Pueblo. Informe Nº 48 “Situación de la libertad de expresión en el Perú. Septiembre 1996 – Septiembre 2000”. Lima: Defensoría del Pueblo, 2000, pág. 8. Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/inform-defensoriales.php (Visitada el 11 de marzo del 2009). 261 libertad es la prolongación de la garantía individual de pensar, ejercicio sin el cual no es posible aventurar la posibilidad del desarrollo del ser humano en sociedad. Este derecho cuenta además con una trascendencia social vinculada con el funcionamiento del propio sistema democrático. Cada vez que ha tenido que aplicar el artículo 10° de la Convención Europea, la referencia de la libertad de expresión, como fundamento de la democracia, ha sido constante para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debido a que la considera una garantía de la circulación de las informaciones que, en una sociedad democrática, constituyen la base de la acción política y proporcionan a los ciudadanos las informaciones necesarias para la creación de una opinión pública libre. 250 La libre difusión de ideas e informaciones, permite que todas las personas puedan estar en igualdad de condiciones para participar en los asuntos de interés público. Cuando un mensaje es emitido, todos sus posibles receptores tienen la posibilidad de conocerlo y, a partir de allí, formar parte del debate que se suscite. De esta manera, desde su dimensión institucional, la libertad de expresión contribuye a la transparencia, a la participación informada y racional de las personas en los asuntos públicos, y a la rendición de cuentas «accountability». 250 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del caso Handyside contra el Reino Unido, de 7 de setiembre de 1976: «La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres». Véase también FREIXES SANJUÁN, Teresa, “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las libertades de la comunicación”, En: Revista de Derecho Comunitario Europeo Nº 15, 2003, pág. 3. Disponible en: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/4/RDC_015_007.pdf (Visitada el 24 de julio del 2009). 262 Brinda, en definitiva, las herramientas propias para llevar a cabo la fiscalización social y la vigilancia ciudadana del poder, así como el debate plural. Todos estos aspectos son esenciales en un Estado democrático de Derecho. 251 Como se dijo al inicio de este capítulo, la libertad de expresión: «Es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que (…) quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre». 252 El respeto de la libertad de expresión es aplicable no sólo con relación a la información –veraz o no veraz- y las ideas que tienen una acogida favorable o que son consideradas como inofensivas o contempladas con indiferencia, sino también respecto de las que ofenden, impactan o inquietan al Estado o a cualquier sector de la población público o privado. Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el respeto y la difusión de tales ideas son exigencias mínimas del pluralismo, la tolerancia y la apertura de ideas, sin las cuales no existiría la sociedad democrática. 253 251 Defensoría del Pueblo. Informe Nº 48. Op. cit., pág. 5. Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del 14 de agosto del 2002, Expediente Nº 0905-2001-AA/TC, F.J. 9; Sentencia del 20 de febrero del 2006, Expediente Nº 0027-2005-PI/TC y Sentencia del 5 de abril del 2001, Expediente N° 02-2001-AI/TC. Véase también Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T- 066/98, del 5 de marzo de 1998. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 6 de febrero del 2001 (Caso Ivcher Bronstein), párr. 151. 252 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 «La colegiación obligatoria de periodistas», del 13 de noviembre de 1985, párr. 70. 253 La necesidad de amparar bajo la libertad de expresión también las críticas molestas o inquietantes viene ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del caso Handyside contra el Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, párrafo 49; Sentencia del caso Lingens contra Austria, del 8 de julio de 1986; Sentencia del caso Castells 263 De igual modo, la protección de la libertad de expresión, cubre tanto al contenido como la forma del mensaje. Su esencialidad en el sistema democrático hará que se permita cierta dosis de exageración o provocación para que no quede reducida al relato aséptico de los hechos. De ahí que también esa libertad pueda ser merecedora de protección de las expresiones exageradas o, incluso, provocadoras. La libertad de expresión no sólo ampara el mensaje expresado en programas informativos, sino también a las manifestaciones artísticas, a través de las artes plásticas, viñetas o caricaturas sarcásticas, publicidad comercial, películas, obras de teatro, programas cómicos, etcétera. La libertad de expresión tiene un carácter integrador que incluye diversos ámbitos, que incluye a las expresiones que buscan transmitir una idea de forma jocosa. Es decir, también protege el mensaje simbólico, pues de lo que se trata es que las personas puedan tener a su alcance y disposición la mayor cantidad de posibilidades para formar su propio criterio, gusto y opinión. 254 contra España, del 23 de abril de 1992; Sentencia del caso Open Door y Dublin Well Woman contra Irlanda, del 29 de octubre de 1992 y Sentencia del caso De Haes y Gijsels contra Bélgica, de 24 de febrero de 1997, párr. 49. Se admite la crítica desfavorable o ácida, en especial cuando va dirigida a políticos o instituciones públicas, los cuales deben tolerar un margen más amplio en la crítica al dedicarse a la gestión de los intereses públicos y estar sometidos a un mayor control social y jurídico. Véase también Informe del Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994, párr. 31. 254 CATALAIBAS, ALEXANDRE, Libertad de expresión e información. La jurisprudencia del TEDH y su recepción por el Tribunal Constitucional. Hacia un derecho europeo de los derechos humanos, Valencia: Ediciones Revista General de Derecho, 2001, pág. 183. MESQUITA, Mario, El cuarto equívoco. El poder de los media en la sociedad contemporánea, Fragua, Madrid, 2007, pág. 20. 264 Como se puede advertir, la importancia de la libertad de expresión radica en que es un derecho esencial para la protección de la difusión de ideas e informaciones, con el que se fortalece la democracia, y se promueve la formación de una opinión pública libre y la creación de un libre mercado de ideas. Es decir, para el desarrollo del ser humano y la colectividad. Los derechos fundamentales son la piedra angular del edificio constitucional y son universales para los gobiernos democráticos, así la libertad de expresión es parte primaria de la democracia. De ellos se parte para fundamentar las definiciones jurídicas y el desarrollo legislativo de las libertades públicas. Sin embargo, pese a su importancia, en un Estado Constitucional, los derechos fundamentales no se pueden presentar como absolutos, sino que su ejercicio debe ser respetuoso de otros derechos y bienes jurídicamente tutelables, en función de intereses subjetivos y necesidades objetivas que vinculan al conjunto del cuerpo social. 255 Es decir, la libertad de expresión, al igual que otros derechos fundamentales, no puede considerarse como absoluta en el entendido de que permita cualquier contenido del discurso al margen de la dignidad de la persona – concepto importante para nuestros límites- y el respeto de los derechos de los demás. 256 255 STC 11/1981 de 8 de abril (F.J. 5), STC 2/1982 de 29 de enero (F.J. 5), STC 20/1990 de 15 de febrero (F.J. 3), STC 105/1990 de 6 de junio (F.J. 3) y STC 181/1990 de 15 de noviembre (F.J. 6) Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del 26 de marzo del 2007, Expediente Nº 8410-2006-PA/TC, F.J. 5. 256 La preocupación por dejar claro que la libertad de expresión no permite decir impunemente cualquier cosa, viene de antiguo. Así, en el artículo 11° de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se establece la libertad de comunicar ideas y opiniones. Sin embargo, a renglón seguido se señala que “se deberá responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley” (artículo 11°). 265 Las restricciones al ejercicio de la libertad de expresión pueden estar orientadas a limitar la difusión de un determinado discurso (restricciones sobre el contenido) o regular la forma en que puede ser transmitido (restricciones neutras). 257 Sin embargo, las limitaciones o restricciones en su ejercicio no significan, en ningún caso, una autorización para suprimirlos. 258 II. ¿Cómo se compatibilizan los conceptos penales de honor y libertad de expresión e información y sus límites ontológicos y normativos? Aunque la parte constitucional es de relevancia, nos interesa en este capítulo la definición desde el concepto de la jurisprudencia penal y su relatividad con la tutela del honor. Primero, cómo se define ante la conducta y los elementos del tipo descrito en el artículo 206 y siguientes del CP español y, segundo, abordar la problemática que existe entre el artículo 20.1 a) y d) de la CE y el honor, de acuerdo con lo descrito en el TC, que ya en varias sentencias anteriormente se ha señalado, pero en este caso se hará desde la perspectiva del Derecho penal. De lo escrito hasta ahora nos encontramos con varias incógnitas del concepto honor. Como especifiqué al principio, no será fácil encontrar un significado que cubra las expectativas tanto del Derecho penal como del Derecho constitucional. Manteniendo la postura de guiarnos principalmente por el Derecho penal, uno se basa –como ya se explicódesde el punto tanto del honor 257 STC 120/1983 de 15 de diciembre (F.J 2) y STC 181/1990 de 15 de noviembre (F.J. 3). Véase GARCÍA HERRERA, Miguel Ángel, «Estado democrático y libertad de expresión», En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, N° 64, 1981, pág. 159 y ss. 258 Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del 14 de agosto del 2002, Expediente Nº 0905-2001-AA/TC, F.J. 14. 272 En comentario de BARRERO Abraham, explica la parte objetiva y subjetiva del honor; “Así fundado, el derecho al honor presenta una vertiente interna, también considerada vertiente subjetiva del derecho, que está constituida por la dignidad de la persona, y una vertiente externa u objetiva que se halla integrada por la reputación o fama, esto es, por el juicio que la comunidad tiene del individuo y que proyecta sobre él. Cierto es que, jurídicamente, suele manejarse una concepción estricta de honor que lo vincula a la vertiente externa. La aceptación generalizada de la idea de que el honor, en su vertiente interna, nace de la dignidad de la persona, determina la aplicación del principio de igualdad a su protección jurídica: el derecho al honor corresponde, a todas las personas, sin que tengan relevancia alguna las particularidades de linaje, cultura, méritos y posición socioeconómica, aunque no cabe duda que esa protección jurídica será graduable dependiendo de la mayor o menor inserción de la persona en los diferentes contextos sociales. 259 En lo que concierne a la vertiente externa del derecho al honor, que consiste en la reputación, fama o consideración social, no es otra cosa que el reconocimiento, estimación u opinión colectiva que los demás hacen con nosotros. Al respecto se ha discutido entre la doctrina si el prestigio profesional es uno de los elementos o circunstancias que integran esa vertiente externa del honor que es la fama. El Tribunal Constitucional ha venido a zanjar la cuestión de declarar que el prestigio profesional ha de incluirse en el núcleo constitucionalmente protegido del derecho al honor. Aunque no son necesariamente lo mismo desde la perspectiva de la protección constitucional el honor de la persona y su prestigio profesional, la difusión de hechos directamente relativos al desarrollo y ejercicio en la actividad profesional de una persona puede ser constitutivos de una intromisión ilegítima en el derecho al honor cuando se excedan de la libre crítica a la labor profesional, siempre que, por su 259 BARRERO ORTEGA, Abraham, u.o.c., pág. 52. 273 naturaleza, características y forma en que se hace esta divulgación, la hagan desmerecer en la opinión colectiva ajena de su dignidad como persona (SSTC 40/1992, 223/1992, 180/1999 y 282/2000). 260 Es un punto de partida para el desarrollo de este punto importante del honor describiendo las teorías que pueden envolver el contenido definitorio de este concepto. Las distinciones que existen en las definiciones del honor, se puede involucrar en dos que son; las concepciones fácticas y las concepciones normativas. De la parte fáctica, podemos observar que conllevan exclusivamente al mundo del ser, a la realidad social, la parte interna del individuo o su lado psicológico. Esto es lo que llamamos el honor tutelado por el derecho penal o los datos prejurídicos que intervienen de forma directa en la vida social, que se definen por las concepciones. La parte normativa es la que se adentra al estudio del mundo de los valores, adecuada al mundo normativo que se determina a través de los códigos valorativos (como lo son sociales, éticos o jurídicos). Desde este punto normativo, hace que el honor deje de ser totalmente fáctico de acuerdo a la realidad social y el derecho penal. Estas dos concepciones, nos permiten adentrarnos de una manera más profunda en las concepciones señaladas, empezaré por marcar las concepciones estrictamente fácticas, las cuales son divididas por el honor subjetivo y el honor objetivo, de lo que existen conceptos de distintos autores. El honor subjetivo, es el honor interno, es la parte intrínseca del ser humano, esta fracción es la que hacemos referencia al estudio psicológico, podemos dividir en este segmento la autoestima o sentimiento personal. Como se sabe, la doctrina actual rechaza el sentimiento de autoestima, ya que, es un bien 260 GRANADOS PEREZ, Carlos, “Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, Cuadernos del Poder Judicial, 1, 1998, pp. 131-164. 274 jurídico que no se puede tocar o afectar, partiendo desde el punto fáctico del honor y su bien jurídico protegido. El honor subjetivo es complicado de delimitar su daño proporcional que se le da al bien jurídico de la persona (dependiendo su condición social), me refiero en la posición sentimental que existe en la situación sublime y autoestima del ser o por el lado cultural de la expresión que califica la actuación que perjudica socialmente al sujeto pasivo de la acción injusta del hecho. La persona reacciona de distintas formas, de acuerdo a la recepción de la expresión emitida por el sujeto activo. He aquí, la importancia de delimitar, el daño del bien jurídico en concepción de los delitos de bagatela jurídica, porque no todas las expresiones por obscenas que sean, deben de ser punibles a los ojos del administrador de justicia penal. El honor objetivo, es la parte externa o conocida de igual forma, como el heteroestima, se traduce o se considera la estima de la que goza una persona dentro de la sociedad, o la calificación de comportamiento que le atribuye la comunidad o núcleo que le rodea, que lo podemos simplificar en reputación social. El estudio del honor objetivo, es el que se analiza de una forma detallada, por lo delicado que es de definir, el punto estratégico del bien jurídico honor (depende de la lesión de la parte subjetiva) y su combinación con el concepto estrictamente fáctico, tiene como fondo de partida la reputación – así como la autoestimaque es el objeto de protección penal. Hay que tomar en cuenta que los delitos de honor constituyen delitos de peligro abstracto, como se sabe, la reputación es la opinión que se tiene de la persona dentro de la sociedad, es ese prestigio del que goza dentro del núcleo de individuos que clasificaran al sector humano de acuerdo al comportamiento de las conductas que realicen, al momento de expresar o externar una idea u opinión. En este sentido, se apunta, «…que se pretende salir al paso de este argumento aduciendo que en realidad 275 sólo se protege penalmente la buena fama merecida y supone abandonar la concepción fáctica por la normativa, atendiéndose al honor en sí…», esto es lo que se conoce como reputación real. El honor objetivo puede partir del mundo ontológico del ser, este tiene dos derivaciones. Una primera que es el bien jurídico, en el que LAURENZO COPELLO, nos dice; “que es el contenido altamente variable, distinto para cada ciudadano en función de su mayor o menor sentimiento de propia estimación y, sobre todo, del grado de prestigio social del que disfrute, esto es como lo que comentamos líneas anteriores, de lo que se llama reputación real, o sea, «no todas las personas tendrán pues el mismo honor, siendo imaginable incluso la existencia de ciudadanos sin este atributo de la personalidad», en base a esto se puede nombrar, los que arrastren mala reputación social (aquella que traslade esa falta de afecto colectivo a sus propios sentimientos internos, careciendo así, de un mínimo de autoestima), de la misma forma y lo que define al honor subjetivo, están en este concepto los niños de corta edad o los enajenados que carezcan de capacidad para decidir o capacidad de goce. Es importante señalar que el delito de injurias podría parecer más un delito de status social donde solo a ciertos sectores sociales afecta la imprudencia de la palabra o la expresión que se exterioriza, donde la imputación ofensiva es parte de la lesión del objeto de tutela que es reputación social efectiva, y esto no es dependiente de la verdad o falsedad de lo manifestado, la imputación depende de que influya de forma negativa en la buena fama de la que sustenta el sujeto pasivo. En estos casos la lesión del bien jurídico honor y su reputación externa que representa ante la sociedad, cuando se lesiona ese honor subjetivo, puede poner entre dicho la buena fama de la persona afectada y su alta consideración social, los autores llaman honor aparente 261 . Lo que se debe de cuidar es no caer 261 LAURENZO COPELLO, Patricia, u.o.c., pag. 17 y ss. En el derecho al honor existen diferentes formas de definirlo –como ya lo mencionamos-, por lo que se ha analizado los conceptos y las concepciones tanto estrictamente fácticas como normativas, de las cuales los 276 diferentes autores nos aportan sus estudios, de los cuales me inclinaré por una postura que se acerque a lo que pueda ser lo más objetivo para el trabajo de investigación. Esas concepciones sueles partir entre el honor objetivo y el honor subjetivo. Respecto de lo que define el honor objetivo se basa en el heteroestima de la persona, de forma concreta es aquella que goza un estilo de vida social o de una efectiva reputación social, partiendo desde un punto estrictamente fáctico. En este sentido pero el honor subjetivo, hace referencia al lado psicológico de la persona, como lo es el autoestima o sentimiento personal de la propia valía. En este sentido LAURENZO COPELLO, nos indica que en su trabajo que las habituales distinciones que se derivan del honor tanto objetivo como subjetivo, de igual forma real y aparente, merecido o meramente formal, externo e interno, con frecuencia aparecen yuxtapuestas de manera no tan clara pero apreciable. Hace las distinción entre las concepciones fácticas y normativas, las primeras define que apuntan como directas y exclusivamente al mundo del ser, a la realidad social o psicológica del individuo. En tanto, las concepciones normativas, se vinculan en el contenido de este bien jurídico entre el bien de los valores, de tal forma que el honor deja de ser un dato puramente fáctico que el derecho penal capta sin filtro alguno a la realidad social, de esta forma se convierte en una construcción normativa (fundada en determinados códigos valorativos - sociales, éticos o jurídicos-). Así también, de esta forma, MORETÓN TOQUERO hace mención, que la protección al honor en sentido objetivo como lo es la fama o reputación, tenían como consecuencia que ciertos sectores sociales quedarán excluidos de protección. Es así, por lo que el concepto actual de honor objetivo cambia y se une intrínsecamente con la dignidad, tema que ya se ha tocado anteriormente y que como se mencionó es importante para nuestra investigación. Se reforzará el desarrollo de este punto importante del honor describiendo las teorías que pueden envolver el contenido definitorio de este concepto. Las distinciones que existen en las concepciones del honor, se puede involucrar a dos, que son; las concepciones fácticas y las concepciones normativas. De la parte fáctica, podemos observar que conllevan exclusivamente al mundo del ser, a la realidad social, la parte interna del individuo o su lado psicológico. Esto es lo que llamamos el honor tutelado por el derecho penal o los datos prejurídicos que intervienen de forma directa en la vida social, que se definen por las concepciones. La parte normativa es la que se adentra al estudio del mundo de los valores, adecuada al mundo normativo que se determina a través de los códigos valorativos (como lo son sociales, éticos o jurídicos). Desde este punto normativo, hace que el honor deje de ser totalmente fáctico de acuerdo a la realidad social y el derecho penal. Estas dos concepciones nos permiten que nos adentremos de una manera más profunda en cada una de las concepciones señaladas, empezaré por señalar las concepciones estrictamente fácticas, las cuales son divididas por el honor subjetivo y el honor objetivo. 277 El honor subjetivo, el honor interno, la parte intrínseca del ser humano, esta parte es la que hacemos referencia al estudio psicológico, los cuales podemos dividir en la parte de la autoestima o sentimiento personal. Como se sabe esta parte la doctrina actual rechaza el sentimiento de autoestima, ya que es un bien jurídico que no se puede tocar o afectar, partiendo desde el punto fáctico del honor y su bien jurídico protegido. El honor objetivo, es la parte externa o conocida de igual forma, como el heteroestima, se traduce o se considera la estima de la que goza una persona dentro de la sociedad, o la calificación de comportamiento que le atribuye la comunidad o núcleo que le rodea, que lo podemos simplificar en reputación social. El estudio del honor objetivo, es el que se analizará de una forma detallada, por lo delicado que es de definir, el punto estratégico es el bien jurídico honor y su combinación con el concepto estrictamente fáctico, que tiene como fondo de partida la reputación – así como la autoestimaque es el objeto de protección penal. Hay que tomar en cuenta que los delitos de honor constituyen delitos de peligro abstracto, como se sabe la reputación es la opinión que se tiene de la persona dentro de la sociedad, es ese prestigio del que goza dentro del núcleo de individuos que clasificaran al sector humano de acuerdo al comportamiento de las conductas que realicen, al momento de expresar o externar una idea u opinión. En este sentido, se apunta, «…que se pretende salir al paso de este argumento aduciendo que en realidad sólo se protege penalmente la buena fama merecida y supone abandonar la concepción fáctica por la normativa, atendiéndose al honor en sí…», esto es lo que se conoce como reputación real. El honor objetivo puede partir del mundo ontológico del ser, este tiene dos derivaciones. Una primera que es el bien jurídico, en el que LAURENZO COPELLO, nos dice; “que es el contenido altamente variable, distinto para cada ciudadano en función de su mayor o menor sentimiento de propia estimación y, sobre todo, del grado de prestigio social del que disfrute, esto es como lo que comentamos líneas anteriores, de lo que es la reputación real, o sea, «no todas las personas tendrán pues el mismo honor, siendo imaginable incluso la existencia de ciudadanos sin este atributo de la personalidad», en base a esto se puede nombrar, los que arrastren mala reputación social (aquella que traslade esa falta de afecto colectivo a sus propios sentimientos internos, careciendo así, de un mínimo de autoestima), de la misma forma y lo que define al honor subjetivo, están en este concepto los niños de corta edad o los enajenados que carezcan de capacidad para decidir o de goce. Es importante señalar que el delito de injurias podría parecer más un delito de status social donde solo a ciertos sectores sociales afecta la imprudencia de la palabra o la expresión que se exterioriza, donde la imputación ofensiva es parte de la lesión del objeto de tutela que es reputación social efectiva, y esto no es dependiente de la verdad o falsedad de lo manifestado, la 278 en lo delitos de bagatela –como se dijo anteriormente-, donde cualquier falta de tacto o expresión hostil, se pudiera afirmar la presencia del delito de injurias. Se debe identificar en estos casos, el bien jurídico honor afecte o recaiga en el sentimiento subjetivo. Lo que respecta en las definiciones de “fama y reputación” es importante señalar el concepto de cada una de ellas, por lo que se refiere fama, es la noticia o voz común de algo. Opinión de que la gente tiene de alguien en su profesión o arte. A su vez, reputación, es la opinión o consideración en que se tiene de alguien o de algo. Estas definiciones nos dan el conducto de estudio para tocar las dos consecuencias que se pueden dar dentro del concepto estrictamente fáctico, de los dos elementos, que por medio de la expresión, lesionan al bien jurídico honor. imputación depende de que influya de forma negativa en la buena fama de la que sustenta el sujeto pasivo. En estos casos la lesión del bien jurídico honor y su reputación externa que representa ante la sociedad, cuando se lesiona ese honor subjetivo, puede poner entre dicho la buena fama de la persona afectada y su alta consideración social. Esto es lo que los autores llaman honor aparente. Lo que se debe de cuidar es no caer en lo delitos de bagatela, donde cualquier falta de tacto o expresión hostil, se pudiera afirmar la presencia del delito de injurias. Se debe identificar en estos casos, el bien jurídico honor afecte o recaiga en el sentimiento subjetivo. Lo que respecta en las definiciones de “fama y reputación” –como ya señalamos anteriormente-, el concepto de cada una de ellas son: fama, es la noticia o voz común de algo. Opinión de que la gente tiene de alguien en su profesión o arte. A su vez, reputación, es la opinión o consideración en que se tiene de alguien o de algo. Aquí, estamos tocando las dos consecuencias que se pueden dar dentro del concepto estrictamente fáctico, se debe recordar estas sensibles definiciones y su alcance fáctico. Por esta razón, la falta de trascendencia de la verdad o falsedad de la imputación ofensiva de cara a configurar la lesión del honor entendido como buena fama y hacen que todas aquellas legislaciones se restrinjan o no admitan la exceptio veritatis se limitan a proteger una mera apariencia de honor o, lo que a estos fines es igual, la buena reputación social. 279 En este sentido, Patricia LAURENZO nos dice. «Esa falta de trascendencia de la verdad o falsedad de la imputación ofensiva de cara a configurar la lesión del honor entendido como buena fama ha llevado a un amplio sector doctrinal a concluir que todas aquellas legislaciones que restringen o no admiten la exceptio veritatis se limitan a proteger una mera apariencia de honor o, lo que a estos fines es igual, la buena reputación social» El elemento subjetivo y objetivo del honor, como se dijo, son partes fundamentales del trabajo que se tratará con la conceptualización de distintos autores, tratando el bien jurídico que lesiona la persona y las definiciones de las concepciones que aportan las fracciones tanto fácticas y normativas. FUENTES OSORIO, identifica al honor con «la pretensión de respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del conocimiento de su dignidad», al tiempo que reconoce la existencia de un honor subjetivo y otro objetivo (del mismo modo SAP Zamora 49/2004; AAP Madrid 704/2004; SAP Asturias 283/2000; vid. también SAP Madrid 543/2004; AAP Castellón 92-A/2002; SAP Castellón 55-A/2001; SAP Islas Baleares 274/1998). En suma, parece que el honor subjetivo (vulnerado por los juicios de valor) se identifica con la autoestima y con la dignidad, de modo que uno de estos últimos dos términos se vuelve innecesario: la autoestima. Por ejemplo la SAP Asturias 283/2000 habla de grave ataque contra la dignidad y fama, si bien antes había afirmado que se tutela la dignidad lesionada mediante el menoscabo de la fama y propia estima. En este sentido, iniciaré con los puntos de opinión de lo que refiera al honor, además de definir dignidad, para tener claro el honor objetivo y el honor subjetivo, así mismo, diferenciar las concepciones fácticas y normativas del bien jurídico tutelado y el estudio de la libertad de expresión e información, la lesionan que puede originar al momento de opinar o de comunicar. De igual 280 forma, indagar en la definición normativista en su cumplimiento de la vigencia de la norma dentro de lo que es el derecho penal, saber cuál es el rol que desempeña, tanto objetiva como subjetivamente el honor, mostrando su verdadera faz. La LO 10/1995 de 23 de noviembre, ha marcado tendencia en la definición del concepto honor, en ella nos manifiesta la unificación del bien jurídico, en contra de los ataque jurídicos relevantes que se realizan al honor, como se recordará en el artículo 7.7 de la LO 1/1982 se define por una definición civil de “intromisión ilegítima” del honor, el cual dice: “la imputación de hechos o las manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación” Este contexto de “intromisión ilegitima” del honor se asemeja de forma textual a la definición del delito de injuria, es por ello, que por consiguiente se estudie el bien jurídico del delito de injuria. Aquí concluiría, manifestado en resumen que el honor no debe ser aparente, o para un tipo de sociedad, o sea, un honor elitista. Se necesita una esfera social donde el honor cubra las expectativas de cada una de las personas que integran la sociedad y representan un bien común. Incluso necesitamos un honor para aquellas personas que han perdido prestigio o tienen un prestigio simulado. La esfera del honor debe ser amplia y representar a toda clase de sociedades por medio de un honor real, o prestigio, o reputación real. 281 CAPÍTULO V PROTECCIÓN PENAL DEL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: CONSIDERACIONES LEGALES Y POLÍTICO-CRIMINALES I. Introducción La política criminal es un tema reciente. Con esta temática se pretende la prevención del delito para erradicar la delincuencia a largo plazo, tal y como se ha hecho en países como Holanda, Suecia, Francia y España. De igual manera se busca que recaiga responsabilidad penal sobre la persona jurídica, porque se está generando un nuevo delito llamado “delincuencia económica”, que tiene como principal actividad el lavado de dinero y el enriquecimiento ilícito entre otros delitos. 288 interpretación de los tipos particulares no presenta peculiaridades especiales con relación a cualquier estudio de parte especial, las cuestiones esenciales relativas a la «conducta típica de las personas jurídicas» están vinculadas a los requisitos del primer apartado art. 31 bis. 273 La política criminal es el puente necesario entre el saber empírico y la concreción normativa que es el Derecho penal. La política criminal busca y pone en práctica los medios y las formas más adecuadas para hacer eficaces los fines del Derecho penal. Esta eficacia se va a conseguir cuando la política criminal le indique cuáles son las metas a las que aspira el Derecho penal. La solución al problema criminal, exige una coordinación del enfoque criminológico, político criminal y penal, ésta decide qué comportamientos deben ser criminalizados o descriminalizados. La persona jurídica, a través de sus representantes y de acuerdo con sus funciones se determinará si sus actos son ilícitos o no, de acuerdo con la ley penal vigente en el Estado. La persona jurídica y el honor constituyen un tema muy ligado y para determinar si estas personas gozan de honor exterior, honor real o merecido,definitivamente en el estudio hecho, hemos ido deduciendo que no tienen dignidad. A colación podemos decir que: “La esencia y contenido del bien jurídico en los delitos contra el honor ha de determinarse partiendo, … de la tutela de materializaciones mínimas, siempre conforme a la orientación valorativa plasmada en la Constitución o, genéricamente, en el ordenamiento jurídico: El honor interno o autoestima, como pretensión mínima de respeto que emana de la persona por el mero hecho de ser persona, y el honor externo o heteroestima, como resultado del ejercicio individual del libre desarrollo de la 273 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas;Presupuestos para la conducta típica de la persona jurídica: Los requisitos del art. 31 bis I, Ed. Aranzandi, Pamplona, 2012, pág. 91 289 personalidad y como objeto, a un mismo tiempo, de valoración por los demás. Pero lo que la tutela del honor ha de pretender salvaguardar no puede ser la fama o consideración de que un individuo concreto disfrute de facto, con independencia de que haya sido merecida o no, sino el derecho, que asiste por la igualdad a todo individuo, de desarrollar libremente su personalidad y que los demás puedan valorarlo conforme a ello”. 274 Adicionalmente,“El Derecho penal, mediante la tutela del bien jurídico honor (en su consideración externa, o heteroestima) no debe pretender sino garantizar el derecho que asiste por igual a todo individuo de desarrollar libremente su personalidad, y constituye un presupuesto indispensable la actividad o comportamiento del individuo, como medio de que dispone por excelencia, para intervenir en la sociedad y para crear expectativas de reconocimientos que no se vean falseados o alterados”. 275 “De este modo, el bien jurídico en los delitos contra el honor queda configurado por dos consideraciones distintas: El honor interno, o respeto a la persona por el mero hecho de ser persona, y el honor externo o heteroestima, entendido como posibilidad que asiste a todo individuo por igual de desarrollar libremente su personalidad a través de su propia actuación”. Así queda concebida la protección al honor. (La concepción legal de los delitos contra el honor, contenida en el Código penal español, presenta ciertas dificultades interpretativas cuando pretende reconducirse a una concepción del honor acorde a los valores constitucionales). Bajo esta tesitura,POLAINO NAVARRETE define que la idea del honor está presente en todos los pueblosdesde el comienzo de la historia de la Cienciapenal. 274 CARDENAL MURILLO, Alfonso; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, Protección penal del honor, Civitas, Madrid, 1993, pág. 17 y ss. 275 Ibidem, pág. 19. 290 El honor integra una categoría conceptual que en su trayectoria histórica ha sido objeto de valoraciones jurídicas muy diversas. El transcurso del tiempo ha contribuido de una manera decisiva a la configuración del concepto penal de honor. La incesante mutabilidad en el tiempo y en el espacio sobre la apreciación valorativa del honor dificulta la determinación de la naturaleza y alcance de este bien jurídico. La referencia de los precedentes históricos facilita la comprensión del sentido normativo de un concepto tan sutil y debatido como el honor en los sistemas penales. Son diversas las dimensiones valorativas que a lo largo de los tiempos se le han ido reconociendo al concepto penal de honor, en el proceso de delimitación de la características de los tipos legales y determinación del contenido material injusto, por los sistemas penales reconocidos proveer tutela a un bien jurídico como el honor, tan sutil y difícil de aprender –En gráfica expresión de MAURACH- con los “toscos guantes del derecho penal”. 276 A juzgar por la historia, el honor tiene distintas etapas y la evolución ha marcado un cambio en la norma cultural de la sociedad, POLAINO NAVARRETE nos refiere los orígenes y la adopción de esta palabra en las distintas sociedades. Ahora debemos enfocarnos a las definiciones actuales de varios autores, aterrizando el concepto en la definición de honor objetivo, honor subjetivo, honor fáctico, normativo y mixto. Vamos a hilar de una forma que se entienda que el objetivo es encontrar una conceptualización de honor que cubra las expectativas sociales de cada sector social. 276 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal. Parte general, tomo II, Tecnos, Madrid, 2013 pág. 267. En sentido SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis,u.o.c .pág. 27. Las dificultades son, sin embargo, bien conocidas para la doctrina, como pone de manifiesto gráficamente la conocida frase de MAURACH: “El honor es el bien más sutil, el más difícil de aprender con los toscos guantes del Derecho penal y por lo tanto el menos eficaz protegido”. 291 POLAINO NAVARRETE ha simplificado las definiciones del honor desde la parte especial del Derecho penal. Una básica configuración normativa del honor ha postulado la delimitación entre honor fáctico y honor real. Por el primero se entiende la estimación social de derecho de la persona, la consideración y buena reputación de la misma y la correlativa pretensión jurídica de respeto que le es reconocida. Como honor real se considera la positiva estimación que la sociedad confiere a la persona en cuanto cumple fielmente los deberes sociales que le corresponden. –Otra antiética delimitación conceptual del honor es la que establece la diferenciación entre honor objetivo (honor real o merecible; fama o reputación) y el honor subjetivo (honor aparente interpersonal; autoestima o descrédito). Cabe señalar que también se habla de honor externo y el honor interno. Por honor externo se ha entendido la representación que la colectividad social tiene sobre el merecimiento de una persona, integrando el respeto y estima de valor reconocido a una persona. Por honor interno se ha comprendido la autoestima del sujeto singular, la apreciación subjetiva de cada persona sobre su propia dignidad, expresando un sentimiento del hombre que integra el verdadero honor como valor personal. 277 Sobre todas las posibles delimitaciones conceptuales que puedan apreciarse en relación con el honor, hay una dimensión normativa que es esencial en el 277 Ibidem, pág. 268. Otras dimensión conceptuales sobre el honor han sido destacadas por la doctrina, entre las que cabe señalar el honor social frente al honor antropológico, el honor moral (cualidades espirituales) frente al honor legal (ficción jurídica), honor innato y honor adquirido, honor de tráfico (valoración social) y honor normativo (valoración del deber ser), el honor como interés (fundamento de ventajas materiales vinculadas a la buena fama) y el honor como pretensión (a no ser menospreciada en su autoestima y a ser respetada en su reputación social).- Ninguna de las unilaterales delimitaciones propuestas permiten determinar la esencia del concepto penal de honor con carácter general, pues se limitan a destacar dimensiones o aspectos de un global concepto unitario de naturaleza estrictamente jurídica. 292 ámbito penal: el honor como valor individual de estimación de la persona en sociedad, que representa la expresión de la dignidad personal ante el Derecho y que – en palabras de BINDING- constituye un patrimonio personalísimo de todo ser humano. 278 El honor, en sentido penal, es la dignidad personal, el derecho de toda persona a ser respetada y a no ser ofendida ni menospreciada en su calidad humana, la facultad de respeto inherente a la personalidad que alcanza por igual a todos los seres humanos. No hay discriminación posible en la estimación del honor ante la ley penal. Todas las personas son portadoras de idéntico valor del honor que les confiere la condición humana sin distinción por causa alguna. La persona jurídica protege su bien jurídico desde el honor real, se excluye la dignidad, como lo consideran varios autores, entre ellos Ignacio GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ,que enfoca su definición como honor institucional, a un honor externo que tiene como fin proteger y sancionar los derechos y deberes de las personas en derecho. El ordenamiento penal español incrimina dos tipos de delitos contra el honor: la injuria y la calumnia. En la injuria contempla la esencia misma del honor: la dignidad de las personas, aunque referida a singulares perspectivas de la misma (fama social y propia estimación). En la calumnia aprecia un concepto más formal del honor: el honor legal, entendido como el honor que jurídicamente es reconocido a quien sin haber realizado un delito se imputa falsamente la comisión del mismo. 278 Ibidem, pág. 269.El honor representa el valor humano de la persona que le corresponde a causa de su dignidad personal, más fuertemente vinculados a la personalidad, en cuanto –señala Arthur KAUFMANN- sólo el hombre, y ningún otro ser de la naturaleza, participa del mismo. El condicionamiento sustancial del valor personal del honor a la estimación social permite –en palabras de MAURACH- conciliar las realidades de la vida con las exigencias dogmáticas del sistema penal. 293 III. Injuria Lo relevante para la injuria es la transmisión de un contenido significativo, con independencia de que sea expresado directamente en palabras, o aparezca como correlato de la realización de ciertos actos. Dicho contenido significativo ha de resultar lesivo para el honor, pudiendo dañar directamente el honor interno (menosprecio) o hallarse referido cada manera inmediata al honor externo (deshonra o descrédito). De igual manera se exponía que “es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada, en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. Por su parte, POLAINO NAVARRETE expone que el delito de injuria se configura cuando se haya acreditado su realización de manera intencionada con un específico ánimo de injuriar, así también, podemos decir que el delito de injuria exige una real voluntad de ofender, desprestigiar la reputación real de una persona física o jurídica, visto desde el normativismo moderno. Es injuria la acción o expresión (art. 208) que lesiona la dignidad de una persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación. Estas modalidades de conducta han de completarse con la imputación de hechos a la que alude el art. 208, párrafo tercero, a efectos de graduar la gravedad de la injuria realizada mediante la misma. De no existir tal previsión normativa, la imputación de hechos sería directamente subsumible en la modalidad de conductas constituidas por la expresión. 279 279 Ibidem, pág.269. 294 Las dos modalidades alternativas de la conducta de injuria descritas en el tipo legal tienen carácter alternativo: la injuria puede cometerse, tanto mediante una acción, como mediante una expresión. Ambas conforman un delito de mera actividad, cometiendo a través de un hacer o decir que no requieran la producción de resultado material. Una expresión, una exteriorización verbal, oral,escrita, gráfica, cibernética, simbólica, alegórica; expresiones que pueden ser valorativas o descriptivas, así como la imputación de hecho delictivo o no delictivo y conforme al hecho lastimar la fama, su pública estimación ala autoestima o heteroestima. A este tipo de injurias se refiere POLAINO NAVARRETE como injuria simbólica. 280 Por consiguiente, el sistema legal tiene su origen en el modelo tradicional, que describía como injuria a toda expresión proferida, o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona, y quien tipificaba a la injuria como un delito subjetivamente configurado que exigía animus injuriando, o intención de injuriar del autor. En tanto el sistema legal vigente conforma un tipo de delito que no exige el elemento subjetivo del ánimo de injuriar, sino que requiere sólo la objetiva producción de una ofensa al honor. Puesto que el actual Código describe la injuria como acción o expresión, sin violencia interpretativa del texto de la ley, cabe apreciar la realización del tipo de injuria tanto por acción positiva como por omisión. La omisión impura en 280 Ibidem, pág. 271.Injuria manifiesta e injuria simbólica. Es considerada manifiesta la injuria que se realiza a través de un medio ejecutivo directo, sea verbal o sea escrito. Es apreciada como injuria simbólica la que es cometida a través de medios indirectos que sirven de signo de mofa, escarnio o humillación de la persona a la que se refieren.Entre los medios simbólicos de ejecución pueden reconocerse símbolos, emblemas, caricaturas, alegorías, sátiras, insidias o asechanzas funcionalmente aplicados a los objetivos u ofensivos propios de la manifestación injuriosa. 295 la injuria se fundamenta en un especial deber jurídico de actuar y se refiere a la “causación” del resultado típico, sin exigir la producción de resultado material por tratarse de un delito de mera actividad. 281 Las circunstancias de la injuria constituyen una característica esencial de la configuración delictiva de la misma. El Código dispone que “solamente serán constitutivas de delito de injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves” (art. 208.2). La causación a otro de una “injuria o vejación leve” integra el tipo de falta (art. 620.0°). Cabe señalar que sobre la injuria verbal e injuria escrita, se consideran más graves las injurias cometidas por medios escritos que las ejecutadas por medios orales, así como las realizadas con publicidad o ante pluralidad de personas que las perpetradas ante la única presencia del ofendido (art. 209). La razón de la cualificación penal de las injurias escritas y públicas radica en la mayor entidad desvalorativa de la resolución criminal de que son acreedoras, así como la singular eficacia, perdurabilidad o trascendencia social que acreditan de la conducta típica. 282 281 Ibidem, pág. 272.¿Se puede cometer injuria por omisión? En los orígenes de la codificación penal española, el Código penal de 1822 suscitó interés dogmático sobre la materia al incorporar en la descripción de la conducta de injuria el ((omitir o rehusar hacer la honra o dar la señal de respeto que según la ley se debe a una persona)).La doctrina mayoritaria ha apreciado dificultad en estimar que el tipo de injuria se puede realizar mediante una conducta omisiva. Ello tenía especial sentido en relación con el texto del anterior Código al hoy vigente, que describía la injuria como ((expresión proferida o acción ejecutada)), pues su descripción parecía fundamentar la exigencia de una conducta activa. En este sentido, MACIÁ GÓMEZ, Ramón, El Delito de Injuria, Cedecs Editorial, Barcelona, 1997, pág. 90 En una acción en algunos casos será omisiva. 282 Ibidem, pág. 273.Injuria imprecatoria. Es realizada a través de manifestaciones que implican especial entidad de expresión, que según el contexto social puede alcanzar relevancia típica más allá de representar una forma de expresión iniciativa y grosera aunque socialmente 296 La injuria real o fáctica, se considera a la realizada a través de acciones fácticas o gestuales que, rebasando los límites de los socialmente adecuados, inciden en el ámbito típico de lesión de honor. 283 La injuria contra un funcionario es objeto de un tratamiento singular. El funcionario puede ser ofendido en su dignidad personal, como cualquier otro sujeto de derecho, tomándose en consideración o no su carácter público. Pero si las imputaciones injuriosas se dirigen contra el funcionario sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de delitos o infracciones administrativas, la ley establece una causa excluyente de responsabilidad penal, siempre que quien hace las imputaciones pruebe la veracidad de las mismas. En tal caso, «el acusado de injurias quedará exento de responsabilidades probando la verdad de las imputaciones» (art.210). El Código consagra el principio de la exceptioveratis (excepción de la prueba de la verdad), conforme a la cual se reconoce la facultad de efectuar imputaciones injuriosas a un funcionario, siempre que las mismas no sean falsas y se refieran a hechos concernientes a su función o a la comisión de delitos o adecuadas.Se han estimado como supuestos de expresión imprecatoria comportamientos como dispensar «trato inhumano» efectuar «manifestación despreciativa» a una persona, expresarle «malos deseo» efectuarle «admoniciones ofensivas» dirigente «graves insultos», hacerle destinatario de «premoniciones catastróficas» o dirigirle «otras imprecaciones» que exijan una singular valoración en el contexto circunstancial de las condiciones sociales en las que se profesan. 283 Ibidem, pág.274. La casuística jurisprudencial registra actos como «poner manos sobre alguien» «mesar las barbas de uno». «Cortarle los cabellos», «levantar la mano contra él», «escupir a alguien», «zambullirlo en una fuente», «sentarse en el regazo de una persona» u otros similares que en determinadas circunstancias rebasan el ámbito de significación civil y alcanzan relevancia típica.Así sucede en supuestos como abusos de derecho mediante actos de emulación o realización de conductas (iocandil causa) conforme a su naturaleza originaria pero que por su significación en el contexto social trascienden a la esfera de la relevancia penal. 297 infracciones. Esta causa de exención de responsabilidad penal se asienta en una singular valoración de los derechos del ciudadano frente a la actuación del titular de la función. Ahora bien, en el reconocimiento de esta causa, el legislador incurre en grave incongruencia, en la medida en que exime de responsabilidad a la imputación relativa no sólo a «actos concernientes al ejercicio de sus cargos» sino también a actos constitutivos de «faltas penales o infracciones administrativas» que hubiere cometido el funcionario. La primera hipótesis (actos concernientes) presupone el ejercicio del cargo, pero la segunda (faltas penales o infracciones administrativas), excede del ámbito del ejercicio de la funciones pública. Por ello la previsión penal resulta discriminatoria e incompatible con el principio de igualdad de la ley penal. La segunda hipótesis legal (delito o infracción cometidos por el funcionario) debería ser excluida de la exención penal, pues no contempla actos concernientes a la función, sino actos particulares ajenos a la función, frente a los que decae la excepción a la tutela penal. El honor de toda persona (incluidos los funcionarios) ha de ser objeto de tutela penal, frente a sus agresiones típicas, en condiciones de igualdad y con independencia de si su titular es o no funcionario, con la excepción del ámbito de actuación del funcionario en el ejército del cargo que vincula a su titular con un especial deber jurídico. La dignidad de la persona constituye el contenido esencial de la injuria y se puede incidir sobre el honor personal en alguna de las siguientes dimensiones valorativas del mismo: menoscabando la fama de la persona o atentando contra su propia estimación, a través de una acción o expresión que sean tenidas por graves en el concepto público (art. 208.1.2), o bien efectuando la imputación de 304 cual es el de la titularidad de propiedad sobre el medio informativo a través del cual se haya llevado a efecto la propagación de la injuria o la calumnia. Este precepto legal remite a la norma de regulación de los delitos de injuria y calumnia cometidos con publicidad y específicamente delimitadora del concepto de publicidad, pero a pesar de esa genérica invocación normativa efectúa seguidamente una delimitación precisa que impide al intérprete considerar la pars pro toto: de entre esos medios de propagación que fundamenta la publicidad, singulariza específicamente el medio informativo a través del cual se haya propagado la injuria o la calumnia. Adjudica al propietario del medio informativo que ha sido vehículo de la propagación de la injuria o la calumnia la responsabilidad civil solidaria ex delicto por la realización de los tipos delictivos contra el honor precisamente a través del medio informativo. Cualquier otro medio de difusión, por muy relevante que sea (publicación editorial de un bestseller), si no constituye medio informativo dedifusión de masas, no será afectado por la responsabilidad civil solidaria prevista para los delitos cometido a través del mismo. VIII. Publicación de la sentencia y reparación del daño La responsabilidad civil ex delicto es además objeto de específica consideración en los delitos contra el honor por la previsión contenida en el art. 216 del Código, que dispone que en estos delitos se considera que la reparación del daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria acosta del condenado. Esta previsión representa una singular configuración del concepto de daño en los delitos contra el honor, atendiendo a la naturaleza del bien espiritual, sutil e inmaterial de la persona afectado por este tipo de delitos. 305 La mención legal del art. 216 al concepto de reparación de daño debió ser referida a la reparación de perjuicio moral, que es en realidad lo que se irroga en este ámbito típico por la naturaleza del bien protegido y la índole de la reparación contemplada. Lo más desacertado del precepto es que a la postre impone de manera imperativa que se decrete la publicación o divulgación de la sentencia, aun en aquellos casos en que el delito no se hubiera cometido con publicidad, pues la disposición legal parte del presupuesto de que la reparación del daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria. IX. La retractación en la injuria y calumnia El art. 214 contempla una arcaica institución relacionada con los delitos contra el honor cual es la retractación de las imputaciones típicas lesivas del honor, y provee una regulación de la misma. La imprecisión de los términos de la disposición legal obliga a una delimitación de su contenido. La retracción en los delitos contra el honor es una institución posterior a la comisión del delito y de carácter atenuante de la responsabilidad. Ambas características son compartidas con dos circunstancias genéricas atenuantes de la responsabilidad penal: la confesión de la infracción por el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él (art. 22.4ª), y la reparación del daño ocasionado que ha de producirse con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral (art. 22.5ª). La concurrencia de cada una de ellas llevaría aparejada la imposición de la pena establecida por la ley en la mitad inferior (art. 66.1.1ª). La retracción de calumnia o injuria conlleva mayor privilegio punitivo, pues determina que se imponga la pena inmediata inferior en grado y que además pueda dejar de imponerse la pena adicional de inhabilitación especial del tipo 306 agravado por precio. Puede entenderse por ello que estamos ante una específica circunstancia atenuante de retracción reconocida en la configuración de los tipos de calumnia o injuria. La retracción adolece de falta de rigor en su delimitación positiva. Del tenor literal de la ley parece derivarse la exigencia de dos momentos para la integración de esta institución: en primer término, el reconocimiento de la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y, además, la retracción de las mismas. Se desdibuja la figura de la retracción, en la medida en que si no concurren ambos elementos, ha de entenderse que la retracción no se cumple, siendo así que la esencia de la retracción reside en revocar expresamente lo que antes se había dicho y desdecirse de ello, con independencia de la veracidad o falsedad de las manifestaciones expresadas. La calumnia consiste en imputaciones de un delito (falsa o despreciadora de la verdad); pero la injuria puede consistir, tanto en la imputación de hechos (falsa o con desprecio de la verdad) como en cualesquiera otras acciones o expresiones que sin constituir imputación de hecho alguno sean lesivas de la dignidad de una persona (en su fama o propia estimación). La descripción legal puede producir efectos contradictorios en el marco de una unilateral interpretación gramatical. ¿Quiere decir la expresión literal de la misma (reconocer la falsedad o no certeza de las imputaciones) que no cabe la retracción en los tipos de injuria que no consiste en imputación de hechos? ¿La retracción se admite para la calumnia y para la injuria de la falsa imputación de hechos, pero no para los demás supuestos de injuria? La imprecisión de la descripción legal de la retracción es no sólo evidente,sino contradictoria. ¿Habrá de entenderse que de los requisitos 307 mencionados en la norma el de reconocimiento de la falsedad o no certeza de las imputaciones tiene mero carácter retórico y que la esencia de la retractación radica en la expresa revocación de lo antes dicho? Si se admite en el acto de retractarse un privilegio punitivo discriminatoriamente diferencias entre unos tipos y otros de injuria, se quebrantaría el principio de igualdad penal. X. La responsabilidad penal de la persona jurídica: ¿sujeto de responsabilidad jurídico-penal? A) Consideraciones previas B) Lo moderno del Derecho penal económico De lo comentado, se puede concluir que el legislador adopta el cuestionado modelo de responsabilidad penal por atribución, es decir, se parte de una acción ejecutada por personas físicas con determinadas relaciones con una persona jurídica que justifican la atribución de responsabilidades penales a esta. Dicha relación aparece genéricamente descrita en el precepto, de manera que la responsabilidad no se atribuye a la persona jurídica nada más que cuando el autor físico pudo llevar a cabo la conducta típica empleando medios de la persona jurídica que denotan, o bien una relación de dependencia, de hecho o de derecho, o una representación, pero siempre en beneficio de aquella. En cuanto a las sanciones previstas para las personas jurídicas, parece evidente que el legislador se cuida de no mencionar nada más que sus contenidos –suspensión o disolución-, pero deja sin concretar si se trata de penas, de medidas de seguridad o de otras consecuencias accesorias. Más bien hay argumentos para defender la tesis de que el legislador no atribuye naturaleza jurídica de pena a las sanciones previstas para las personas jurídicas, al menos, no lo hace en el Código. En el art. 11 bis se las denomina consecuencias accesorias y en el catálogo del art. 24 se recoge sin especificar penas y medidas de seguridad. En nuestro trabajo queremos desarrollar una valoración crítica sobre dos aspectos nucleares de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En primer lugar, a nuestro juicio, los argumentos más frecuentemente esgrimidos por la doctrina 308 partidaria de aquella, o no son convincentes o no llevan necesariamente a la conclusión de que deben castigarse con las penas dichas entes. En segundo lugar, los dos modelos que se emplean para imputar la responsabilidad presentan igualmente deficiencias para ser admitidos en un sistema penal dogmático, que es el único que se corresponde con las garantías del Estado de Derecho. Por el contrario, las necesidades político criminales que recomiendan superar el dogma societas delinquere non potest y que pueden sintetizarse en la idea de facilitar la persecución de quienes, amparados en ese principio, instrumentalizan las personas jurídicas para cometer delitos, pueden satisfacerse igualmente con propuestas que no obliguen a cuestionar los principios y las garantías de la responsabilidad penal, ya que si justificamos la disfuncionalidad de esos principios para que el Derecho penal pueda dar respuesta a las actuales exigencias de político criminal corremos más que un riesgo de que se debiliten de forma general como limitadores del iuspuniendi del Estado. Nuestra propuesta parte de la necesidad de asegurar el proceso penal para controlar la instrumentalización criminal de las personas jurídicas, pero empleando un sistema sancionatorio paralelo a las penas que eviten que estas puedan imponerse sin el presupuesto de la responsabilidad por la acción típica, antijurídica y culpable. El Código Penal Federal, como ya hemos indicado,ofrece la posibilidad de castigar a las personas jurídicas con sanciones orientadas a la prevención, pero que no tienen la naturaleza jurídica de pena. B) Lo moderno del Derecho penal económico Desde hace varias décadas se ha señalado que el Derecho penal se encuentra en un proceso de expansión 286 , lo que nos lleva a cuestionarnos si también en el ámbito del denominado Derecho penal económico, dicho fenómeno expansionista se ha implantado. En un primer momento se puede afirmar que sí, no obstante no se debe confundir un proceso de expansión –irracionalcon otro, que si bien tiene como común 286 Vid. al respecto uno de los trabajos más completos con la bibliografía allí citada a SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expasión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales3a., Edisofer, Madrid, 2011, passim. 309 denominador, un aumento cuantitativo y cualitativo, se debe en parte a necesidades diferentes que nada o poco tienen que ver con el llamado punitivismo ciudadano 287 . El Derecho penal económico no es de reciente implantación en las legislaciones, pues como acertadamente señala GRACIA MARTÍN, ni el fenómeno de la criminalidad económica ni la existencia de una legislación penal económicatienen nada de nuevo 288 , antes bien, este depende en gran medida de los modelos político-económicos de cada Estado, en el que con menor o mayor acierto disponen de una legislación para castigar hechos lesivos o peligrosos para concretos bienes jurídicos, que constituyen el orden económico 289 . No obstante, huelga decir que en la actualidad el Derecho penal económico, se encuentra en un proceso de modernización junto a otros sectores 290 . 287 MÁRQUEZ CISNEROS, Rolando, La conducción con una determinada tasa de alcohol. Un estudio sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, Marcial Pons, Madrid, 2016, pág. 29. 288 GRACÍA MARTÍN, Luis, «Concepto categorial teleológico y sistema dogmático del moderno Derecho penal económico», en Indret. Revista para el análisis del Derecho, No.3, Barcelona, 2016, pág. 5. 289 GRACÍA MARTÍN, Luis, «Concepto categorial…, op. cit., 2016, pág. 4. 290 Se puede decir que los nuevos ámbitos del moderno Derecho penal son: «a) El denominado Derecho penal del riesgo, con el cual se trataría de dar una respuesta, preferentemente por medio de los tipos de peligro abstracto, a los grandes riesgos que crean ciertas actividades en la actual «sociedad del riesgo», como las relativas a la tecnología atómica y nuclear, a la informática, a la genética, o a la fabricación y comercialización de productos; b)el Derecho penal económico y del ambiente, que agrupa un conjunto de tipos penales orientados a proteger el ambiente y otros «nuevos» bienes jurídicos de la Economía que, generalmente, remiten a substratos de carácter colectivo; c) el Derecho penal de la empresa, en el cual se trata sobre todo de las cuestiones de imputación que plantea el hecho delictivo cometido a partir de una organización empresarial, y por esto con arreglo a los principios de división del trabajo y de jerarquía; d) el Derecho penal de la Unión Europea para la protección de los bienes jurídicos «europeos» diferenciados de los nacionales; e) el Derecho penal de la globalización para la protección de bienes jurídicos en el actual mercado global autorregulado y no controlado por los Estados nacionales; y f) el tan controvertido —y por Jakobs denominado en 1985— Derecho penal del enemigo», vid. ampliamente y con la bibliografía que ahí se cita a GRACIA MARTÍN, Luis, «La modernización del Derecho penal como exigencia de la realización 310 En principio, es necesaria la existencia de una diferenciación entre los delitos patrimoniales y el orden económico o socioeconómico 291 , pues nos encontramos ante realidades divergentes. Entonces, desde punto de vista criminológico los efectos que generan los delitos económicos tienen repercusiones diversas que, por ejemplo, en los delitos que se cometan en el orden socio económico puede tener repercusiones en el ámbito de la economía nacional, e incluso internacional, situación que no acontece en los delitos patrimoniales. Asimismo, los autores que cometen estos delitos difieren sustancialmente a los que realizan los delitos patrimoniales, pues los primeros corresponden a que los delitos los cometen desde el ámbito de su profesión 292 , mientras que en los delitos patrimoniales nadie, al menos, de manera formal, está dado de alta en la seguridad social como ladrón o estafador; es decir estos delitos los cometen al margen de su profesión o actividad. Se puede definir al Derecho penal económico como aquél conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico, entendido este como la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios 293 .Dicho de otra manera el Derecho penal económico protege la actividad económica dentro de la economía de mercado. Lo anterior conlleva a considerar que en la mayoría de los delitos económicos se protegen de manera sustancial bienes jurídicos de carácter colectivo 294 .Pues bien, en definitiva podemos decir que los delitos socioeconómicos son aquéllas infracciones que afectan a bienes jurídicos de carácter colectivo 295 . del postulado del Estado de Derecho (social y democrático )», en Revista de Derecho penal y criminología 3ª. época, No.3, UNED, 2010, pág. 31. 291 Vid. por todos a TERRADILLOS BASOCO, Juan María, «Derecho Penal Económico. Lineamientos de Política Penal», en Ius. Revista del instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, No. 35, Puebla, 2015, pág. 14. 292 SUTHERLAND, Edwin H., El Delito de Cuello Blanco, trad. BELLOQUI, Laura, BdeF, Buenos Aires-Montevideo, 2009, passim. 293 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, «Concepto y contenido del Derecho penal económico», en BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, et alli, Estudios de Derecho penal económico, Livrosca, Caracas, 2002, pág. 7. 294 Vid. ampliamente y con la bibliografía ahí citada a HEFENDEHL, Roland, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns, Köln, 2002, págs. 252 y ss. 311 El Derecho penal económico entra en tensión con la teoría «clásica del delito», pues resulta clara la insuficiencia del método naturalista, basado en nociones tendencialmente empíricas como la causalidad, el dominio o la intención, entre otras, pues una de las características que dotan al Derecho penal económico se basan precisamente en la presencia de elementos de infracción del deber, con las consiguientes repercusiones, tanto en el ámbito objetivo como en el subjetivo 296 . A nuestro juicio, la aplicación de las premisas normativistas puede dar una respuesta satisfactoria a los nuevos planteamientos que se presentan en el Derecho penal económico, sobre todo en aquéllos casos en los que no se encuentran la inmediatez espacio-temporal y la visibilidad de los casos clásicos 297 ; para ello, como señala SILVA SÁNCHEZ se deben construir equivalentes funcionales de las estructuras «clásicas», ampliando el alcance de las categorías e instituciones 298 . Sin embargo, resulta necesario aclarar que la construcción de equivalentes funcionales 299 se presenta cuando diferentes estructuras pueden desempeñar la misma función, y por tanto, pueden sustituirse entre sí, siempre y cuando, no se puedan alojar cómodamente en el mismo sistema teórico que implica el postulado de la indispensabilidad 300 ; la cuestión que se presenta es poder 295 En sentido similar BAJO FERNÁNDEZ, con la matización que él considera, la proteccón de dos bienes jurídicos, uno individual que vienes a ser el patrimonio y por otro uno colectivo que es el orden socioeconómico, vid. «Concepto y contenido…, op. cit., 2002, págs. 7 y ss.. 296 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho penal económico y de la empresa. PG5ª., adaptada a la L.O. 1/2015, Tirant lo blanch, Valencia, 2016, pág.63. 297 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Fundamentos del Derecho penal de la empresa2a, con la colaboración de Raquel MONTANER FERNÁNDEZ / Lorena VARELA, Edisofer, Madrid, 2016, pág. 12. 298 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Fundamentos…, loc. cit. 299 Vid. respecto a los equivalentes funcionales en el ámbito del Derecho penal económico, especialmente en el modelo de la responsabilidad por las consecuencias de la actividad empresarial a GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, págs. 278 y ss. 300 MERTON, Robert K., Teoría y estructura sociales4ª, trad. Florentino M. TORNER / Rufina BORQUES, Fondo de cultura económica, México, 2002, pág. 107. 312 determinar si los postulados de la teoría del delito se pueden disponer en aras de una mejor adaptación a las nuevas formas de delincuencia o si por el contrario, se deben buscar alternativas más allá del Derecho penal; sin embargo un análisis de esta naturaleza excedería con mucho las pretensiones de este trabajo. Pues bien, dicho lo anterior en el ámbito del Derecho penal económicono puede eludirse un proceso de revisión amplio y profundo de instituciones, tales como el bien jurídico, la imputación objetiva, el concepto y el contenido del dolo, el error, la autoría y la participación y la responsabilidad penal de las personas jurídicas 301 . Es precisamente en esta última figura donde trataremos de establecer si era necesaria su implementación desde un punto de vista político-criminal y por otro, en qué medida se puede desnaturalizar la teoría jurídica del delito con base en implementar una figura que hasta hace muy poco no existía en nuestra cultura jurídico penal 302 . C) ¿Es necesario ampliar la responsabilidad penal a las personas jurídicas? La responsabilidad penal de las personas jurídicas ha terminado por ser ampliamente aceptadaen los primeros años del XXI; con ello se pretendedar una respuesta eficaz y contundente a la criminalidad económica y financiera protagonizada por sujetos económicos que actúan prácticamente siempre bajo la forma de sociedades mercantiles. No puede negarse que en todos los países los medios de comunicación han hecho eco de casos en los que determinadas empresas fueron creadas e instrumentalizadas con el único objetivo de cometer delitos, conscientes de que su impunidad a la postre favorecía la delincuencia financiera. La situación ha llegado a ser insostenible y hay un acuerdo generalizado en el sentido de que ni la jurisdicción civil, ni la mercantil, ni siquiera la administrativa, son capaces de atajar el problema. Sin embargo, la vía penal ofrece matices que apenas se han experimentado y que pueden resultar más convenientes para no provocar el debilitamiento del sistema de garantías. 301 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho penal…, op.cit., 2016, pág. 64. 302 Pues por vez primera se implantó en el CP la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la reforma 5/2010. 313 A continuación vamos a desgranar algunas de las razones empleadas a favor de la solución más radical de punir a las personas jurídicas en los mismos términos que a las físicas. Sin ánimo de ser exhaustivos expondremos algunas de las más frecuentes que en ocasiones tienen un carácter político criminal y otras se fundan en razones procedentes del Derecho penal. A.- La autonomía del sujeto. Uno de los fundamentos a los que más se acude desde una perspectiva política-criminal para argumentar la adhesión de la persona jurídica en el ámbito de responsabilidad penal, consiste en que estas se han convertido en un sujeto autónomo, cotidiano y protagonista en las interacciones sociales de las sociedades capitalistas avanzadas, por lo que están presentes en la comisión de delitos muy diversos 303 . En efecto, resulta evidente que en la actualidad y debido al tráfico económico la persona jurídica ha cobrado un amplio protagonismo, no sólo en el ámbito de la economía de libre mercado sino también en la sociedad; incluso, se puede pensar prima facie que, por ejemplo, en el ámbito de los delitos tributarios, el tipoestá configurado de tal manera que en la mayoría de las ocasiones lo comete una persona jurídica 304 . Sin embargo, lo anterior, como significativamente lo describe DIÉZRIPOLLÉS, adolece de incongruencias significativas 305 .Los legisladores no suelen establecer una responsabilidad jurídico penal para las personas jurídicas, sino que se basanen delitos cometidos por personas físicas por cuenta y en provecho de las personas jurídicas 306 , es decir la sociedad puede ser penada, pero no puede cometer delitos 307 .De ahí que la 303 DIÉZ RIPOLLÉS, José Luis, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española», Indret. Revista para el análisis del Derecho, No. 1, Barcelona, Enero 2012, pág. 2. 304 COLINA RAMÍREZ, Edgar Iván, La defraudación tributaria en el Código penal español. Análisis jurídico-dogmático del art. 305 Cp, JM Bosch, Barcelona, 2010, pág. 148. 305 DIÉZ RIPOLLÉS, José Luis, «La responsabilidad…, op.cit., 2012, pág.2. 306 MIR PUIG, Santiago «Las nuevas “penas” para personas jurídicas, una clase de “penas” sin culpabilidad»,Revista Foro (Tribuna y boletin de la FICP), No. 2, Madrid, 2015, pág. 140. 307 MIR PUIG, Santiago, « Las nuevas…, loc.cit. 320 Uno de los aportes de mayor relevancia en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicases el expuesto por GÓMEZ-JARA 330 . Este autorseñala que para poder dotar de coherencia a dicha responsabilidad, es necesario partir de un supra concepto de persona,pues bajo un análisis autopoiético, el Derecho establecea la persona como un constructo propio del sistema jurídico. Es decir que es el propio sistema (en este caso jurídico) el que elabora y establece el concepto que se debe utilizar en sus propias comunicaciones 331 ; en fin, lo que cuenta no es el hombre en sí, sino más bien el contexto en el que éste se desarrolla. No son los propios individuos quienes realizan actos jurídicos en nombre de la empresa, sino es ella misma la que a través de su estructura los realiza, es decir sus actos no son decisiones puntuales tomadas por individuos. Es la persona jurídica, que al ser parte del sistema social, además de producirse y reproducirse a través de entes individuales (personas), roles y acciones, también se nutre de comunicaciones, y son precisamente estas comunicaciones las que dotan de sentido a la empresa, valiéndose de un código binario. Así se entiende que la persona jurídica sea un sistema organizativo que se reproduce mediante decisiones que sirven de conexión a decisiones posteriores de la propia empresa, además de orientarse en decisiones anteriores de esta 332 . Otro argumento en el que se centra el modelo constructivista, toma como punto de partida la teoría de sistemas, cuya característica primordial es el modo en que cada sistema se relaciona con su entorno y, por tanto, con otros sistemas sociales (autorreferencial). En este sentido, se puede decir que los sistemas sufren una especie de aislamiento, lo cual no significa que se encuentren incomunicados con los demás y por tanto no les afecte lo que ocurre en los diversos sistemas, sino antes bien la forma de cambio o trasformación de un sistema está dado por su propio ámbito de organización. Esta teoría, se centra en la capacidad de acción, a través de un punto de vista colectivo, 330 Vid. ampliamente GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La culpabilidad…, op.cit., 2005, passim, ID., Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas, regulación internacioal y nueva legislación española, BdeF, Monetvideo- Buenos Aires, 2010, passim. 331 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La culpabilidad…, op. cit., 2005, págs. 221 y ss. 332 En este sentido vid. ampliamente a GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La culpabilidad…,op. cit., 2005, pág. 222. 321 en donde la empresa va a adoptar sus propios valores y decisiones. En este sentido, ante aquellos supuestos en que la decisión sea imputable a la empresa, estaremos frente a decisiones específicas de la organización, pero no decidibles, puesto que tal conducta no la realizó, per se, un miembro de la empresa, sino que es la misma empresa la que a través de una representación unitaria de todo el sistema organizativo empresarial, la que realiza tal conducta 333 . Esta teoría trata de dotar de contenido los argumentos a favor de una responsabilidad colectiva, pues al establecer un constructor de persona, se pretende explicar la capacidad de la persona jurídica para adoptar sus propias decisiones y autoorganizarse 334 . En este sentido, se pone de manifiesto que el objeto de intervención penal es la autorregulación y si el Derecho concede capacidad a la empresa para autoorganizarse, quiere decir que la considera sujeto autónomo y por tanto autorresponsable 335 . Uno de los problemas, que se presentan en este modelo radica en que, al establecerse una culpabilidad por defecto organizativo, sin saber a ciencia cierta en qué consiste dicho defecto, pasa por alto cuáles son los parámetros del injusto cometido a tomar en cuenta; por otro lado resulta cuestionable si existe en realidad dolo en la persona jurídica, o si este puede ser independiente de los sujetos individuales. Ahora bien, bajo este modelo, no se puede fundamentar la culpabilidad de la persona jurídica, pues si entendemos que el principio de culpabilidad presupone una acción individual, la única que es susceptible de reproche ético social, ello es incompatible con una pena a la persona jurídica. Pues bien, este simple argumento resultaría ya suficiente para rechazar dicha responsabilidad, no obstante, como se ha señalado, se han construido modelos 333 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos «Autoorganización empresarial y autorresponsabilidad empresarial: Hacia una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, No. 8, 2006, versión on line (http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-05.pdf), consultada el 28 de Agosto de 2016. 334 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La culpabilidad…,op. cit., 2005, págs. 237 y ss. 335 NIETO MARTÍN, Adan, La responsabilidad…, op. cit., 2008, pág. 80. 322 artificiales (constructivistas) para establecer un concepto de culpabilidad ad hoc para la persona jurídica; dicho intento se ve frustrado puesto que la referencia autopoiética en el marco empresarial nada dice acerca de la capacidad de la persona jurídica para posicionarse de modo autónomo respecto al Derecho. En definitiva, cabe decir que un concepto de culpabilidad en el que no se pueda establecer un juicio de valor (juicio de reproche) por la realización de un hecho antijurídico , únicamente tiene cabida por necesidades preventivas , pero no así en un modelo basado en la responsabilidad (tanto objetiva como subjetiva), por lo que se puede intuir que en el fondo dichos modelos de responsabilidad tratan de fundamentar la culpabilidad en la capacidad de la persona jurídica para soportar la sanción y no así en los principios lógicos y sustanciales que son la realización del hecho . A mayor abundamiento, incluso desde un punto de vista funcionalista la responsabilidad penal de la persona jurídica no tiene cabida, pues como el propio JAKOBS establece bajo una revisión más profunda del concepto de persona, queesta no por el hecho de que lleve la etiqueta de persona jurídica quiere decir que se entienda como susceptible de entrar en el ámbito penal como sujeto activo, máxime que la culpabilidad se determina de forma concreta en atención al autor. 2. Modelo de responsabilidad por atribución Este modelo, al contrario del anterior, se establece con base en un hecho cometido por una de las personas físicas integradas en la propia persona jurídica 336 , pues se considera que los actos realizados por la persona física forman parte de la persona jurídica; es decir el hecho delictivo se transfiere a la persona jurídica, por lo que se puede entender que cuando la persona física que forma parte de la organización y bajo su representación, o en relación con su cargo, comete un delito, se entiende que lo está cometiendo la empresa misma 337 . Este modeloestá basado en la idea de transferencia de responsabilidad dentro de las estructuras de poder, para atribuir a los 336 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Fundamentos…, op. cit., 2016, pág. 297. 337 ROBLES PLANAS, Ricardo «Pena…, op.cit., 2011, pág. 3. 323 señores las conductas ilícitas y dañinas de sus sirvientes 338 ; sin embargo su evolución va cambiando con la aparición de las empresas, de tal forma que sólo se podía atribuir responsabilidad a las mismas en los supuestos en los que el superior, había dado su consentimiento o había ordenado la acción del dependiente 339 .La incorporación del modelo de responsabilidad por atribución, tanto en el ámbito penal como el civil, no supuso en principio mayor inconveniente, pues se consideró que la empresa era el señor y el empleado el sirviente 340 . El problema que presenta este modelo, era, sobretodo, en relación con aquellos hechos que para su comisión se necesita de una conducta positiva –un hacer positivo-, casan mal con la comprensión (y todavía se debe entender así 341 ) de que las personas jurídicas tienen personalidad jurídica, pero no así el sustrato físico-espiritual. No puede admitirse que realicen delitos que exigenun elemento físico 342 . Más adelante se estableció que las empresas pueden responder de igual forma por los delitos de acción, no obstante, se limitó únicamente a los delitos de responsabilidad objetiva 343 . Es en el s. XX, cuando se incorpora al modelo de responsabilidad por atribución la denominada «doctrina del alter ego», que defiendela transferencia de responsabilidad de la persona física a la persona jurídica, identificando la voluntad del primero con la del segundo, de tal manera que la persona que actúa no es que lo haga para la corporación, es que es la corporación la que lo realiza 344 . 338 DEL ROSAL BLASCO, Bernardo «Responsabilidad penal de empresas y códigos de buena conducta corporativa», en Diario la ley, No. 7670, 11 de julio, Madrid, 2011, pág. 3. 339 DEL ROSAL BLASCO, Bernardo «Responsabilidad, 2011, loc. cit. 340 DEL ROSAL BLASCO, Bernardo «Responsabilidad, 2011, loc. cit. 341 Como acertadamente lo manifiesta y con la amplísima bibliografía vid. a GRACIA MARTÍN, Luis «Crítica de las modernas construcciones de una mal llamada responsabilidad penal de la persona jurídica», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, No. 18- 05, Granada, 2016, passim. 342 DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, «Sobre los elementos estructurales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: reflexiones sobre las SSTS 154/2016 y 221/2016 y sobre la Circular núm. 1/2016 de la Fiscalía General del Estado», en Diario la ley, No. 8732, 1 de abril, Madrid, 2016, pág. 7. 343 DEL ROSAL BLASCO, Bernardo «Responsabilidad, 2016, loc. cit. 344 DEL ROSAL BLASCO, Bernardo «Responsabilidad, 2016, loc. cit. 324 Pensamos que este modelo debe ser rechazado por diversos motivos. En primer lugar, no es de recibo sancionar a la persona jurídica por hechos realizados por persona diversa, no obstante, que ésta forme parte del órgano de dirección de la empresa, o actúe en su nombre atendiendo al principio de culpabilidad normativa personal; es decir, la pena es la sanción jurídica que se impone al autor culpable de un delito, situación que no acontece en el ámbito de la persona jurídica, pues ésta no tiene capacidad de acción y por tanto lo demás deviene irrelevante, ya que la acción es la piedra angular del Derecho penal. Por otro lado, cabe decir que con este modelo se vulnera de manera directa el principio de responsabilidad individual, pues queda claro que la persona jurídica no realiza el delito, sino la persona física incorporada en ella, por lo que al final de cuentas se termina respondiendo por un hecho ajeno. Asimismo, resulta cuestionable en este modelo la figura del compliance, es decir, la eventualidad contemplada en algunas legislaciones penales que permiten eximir de responsabilidad penal a las personas jurídicas cuando estas disponen de un compromiso de colaboración en la lucha contra la criminalidad, e incorporan un código de buenas prácticas empresariales, puesto que la responsabilidad de la persona jurídica nace de la responsabilidad individual, por más que los defectos y fallas en la gestión o en el funcionamiento de la empresa sean inmensos, pues en resumidas cuentas se culpa a la empresa una vez que se ha culpado a la persona física por más que la empresa no hubiera podido actuar de forma diferente a como actuó . E) ¿Tienen Honor las Personas Jurídicas y los Colectivos? 1. Regulación legal Respecto del honor, la Legislación Penal se contempla en el Título XI del Código penal, donde se habla de la definición común de los delitos contra el honor, sin establecer que la persona jurídica pueda ser o no sujeto pasivo. Sin embargo, a la par se establece en el Título XXI del Libro II del Código penal; la Injuria, además de la calumnia, a determinados órganos o instituciones estatales, pudiendo ser sujetos pasivos los gobiernos nacionales, Poder Judicial, Tribunales 325 Constitucionales, así como los cuerpos de seguridad o corporaciones policiacas. Por lo que hace al ámbito civil, tampoco se ha resuelto dicha problemática, ya que solo se ha contemplado tutela a las personas físicas, ya que en las legislaciones solo se han contemplado conceptos como “persona”, “vida íntima de la persona” o “datos privados de la persona” contemplando el honor del “fallecido” y de la persona designada por éste en testamento. La Legislación Reguladora del Derecho de Rectificación no es clara en una postura a favor o en contra del reconocimiento del derecho al honor de las personas jurídicas. Dicha ley faculta en su primer artículo a toda persona que se vea afectada por la publicación de una información por parte de un medio de comunicación, concede el derecho a exigir la publicación de una disculpa pública o desmentido por dicho medio respecto de la información que le cause perjuicio. 2. Posturas jurisprudenciales En este aspecto tenemos que la Primera Sala del Tribunal supremo admitió la protección del derecho al honor de las personas físicas por la vía de la responsabilidad civil extra contractual (6 de diciembre de 1912), tiempo después extendió dicha protección a una persona jurídica, siendo una sociedad anónima como protección del crédito, prestigio o buena fama y no expresamente como protección del honor. Incluso con la promulgación de la Constitución de 1978 todavía se consideraba irrelevante para los tribunales civiles considerar que lo protegido en relación con las personas jurídicas era el derecho al honor, o por el contrario el crédito o prestigio, pues en ambos casos sólo cabía recurrir al procedimiento civil declarativo ordinario con base en el art. 1902 del Código civil. Lo único importante era el deber de indemnizar el daño moral producido. Fue hasta la promulgación de esta Constitución cuando se considera determinar si un daño producido a la persona jurídica es un daño a su honor y por lo tanto susceptible de tutela por parte del procedimiento preferente y sumario y por el recurso de amparo o constituye un daño a su prestigio tutelable solo por el procedimiento 326 declarativo ordinario. En el ámbito penal solo se contemplaba un precedente de mención expresa de la protección del honor a las personas jurídicas en el Código de 1928, cuyo art. 635 establecía sanciones aplicables no solamente a la calumnia, injuria y difamación dirigidas contra personas individuales, sino también a una entidad o persona jurídica, sociedad, corporación o empresa, en cuyo caso podrán presentar la querella los que tengan su representación legal. Esa postura personalista o individualista del honor solo se mantuvo hasta 1988 ya que el tribunal constitucional comenzó a negar este derecho a las personas jurídicas, tomando en cuenta que dichas sentencias trataban de supuestos de ataque a instituciones públicas o clases del Estado. De haberse mantenido esta doctrina jurisprudencial en el ámbito civil, es decir negar a las personas jurídicas el acceso al procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo, solo tendrían derecho a considerar la posibilidad de reclamar el ataque a su buen nombre como daño causado por un acto ilícito. Y en el plano penal, que si la injuria se dirige a una persona jurídica, solo se podría calificar de delito si esta se encuentra manifiestamente ligada a sus miembros por estar constituida por un colectivo reducido, en cuyo caso serían estos y no la persona jurídica los pasivos de la injuria. 3. El derecho al honor de las personas jurídico-privadas La regulación de delitos contra el honor, y en concreto el concepto de honor, que se sostenga como bien jurídico, solo puede llevarse a cabo desde la propia legislación penal. Sobre esto hay autores que vinculan el honor con la dignidad. Por ejemplo, Antón Vives sostiene que si el derecho al honor se entiende como correlato genérico de la dignidad de la persona, solo las personas físicas pueden ser titulares del bien jurídico protegido en las injurias y calumnias, por tanto sujetos pasivos de estos delitos. Su fama, crédito, o prestigio solo sería tutelable por el art. 1902 del Código civil o por la normativa relativa a la competencia desleal, pero no por el Código penal, lo que no excluiría que frente a un ataque a una persona jurídica pudiese haber personas físicas que vieran 327 lesionado su honor, ni impediría que la persona jurídica estuviese legitimada para ejercitar en nombre y representación de las personas físicas u ofendidas las acciones de defensas del honor de estas. La vinculación del honor a la dignidad no es incompatible con la extensión de la protección del honor a las personas jurídicas, como dice también la primera sala del tribunal superior: “En efecto, el prestigio profesional de la persona física es objeto de protección, no existe razón para excluir de la misma el prestigio de la sociedad mercantil en el desenvolvimiento de sus actividades, pues si bien en cuanto al honor afecta a la propia estimación de la persona, sería difícil atribuirlo a la persona jurídica societaria, no ofrece grave inconveniente entender, en su aspecto trascendente o exterior, que se identifica con el reconocimiento por los demás de la propia dignidad, es igualmente propio de aquellas personas jurídicas que puedan gozar de una consideración pública protegible”. En el día de hoy las personas jurídicas, son capaces de intervenir en las relaciones sociales y económicas, por lo que se encuentran necesitadas de buen crédito y fama para desarrollar sus fines, entendiendo esto en sentido amplio, incluyendo los derechos que protejan la existencia e identidad del ente de modo que permitan el libre desarrollo de su actividad, y el honor como pretensión del respeto merecido, el cual es conditio sine quan non de la existencia de la persona jurídica y de la realización de sus actividades. Es como para afirmar en este contexto que las personas jurídico-privadas de cualquier clase, y al margen de los fines que cumplan, son titulares del derecho de honor, pero también pueden serlo los entes de hecho, es decir las uniones de personas o bienes que no ostentan personalidad jurídica por no haberse cumplimentado respecto a ellos la necesaria inscripción en el registro, pero que están lo suficientemente organizados para afirmar su necesaria individualización. 4. El derecho al honor de las personas jurídico-públicas En este orden de ideas, la jurisprudencia trata conjuntamente la cuestión de la titularidad del derecho al honor respecto de las personas jurídicas públicas y 328 respecto de las clases determinadas del Estado, esto es de los conjuntos de personas que participan unidas en el ejercicio de la función pública (jueces o policías). En la doctrina española se niega el derecho al honor a estos entes por las razones que no se le reconocen a las personas jurídicas privadas; porque entienden que el derecho al honor es exclusivo de las personas físicas. Algunos autores al respecto consideran que las instituciones públicas no son titulares del derecho al honor, porque no son en sí personas jurídicas, sino órganos o partes de órganos pertenecientes a una persona jurídica como lo es el Estado. El autor Carmona Salgado establece que la extensión de la protección del honor más allá de la persona física no conlleva el peligro de restringir la libertad de expresión en general y la crítica política en particular. F) ¿Tienen Derecho al Honor los Colectivos? 345 Entendiendo el término colectivo a cualquier conjunto de personas no organizadas que tienen una característica en común, ya sea esta elegida voluntariamente (profesores, médicos, judíos) o inherente al individuo (europeos, negros, mujeres). a) Injurias a colectivos e injurias con denominación colectiva. La mayoría de los autores niega que las colectividades imprecisas y carentes de personalidad jurídicas puedan ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Es fundamental distinguir entre injurias a personas colectivas e injurias bajo denominación colectiva. En el primer caso, se afecta al ente como tal, a su honor, que es algo distinto de la suma de las pretensiones de respeto individuales de sus miembros: se injuria a la unión, no a sus componentes. Por el contrario en las injurias con denominación colectiva, al tratarse de imputaciones o juicios de valor dirigidos a colectivos no organizados, no existe un órgano directivo ni representativo, ni un honor 345 López Peregrin, Carmen. LA PROTECCION PENAL DEL HONOR DE LAS PERSONAS JURIDICOS Y LOS COLECTIVOS. 2000. 329 propio del directivo. Por esta razón la iniciativa del procedimiento penal por injurias, solo puede provenir de cada uno de los componentes del colectivo que pueda considerar lesionado su honor individual. b) En el caso de Violeta Friedman, el Tribunal constitucional emitió la sentencia 214-1991, de fecha 11 de noviembre, en la que se le otorgó el amparo como miembro del colectivo judío, motivado por unas declaraciones emitidas por León Degrelle, ex jefe de la SS en Bélgica consideradas como denigratorias para el pueblo judío, ya que, dijo, dudaba mucho de que los campos de exterminio hubieran existido y que todo era un invento de los judíos, Violeta Friedman, que estuvo internada en Auschwitz, donde murió casi toda su familia, formulódemanda de protección del derecho al honor, considerando que con tales declaraciones el demandado tergiversaba la historia y llamaba mentirosos a quienes como ella padecieron los horrores nazis. En dicha sentencia se habla del derecho al honor de la colectividad judía pero al mismo tiempo se concede el amparo en base a que en casos como el descrito hay lesión al honor porque el ataque trasciende a seis miembros, identificables como individuos dentro de la colectividad. en concreto el artículo 510.2 del Código Penal tipifica la difusión, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad, de informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo y orientación sexual. c) Las clases determinadas del estado y el derecho al honor. La característica común a este grupo consiste en la participación de sus miembros en el ejercicio de una función pública, debiendo ser tomado en cuenta para determinar la relevancia pública de la información que sobre ellos se transmite, pero no excluye la posibilidad de que haya sido afectado el honor individual de uno o varios de sus componentes. 336 La contumelia era una injuria especial, consiste en un ultraje. Para Mommsen la injuria era el tratamiento despreciativo hecho a otro. El convicium era la injuria propiamente dicha, pero no debe pensarse que todo ultraje constituía convicium, el cual se caracterizaba porque era practicado con gran alboroto y frente a la casa de personas libres. Igualmente se requería de la presencia de un gran número de personas y la del ofendido en la mayoría de los casos. No obstante, creemos que la historia es libre de enjuiciar los actos de la vida pública. La historia debe desenvolverse dentro de una atmósfera de libertad, salvo que se acredite una acción perversa de injuriar. El Código penal tipifica como delitos contra el honor a la injuria y la calumnia. Estos delitos, que puede cometer cualquier ciudadano, tienen elementos comunes. Los delitos contra el honor sólo son perseguibles a instancia de parte, es decir, sólo pueden perseguirse judicialmente si el agraviado presenta una querella criminal contra quien lo haya cometido. Es una excepción a la regla general de que los delitos son perseguibles de oficio por la autoridad sin necesidad de previa denuncia de la víctima (art. 215.1 Código penal).En consecuencia, no pueden instar, pues ni el Ministerio Fiscal, ni los parientes del ofendido pueden interponer la querella. Ha de ser éste quien decida interponerla, bien personalmente o a través de su representante legal (si fuere menor o incapacitado). Dentro de los delitos contra el honor, la calumnia es la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años, o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses. [Document text truncated for crawler view.]