El abuso de la posición de dominio como ilícito concurrencial en la defensa de la competencia.

SEVILLA, 26 JUNIO 2024 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO COMO ILÍCITO CONCURRENCIAL EN LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA (ABUSE OF DOMINANT POSITION AS A CONCURRENT ILLICIT IN THE DEFENCE OF COMPETITION) Realizado po : Villa Bo ondo, An onio Tu o a: López O ega, Raquel G ado en Adminis ación y Di ección de Emp esas Facul ad de Ciencias Económicas y Emp esa iales Uni e sidad de Se illa EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 2 ÍNDICE 1. In oducción - Con ex ualización del ema - Jus i icación del es udio - Obje i os de la in es igación - Me odología u ilizada - Es uc u a del abajo 2. De inición y Régimen Legal - Fundamen os his ó icos y ilosó icos - De echo comuni a io. De echo nacional - Comisión Nacional de los Me cados y la Compe encia - Regla de la doble ba e a - Conduc as an icompe i i as - Abuso de posición de dominio - Requisi os pa a que exis a abuso de posición de dominio - Regulación sancionado a - Exenciones - Dis ibución de pode es en e Es ado y CCAA en ma e ia de compe encia 3. Casos de Es udio - In es iga casos his ó icos o ac uales en los que emp esas hayan sido acusadas del ilíci o concu encial es udiado. - Analiza cómo los ibunales han in e p e ado y aplicado la legislación en es os casos. • Caso e oca iles li uanos • Caso axíme os • Caso AGEDI/AIE adio • Caso Amazon • Casos Google ◼ Shopping ◼ And oid • Mini casos ◼ Responsabilidad del abuso de posición dominan e en casos colec i os ◼ Caso Kali ◼ Caso Uni ed, B ands ◼ Caso Ho mann/ La Roche EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 3 ◼ Caso Tele ónica-Se icios ADSL ◼ Me cados conexos 4. Conclusiones 5. Bibliog a ía EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 4 1. In oducción El abuso de la posición dominan e hace e e encia a una conduc a an icompe i i a de una emp esa que os en a una posición de dominio en un me cado especí ico y u iliza esa posición de mane a indebida ya sea pa a dis o siona , elimina o es ingi la compe encia. Dicha p ác ica puede da se o mani es a se de di e sas o mas como pueden se : la ijación de p ecios p eda o ios, echazo de en as o disc iminación de p ecios, en e o as. En la ac ualidad, el con ex o emp esa ial en los dis in os me cados es muy compe i i o y dinámico, el abuso de la posición dominan e eme ge como un enómeno de ele ancia capi al en el ámbi o del de echo de la lib e compe encia. Es e ilíci o concu encial plan ea desa íos impo an es y sus anciales an o pa a las emp esas como pa a las di e en es au o idades egulado as ya que in luye de una o ma signi ica i a en la p o ección de los consumido es y sus in e eses y en la e ec i idad de la compe encia. El p esen e abajo se undamen a en la necesidad de en ende en p o undidad las implicaciones legales, económicas y sociales del abuso de la posición de dominio en los me cados ac uales. La impo ancia en la p o ección al consumido y una compe encia e ec i a es undamen al y, pa a ello, una in es igación sob e las di e en es mani es aciones de es e ilíci o concu encial e in o ma de los mecanismos egula o ios y legales pa a sanciona y p e eni es as p ác icas. El obje i o p incipal del abajo es es udia el enómeno del abuso de la posición de dominio desde una pe spec i a global, es deci , a ando an o sus p incipios eó icos como su aplicación p ác ica en el mundo eal (con ex o emp esa ial y egula o io). Den o del obje i o p incipal, encon amos o os de índole más especí ica como son: - Análisis de los concep os y undamen os elacionados con la posición de dominio y su abuso. - Examen de las dis in as o mas de abuso de la posición dominan e y su epe cusión en la compe encia y bienes a de los consumido es. - E aluación de mecanismos egula o ios y mecanismos legales c eados an o pa a p e eni como pa a sanciona el abuso de la posición dominan e. - In es igación sob e los casos más ele an es de dicho ilíci o en los di e en es sec o es económicos y ju isdicciones; analizando las decisiones adminis a i as y judiciales. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 5 Es e obje i o se lle a á a cabo median e un análisis en p o undidad de la li e a u a especializada en de echo de la compe encia y egulación emp esa ial como los manuales en ísico que enemos a nues a disposición complemen ado con in o mación ac ualizada y e az en las di e en es páginas web o iciales. Añadiendo la bibliog a ía ecomendada po la u o a Raquel López O ega así como su conocimien o. T as ello, una e aluación de casos eales in e esan es de es udia y así aslada los concep os eó icos ap endidos a la p ác ica. Una es uc u a híb ida en la que se une el plano eó ico con un plano más p ác ico, in eg ando los p incipios concep uales con la aplicación p ác ica de casos conc e os en el mundo eal. No deja a ás el plano in e nacional, el cual, end á un nexo de unión en e el ámbi o nacional de cada país con el es o de los países miemb os de la UE ya que compa imos un égimen legal común. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 6 2. De inición y Régimen Legal 2.1 Fundamen os his ó icos y ilosó icos Cuando hablamos del abuso de una posición dominan e en el me cado es amos den o de la ama del De echo de la Compe encia. La compe encia en é minos emp esa iales es el mecanismo po el cual la economía lib e de me cado encomienda la asignación de los ecu sos p oduc i os en bene icio de los ope ado es y conduc as más e icien es. La e iciencia no es más que mejo a la calidad de ida de los que pa icipamos en el me cado (que indi ec a o di ec amen e es oda la población) educiendo los p ecios, exis iendo una mayo a iedad de p oduc os o se icios, o eciendo una mayo calidad de ellos, e c. Desde el pun o de is a mac oeconómico, la mejo o denación de ecu sos es el modelo clásico de la compe encia pe ec a. El De echo de la Compe encia lo egula la Ley de De ensa de la Compe encia (LDC). Todo ello iene de un po qué más p o undo y es la libe ad de compe encia. Una ez se consolidó la Re olución F ancesa, el mo imien o ideológico libe al se es ablece y, po ende, la libe ad de compe encia. Es e pensamien o dio luga a di e en es p incipios como ue la libe ad de emp esa en el ma co de la economía de me cado. 1 De odos es sabido que, en el mundo eal no se p oduce una compe encia pe ec a en la que haya un g an núme o de comp ado es y endedo es, anspa encia del me cado o lib e en ada y salida, en e o os ac o es. En muchas ocasiones, los me cados son dominados po una (monopolio) o a ias emp esas (oligopolio) que a an de ene bene icios ex ao dina ios (es o no puede ocu i en la compe encia pe ec a ya que a la go plazo el bene icio iende a 0) y que, pa a ello, comp ome en el p og eso compe i i o del come cio. 2.2 De echo Comuni a io. De echo Nacional Las no mas comuni a ias (UE) y las nacionales son las enca gadas de ela po una compe encia e ec i a en el me cado donde cada emp esa es á some ida a la p esión compe i i a de las demás. El con ol se debe hace an o a las emp esas que ienen es a ca ac e ís ica especí ica: “pode dominan e” como a las emp esas que incu en en los demás compo amien os an icompe i i os que e emos en es e pun o 2 . El in del De echo de la (lib e) compe encia es ela po el man enimien o de una compe encia e ec i a en e odas las emp esas que ope an en el me cado. 1 AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO (BOE)., Cons i ución Española, 29 de Diciemb e de 1978; A ículo 38 2 Conc e amen e en el 2.5 Conduc as an icompe i i as EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 7 Algunas de las di e encias que ienen son las di e en es au o idades de compe encia; una a ni el nacional mien as que la o a es a ni el eu opeo. Aun así, hay es ablecido unos é minos an o de coo dinación como de a monización en e las leyes nacionales y el ma co legal eu opeo debido a que nues o De echo p o iene del De echo Comuni a io. - De echo comuni a io El TFUE, es el más an iguo de los a ados ju ídicos de la UE. El a ado se i mó en Roma, po ello, se llamó o igina iamen e el T a ado de Roma, en el año 1957 y, desde en onces, ha pasado po dis in as e o mas, modi icaciones (incluidas, a ias denominaciones). El De echo comuni a io lo o man en es e ámbi o, los a ículos 101 has a 106 TFUE (Tí ulo VII. No mas comunes sob e compe encia, iscalidad y ap oximación de las legislaciones. Capí ulo 1. No mas sob e compe encia. Sección P ime a. Disposiciones aplicables a las emp esas) de la mano con el De echo Comuni a io De i ado o mado po los ac os que adop an los Reglamen os (son aplicados di ec amen e de mane a uni o me), las Di ec i as (obje i os a alcanza pe o los medios son a elección de los países miemb os) y las Decisiones (obliga al des ina a io), las Recomendaciones y los Dic ámenes (no inculan es). Conc e amen e, ace ca del abuso de posición de dominio, nos ijamos en el a ículo 102 que cas iga en el me cado común eu opeo la explo ación abusi a de la posición dominan e, po pa e de una o a ias emp esas. 3 Es a sanción no admi e sal edades ya que es o al y au omá ica. El a ículo 102 TFUE 4 explica que es á o almen e p ohibido el abuso de posición dominan e an o en los países que o man la Unión Eu opea como si a ec a al me cado eu opeo po que in e ienen a ios de ellos. Bien es cie o, que cada país legisla á den o de su egión siendo compa ible con dicho a ículo. La inalidad de es a ley es man ene p o egido el me cado de Eu opa y su compe encia e ec i a. Se ga an iza así que las emp esas u ilicen de mane a jus a su posición de dominio, que no pe judiquen a sus compe ido es o g upos de in e és y que dis o sionen la ma cha na u al del me cado. De o ma ecu en e, el De echo de la UE no ha sido ácil de aplica en las ansacciones come ciales po que cuando es o ocu e signi ica que, además de a ec a al me cado común eu opeo, ambién lo es á haciendo al me cado in e io del Es ado miemb o in oluc ado. Es menos p oblemá ico y más sencillo cuando es as si uaciones ocu en exclusi amen e en un 3 En el pun o 2.7 se explica la posición dominan e colec i a 4 AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO (BOE), T a ado de la Unión Eu opea y T a ado de Funcionamien o de la UE, 30 de ma zo de 2010., A . 102 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 8 Es ado, en esos casos no in e iene el TFUE. Un me cado, ya sea común eu opeo o nacional, se conside a que es á a ec ado cuando se cumple un único c i e io: dónde se han p oducido los e ec os sus anciales. Hay pe spec i as di e en es. No siemp e que ocu en cie as acciones den o de un país miemb o de la Unión Eu opea quie e deci que sólo a ec e a dicho país. Las ac uaciones e óneas ealizadas en una nación, a p io i, sólo a ec a an a ese Es ado, pe o, a eces, puede epe cu i de igual o ma en el come cio eu opeo. Mien as que las consecuencias engan luga en la Unión Eu opea o alguno de sus países, se a a á como a ec ación del me cado eu opeo común; de mane a indi e en e que las emp esas implicadas en al asun o pe enezcan a la Unión Eu opea o el con a o uese i mado ue a de la UE. - De echo nacional A di e encia del ámbi o eu opeo, la LDC y cualquie pues a en uncionamien o de leyes de de ensa e e idos a países indi iduales o naciones pueden se momen os dis in os, en base a su legislación. En 1986, España en a en la ac ual Unión Eu opea (an e io men e llamada Comunidad Económica Eu opea (CEE)) y debió ealiza una se ie de cambios legales que le obliga on a de oga la Ley 110/1963. T as ello, se publicó la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de De ensa de la Compe encia que o alecía los p ocedimien os ya exis en es. Se man iene en la ac ualidad con di e en es modi icaciones a lo la go de es os años. En España, la ley que egula la lib e compe encia es la LDC, De echo nacional, desa ollada po el Real Dec e o 261/2008, de 22 de eb e o, po el que se ap obó el Reglamen o de De ensa de la Compe encia, y la Ley 3/2013, de 4 junio, de la Comisión Nacional de los Me cados y Compe encia. Los mecanismos de egulación y supe isión de los me cados con el paso de los años se en al e ados po és a úl ima ley (Ley 3/2013) la cual man iene igen e la ma e ia no ma i a espec o a las conduc as p ohibidas de la compe encia. La LDC de e mina cuales son las conduc as p ohibidas y que es án con oladas así como las ac uaciones a segui . Es a ley ha su ido di e sas modi icaciones desde que se ap obó po p ime a ez ya que ha enido que i ac ualizándose. Una de es as modi icaciones, Real Dec e o- Ley 7/2021, de 27 de ab il, ue impo an e ya que el obje i o e a in eg a el con enido de la Di ec i a (UE) 2019/1 del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 11 de diciemb e de 2018, consis iendo en concede a los o ganismos de compe encia de los Es ados miemb os, he amien as y ecu sos pa a que ue an más e icaces a la ho a de adminis a las no mas sob e EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 9 compe encia; asegu a ía un mejo co ec o uncionamien o de cada me cado nacional. Analizando la legislación ju ídica nacional en es e ema, coa a o undamen e el abuso de posición dominan e en cualquie a de sus o mas o e ien es en las que puede apa ece . Como se e á más adelan e 5 , en ningún caso se conside a á in acción le e. A ículo 2 LDC 6 : Es e a ículo delimi a las p ác icas abusi as y las ca ego iza como p ác icas p ohibidas. Además, nos acla a que cualquie emp esa que dis u a de una posición de dominio en el me cado no iene pe mi ido abusa de esa posición con la inalidad de en o pece a su compe encia, clien es, e c. Quie e asegu a un desempeño del me cado nacional e icaz al mismo iempo que los in e eses de los consumido es es én cubie os y, así, consegui que las o ganizaciones no se ap o echen de su pode de me cado de mane a noci a y poco é ica. Tan o el a ículo 102 TFUE como el a ículo 2 LDC, es án muy elacionados en e sí ya que p ohíben el abuso de la posición de dominio, sus obje i os son pa ejos al en oca se en cumpli una compe encia eal y e ec i a, en e las inalidades que buscan es á la de p o ege al consumido . El con enido de ambas legislaciones es muy simila . En es e caso, el o denamien o ju ídico nacional se ex iende más que la legislación eu opea, podemos da nos cuen a en que se indican modos de ac ua en la LDC que no apa ecen en el TFUE y que se emi en a aquellos econocidos como i azonables o inmo ales. 2.3 Comisión Nacional de los Me cados y la Compe encia La CNMC se o mó a pa i de la ex inción de la Comisión Nacional de Compe encia unida de au o idades compe en es de de e minados sec o es egulados, es un o ganismo público que omen a el uncionamien o legí imo de los me cados en a o de las emp esas y consumido es siendo inanciado po los PPGGE. Aunque lo con ola el pa lamen o, iene pe sonalidad ju ídica p opia y es independien e al Gobie no. 2.4 Regla de la doble ba e a An e io men e, hubo una pequeña polémica ace ca de si e a ace ado aplica ambas legislaciones. Se ía jus o que ue a acumula i o o, po el con a io, si se u iliza el De echo comuni a io no añadi el De echo nacional, y ice e sa. O iginalmen e, op a on po el p incipio de ba e a única, lo que quie e deci que el De echo comuni a io es a ía po encima del De echo 5 En el pun o 2.8 se explica el égimen sancionado 6 AGENCIA ESTATAL (BOE), Ley 15/2007, de 3 de julio, de De ensa de la Compe encia., A . 2 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 16 ca ac e ís icas, p ecio o uso p e is o de ellos. En algunos me cados, pa a delimi a los, u ilizan ba e as de en ada como el cos e de cambio; es deci , aunque haya mucha a iedad de p oduc os sus i u os, no es en able cambia el p oduc o po que dicho cos e es excesi amen e al o. En elación, el me cado geog á ico especí ico en el que las emp esas a ec adas desa ollan ac i idades de suminis o de los p oduc os y p es ación de se icios de e e encia y que las condiciones compe i i as son homogéneas y, que a su ez, se dis inguen de o as zonas geog á icas ce canas po que las condiciones en ella son sensiblemen e dis in as. T es c i e ios pa a delimi a el me cado ele an e: 18 Geog á ico: ámbi o geog á ico en que ac úa la emp esa en posición dominan e y en el que iene ese dominio. Tempo al: espacio de iempo de e minado. Obje i o: in e cambiabilidad o sus i uibilidad de los bienes o se icios desde el pun o de is a de los consumido es o adqui en e, eniendo en cuen a en pa icula las p opiedades, p ecio y uso de los p oduc os o se icios. En odo caso es p eciso que la posición dominan e comp enda una pa e sus ancial del me cado común o del me cado nacional, según se aplique el a . 102 TFUE o 2 LDC, desde el pun o de is a geog á ico. No es admisible conside a como me cado ele an e ni inmobilia io ni a qui ec ónico un ba io o zona de una ciudad y mucho menos dos pa celas que son las únicas a ec adas po la cláusula cuya lici ud se discu e. 2. Es necesa io el abuso de dicha posición (incluido cuando ocu e con monopolios legales como es ablece el a ículo 2.3 LDC), consis iendo en alguna de las conduc as enume adas en los a ículos 102.2 TFUE y 2.2 LDC (imposición de p ecios de comp a, de en a u o as condiciones de ansacción no equi a i as; limi ación de la p oducción, el me cado o el desa ollo écnico en pe juicio de los consumido es; aplicación, a e ce os con a an es, de condiciones desiguales pa a p es aciones equi alen es, que ocasionen a és os una des en aja compe i i a; con a os inculados; El a ículo 2.2 LDC añade la nega i a injus i icada a sa is ace las demandas de comp a de p oduc os o de ocasiones a la sus i uibilidad de los p oduc os y se icios en un mismo me cado de e minado. 18 MENÉNDEZ, A., ROJO, A., Lecciones de De echo Me can il. Volumen I, 2016. Pág. 302 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 17 p es ación de se icios. Se e ie e adicionalmen e al pe juicio injus i icado a los o os pa icipan es en el me cado: p o eedo es, clien es o, en e o os, compe ido es, median e ac uaciones que no se hab ían podido lle a a cabo si exis ie a una compe encia e ec i a. Un abuso p esupone al a de jus i icación obje i a po lo que deja de se lo cuando és a ocu e. En p incipio, la exis encia de una posición dominan e no p i a a la emp esa que la ocupe del de echo a p ese a sus p opios in e eses come ciales, cuando se encuen a amenazados. Supues os 19 : - Imposiciones di ec as o indi ec as de p ecios u o as condiciones come ciales o de se icios de ansacción no equi a i as - Limi ación de la p oducción, la dis ibución o el desa ollo écnico en pe juicio de los consumido es - T a amien o disc imina o io a e ce os con a an es, que les ocasione una des en aja compe i i a, supues o que incluye la nega i a injus i icada a demandas de comp a de p oduc os o de p es ación de se icios - Imposición de con a os inculados En esumen, lo que se p ohíbe no es la me a posición de dominio p opiamen e dichos es ablecidos de iu e o de ac o en el me cado, sino el abuso de la misma, no cabe, en p incipio, exone ación o au o ización posible po pa e de las au o idades de la compe encia. La ley es ablece lími es pa a que, en e o os, los monopolios u oligopolios median e su posición de dominio no puedan abusa con cie as conduc as cualesquie a que sean sus consecuencias (g a es o i ele an es pa a la economía en gene al, consumido es o compe ido es). Es a egla con iene excepciones en los a ículos 4 y 6 LDC. Caso de que la conduc a encaje en el ipo legal, las sanciones p e is as se án de aplicación pa a los au o es. En e és as, sin emba go, no se incluye ninguna que ienda di ec amen e po unos u o os medios a al e a la es uc u a monopolís ica u oligopolis a, la cual, en úl ima ins ancia, es la de e minan e del abuso acon ecido. Excepcionalmen e, la CE indica que hay dos singula idades que se pueden da en el me cado pa a jus i ica un abuso de posición dominan e. 19 AGENCIA ESTATAL (BOE), Ley 15/2007, de 3 de julio, de De ensa de la Compe encia., A . 2 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 18 1. Se p oduce cuando es á p esen e la p o ección y el man enimien o de la salud pública, se debe p io iza . A es o se le conoce como una necesidad obje i a. 2. Se encuen a en la búsqueda de la e iciencia como esul ado de una conduc a abusi a. La e iciencia desemboca en un aho o de cos es y, a su ez, un p ecio meno pa a el comp ado . Debe se la única opción pa a el log o de dichas e iciencias y los impac os nega i os no puede supe a los posi i os en el me cado e e ido. Todo ello con ando con que la compe encia no se ea al e ada sus ancialmen e. Si las acciones omadas acili an que la posición de dominio pase a se un monopolio, en ningún caso se acep a á la mejo a de e iciencia como mo i o. 2.8 Regulación sancionado a Basándose en los suje os in ac o es, encon amos el a ículo 61 de la LDC. Dicha ley de e mina cómo se juzga á a las pe sonas ísicas/ ju ídicas que hayan come ido las acciones u omisiones es ablecidas como in acciones en ella. La ac uación de la o ganización es a ibuible a las pe sonas a ca go de ella. Pa a comple a el con enido ace ca de las sanciones señalamos los a ículos 62 y 63 de la misma ley. La egulación se puede di idi en dos pa icula idades: na u aleza del ilíci o ealizado y el olumen de negocio. Clasi icación según el ipo de in acción: - In acción le e: 1% sob e el olumen de negocio o al de la sociedad incumplido a. - In acción g a e: Como máximo del 5% sob e el olumen de negocio o al de la en idad ansg eso a. - In acción muy g a e: Como máximo del 10% sob e el olumen de negocios de la emp esa culpable. Todas esas cuan ías se oma án en base al úl imo eje cicio an es de la sanción. Si po algún mo i o no se sabe o no se puede calcula el olumen de negocio, las mul as co espondien es se án de: 100000 a 500000, de 500001 a 10 millones y más de 10 millones; espec i amen e. Los c i e ios en los que se basan pa a decidi la sanción son: la cuo a de me cado, alcance, du ación, e ec os, dimensión y ca ac e ís icas del me cado dañado, bene icios ob enidos po EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 19 dichas acciones, en e o os. Dichos c i e ios se u iliza án pa a ija la can idad del pun o 1 que se e á pos e io men e. El abuso de posición dominan e es á ipi icado como in acción g a e o muy g a e. Se es ablecen 3 pasos pa a cuan i ica la mul a: 1. De e mina impo e básico de sanción. 2. Aplica coe icien e de ajus e a la cuan ía del pun o an e io eniendo en cuen a los espec i os ag a an es y/o a enuan es. 3. En el caso que sea necesa io, ajus e es ablecido po Ley. Se e i a á en odo momen o que la emp esa debido a la mul a que enga que abona pueda desapa ece , po ello, el máximo es ablecido po Ley es un 10% del olumen de negocio o al. 2.9 Exenciones El a ículo 4 LDC 20 con empla una se ie de casuís icas que es án exen as po ley, es deci , es án al ma gen de ella; son excepciones a las p ohibiciones que la ley impone y sólo ocu e en cie os casos de e minados. El a ículo 4.1 LDC comen a que un compo amien o que, a p io i, no es á pe mi ido po la LDC y es á sancionado, si hay o a ley o no ma que sí pe mi a dicho compo amien o, la conduc a no se á alo ada como una in acción de la LDC. El a ículo 4.2 LDC pone de mani ies o que las acciones p ohibidas es ablecidas po la LDC se emplea án en si uaciones donde las es icciones que su e la compe encia son p o ocadas po au o idades adminis a i as o emp esas públicas sin espaldo de una co ec a base legal; pese al a ículo an e io que dec e a una excepción pa a los compo amien os esul an es de una aplicación de una ley. Po un lado, el a ículo 4.1 de iende las acciones que de i an de la aplicación de una ley en conc e o. Po o o lado, el a ículo 4.2 sos iene que las p ohibiciones de la LDC se adop en en si uaciones donde las limi aciones a la compe encia son ocasionadas po compo amien os de las emp esas públicas y au o idades adminis a i as sin es a sus en ado legalmen e. El a ículo 6 que a a sob e las decla aciones de inaplicabilidad desc ibe el p oceso median e la Comisión Nacional de la Compe encia (CNC) pod ía decidi la inaplicabilidad de 20 AGENCIA ESTATAL (BOE), Ley 15/2007, de 3 de julio, de De ensa de la Compe encia., A . 4 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 20 de e minados acue dos, p ác icas o decisiones cuando el in e és público así lo mani ies e. Conc e amen e, la CNC puede oma una decisión de o icio pa a anula el a ículo 1 LDC a un acue do. An es de ello, hay un in o me p e io del Consejo de De ensa de la Compe encia. Dicha inaplicabilidad puede debe se a uno de es os dos mo i os: - Las condiciones es ablecidas en el apa ado 1 del a ículo 1 no han sido sa is echas - Las condiciones es ablecidas en el apa ado 3 del a ículo 1 han sido cumplimen adas. Mecanismo po el cual la CNC puede exone a cie as decisiones que les han sido aplicadas la LDC cuando el in e és público lo es ima con enien e; a condición del cumplimien o de cie as p emisas dispues as en la ley. Todo ello ambién es álido pa a el a ículo 2 LDC. Al habe es a p ohibición, se da po hecho que la compe encia es limi ada y es ingida po la exis encia de que una o a ias emp esas os en an una posición dominan e en el me cado. No se p e enden impedi la es icción de la compe encia ya que se conside a de la p opia es uc u a del me cado y es una p emisa de la que pa imos. No se p ohíbe la exis encia de la posición dominan e, ni ampoco la adquisición de la misma, cuando es esul ado de la dinámica compe i i a del me cado. Se p ohíbe el abuso de esa posición de dominio. La ulne ación de la p ohibición cons i uye in acción adminis a i a, po lo que puede da luga a la imposición de una sanción (a . 62 LDC). En odo caso es p eciso que la posición dominan e comp enda una pa e sus ancial del me cado común o del me cado nacional, según se aplique el a . 102 TFUE o 2 LDC, desde el pun o de is a geog á ico. No es admisible conside a como me cado ele an e ni inmobilia io ni a qui ec ónico un ba io o zona de una ciudad y mucho menos dos pa celas que son las únicas a ec adas po la cláusula cuya lici ud se discu e. 2.10 Dis ibución de pode es en e Es ado y CCAA en ma e ia de compe encia La LDC expone que la compe encia en ma e ia de de ensa de la compe encia se epa e en e el Es ado y las Comunidades Au ónomas, cada una con sus co espondien es obligaciones y comp omisos. La compe encia legisla i a en es e ámbi o co esponde al Es ado, es deci , que an o las egulaciones básicas como las leyes son implan adas a ni el es a al. La CNMC es la EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 21 ins i ución nacional que se esponsabiliza de u iliza la ley y igila su cumplimien o en odo el e i o io. Sus unciones más des acadas son: - Es ablecimien o de la Ley Básica. - La supe isión del me cado po si se descub e algún incumplimien o - La in es igación y sanción de p ác icas an icompe i i as - Con ol de Concen aciones; analiza las adquisiciones y usiones que se dan en el me cado ya que las in enciones de es as ansacciones no siemp e ienen un e ec o posi i o en la compe encia del me cado - La p omoción de la compe encia así como aconseja al gobie no en es a ma e ia La compe encia ejecu i a se le o o ga a las Comunidades Au ónomas, les acili a adminis a y u iliza la no ma i a es a al den o de su e i o io siemp e y cuando no a ec e al me cado sup aau onómico. Las compe encias que adquie en son: - La aplicación de la no ma i a es a al: Las CCAA es án capaci adas de usa las no mas de la LDC en su egión, inspeccionando y mul ando p ác icas con a ias a dicha ley que los e ec os sus anciales hayan a ec ado a su comunidad. - Ó ganos au onómicos: Tienen la posibilidad de c ea o ganismos p opios de de ensa de la compe encia; és os no pueden con adeci se con las esponsabilidades de la CNMC sino, abaja de o ma a monizada con la CNMC. Sus come idos son la in es igación local, impone sanciones y p omoción de la compe encia local. - Polí icas locales: Tienen la opción de ealiza p og amas especí icos que omen en la compe encia en sus co espondien es e i o ios y adecuados a las ca ac e ís icas socioeconómicas de la egión. Debe ía de habe una campaña educación y sensibilización ace ca de lo impo an e que es la exis encia de una compe encia leal, p opues as de inno aciones y es udios de los me cados egionales. - Colabo a y coo dina : Las CCAA es án obligadas a coope a y compagina se con la CNMC pa a que se ga an ice una ac uación acional, cong uen e y e icaz de la legislación en la o alidad del es ado. Los mecanismos de colabo ación en e la CNMC y los ó ganos de las CCAA: - In e cambio de da os e in o mación pa a cus odia y supe isa con cau ela el EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 22 me cado. - Coo dinación en las di e en es in es igaciones ela i as a p ác icas an icompe i i as cuando és as p oducen e ec o en más de una Comunidad Au ónoma o en el e i o io nacional. - Delegación de compe encias. La CNMC puede delega algunas de sus a eas a los o ganismos au onómicos si son un p oblema mayo i a iamen e local o egional y que pueden a a lo mejo ya que son expe os y conocen mejo el á ea. En de ini i a, el esponsable en la compe encia legisla i a es el Es ado mien as que las labo es ejecu i as y la u ilización de es as no mas log an se adminis adas po las CCAA. La inalidad de ello es ajus a se a las dis in as ealidades que i e cada CCAA. En muchas si uaciones el Es ado supe isa y las CCAA adquie en un ol decisi o al ac ua en sus pe inen es e i o ios en base a la no ma i a de compe encia. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 23 3. Casos de Es udio A con inuación, se a a án casos eales que han incu ido en el ilíci o concu encial de abuso de pode . Se e án an o casos nacionales como casos comuni a ios y, que en odo caso, ya se dispone de una sen encia i me en cada uno de ellos. Cabe señala que pa a casos nacionales enemos a nues a disposición la LDC; mien as que pa a casos comuni a ios, es án suje os al TFUE, LDC o, a ambas. Depende del caso, se usa á una, o a o ambas legislaciones. CASO FERROCARRILES LITUANOS 21 - An eceden es Con ex o: Lie u os gelezinkeliai AB (LG), la sociedad nacional de e oca iles li uana ges iona an o las in aes uc u as e o ia ias como p es a se icios de anspo e en Li uania. En 1999, alcanzó un acue do con O len Lie u a AB (O len), pe ole a li uana, pa a p es a le se icios de anspo e en e i o io li uano. El acue do e a anspo a p oduc os pe olí e os desde Bugeniai has a la e minal ma í ima Klaipėda. Un li igio en 2008 con LG, O len eo ganizó su ac i idad pa a lle a sus p oduc os desde Klaipėda a Riga y Ven spils (Le onia) y con ia en el anspo e de La ijas dzelzceļš (LDZ), la sociedad nacional de e oca iles le ona. Debido a una de o mación de la ía é ea en algunos amos hacia Le onia, LG suspendió un amo de 19 km en e una ciudad de Li uania y la on e a con Le onia. El mismo mes de Oc ub e, las ías es aban desman eladas. Teniendo en cuen a que LG no enía in ención de epa a las obje o del li igio, O len u o que enuncia a su p oyec o de ecu i a los se icios de LDZ. - Cues iones ju ídicas Se in ingen los a ículos 101 y 102 del TFUE. Pa a la de e minación del me cado ele an e o de e e encia, como bien indica el ma co legal eó ico ya is o en el pun o dos del p esen e abajo, se analiza an o el me cado de p oduc o como el geog á ico. Es e análisis, depende del caso, suele se sencillo o complejo. En es e caso nos encon amos con dos ipos de me cados de p oduc os: uno de ellos es el que 21 CURIA EUROPA, Sen encia del T ibunal de Jus icia (Sala Te ce a), de 12 de ene o de 2023 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 24 hace e e encia a la adminis ación de las in aes uc u as e o ia ias mien as que el o o, a la p es ación de se icios de anspo e e o ia io de p oduc os pe olí e os. El me cado geog á ico es el nacional li uano omando como c i e io el pun o de o igen y des ino: desde la e ine ía a las e minales ma í imas. La Comisión decidió que LG enía el monopolio de los me cados de adminis ación de las in aes uc u as de Li uania y de los se icios de anspo e e o ia io de p oduc os pe olí e os. El Es ado de Li uania le concedía su ges ión aún sabiendo que las in aes uc u as e an p opiedad del Es ado y que sólo es a emp esa o ecía dichos se icios de anspo e; LDZ no con aba con una cuo a sus ancial como pa a ene en cuen a. La Comisión conside ó que LG había abusado de su posición de dominio al sup imi las ías é eas, lo que podía ene e ec os an icompe i i os po exclusión de la compe encia en el me cado de p es ación de se icios de anspo e e o ia ios de p oduc os pe olí e os en e la e ine ía y e minales ma í imas ecinas; es ableciendo ba e as de en ada sin una jus i icación obje i a; las explicaciones acili adas e an con adic o ias, poco con incen es e incong uen es. La Comisión señaló que: 22 - LG enía conocimien o del p oyec o de O len de u iliza las e minales ma í imas de Le onia a a és de la emp esa nacional LDZ. - LG había desman elado las ías en an poco iempo que no se asegu ó si disponían de la su icien e inanciación pa a su econs ucción. - La eliminación de dichas ías e an p ác icas no habi uales del sec o - LG e a conscien e del daño que p oducía a O len dejándoles sin ac i idad po no pode anspo a sus p oduc os debido a la econs ucción de las ías. - Dicha econs ucción no e a p e is a po LG; además, con enció al gobie no Li uano de que no se econs uye an. La Comisión añadió que al se una u a más co a y con menos cos e pa a comunica la e ine ía con una e minal ma í ima le ona, a LDZ ambién le a o ecía dicho acue do con O len pa a in en a aden a se en el me cado Li uano. Según la Comisión, la sup esión de las ías é eas causaba que cualquie anspo e e o ia io de e ine ía hacia una e minal ma í ima de Le onia debía u iliza un camino mucho más la go 22 CURIA EUROPA, Sen encia ..., Apa ado “Decisión con o e ida”., pun o 39 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 25 y cos oso en Li uania. La conclusión de es a eliminación de ías, LDZ sólo enía una opción pa a compe i con LG: la u a hacia Klaipėda o en la u a más la ga hacia Le onia. LDZ, al ealiza ac i idades ue a de su base logís ica en Le onia, dependía de los se icios de in aes uc u as de LG, a la ez, compe ido a. - Decisión Judicial La Comisión sancionó a LG con una mul a de al ededo de 28 millones de eu os po abuso de posición dominan e en el me cado de anspo e de me cancías a a és del e oca il li uano. LG no se con o mó con la decisión y decidió ecu i an e el T ibunal Gene al y anula la decisión con o e ida y la educción de la mul a impues os. El T ibunal Gene al deses imó el ecu so hecho po LG pe o, edujo el impo e de la mul a a 20 millones. No con o mes con es o, LG siguió adelan e con un ecu so de casación an e el T ibunal de Jus icia median e cua o mo i os de casaciones pa a anula la sen encia del T ibunal Gene al. Quedó denegada, y el T ibunal de Jus icia con i mó la sen encia del T ibunal Gene al. El T ibunal de Jus icia ecue da que la explo ación abusi a de la posición dominan e hace e e encia a las ac i idades de una emp esa que ienen el e ec o de obs aculiza el man enimien o o el desa ollo del ni el de esa compe encia; desp endiéndose de su ju isp udencia, la denega o ia de acceso a una in aes uc u a desa ollada po la emp esa dominan e pa a las necesidades de sus p opias ac i idades y ges ionada po ella puede cons i ui un abuso de dicha posición. Si bien es cie o, el T ibunal de Jus icia alega que la sup esión de las ías é eas hace que sean inu ilizables an o pa a sus compe ido es como pa a la p opia emp esa dominan e, con lo cual, no se puede en ende como denegación de acceso, sino una o ma au ónoma e independien e de abuso de posición dominan e (en a izando la na u aleza no exhaus i a de las conduc as p e is as en el a ículo 102 TFUE y e oluciona cons an emen e, pudiendo amplia su alcance a mul i ud de conduc as no p e is as exp esamen e en la no ma. Cada caso es dis in o a los demás, único y hay que analiza lo de enidamen e ya que dichas conduc as del a ículo 102 pueden ene sus a ian es, cada ibunal las puede analiza y saca conclusiones di e en es a o o, e c.) En esumen, el T ibunal de Jus icia decide: 1) Deses ima el ecu so de casación. 2) Condena a LG a ca ga , además de con sus p opias cos as, con las de la Comisión Eu opea EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 32 de la Di ección de Compe encia: - La a i a gene al aplicada en el pe iodo conside ado no e leja el acue do en e AGEDI/AIE con AERC, siendo inequi a i o y disc imina o io pa a los ope ado es que es án suje os a Ta i as Gene ales. Dichas Ta i as Gene ales no ienen en cuen a la in ensidad del uso de onog amas pa a descuen os/ boni icaciones y p o oca que la a i a media pagada sea muy al a si la compa amos con los miemb os de AERC - Las nue as a i as aco dadas en el Con enio FORTA de 2012 e lejan inc emen os en a i as medias que ienen que paga los ope ado es adio ónicos p i ados sin que dichos inc emen os sean jus i icados azonablemen e - La educción de la base a i a ia en el 35% po sub enciones públicas pa a los miemb os de FORTA da un a o disc imina o io a o ables hacia ellos, lo cual educe a i icialmen e la a i a media a paga po es os ope ado es. - Decisión judicial Obje o de la esolución y no ma i a aplicable. Decisión sob e si las p ác icas in es igadas cons i uyen una in acción en con a del de echo de la compe encia, p ohibida po los a . 2 LDC y a . 102 TFUE, las cuales han consis ido en un abuso de posición de dominio po pa e de AGEDI/AIE e e en e a la ges ión de de echos de emune ación de la comunicación pública de onog amas pagados po las emiso as de adio españolas. P opues a de esolución del ó gano ins uc o . La Di ección de Compe encia ha decidido que, las conduc as ealizadas po AGEDI/AIE, basadas en su ges ión de los de echos de p opiedad in elec ual de los p oduc o es y a is as de onog amas las cuales consis en en ija a i as inequi a i as de o ma disc imina o ia y sin jus i icación azonables a ope ado es adio ónicos especí icos con condiciones más o menos en ajosas que a o os, son p opias de con o ma un abuso de posición de dominio. Es a in acción es única y con inuada ipi icada en los a ículos 2 LDC y 102 TFUE. Los esponsables po es as p ác icas ilíci as son AGEDI y AIE, según la Di ección de Compe encia. Suponen una in acción muy g a e con o me al a ículo 62.4b) de la LDC. T as habe analizado odos los elemen os incluidos en las di e en es a i as de AGEDI/AIE, se conside a la exis encia de un sis ema de emune ación no equi a i a y disc imina o io en el me cado ele an e de ges ión de de echos de uso de onog amas po pa e de las emiso as de adio en e los años 2006 y 2014. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 33 Se a an de unas a i as he e ogéneas en el me cado las cuales no se han basado en el uso e ec i o de onog amas sino en unción de si cada g upo de emiso as pe enecía a una asociación especí ica, si e an emiso as indi iduales o colec i as, públicos o p i adas, pe enecien es a AERC, FORTA, independien es o RTVE. - Emiso as con Ta i as Gene ales han pagado po el mismo se icio un % mayo que el es o de las emiso as españolas, en base a ing esos b u os de explo ación en ez de los de publicidad como los miemb os de AERC. Tampoco se les aplicaban descuen os y boni icaciones como las emiso as pe enecien es a las asociaciones. - Las emiso as que componía FORTA han enido un a o a o able en e a las demás al dis u a de deducciones po se icio público, las cuales, ca ecían de obje i idad alguna (excep o RTVE) - Las nue as a i as no ap obadas pe o sí aplicadas po AGEDI/AIE han sido desp opo cionadas y no equi a i as al a a se de un aumen o sin jus i icación ya que no se basaban en un aumen o de alcance de de echos ges ionados po las mismas. Se esumen en: Que la exis encia de un p oceso negociado p e io en e en idades no jus i ica que la a i a gene al es é suje a a un equisi o de equidad implíci o en el concep o de emune ación equi a i a. Que no es á pe mi ido que la a i a ijada sólo es é suje a a endimien os de explo ación del usua io exis iendo más equidad la u ilización de un c i e io a endiendo a e ec i idad eal de uso del epe o io; po encima del c i e io de disponibilidad. Que el c i e io de la compa ación de las a i as con los acue dos llegados con la en idad de ges ión debe alo a la equidad y adecua se en e unos usua ios y o os. Es o no quie e deci que deban se iguales odas pe o debe habe una explicación azonable y jus i icada pa a una excesi a desp opo ción de es as. Que el c i e io de la ampli ud del epe o io es é co elacionado con la dis ibución del p oduc o ob enido en e los i ula es del de echo de la p opiedad in elec ual. Sanción Según la LDC y su a ículo 62.4.b) la in acción come ida po AGEDI/AIE es á ipi icada como una in acción muy g a e el abuso de posición de dominio indicado en el a ículo 2 de la Ley cuando el mismo sea come ido po una emp esa que ope e en un me cado ecien emen e libe alizado, enga una cuo a de me cado p óxima al monopolio o dis u e de de echos EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 34 especiales o exclusi os. El a ículo 63.1. c) LDC señala que es e ipo de in acciones muy g a es se án cas igadas con una mul a de has a el 10% del olumen de negocios de la emp esa sancionada en el úl imo eje cicio an es de dicha mul a. Si no es posible a e igua el olumen de negocios (3.c), la mul a se á mayo a 10 millones de eu os. El 10% puede se un máximo de a co sancionado o lími e o umb al de ni elación. Según el T ibunal Sup emo hay que ene en cuen a las siguien es p emisas: - Deben concebi se como el ni el máximo de un a co sancionado en unción de la g a edad de las acciones indi idualizadas. - Siendo una in acción muy g a e, en es e caso has a el 10%, po el a ículo 63.1 - La g aduación po cen ual que discu e has a el % máximo, se g adua án con o me al a 64 LDC. - El FD ea i ma la necesa ia disuasión y p opo cionalidad de las mul as pa a que dichas emp esas no aspi en a ene bene icios económicos p o enien es de las in acciones, al se supe io es a los cos es (sanciones) En base a es as p emisas, el lími e del 10% que hace e e encia el a . 63.1.c) LDC es el olumen de negocios o al de las en idades en el año 2014: 20190000 po AGEDI y 26317000 po AIE. Finalmen e, la Sala conside ó impone a AGEDI y AIE una mul a po impo e de 1211400 (6% de la ecaudación del 204) y 1579020 (6% de la ecaudación del 2014), espec i amen e. Se esuel e que exis e una conduc a de abuso de posición de dominio no pe mi ida po el a ículo 2 LDC y 102 TFUE ma e ializada po una ijación de a i as inequi a i as y, a su ez, aplicada de o ma disc imina o ia e injus i icada a de e minados ope ado es con unas condiciones más en ajosas que a o os. Responsables an o AGEDI como AIE po igual. La Di ección de Compe encia pa a que igile el cumplimien o de es a Resolución. Se deja á la sen encia comple a en la bibliog a ía po si se quie en analiza o o ipo de cues iones. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 35 CASO AMAZON Amazon acusada po la Comisión de abuso de posición de dominio 28 - An eceden es Analiza emos el ecu so de casación que p esen ó Amazon al T ibunal de Jus icia po no es a con o me con la esolución de la Comisión Eu opea. És a úl ima es imó que Amazon in ingía el a ículo 102 TFUE, el cual hace e e encia al abuso de posición dominan e. Un ecu so de casación se p esen a an e el T ibunal Sup emo o Supe io de Jus icia cuando hay (supues amen e) allos en las sen encias dadas y hay in acciones de ley. Con ex o: El 10 de no iemb e de 2020, la Comisión acusó a Amazon de que cie as p ác icas que pod ía es a haciendo, p o ocaban que a i icialmen e sus o e as de en a y sus endedo es a a és de la pla a o ma web (se icios logís icos y de en ega) se ie an bene iciadas. La in es igación aba caba oda la Unión Eu opea excep o I alia, la cual es aba haciendo su p opia in es igación ace ca de ello. En p ime a ins ancia, Amazon p esen ó un ecu so an e el T ibunal Gene al (19 de ene o de 2021) pa a una anulación pa cial de la decisión de la Comisión. Pe o és a no admi ió el ecu so debido a que no se a aba de un ac o ecu ible ya que no a ec aba a la si uación ju ídica de la emp esa. El T ibunal Gene al alegó de la misma mane a, que no se a aba de una si uación ju ídica sino una si uación p ocedimen al y no se p onunció sob e ninguna de las demandas p esen adas. El 21 de diciemb e de 2021, Amazon p esen ó un ecu so de casación an e el T ibunal de Jus icia, en el cual solici a que se anule el e edic o de la Comisión, anule la excepción de inadmisibilidad an e el T ibunal Gene al hecha po la Comisión y, que a in de cuen as, lo decida el an e io o ganismo, el T ibunal Gene al. Po el o o lado, la Comisión pide an e el T ibunal de Jus icia la deses imación del ecu so p esen ado po Amazon y condena a Amazon con las cos as del p ocedimien o igen e. - Cues iones ju ídicas Amazon alega que el T ibunal Gene al no cumple con el a ículo 263 TFUE, el cual, explica que el T ibunal de Jus icia de la UE con ola á odas las acciones que se omen po los demás o ganismos, como pueden se : ac os del consejo, ac os legisla i os, de la Comisión, del BCE, e c. Añade que se hace una in e p e ación e ónea del a ículo 11.6 del “Reglamen o nº 1/2003 28 CURIA EUROPA, Sen encia del T ibunal de Jus icia (Sala Sép ima), de 20 de ab il de 2023 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 36 del Consejo de 16 de diciemb e de 2002 ela i o a la aplicación de las no mas sob e compe encia p e is as en los a ículos 81 y 82 del T a ado”, la cual expone que si la Comisión lle a a cabo una in es igación, las au o idades de los Es ados miemb os no pueden aplica los a ículos 81 y 82 de dicho T a ado; po consiguien e, si una au o idad nacional de compe encia se hace ca go de una in es igación, la Comisión debe á p egun a a la au o idad nacional si puede a a la in es igación. Po úl imo, explica que la decisión del T ibunal Gene al es á omada en base a o as decisiones no co ec as, haciendo e e encia a las de la Comisión. La segunda de ellas, e e en e a a ículo 11.6 Reglamen o nº1/2003, Amazon asegu a que se limi a on a exclui a I alia del me cado geog á ico pa a e i a las obligaciones impues as po es e a ículo. Además, el T ibunal Gene al lo analizó con con adicciones, indicó que la inalidad e a p o ege a las emp esas de las acciones que oman las au o idades de compe encia de los Es ados miemb os y la Comisión mien as que, conside ó que la Comisión puede disc ecionalmen e anula la p o ección. - Decisión Judicial Las decla aciones de Amazon ue on echazadas po la Comisión. El T ibunal de Jus icia alega que de acue do con el T ibunal Gene al, la Comisión inicia un p ocedimien o basado en el a ículo 102 TFUE. Dicho ac o se aplica en é minos de p ocedimien o y no cambia la si uación legal de las pa es, po lo an o, la exclusión de I alia del p ocedimien o iniciado po la Comisión no enía e ec o legal sob e Amazon. El a gumen o de Amazon sob e la exclusión de I alia no cambia la e aluación de que la decisión no enía e ec os legales signi ica i os más allá del p ocedimien o en sí. El T ibunal Gene al no come ió e o es en ningún momen o de su in e p e ación del a ículo 11. 6 Reglamen o nº1/2003. La alegación e e en e a la con usión del me cado geog á ico ue inope an e. El mo i o único po el que se in e puso el ecu so de casación ue deses imado en su o alidad. La decisión del T ibunal de Jus icia (Sala Sép ima): - Deses ima el ecu so de casación - Condena a Amazon con cos as p opias y las de la Comisión (ya que solici ó que le condenasen a ello) - La Au o idad de De ensa de la Compe encia se ha á ca go de sus p opias cos as. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 37 Po úl imo, analiza emos dos casos en los que la emp esa Google ha incu ido en abuso de posición de dominio CASO GOOGLE (SHOPPING) 29 - An eceden es Google edi igía el á ico de la compe encia y sus compe ido es con los mismos se icios de comp as compa a i as a su p opio se icio, inc emen ando el lujo de isi as a su a o (en de imen o de cualquie o a emp esa de igual se icio). Los e ec os que epe cu ían en los me cados nacionales ace ca de las comp as compa a i as e an an icompe i i os. Google se enca gaba de sali a o ecida en es e aspec o es ando po encima de las demás compañías y o ganizaciones. A a és de di e en es algo i mos, las emp esas compe ido es apa ecían menos o po de ás de Google, con lo cual, han pe dido isibilidad y cada ez consiguen menos isi as/ clics. - Cues iones Ju ídicas Me cado Rele an e y Posición Dominan e Los me cados de p oduc o de e e encia: me cado de se icios de búsqueda gene al y me cado de se icios de comp as compa a i as. Los me cados geog á icos de e e encia son de ámbi o nacional. La Decisión ue que Google p esume de una posición de dominio en odos los me cados nacionales desde 2007 u 2011 en o o caso. Hay a ios mo i os po los que se puede demos a es a posición: las cuo as de me cado de Google son muy al as, incluso po encima del 90%, ba e as de en ada y de expansión, bajo pode de negociación de los usua ios, e c. Todo ello, a pesa de o ece g a ui amen e se icios de búsqueda gene al y con independencia de los disposi i os es á icos y mó iles no son el mismo me cado. El abuso de es a posición de dominio la exponía Google al coloca en mejo es posiciones su p opio se icio de comp as compa a i as espec o a los de los compe ido es. Dicho se icio omaba en aja en sus páginas de esul ados de búsqueda gene al si lo con as amos con la compe encia. El se icio p opo cionado po Google se encuen a en un luga des acado que suele se a iba 29 EUR-LEX: De echo de la UE, Asun o AT. 39740- Búsqueda de Google (Shopping), 27 de junio de 2017 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 38 de la pan alla y en las p ime as posiciones, con lo cual, acili a una mayo a luencia de á ico, más isi as, más clics, ... En esumen, mayo es ing esos y, po ende, mayo es bene icios. Es os pun os son cla e a la ho a de da a conoce u se icio y las emp esas compe ido as no gozaban de ello po que e a inalcanzable. No malmen e, los enlaces que apa ecen p ime o en las búsquedas son los que más clics eciben y de los que más se ía la población. A medida que bajamos, dichos enlaces son menos is os y ienen menos engagemen (ni el de idelidad con una página, ma ca u o a cosa que se consigue con la con ianza, in e acción cons an e, alo es, ...). Podemos deduci que el compo amien o de los consumido es a ía en unción de la posición en la que se encuen e el se icio. Todas es as p uebas es án demos adas con da os eales y obje i os. Las di e en es ac uaciones de Google no ayudan a una compe encia e ec i a. Google quie e acapa a odo el sec o de las comp as compa a i as que no deja luga a o as emp esas. Los consumido es no ienen dónde elegi y se ienen que con o ma con la única opción que hay. Es o a ligado a que la única emp esa que lide a el sec o pueda subi los p ecios ya que nadie le puede hace somb a, ampoco se inci a a que haya inno aciones. Google end ía mucho pode de negociación. Hay que des aca que el me cado de comp as compa a i as puede clasi ica se den o de un me cado de p oduc os de e e encia que aglu ina las pla a o mas come ciales, es deci , daña ía ambién es e sec o con e ec os con a ios a la compe encia. - Decisión Judicial Pa a conclui , Google no apo ó a gumen os obje i os, con incen es y azonables pa a jus i ica las acciones que ha ido omando du an e es e iempo. No lo ha hecho pa a que el consumido es é en una mejo posición o pa a que haya una mayo e iciencia. Po supues o, sus ac os han enido consecuencias sus anciales y no o ias en cada uno de los me cados nacionales analizados; de no se así, no se hubie a enido en cuen a. Resumen de la Decisión: La Comisión concluyó que, la posición de la que Google dis u aba en sus páginas de esul ados de búsqueda gene al espec o a las comp as compa a i as con as ándolas con los compe ido es, iolaban lo expues o en los a ículos 102 TFUE y 54 Acue do EEE. Se les obliga a e i a dichas p ác icas de inmedia o an o a Google como a la ma iz Alphabe . El Comi é Consul i o en ma e ia de P ác icas Res ic i as y Posiciones Dominan es a i ica la EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 39 Decisión de la CE y la consiguien e mul a. La sanción ue una mul a de 2.424.495.000 eu os en base al a ículo 23. 2. A) del Reglamen o CE nº1/2003. Desde la comunicación de la Decisión, Google u o 3 meses pa a co egi es os compo amien os que han sido decla ados conduc as abusi as. Tampoco pod á pone en p ác ica ninguna conduc a pa ecida ni que enga un e ec o equi alen e al desa ollado con an e io idad. Si necesi a más in o mación ace ca de dicho caso, se deja á en la bibliog a ía la sen encia. CASO GOOGLE (ANDROID) 30 - An eceden es La posición de la o ganización ma iz Alphabe , en conc e o, Google, iene un pode económico que le pe mi e obs aculiza el desa ollo de una compe encia e ec i a en los me cados de e e encia. Ac úan al ma gen de sus compe ido es, clien es y g upos de in e és como los consumido es. La cuo a de me cado que os en a Google es muy supe io a las o as emp esas compe ido as del sec o . Google es una emp esa pun e a del sec o ecnológico la cual es á especializada en p oduc os y se icios ela i os a In e ne ; siendo su p oduc o más impo an e, Google Sea ch. Dicho p oduc o, a su ez, cons a de dos se icios. El p ime o es el que la mayo ía de los usua ios usa y es g a ui o: buscado de in o mación. El segundo es la publicidad que o ece al es a en su po al de búsqueda. - Cues iones Ju ídicas El obje i o de Google con odas es as es icciones e a e o za y p o ege su posición dominan e en el me cado. La Comisión cali icó es as limi aciones con o e idas como in acción única y con inuada según el a ículo 102 TFUE y a ículo 54 del Acue do sob e el Espacio Económico Eu opeo (EEE). El a ículo 54 EEE explica que queda e minan emen e p ohibida cualquie explo ación abusi a si a ec a al come cio en e las pa es con a an es de una posición dominan e en el e i o io enido en cuen a po el p esen e Acue do o pa e sus ancial de él. 30 CURIA EUROPA, Sen encia del T ibunal Gene al (Sala Sex a ampliada), de 14 de Sep iemb e de 2022 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 40 De inición de los me cados de e e encia: El T ibunal Gene al alo a á si en los me cados de e e encia es cie o que Google puede ac ua independien emen e de los dis in os ac o es capaces de limi a su compo amien o. La Comisión iden i icó cua o ipos de me cados ele an es: - Me cado mundial pa a la concesión de licencias de sis emas ope a i os mó iles in eligen es, sin inclui China. - Me cado mundial de Play S o e pa a And oid, sin inclui China. - Me cados Nacionales en el EEE po los se icios de búsqueda gene al - Me cado mundial de na egado es de In e ne pa a disposi i os mó iles no especí icos pa a un sis ema ope a i o Es os me cados son complemen a ios en e sí y es án in e conec ados; a su ez, o man pa e de una es a egia global ealizada po Google. Dichos me cados ienen condiciones simila es y es su icien emen e homogéneo pa a conside a los como al. Respec o a las condiciones de p eins alación que Google imponía a los ab ican es, an o pa a Google Sea ch y Play S o e como pa a el na egado Ch ome, no hay ninguna jus i icación obje i a y azonable de po qué lo hacía. La o ganización que ía consegui mayo á ico en los di e en es disposi i os And oid di igiéndoles a los mo o es de búsqueda de Google y así, consegui más in o mación de los usua ios y pode mejo a se icios y ende da os; pe o no e a una compe encia basada en mé i os, leal y e ec i a. Los compe ido es no podían con a es a esa en aja de p eins alación en los disposi i os mó iles ya que además, no podían llega a ningún acue do con o as compañías de se icios (como sis emas ope a i os) que no ue an Google. Google p e endía pa aliza e impedi el p og eso y la p esencia en me cados de disposi i os que uncionaban con una ami icación de And oid no compa ible, es deci , que no pe enecie a Google. Es a sepa ación p o oca ía una p esión compe i i a sob e Google con lo cual, las p ác icas expues as an e io men e ea i man que se habían lle ado a cabo pa a o alece la posición dominan e de Google y ena la inno ación de o os compe ido es limi ando la di e sidad de o e as disponibles a los consumido es. Google en iende que hay una ulne ación de de echo de acceso al expedien e y de echo a se EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 41 oída pe o sólo se puede decla a dicha iolación de de echo a la de ensa en el caso el cual la emp esa que es á a ec ada p ueba que hab ía podido de ende se mejo de las acusaciones si no se hubie a incu ido en ellos. No se demos ó con los a gumen os o mulados. Con espec o a se oída el T ibunal es á en desacue do con la Comisión. Google solici a impugna la alidez del ca ác e abusi o del epa o de ing esos y la Comisión le niega dos esc i os exponiendo los hechos pa a inaliza el con enido y alcance inicialmen e mos ado en el pliego de ca gos sin pode ealiza un pliego de ca gos adicional. La Comisión p i ó a Google de pode de ende se mejo explicando sus a gumen os an e la audiencia y, en consecuencia, ioló el de echo de de ensa. Debido a es o, la a i icación de los acue dos abusi os po el epa o de ing esos po ca e a queda anulado. La decisión impugnada anulada pa cialmen e decla a que los acue dos de epa o de los ing esos po ca e a son en sí mismo abusi os, no a ec a a la alidez global de la decisión sob e la in acción ealizada. Se han p oducido una se ie de hechos, las p ác icas abusi as ealizadas po Google du an e un de e minado iempo que iene como e ec o la expulsión del me cado de compe ido es de su mismo sec o . - Decisión Judicial El 18 de Julio de 2018, la Comisión sancionó a Google po habe abusado de posición de dominio. La emp esa hab ía impues o es icciones con ac uales an icompe i i as a los ab ican es de mó iles y ope ado es de edes mó iles. La sanción es u o suje a a es ipos de es icciones que ealiza on: - Obligaban a los ab ican es de mó iles a p eins ala an o Google Sea ch y Ch ome y así o o ga les una licencia de explo ación de Play S o e que es la ienda de aplicaciones c eada y que pe enece a Google. - Pa a ob ene las licencias de explo ación eque idas al p eins ala Google Sea ch y Play S o e, los ab ican es enían que comp ome e se a no ealiza en as de disposi i os mó iles con e siones del sis ema ope a i o And oid no au o izadas po Google. - Re ocesión de una pa e de los ing esos publici a ios de Google a los ab ican es y ope ado es siemp e y cuando és os enuncien a la p eins alación de un se icio de búsqueda gene al de la compe encia en una ca e a de disposi i os especí ica. El T ibunal conside a modi ica la cuan ía de la mul a eniendo en cuen a el ca ác e delibe ado de las p ác icas in ac o as y su complemen a iedad, e su e olución a lo la go del iempo y el