Antropología del sujeto de derechos en Cádiz, con particular atención al trabajo y al género

ANTROPOLOGÍA DEL SUJETO DE DERECHOS EN CÁDIZ, CON PARTICULAR ATENCIÓN AL TRABAJO Y AL GÉNERO Antropología del sujeto de derechos en Cádiz... Bartolomé Clavero Salvador Catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones Universidad de Sevilla SUMARIO 1. PERSONA, ESTADO, INDIVIDUO Y NACIÓN EN LAS VÍSPERAS GADITANAS 2. CÁDIZ: EL INDIVIDUO Y EL HOMBRE COMO SUJETOS; EL ALMA Y LA PERSONA COMO OBJETOS 3. LA PERSONA EN ESTADO YA CIVIL, YA NATURAL: TRABAJO Y GÉNERO 4. RADICACIÓN FAMILIAR, COMPOSICIÓN CORPORATIVA Y LOCALIZACIÓN PARROQUIAL DEL SUJETO CONSTITUCIONAL barToLoMé CLavero saLvador20 1. PERSONA, ESTADO, INDIVIDUO Y NACIÓN EN LAS VÍSPERAS GADITANAS Sea Cádiz prosopopeya de Constitución, la hispana de 1812. A su respecto, he aquí el par de cuestiones que me dispongo a abordar. ¿Quién fue el sujeto gaditano de los derechos? ¿Y guardando qué relación con el que fuere el sujeto de los poderes o, mejor para su lenguaje, de las potestades? Me ciño a Cádiz, aunque sólo fuera una de las Constituciones o similares que afloraron por entonces en un universo hispano1. Las respuestas sobre los sujetos aparecen de entrada explícitas en el mismo texto gaditano. Sujetos son, de los derechos, el individuo; de las potestades, la nación; y guardando ambos una estrecha relación entre sí. Son sujetos el individuo español y la nación española con el vínculo de un adjetivo definitorio (título I, De la Nación Española y de los Españoles)2. ¿Y punto? ¿Ya está? Haríamos mal en darnos por satisfechos con una contestación tan rauda. Puede que resulte prematura. Explícita no tiene por qué equivaler a inequívoca. El sentido de la respuesta depende de lo que las palabras signifiquen, de lo que significasen entonces más exactamente, algo que la historiografía sobre Cádiz, presumiéndola moderna, ni siquiera suele plantearse3. Puede de entrada ocurrir que individuo no significase lo que hoy entendemos por tal y que lo propio sucediera con nación. El texto gaditano contiene indicios de que la diferencia entre los significados de antaño y los de hogaño puede resultar sustancial, aunque no sea el caso de que el mismo nos ofrezca elementos suficientes para las precisiones oportunas. ¿Cómo podía ser tan parco para cuestiones esenciales un texto constitucional? ¿Y cómo podemos entonces acceder al sentido pretérito de tales categorías para aquellos tiempos de Cádiz? El carácter jurisdiccional de su constitucionalismo, por lo que daba por supuesto, no sólo por sabido, sino también por establecido, nos está dando una explicación de lo primero, de la parquedad, y sugiriendo, con ello, una vía para lo segundo, para el acceso4. 1 B. CLavero, Nación y Naciones en Colombia entre Constitución, Concordato y un Convenio, 18102010, en Revista de Historia del Derecho, 41, 2011, pp. 79-137, con consideración de Cádiz; José María porTiLLo, Cádiz entre Constituciones, en Adriana Luna, Pablo Mijangos y Rafael Rojas (eds.), De Cádiz al siglo XXI. Doscientos años de constitucionalismo en México e Hispanoamérica, 1812-2012, México DF, Taurus-CIDE, 2012, pp. 25-46, este volumen por entero también para ubicación diacrónica. 2 Cito Cádiz por el facsímil Constitución Política de la Monarquía Española (Cádiz, Imprenta Real, 1812), Sevilla, Universidad de Cádiz-Ayuntamiento de Cádiz-Casino Gaditano-Fundación El Monte, 2000, mismo de Constitución Política de la Monarquía Española, Cádiz, Universidad de Cádiz, 2010. 3 B. C Lavero , Cádiz en España: signo constitucional, balance historiográfico, saldo ciudadano, en C. garriga y M. LorenTe, Cádiz, 1812. La Constitución Jurisdiccional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 447-526. La avalancha historiográfica provocada por el Bicentenario de Cádiz, de cuya revisión me ocuparé en una versión ampliada de este mismo trabajo (Antropología e historiografía del individuo como sujeto de Constitución), no ha modificado ese punto. 4 Fernando MarTínez pérez, ‘Ley expresa, clara y terminante’. Orden normativo y paradigma jurisdiccional en el primer constitucionalismo español, en Historia Constitucional, 3, 2002, pp. 99-132; Carlos g arriga y Marta L orenTe , Cádiz, 1812. La Constitución Jurisdiccional; M. Lorente y J.M. Portillo (eds.), El momento gaditano. La Constitución en el orbe hispánico, 1808-1826, Madrid, Congreso de los Diputados, 2011. anTropoLogía deL suJeTo de dereChos en Cádiz... 21 En un sistema jurisdiccional la fuente principal para unas categorías fundamentales no la constituye la ley en su sentido de norma de determinación política de presente, incluyéndose, llegado el caso, la Constitución, esto es, excluyéndosele de una capacidad generativa de paradigma completo. Esa función le correspondía a la jurisprudencia en su significado más lato de construcción normativa de las bases del ordenamiento por tracto cultural, no sólo ni principalmente en el sentido judicial más restrictivo. Donde habría que mirar entonces para la precisión de categorías fundamentales no suficientemente definidas en el texto constitucional es a la jurisprudencia viva al advenimiento de Cádiz, la que representaba el derecho vigente cuando la Constitución se produjo5. Donde no hay que mirar en absoluto, por mucho que ésta sea la práctica habitual tal y como si Cádiz se hubiera producido en una campana de vacío que no dejara otra alternativa, es a significados actuales, el mejor modo de bloquear cualquier posibilidad de entendimiento de aquel constitucionalismo. Indebidamente comienza dándose por supuesto que, si encontramos palabras tan simples como la de individuo en un texto constitucional pretérito, las mismas significan lo mismísimo que hoy entendemos, así el ser humano, cada ser humano sólo por serlo, en este caso de la voz individuo. ¿Es lo que entendía la jurisprudencia por entonces? ¿Indujo Cádiz algún cambio relevante al respecto? Respondamos primero a la primera. Prosigamos paso a paso. ¿Acudimos en consecuencia a la jurisprudencia de aquellos primeros tiempos constitucionales para indagar sobre la significación de los términos que pueden representar sujetos en el texto gaditano? Si lo hacemos con la expectativa de que, por la importancia de unas categorías, vamos a encontrar respuestas claras y concluyentes, nos llevaremos un chasco. Resulta que individuo no es término cuyo uso corriese habitualmente por medios de la jurisprudencia de la época y que nación por lo común ni mereciera para ella regularmente una mayúscula ni tampoco un cultivo. El caso es que la literatura jurídica no se ocupaba de elaborar distintamente ni un concepto ni el otro. ¿Qué clase de ayuda va a poder ofrecernos entonces la jurisprudencia? Puede que sea una ayuda indirecta pero decisiva, la de ofrecernos la visión del escenario donde vinieron a situarse el individuo y la Nación constitucionales, unas concepciones del uno y de la otra tradicionalmente desconocidas o, mejor dicho, 5 C. garriga, Constitución política y orden jurídico en España: el ‘efecto derogatorio’ de la Constitución de Cádiz, en el mismo y M. L orenTe , Cádiz, 1812. La Constitución Jurisdiccional, pp. 119-168, despeja el anacronismo usual y por lo general implícito en la historiografía sobre Cádiz como punto de partida con alcance derogatorio del sistema jurídico anterior, perfilando el escenario normativo en el que se incluye la continuidad de un derecho de personas y estados o como también, por lo que luego veremos, de una iglesia, la católica, cual parte componente del propio orden constitucional. Eran cuestiones vinculadas vía derecho canónico y teología moral que incidían en materia de personas y estados, una materia decisiva, como tendremos que considerar, para el constitucionalismo gaditano. En fin, como viene ahí a concluir Carlos Garriga, p. 166: “La Constitución proyecta un orden nuevo, pero se inscribe en el orden viejo y no escapa a su dinámica”, sobre todo esto último. El mismo C. g arriga , Cabeza moderna, cuerpo gótico. La Constitución y el orden jurídico, en Anuario de Historia del Derecho Español, 81, Cádiz, doscientos años después, 2011, pp. 99-162. barToLoMé CLavero saLvador22 inexistentes para el derecho. La jurisprudencia puede ofrecer el contexto donde los términos del texto gaditano vendrían a cobrar sentido para la época aquella, no para la nuestra. Si comenzamos por no tomar la jurisprudencia de entonces en cuenta, recaeremos en el vicio de proyectar como contexto sin control y sin concierto las categorías actuales. Cuando el sistema es jurisdiccional, como todavía lo era el constitucional de Cádiz no sólo por inercia, sino por determinación propia, el mejor medio de evitar el riesgo es el del recurso a la jurisprudencia de su tiempo6. Podríamos preguntarle entonces a la jurisprudencia, no qué significaba individuo pues no vamos a encontrar respuesta, sino quién era el sujeto de derecho, pero sobre esto tampoco directamente se interrogaba la misma por latitudes españolas. No desesperemos. Veamos cómo efectuaba su introducción una obra tan significativa para unos tiempos que incluyen el momento gaditano como la de Instituciones del Derecho Civil de Castilla de Ignacio de Asso y Miguel de Manuel. Sintetiza lo que era el planteamiento imperante. Así entraba en materia: “Haviendose de dividir esta Obra en tres Libros, que sigan el orden de los tres objetos del Derecho; esto es, Personas, Cosas, y Acciones, en este primer Libro, que es el de las Personas, hemos de tratar ante todo del estado de ellas. La Persona es: el hombre considerado en su estado; por lo que se dice que no puede haver persona sin que se considere en uno, ú otro estado. Estado es: la condicion, ó la manera en que los omes viven o están”. Así con esta guía prosigue7. No nos interesa ahora la procedencia realmente añeja de unas expresiones, sino que estuvieran vivas y resultasen operativas a las alturas de Cádiz. Comienza diciéndonos que para el derecho hay objetos, no sujetos en el sentido que hoy podamos entender por éstos, y que un primer objeto, no sujeto, es la persona. Ésta, la persona, se refiere al hombre o, en dicción medieval, ome, pero no identificándosele. Como la primera se identifica es con el estado, con la condición que para cada caso corresponda en el seno de la sociedad bien ordenada. No hay persona fuera del estado, se insiste por si quedaban dudas. Puede haber hombre sin persona, como en el caso de los esclavos, de “los Negros, que se emplean en Indias”, en América. El hombre, de 6 B. C Lavero , Antidora. Antropología católica de la economía moderna, Milán, Giuffrè, 1991, que ya se ocupa de la ignorancia jurisprudencial del individuo por su inexistencia en el ordenamiento establecido. Lo había planteado en Almas y cuerpos: Sujetos del derecho en la edad moderna, en Studi in Memoria di Giovanni Tarello, Milán, Giuffrè, 1990, vol. 1, pp. 153-171; e incidí en Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Madrid, Trotta, 1997, cap. 1, Principio constitucional: el individuo en estado. Tratamiento más cumplido para lo que inmediatamente sigue lo he ofrecido en La Máscara de Boecio. Antropologías del sujeto entre persona e individuo, teología y derecho, en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 39, 2010, pp. 7-40, y en Carlos A. Calderón, Carlos Agurto y Sonia L. Quequejana (eds.), Observatorio de Derecho Civil, vol. 14, La persona, Lima, Motivensa, 2012, pp. 49-72. 7 Para registro de la significación de estas Instituciones, las de Asso y de Manuel, Mariano y José Luís peseT, La Universidad española, siglos XVIII y XIX. Despotismo ilustrado y revolución liberal, Madrid, Taurus, 1974; Manuel M arTínez n eira , Lecturas antiguas y lecturas ilustradas. Una aproximación a los primeros manuales jurídicos, en Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, 1, 1998, pp. 143-209; Paz aLonso roMero, Salamanca, escuela de juristas. Estudios sobre la enseñanza del derecho en el Antiguo Régimen, Madrid, Universidad Carlos III, 2012, pp. 420-421 y 424. Para ilustración, real orden de 5-XI-1802: “Que el catedrático de la más antigua [de las cátedras de Prima de Leyes de la Universidad de Salamanca] explique por dos años y por hora y media los días lectivos las Instituciones de Castilla”, las de Asso y de Manuel. anTropoLogía deL suJeTo de dereChos en Cádiz... 23 ser persona o tener la condición para serlo, es portador de derecho conforme a su estado, nunca sujeto del mismo. En el término de hombre se incluye a la mujer, pero para especificarse enseguida que uno es el estado del varón y otro el de la hembra. Es ésta una distinción de estado natural, más fuerte que las distinciones de estado civil. La persona de la mujer se sitúa bajo el gobierno doméstico regido por varón, el pater familias, sea marido o sea ascendiente carnal o político8. La palabra individuo ni tiene entrada ni se le necesita, puesto que, si significase ser humano, el concepto no tendría sentido para el derecho. Habría individuos sin posibilidad de alcanzar la cualidad de persona alguna, como los esclavos mientras que lo fueren, y entre las personas había de procederse desde el mero principio a distinciones que impiden la elevación de ninguno de los términos en juego a la posición estricta de sujeto de derechos. Del derecho, todos y todas, inclusive el esclavo, son objetos, no sujetos. Y sólo tienen o no tienen derechos en la medida y de la forma que el estado natural o civil, por naturaleza o por derecho, determine. En su empleo jurídico más riguroso, el verbo que regía a persona era tener, no ser: tener persona, no ser persona. Persona era objeto, no sujeto. He ahí la clave. A aquellas alturas había por Europa alguna obra de Instituciones que en el primer libro, el de personas, introducía al individuo como sujeto autónomo de derechos sin alterarse en lo sustancial los estados y sus jerarquías, como fuera el caso de los Commentaries on the Laws of England de William Blackstone, pero es planteamiento que no se haría inicialmente vivo a efectos constituyentes en bastantes latitudes europeas, como la del caso del foro gaditano al que acudimos9. Por su parte, el término individuo había surgido recientemente, en las mismas vísperas constitucionales, a lo largo del siglo XVIII, con un empleo no técnico, no propio del derecho, que también ya había comenzado a compartir, fuera del campo jurídico, con la palabra persona. En el lenguaje común, persona venía adquiriendo un sentido no vinculado al estado o la condición, sino referido con generalidad a los seres humanos, inclusive los esclavos. Pero esto podemos ver que no contaminaba al derecho. El mismo seguía sin entender del ser humano en general y, aún menos, como sujeto. En el mismo contexto del lenguaje no jurídico es donde viene a introducirse la palabra individuo, la cual tampoco entra en juego para significar ser humano y punto. Había problemas incluso teológicos porque 8 Carmen s erván , Los derechos en la Constitución de 1812: de un sujeto aparente, la nación, y otro ausente, el individuo, en Anuario de Historia del Derecho Español, 81, Cádiz, doscientos años después, 2011, pp. 207-226. Es excepción a la ceguera de la historiografía hacia la cuestión neorálgica del individuo en aquel constitucionalismo: José Antonio Escudero (ed.), Cortes y Constitución de Cádiz. 200 años, Madrid, Espasa Calpe-Fundación Rafael del Pino-Ayuntamiento de Cádiz, 2011, que pretende cubrirlo todo. 9 Giorgia aLessi, Il soggetto e l’ordine. Percorsi dell’individualismo nell’Europa Moderna, Turín Giappichelli, 2006, lección III, Il soggetto e l’ordine delle famiglie. Le ambiguità del lungo Ottocento. Respecto al género de Instituciones que se cultivaba por entonces a lo ancho de Europa, tanto en Castilla como en Inglaterra, no dejando de advertir la singularidad de Blackstone, Laura Beck v areLa , Censorship and Law Books. The Works of Arnoldus Vinnius in Spain, a publicarse en los Studien zur Europäischen Rechtsgeschichte, Vittorio Klostermann–Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte. Vinnius, autor del XVII, es sabido que constituye la matriz de la literatura institucionista moderna, la del XVIII y el XIX. barToLoMé CLavero saLvador24 individuo significaba indivisible conforme a filosofías que entendían que todas las capacidades humanas tienen base corporal mientras que la teología predicaba como dogma fundamental que había divisibilidad entre cuerpo generado por la humanidad y alma infundida por una divinidad, alma donde las capacidades se residenciaban. ¿Qué podía entonces significar individuo? Individuo, al contrario que persona, no operaba entonces en español por sí solo, sino como componente de un sintagma. Helo: los individuos de un consulado de comercio; los individuos de una universidad de estudios; los individuos de un cabildo catedralicio, etc. El individuo era el miembro de una corporación y la corporación era uno de los factores definitorios de estado civil, esto es, de la determinación de persona. Se podía concebir como un elemento indivisible de una entidad compleja porque no considera al ser humano por sí, sino como persona conforme a un estado por pertenencia a corporación, como célula al cabo que la compone. En este sentido, tan sólo en este sentido que no era el de ser humano, podían persona e individuo solaparse, coincidir y así resultar limitadamente, sólo limitadamente, intercambiables. Subsistía la diferencia de fondo, la de que persona era la categoría técnica en derecho significando otra cosa. También la había práctica. La persona del individuo, esto es, por razón de pertenencia a corporación, no agotaba las condiciones determinantes, no sólo condicionantes, de capacidad de persona concurrentes. Ni tan siquiera constituía la principal. Las personas de familia, comenzándose la del pater familias, eran siempre las primarias10. ¿Se quiere otro ejemplo de empleo de individuo como elemento constitutivo de corporación? Los individuos de la nación, perteneciente a ella, en el sentido tradicional que ahora veremos o también, llegado el caso, en el constitucional, esto es entonces el ciudadano como sujeto de derechos en cuanto que persona de esa identidad corporativa, no en cuanto que ser humano. Es el sentido que literalmente encontraremos en el texto de la Constitución de Cádiz. Mas no nos anticipemos. Queda todavía interrogarse sobre la palabra nación antes de acudir al reconocimiento de los sujetos en el texto constitucional gaditano. ¿Qué se predicaba de ese término de referencia, la nación? Al contrario que individuo, ese neologismo del siglo XVIII, nación era ya un paleologismo en las vísperas constitucionales, pero, en cuanto que categoría jurídica elaborada, su empleo resultaba también reciente por entonces. Tradicionalmente no lo conocía11. 10 A la concurrencia de personas en la determinación de la capacidad, que suele tratarse en la historiografía tan sólo respecto a la monarquía como si fuera un extremo de teología política y no de derecho ordinario, responde un título: B. CLavero, Tantas personas como estados. Por una antropología política de la historia europea, Madrid, Tecnos, 1986. 11 Pedro áLvarez de Miranda, Palabras e ideas: El léxico de la Ilustración temprana en España, 16801760, Madrid, Academia Española (de la Lengua), 1992, no registra la palabra individuo, pero sí nación, con una acepción (pp. 256-261) que resulta bien elocuente para la mismas vísperas de su conversión en categoría constitucional: podía significar lo contrario de lo que iba a venir pronto a representar; “parece nación” quería decir que parece extranjero; “ahorcar naciones”, ahorcar a extranjeros; “comerciante nacional”, comerciante extranjero. No existiendo la relación con pertenencia a Estado comenzándose por uno propio, podía sobrentenderse que la tenía a naciones otras, las extranjeras, en el sentido de nación que enseguida diremos. anTropoLogía deL suJeTo de dereChos en Cádiz... 25 El nuevo concepto lo produjo un ius publicum que había venido separándose del ius commune, del tronco civil común. Durante dicho siglo, el XVIII, se difundió en especial a través del ius gentium, de un derecho de gentes o, precisamente, ley de naciones que igualmente iba cobrando entidad propia. Veamos la primera definición que, ya mediado el XVIII, se presenta en el Derecho de Gentes de Emer de Vattel: “Que se entiende por nacion ó por estado. Las naciones ó estados son unos cuerpos políticos, ó sociedades de hombres reunidos, con el fin de procurar su conservacion y ventaja con la reunion de sus fuerzas”. Cito por la primera traducción española que fuera impresa ya entrado el siglo XIX, la de Manuel Pascual. Además de las ediciones francesas, corrían desde temprano manuscritas o adaptadas y disimuladas. En 1779 la obra original se había incluido, sin el beneficio del expurgo, en el Índice de los Libros Prohibidos12. Lo primero que debe llamarnos la atención es la sinonimia que se establece como punto de partida. Nación y estado eran ambas palabras viejas con significados propios y distintos. Estado ya sabemos que era la condición natural o civil determinante de la persona. Por la persona que singularmente le correspondía al monarca, de la monarquía también podía decirse estado. Nación no era categoría netamente jurídica, pero se usaba en el mundo del derecho para indicarse naturaleza o pertenencia a territorio, cultura o colectividad. Dos cosas tan diferentes se predican ahora como la misma: cuerpo político y sociedad de hombres para su propia defensa y provecho. La coincidencia no era absoluta, pues podían decirse cosas como que la finalidad del estado era la felicidad de la nación, con lo que el estado resulta entonces el cuerpo político y la nación, la correspondiente sociedad humana. Concretándose, una monarquía podía constituir corporación, lo cual era el estado que incorporaba nación. Estado y nación representaban dos caras de un solo cuerpo político, la institucional y la social. Una idea de nacionalidad que vinculase nación a estado no existía ni podía hacerlo13. Nación y estado se abstraían en este contexto hasta ese punto, pero nación y estado seguían conservando sus propios sentido y empleo, el civil y el cultural. Abstracción no era cancelación. El derecho de gentes representaba esos conceptos al tiempo que el derecho civil mantenía la construcción vista de estados y de personas con todos sus efectos. La referencia genérica a hombre como componente 12 Pablo guTiérrez vega, Vattel larva detracta. Reflexiones sobre la recepción del Ius Publicum Europaeum en la Universidad preliberal española, en Manuel Ángel Bermejo (ed.), Manuales y textos de enseñanza en la Universidad liberal. VII Congreso Internacional sobre la Historia de las Universidades Hispánicas, Madrid, Dykinson, 2004, pp. 537-568; José Carlos ChiaraMonTe, Nación y Estado en Iberoamérica. El lenguaje político en tiempos de las independencias, Buenos Aires, Sudamericana, 2004, recalcando el papel de la obra de Emer de Vattel, “prácticamente olvidado en la historiografía latinoamericanista” (pp. 12 y 34; además, 127-132). Contribuí a la recuperación en Happy Constitution, cuyo mismo título se debe a una expresión de Vattel. 13 P. á Lvarez de M iranda , Palabras e ideas, anuncia en un epígrafe (II.1) “El concepto de nación. El carácter nacional. Nacional y nacionalidad” como elementos del vocabulario dieciochesco; sin embargo, el último término, el de nacionalidad, comparece (pp. 225-226) de forma muy esporádica, realmente rara, significando carácter de nación o afecto a nación, pese a lo cual concluye que en dicho mismo siglo XVIII, entendiéndolo de transición, alcanza un “sentido ya plenamente moderno”. Conviene precisar porque en Cádiz vamos a ver que hay Nación y no hay nacionalidad, y que esto encierra su importancia. barToLoMé CLavero saLvador26 de la nación y constituyente del estado presenta de entrada las mismas características que hemos visto en las Instituciones castellanas. Quedaba por concretarse lo que representaba esa denominación a la luz del derecho civil de estados y personas. En estas interioridades ni el derecho de gentes ni el derecho público dieciochescos entraban. Sin embargo, algún matiz de distinción podía advertirse. El hombre tradicional estaba constituido por el estado civil mientras que el hombre nuevo podría ser constituyente del estado público. Dicho de otra forma, en este otro contexto donde ya se prefiguran planteamientos que serán constitucionales, el hombre podría dejar de ser objeto para erigirse en sujeto. Con esto creo que ya tenemos el escenario de lenguaje para introducirnos en la lectura de Cádiz. A partir de ahora me ciño al texto gaditano en conformidad con el método de la antropología que se permite la licencia de prescindir de una historiografía insensible a la diferencia de culturas en el tiempo. Aquí la dejamos en suspenso pues regresaremos a ella para contrastar su propia antropología bien diversa14. 2. CÁDIZ: EL INDIVIDUO Y EL HOMBRE COMO SUJETOS; EL ALMA Y LA PERSONA COMO OBJETOS Para la inteligencia de lo que la Constitución de Cádiz pudiera decirnos sobre el individuo como sujeto de derechos en relación con la nación como sujeto de potestades, conviene comenzar insistiendo en que ninguna de las dos palabras representaba categoría propia para la jurisprudencia ordinaria de su momento. Novedad también será el entendimiento que Cádiz confiere al calificativo de español para individuo y para nación. La Constitución gaditana no sólo crea con las expresio - nes de individuo y de nación unos conceptos enteramente nuevos para el derecho de la monarquía española, sino que también al tiempo los eleva a una posición protagónica de categorías claves. Lo primero que Cádiz hace con el individuo, tras haber definido a la nación, es vincularlo estrechamente a la misma, a la nación: “La nacion española es la reunion de todos los españoles de ambos hemisferios”; “La Nacion está obligada á conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad, y los demas derechos legítimos de todos los individuos que la componen” (arts. 1 y 4). Por el contexto, ambos hemisferios es expresión que excluye a África, a los afrodescendientes tanto esclavos como libres; éstos segundos veremos que se declaran españoles, pero no individuos que componen la Nación, no así ciudadanos. En cambio, como grueso del segundo hemisferio reconocido junto al europeo por Cádiz, los indígenas no españoles, ni que tales se les había dicho con anterioridad, son ahora españoles así como componentes de la Nación y así individuos por virtud todo ello de la Constitución. 14 B. CLavero, Antidora. Antropología católica de la economía moderna, parte introductiva, cap. 2, Moral Economy: El suspenso de una historia. No sólo metodológicamente lo había venido planteando, particularmente con los estudios que reuní en Tantas personas como estados. anTropoLogía deL suJeTo de dereChos en Cádiz... 27 De españolas no se habla a ningún efecto porque las mujeres no podían serlo por sí mismas, sino por relación familiar, esto es, por subordinación a padre de familia español, el marido u otro. Los españoles, siempre en masculino, son los llamados también naturales (art. 29). Naturaleza es expresión tradicional, significando ahora constitucionalmente la condición de español, lo que no se llama nacionalidad o similar no sólo porque la categoría no se tuviera aún, sino porque no podía existir para Cádiz. Que las españolas sólo lo fueran a través del vínculo familiar bastaba para bloquear la posibilidad de concebir una condición de pertenencia a Nación en la que hombres y mujeres pudieran serlo de igual forma por nacimiento. Comprobaremos que, por nacer en territorio español y algún otro requerimiento, sólo los hombres devienen españoles. De entrada, el sujeto constitucional es individuo y ciudadano, lo mismo al cabo. El individuo es el ciudadano y el ciudadano es el individuo. Constitucionalmente, era una célula sin vida por sí misma, sino por pertenencia al cuerpo colectivo de la Nación. Y no hay entonces otro sujeto de derechos constitucionalmente relevantes que el individuo y ciudadano, ciudadano e individuo, español para el caso. La reunión de todos los españoles origina la Nación española, pero la misma se compone, a efectos operativos de derecho constitucional, tanto del constituyente como del constituido, por los individuos ciudadanos y no por los españoles a secas. Cádiz habla de “derechos del español” como derechos distintos a los derechos del ciudadano (arts. 5.2, 19 y 20, en relación con el extranjero naturalizado), pero el español no ciudadano sólo puede tener derechos conforme al orden entonces establecido que la Constitución no viniera a alterar, lo que quiere decir, como habrá ocasión de comprobar, el ordenamiento de personas y estados. Únicamente la ciudadanía, una ciudadanía de individuos que componen la Nación tan sólo, pues otros individuos no hay, confiere derechos de carácter y rango constitucional. La libertad civil, la propiedad, y los demas derechos legítimos, en cuanto que derechos constitucionales, lo son de los ciudadanos, únicos individuos, lo que no implica, por supuesto, que, sin ser individuo, no se pueda gozar de derechos, pero conforme a las respectivas personas, sin relevancia constitucional. Ante el galimatías aparente de los pronunciamientos de Cádiz, galimatías para una visión posterior, sobre quiénes son españoles, quiénes, ciudadanos, y quienes individuos, quiénes los sujetos constitucionales de derechos de libertad civil, propiedad y otros legítimos, suele entenderse que los primeros son los individuos mientras que los segundos sólo serían aquellos españoles dotados de derechos específicamente políticos. Al efecto se proyecta el anacronismo de la distinción entre nacionalidad y ciudadanía que en Cádiz sencillamente no existe. Y se presume siempre, desde la perspectiva posterior, que individuo no puede significar sino ser humano, por lo que debe entenderse por tal la categoría más comprensiva, la de españoles De momento reiteremos que en Cádiz individuo se identifica con ciudadano, no con español. Los individuos que componen la Nación son los individuos que constituyen operativamente la Nación española y resultan, con dotación de derechos constitucionales, sus agentes, estos son los ciudadanos. La reunión de barToLoMé CLavero saLvador34 aunque nunca todos, pues se preciaba estado para serlo. En esta acepción no era materia constitucional. Persona es palabra que en Cádiz sirve para designar o singularizar unos contados seres humanos: “determinada persona”, “un número de personas”, “personas y bienes”, “ninguna persona ni familia”, “persona ó personas elegidas”, “personas que determine el ceremonial”, “personas de conocida instruccion”, “persona que exerza cargo público”, “la persona del Rey”, “las personas de la familia real”,… Hay un uso de “toda persona” que podría acercarse a todo ser humano, pero sin implicación nunca de que pueda ser en forma de sujeto: “Toda persona deberá obedecer estos mandamientos [judiciales]; qualquiera resistencia será reputada delito grave” (art. 288). Tampoco además lo resulta puesto que, por cuanto veremos, un juez no podría dirigir mandamientos directamente, sin pasar por el padre de familia, a la mujer o al trabajador asalariado. Sólo hay una ocasión de clara remisión al sentido técnico. Se trata de un caso singular: “La persona del Rey es sagrada e inviolable, y no está sujeta a responsabilidad” (art. 168). Persona aquí designa a un concreto ser humano desde luego, pero significa más propiamente condición de estado. Y resulta relevante que para lo primero no se utilice nunca el término de individuo. No eran palabras intercambiables. No cambia nada que “persona del Rey” pueda quedar luego como un modismo o como un latiguillo sin consideración de estado entre estados. En Cádiz significaba esto último. El mismo nombre de Estado con mayúsculas para la monarquía procedía del estado del monarca como persona con minúscula, quiero decir, de su posición de estado entre estados, persona sobre personas. Sin utilizarse la palabra persona, estados que la determinan asoman de forma expresa y directa por el texto constitucional gaditano en un par de ocasiones: “El exercicio de los mismos derechos [ciudadanos] se suspende: (…) Segundo: Por el estado de deudor quebrado, ó de deudor á los caudales públicos. Tercero: Por el estado de sirviente doméstico” (art. 25). Menos directamente, también comparecen el “estado seglar”, el “eclesiástico secular” y el “eclesiástico” sin más. Son puntas de iceberg del mantenimiento del derecho de personas. A la espera de una Constitución Eclesiástica que nunca llegaría ni ocasión que hubo, lo que a la Constitución Política interesaba especialmente era el caso de los estados que suspendían el ejercicio de la ciudadanía, no anulándose la ciudadanía misma. El tratamiento por entonces penal de la quiebra afectaba efectivamente al estado determinante de la persona. No menos o realmente más lo hacía la condición de sirviente doméstico. Había en Cádiz estados sin necesidad de usarse la palabra. Por ejemplo, en la composición del Consejo de Estado, una institución muchísimo más importante allí de lo que lo sea hoy el órgano del mismo nombre, figura, junto a gente eclesiástica y otra, la Grandeza de España, lo que tampoco era, como en la actualidad lo sea, un contingente residual con algún privilegio suelto frente al principio constitucional de no-discriminación, sino un estado de nobleza cualificado en el seno de una sociedad de estados sobre la que Cádiz, sin necesidad de proclamarlo, se sustentaba en definitiva. A lo que nos importa ahora, en el derecho de personas sirviente era expresión de estado significando trabajador heterónomo, que hoy diríamos por cuenta ajena, anTropoLogía deL suJeTo de dereChos en Cádiz... 35 mientras que doméstico se refería al efecto de que esta relación de trabajo implicaba la sujeción del trabajador o trabajadora a la autoridad del padre de familia que le empleaba. En el Proyecto de Constitución presentado al pleno de las Cortes por su Comisión de Constitución, el proyecto cuyo discurso preliminar se ha convertido luego en poco menos que exposición de motivos de la Constitución misma, se utilizaba una expresión más clara al propio efecto del alcance de la suspensión del ejercicio de la ciudadanía: “estado de sirviente á soldada de otro”. ¿Por qué es que se modificó la expresión? Sirviente doméstico era el sintagma técnico. La otra forma dejaba por su parte claro que el estado servil correspondía a todo trabajador a soldada, asalariado diríamos hoy. No se comprendían trabajos con contraprestación de honor, los que se remuneraban por honorarios, como los de preceptores, médicos o abogados. Por una zona intermedia podían suscitarse y se suscitaron dudas. Entre trabajo a soldada y trabajo doméstico resultaba que no había implicación de que el concepto se restringiese, aunque ya el intento se diere en el mismo foro gaditano. Como ambos resultaban igualmente amplios, la restricción como hubo de producirse fue a continuación según veremos enseguida. Doméstico no significaba que el trabajo necesariamente se desempeñase en hogar ajeno. Cualquier trabajo por cuenta ajena suponía el sometimiento a dicha autoridad de un padre de familia que no era el propio o que para entonces lo resultaba desde el momento en que la relación laboral se contraía. Era estado de servidumbre, categoría distinta a la de esclavitud. Para hacernos una idea del alcance de aquella sujeción del trabajo a la propiedad, baste recordar que tal autoridad patronal llegaba a asimilarse a la judicial. Por vía de exención respecto a la jurisdicción pública en el ejercicio de la autoridad de padre de familia a todos los efectos, el patrón se decía, con todas sus consecuencias prácticas, que era el juez natural del trabajador. Éste no tenía acceso a la justicia sobre ninguna de las incidencias de sus relaciones con el patrón o con representantes suyos, capataces u otros. Por cuanto que Cádiz contempla el estado del trabajo, todo ese derecho viene a poder comprenderse en el orden constitucional. Llegada la Constitución de Cádiz, el estado servil del trabajo no excluye de la ciudadanía, pero deja en suspenso su ejercicio. Tratándose de suspensión y no de denegación, el acceso a propiedad suficiente para la propia subsistencia podía reintegrarla. Dejar de trabajar sin más no daba acceso al ejercicio de la ciudadanía, pues ésta también se suspendía “por no tener empleo, oficio o modo de vivir conocido” (art. 25.4). En todo caso, el núcleo de la cuestión consiste en que la servidumbre del trabajador era el derecho del trabajo de Cádiz16. 16 Alejandro MarTínez dhier, La igualdad de todos los individuos ante la ley: ‘la vagancia’ en la Constitución de Cádiz, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, 5, Especial sobre Constitución de Cádiz, 2009, pp. 51-71, partiendo en ese sentido de igualdad entre individuos a contramano no sólo para Cádiz. En esta dirección contrafactual, a fuer de buscar virtudes liberales en Cádiz y su tiempo, se le viene a rebuscar incluso en los aledaños del campo laboral de régimen servil: Antonio áLvarez MonTero, La libertad de trabajo en el entorno normativo de la Constitución de Cádiz, en Miguel Ángel Chamocho y Jorge Lozano barToLoMé CLavero saLvador36 Conviene añadirse que la amplia incidencia de la suspensión de la ciudadanía por el estado de trabajo condujo a una recapacitación. A efectos de participación electoral comenzó a interpretarse por juntas electorales antes que por la Comisión de Constitución de las Cortes que la condición de sirviente doméstico debería restringirse al “servicio casero” o al trabajo “cerca de la persona” y así se haría en lugares donde abundaban jornaleros sin tierras o familias dentro de haciendas. En todo caso, esto no eliminaba el estado de servidumbre laboral. A otros efectos se mantenía la sujeción del trabajo a la autoridad doméstica de la familia empleadora. La duda podía plantearse respecto al acceso a la justicia una vez que la devolución parcial del ejercicio de la ciudadanía a efectos electorales había de implicar la consideración del trabajador no casero como individuo que compone la Nación, sujeto de derechos y acreedor por ende de garantías como las judiciales. Cádiz no dio respuesta a esa duda. Notorias dificultades se interponían, Llegó a acuñarse una fórmula de difícil sentido jurídico, la de “estado de sirviente doméstico cerca de la persona” o similar. Fue utilizada por Constituciones americanas herederas de Cádiz. Podría haberse suspendido directamente la ciudadanía de los trabajadores en hogar ajeno, pero el uso persistente de la categoría de estado que daba razón a tal exclusión hacía entrar en juego a una jurisprudencia de personas que no entendía del distingo, sino sólo de estado de los sirvientes domésticos, de todos ellos. La distinción pudo funcionar solamente a efectos constitucionales y probablemente tan sólo electorales 17 . En España, cuestión de estados no hubo para el constitucionalismo sucesivo, aunque en parte se mantuvieran, puesto que vino a imperar un régimen censitario reduciendo drásticamente la ciudadanía. A las alturas de 1812, la respuesta a la duda existía y se conocía. La ofrecía desde Francia el Código Napoleón, código civil que ya estaba traducido y publicado en español cuando Cádiz, como hemos visto, hacía previsión de codificar. El mismo había mantenido a la mujer en una condición de estado, como todavía tendremos que ver, pero no en cambio al trabajador, cuyo caso fue situado en sede de contrato con acceso consiguiente a la justicia, bien que con la peculiaridad de reproducir la sujeción laboral. Sobre la base de que el contrato de trabajo no era escrito ni tenía por qué serlo, el Código Napoleón disponía que la palabra del patrón había de constituir prueba en juicio para cuestiones esenciales de la relación (eds.), Sobre un hito jurídico: la Constitución de Cádiz. Reflexiones actuales, estados de la cuestión, debates historiográficos, Jaén, Universidad de Jaén, 2012, pp. 325-342. 17 En el debate habido a la primera ocasión que propuse la lectura de sirviente doméstico en el texto gaditano, iniciado por una reseña de Alicia Fiestas en Anuario de Historia del Derecho Español, 55, 1985, pp. 837-842, M. pérez LedesMa, Las Cortes de Cádiz y la sociedad española, en Ayer, 1, Las Cortes de Cádiz, 1991, pp. 167-206, alegó oportunamente (pp. 188-189) que en el mismo seno de las Cortes se había previsto la amplitud del efecto y decidido la restricción con la adopción del calificativo doméstico en vez de a soldada, pero esto no toma en cuenta el derecho de personas y estados de entonces que en sí no se alteraba ni por forzarse la interpretación restrictiva. El debate entonces no prosiguió por responsabilidad mía puesto que faltó mi réplica, lo reconozco, limitándome a la respuesta por completo insatisfactoria de reafirmarme en la posición. Para la construcción del derecho de propiedad privada sin alteración de la servidumbre laboral, B. C Lavero , Les domaines de la propriété, 1789-1814: Propiedad y propiedades en el laboratorio revolucionario, en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 27, 1998, pp. 269-378. anTropoLogía deL suJeTo de dereChos en Cádiz... 37 de trabajo. El trabajador podía acceder a una justicia que así se ponía al servicio de la otra parte. El cambio de sede normativa entre estado y contrato no suponía realmente un transcurso de estado a contrato18. Así podía resolverse la cuadratura del círculo. Poco después de los tiempos napoleónicos nacería quien ha sido el principal teórico del tránsito histórico from status to contract, Henry Sumner Maine, miope, igual que tantos otros y otras ayer y hoy, ante estados de tal alcance como el de la servidumbre laboral existentes en algún grado todavía en su propia sociedad. Aunque el nombre no haga enteramente a la cosa, master and servant law es el nombre del derecho del trabajo en Inglaterra hasta entrado el siglo XX, el recién pasado. En todo caso, los mismos cambios que comenzaron a plantearse ya en el mismo siglo XIX son indicativos de que, a sus inicios, el régimen del trabajo era sustancialmente el de la servidumbre doméstica en su sentido jurídico19. En cuanto al estado de la mujer, Cádiz ni siquiera se digna registrarlo, dando por supuesto, como hemos comprobado, su incapacidad radical para ser sujeto de derechos constitucionalmente relevantes. Bajo el paradigma gaditano, no creado pero acogido por Cádiz, la mujer, al contrario que el trabajador, no se encontraba con posibilidad alguna para acceder a la condición de individuo integrante de la Nación. Ni siquiera era española por derecho propio. El derecho de personas la consideraba un ser doméstico en el sentido visto de sometimiento a autoridad familiar. Tampoco tenía acceso a la justicia por sí misma, sin mediación del padre de familia, fuese su marido u otro. De éste también se predicaba que era el juez natural de la mujer. Salvo por recluírsele en familia propia, de sangre, de adopción o política, su estado de persona era sustancialmente similar y no mejor jurídicamente en todo caso al del trabajador. Para los tiempos de Cádiz, había diversidad de posiciones jurisprudenciales respecto a la caracterización del estado de la mujer como civil o como natural, como dispuesto por el derecho o como establecido por la naturaleza o, lo que equivalía, por el Dios autor y supremo legislador de la sociedad que hemos visto invocarse al principio de la Constitución. Lo segundo ni siquiera se planteaba respecto al trabajador. En el caso de Francia que estaba a la vista de Cádiz, entre la revolución y la codificación, después de que la primera eliminase el estado de la mujer en el ámbito civil y la segunda lo restableciese, se había asentado la 18 Ya me ocupé de detalles en Amos y sirvientes, ¿primer modelo constitucional?. Respecto a la referencia napoleónica, André CasTaLdo, L’histoire juridique de l’article 1781 du Code Civil:·’Le maître est cru sur son affirmation’, en Revue Historique du Droit Français et Étranger, 55, 1977, pp. 211-237; Alain C oTTereau , Droit et bon droit. Un droit des ouvriers instauré, puis évincé par le droit du travail (France, XIXe siècle), en Annales. Histoire, Sciences Sociales, 57, 2002-6, Histoire et Droit, pp. 1521-1557. 19 Otto k ahn -f reund , Blackstone’s neglected child: The contract of employment, en The Quarterly Law Review, 93, 1977, pp. 508-528; Robert J. s TeinfeLd , The Invention of Free Labor: The Employment Relation in English and American Law and Culture, 1350-1870, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1991; Christopher frank, Master and Servant Law: Chartists, Trade Unions, Radical Lawyers and the Magistracy in England, 1840-1865, Farnham, Ashgate, 2010. La miopía, no digo la ceguera, también se daba respecto al status de la mujer, como si todo fuera ya contrato entre sujetos libres o como si el régimen de la familia hubiera de ser por naturaleza ajeno al orden contractual entre partes iguales, pero sobre esto vamos a tratar ahora. barToLoMé CLavero saLvador38 concepción de que se trataba de un supuesto de estado civil, no de estado natural. Para la construcción social del género, la distinción no era baladí. Se jugaba la posibilidad de modularse, dentro de la sujeción, la posición de la mujer, como la codificación francesa efectivamente hacía en materia mercantil 20 . ¿En qué posición se situaba Cádiz? El absoluto silencio de Cádiz sobre el estado de la mujer, un estado que excluye de la condición de individuo y no sólo del acceso al ejercicio de la ciudadanía, creo que sólo admite una interpretación. Para aquella Constitución el estado de la mujer era estado natural, estado por naturaleza, no estado civil, estado por derecho. Nada quita a esta diagnosis que, con posterioridad, los planteamientos codificadores mirasen al caso francés tanto en materia civil como en la mercantil. Seguir pasos de la codificación francesa también supondría el tránsito en falso de estado a contrato para el supuesto del trabajo. Aunque así ya no se le conceptuase, implicaría el mantenimiento sustancial de un estado civil de sujeción a la propiedad. En lo que a la mujer respecta, estrictamente para aquel constitucionalismo español de 1812, el estado que la incapacitaba era de derecho natural, de un derecho impuesto por la naturaleza. Mediaba entonces un abismo entre ser individuo debido a nación, el varón propietario padre de familia con potestad europeo o eurocolonial en suma, y ser persona sujeta a familia, la mujer sin más21. El caso de la mujer no es probablemente el único de estado natural para el paradigma constitucional de Cádiz. El derecho de personas mantenía por ejemplo bajo la autoridad familiar a los descendientes no emancipados, incluso aunque fuesen mayores de edad, casados y económicamente autónomos, con padre de familia vivo y capaz. Padre de familia, pater familias, no era concepto biológico, sino jurídico. Podía ser perfectamente el abuelo. También había opiniones divididas sobre si era caso de estado civil o natural. Al contrario que en el supuesto de la mujer, no veo indicios para dar una respuesta concluyente sobre la posición 20 Puede ilustrar un texto de época: Narcisse-Epaminondas Carré, Code des Femmes. Analyse complète et raisonné de toutes les dispositions législatives qui règlent les droits et devoirs de la femme dans les différents positions de la vie, París, J.P. Roret, 1828, con edición revisada al año siguiente como Nouveau Code des Femmes. Manuel complet et raisonné de toutes les dispositions législatives qui règlent les droits et devoirs de la femme dans les différents positions de la vie. 21 En un primer acercamiento (B. CLavero, Cara oculta de la Constitución: Sexo y Trabajo, en Revista de las Cortes Generales, 10, 1987, pp. 11-25, número monográfico sobre Cádiz) no me apercibí del extremo del estado natural ni de otros relacionados y ya también señalados como el de exclusión más general de la materia civil respecto al ordenamiento constitucional bajo la presuposición además de su carácter en buena parte de derecho de naturaleza. El desapercibimiento sobre estos aspectos es común incluso entre quienes se concentran en el asunto de la condición de la mujer: María Luisa b aLaguer , Mujer y Constitución. La construcción jurídica del género, Valencia, Universitat de València, 2005; Irene CasTeLLs y Elena fernández garCía, Las mujeres y el primer constitucionalismo español, 1810-1823, en Historia Constitucional, 9, 2008, pp. 163-180; Rosa María riCoy, Comentarios sobre el principio de igualdad y género en la Constitución de Cádiz, en Revista de Derecho Político, 83, La Constitución Española de 1812, vol. 1, pp. 459-486; Catalina ruiz-riCo, La posición jurídica de la mujer en el contexto de la Constitución de 1812, y María pérez Jaraba, Familia y mujer en la Constitución de 1812, en M.A Chamocho y J. Lozano (eds.), Sobre un hito jurídico: la Constitución de Cádiz, pp. 245-154 y 255-270, respectivamente. anTropoLogía deL suJeTo de dereChos en Cádiz... 39 gaditana. Pero no hace falta que consideremos todos y cada uno de los casos de estado en relación a Cádiz22. Lo que más ha de interesar ahora es la misma diferencia entre estado natural y estado civil. El primero, por considerarse de naturaleza, no era normativamente disponible. Formaba parte del parámetro de jurisdiccionalidad al que las potestades, comenzando por la legislativa, se tenían por obligadas. El poder legislativo no entiende de esta obligación. En rigor constitucional, sólo se debe a derechos de libertad. Dentro del paradigma jurisdiccionalista histórico, el de aquellos tiempos, la potestad legislativa se entiende obligada también a otros parámetros, como el del estado natural de la persona de la mujer sujeta a autoridad de familia por ejemplo. No operaban derechos naturales, sino estados naturales. Dicho de otro modo, en Cádiz había un duro núcleo de iusnaturalismo, pero no de derechos de libertad, sino de personas de estado23. Cádiz respondía al jurisdiccionalismo como advertimos desde el inicio, lo que ha de tenerse en cuenta también cuando hablamos de codificación. Su requerimiento de código habrá de entenderse bajo las coordenadas jurisdic - cionalistas de limitación de la potestad legislativa y no conforme a los presupuestos napoleónicos de disposición normativa sobre el entero ordenamiento o poco menos. No es lo mismo codificar bajo supuestos de disponibilidad o de 22 Para otro caso entre tantos, con planteamiento de la cuestión del sujeto en relación al sentido tradicional de persona y no dejando de considerar la posición de Cádiz, J. v aLLeJo , Indicio liberal de la muerte civil. El Proyecto de Código de 1821 y la definición del sujeto de derechos, en Historia Contemporánea, 33, El primer constitucionalismo hispanoamericano, 2006, pp. 581-603. Jesús Vallejo viene estudiando el asunto también respecto al supuesto del descendiente no emancipado: Orden, libertad, justicia. Figuración constitucional republicana, 1873, en Anuario de Historia del Derecho Español, 67, Homenaje a Francisco Tomás y Valiente, 1997, pp. 821-845; Paradojas del sujeto, en C. Garriga (ed.), Historia y Constitución. Trayectos del constitucionalismo hispano, México, Instituto Mora-CIDE-Colegios de México y de Michoacán, 2010, pp. 173-232; Sujeito e Código na Espanha do século XIX: a ‘microscópica’ lei de dissenso de 1862 e as dimensões do poder paterno, a publicarse en Judith Martins-Costa (ed.), Código: Dimensão Histórica e Desafio Contemporâneo (Homenagem da Universidade Federal de Rio Grande do Sul a Paolo Grossi). Son piezas que van reconstruyendo el panorama del derecho civil como factor radicalmente condicionante o en realidad constitutivo del constitucionalismo histórico. Obsérvese, por los títulos de los trabajos, que el asunto de los estados, no sólo el de la mujer y el del trabajador por cuenta ajena, trasciende a Cádiz. 23 No hay término de referencia más equívoco que el del iusnaturalismo, especialmente, aunque todavía hoy siga generando confusión, para aquellos tiempos (ej., J.C. ChiaraMonTe, Nación y Estado en Iberoamérica, cap. 4, Fundamentos iusnaturalistas de los movimientos de independencia; también, La Antigua Constitución luego de las Independencias, 1808-1852, en Desarrollo Económico. Revista de Ciencias Sociales, 199, 2010, pp. 331-361; contrástese Silvana Carozzi, Las filosofías de la revolución. Mariano Moreno y los jacobinos rioplatenses en la prensa de Mayo, 1810-1815, Buenos Aires, Prometeo, 2011). Constitucionalmente, el iusnaturalismo de personas de estado quedaba por supuesto situado en las antípodas del iusnaturalismo de derechos de libertad, pero cabía por entonces el solapamiento de una referecnia tradicional y omnipresente, la de estados, y otra eventual y sobrevenida, la de derechos. A aquellas alturas podía darse la combinación entre derecho natural de sujeción de estado para la mujer y derecho natural de derechos del individuo para los hombres, aunque no todos ni mucho menos (ej., los Commentaries de William Blackstone), lo que no ocurría precisamente en Cádiz con su carencia de lo segundo y potencia de lo primero. La misma calificación o descalificación de iusnaturalismo, que no es en su literalidad término de entonces, viene coadyuvando de por sí a la confusión. barToLoMé CLavero saLvador40 indisponibilidad del ordenamiento. El concepto y la práctica del código resultan distintos24. Estados naturales y estado civiles determinaban la persona que a cada cual le tocaba y por tanto los derechos que le correspondía. No había persona fuera del estado. Derechos no había fuera del ordenamiento de personas. Ni siquiera el individuo gaditano escapaba a este encuadramiento. Ser miembro de la Nación suponía una persona o condición que le confería derechos a los que la Nación misma se declaraba obligada. En este último punto, creándose así una persona constitucional, radicaba la novedad de aquel constitucionalismo de Cádiz, no en la concepción estricta del sujeto. 4. RADICACIÓN FAMILIAR, COMPOSICIÓN CORPORATIVA Y LOCALIZACIÓN PARROQUIAL DEL SUJETO CONSTITUCIONAL Tanto uso de las palabras individuo y persona en el texto gaditano, sumando unas sesenta veces entre ambas, puede ofrecer desde luego hoy la impresión de que estamos ante una Constitución que toma como sujetos de derechos a los seres humanos, aunque no evidentemente abarcándolos a todos ni poniendo en primer término sus derechos25. Descuida precisiones sobre quienes fueran los agraciados 24 B. CLavero, La idea de código en la Ilustración jurídica, en Historia. Instituciones. Documentos, 6, 1979, pp. 49-88, no niego que sea aprovechable, pero adolece de infravaloración del jurisdiccionalismo, lo que le lastra seriamente. Por aquellas fechas preparaba un libro que tuvo incluso título, La Ilustración jurídica en España, cuyo proyecto afortunadamente, dada dicha deficiencia de fondo, abandoné. Adelanté alguna otra pieza de cierta utilidad todavía: La disputa del método en las postrimerías de una sociedad, 17891808, en Anuario de Historia del Derecho Español, 48, 1978, pp. 307-334; ‘Leyes de la China’. Orígenes y ficciones de una historia del derecho español, en Anuario de Historia del Derecho Español, 52, 1982, pp. 193-221; Revolución científica y servidumbre histórica: en los orígenes de la cuestión foral, en Estudios dedicados a Juan Peset Aleixandre, Valencia, Universidad de Valencia, 1982, vol. 2, pp. 503-532. Ahora interesan en mayor medida J.M. p orTiLLo , Revolución de Nación. Orígenes de la cultura constitucional en España, 1780-1812, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, y J. vaLLeJo, De sagrado arcano a constitución esencial. Identificación histórica del derecho patrio, en Pablo Fernández Albaladejo (ed.), Los Borbones. Dinastía y memoria de nación en la España del siglo XVIII, Madrid, Marcial Pons–Casa de Velázquez, 2001 (ed. corregida, 2002), pp. 423-484. 25 Horst pieTsChMann, Nación e individuo en los debates políticos de la época preindependiente en el Imperio Español, 1767-1812, en autores varios, Lengua, historia e identidad. Perspectiva española e hispanoamericana (Romanistisches Kolloquium XVII), Tubinga, Gunter Narr, 2006, pp. 23-50; p. 24: “Es cierto que la Constitución de Cádiz emplea un lenguaje individualista al definir los españoles y los ciudadanos españoles y así también en otros contextos, pero destaca mucho más sus deberes con el estado y la nación que sus derechos y libertades”, deberes y derechos del individuo sin más cuestión sobre la entidad del sujeto. En esto ya puede verse que ni se entra porque no se concibe como cuestionable. Incluso cuando se ha venido a valorar la cultura política del espacio transcontinental del momento gaditano en su sentido lato, desde 1808, la contraposición entre corporatismo e individuísmo, arcaísmo y modernidad, impide la captación específica del individuo incorporado con la nación como cuerpo de referencia en Cádiz: François-Xavier guerra, Modernidad e independencias. Ensayos sobre las revoluciones hispánicas, Madrid, Fundación Mapfre, 1992; México DF, Fondo de Cultura Económica, 1993, última reimpresión, 2010, de la tercera edición, 2000; Madrid, Encuentro, 2009; confróntese ed. 1992, p. 23, sobre “el centro del nuevo sistema de referencias: la victoria del individuo, considerado como valor supremo y criterio de referencia con el que deben medirse tanto las instituciones anTropoLogía deL suJeTo de dereChos en Cádiz... 41 y acerca de la posición en la que quedara el resto, así como también respecto a cuáles fueran particularizadamente los derechos, pero por lo usual se entiende que reconoce un sujeto de libertades y que ése es humano, individual y no corporativamente humano. Es lo que suele entenderse cuando se celebra su liberalismo en general y su cosecha de libertades en particular De esta forma, con tan buen pie, habría nacido en Cádiz la nación constitucional española, una nación ante todo liberal. Siento estar aguando la fiesta, aunque tampoco es que me encuentre solo, sin buena compañía, en tamaña tesitura26. Si se parte de dicha impresión de protagonismo individualizablemente humano para la lectura del texto gaditano, el mismo también la ofrecerá de una progresión incluyente entre individuo, persona y alma, de los menos a los más, aunque nunca hasta todos y todas. La historia constitucional convencional suele entender que el primer constitucionalismo de sujeto minoritario ya encierra la potencialidad de evolucionar hacia la inclusión de la totalidad de los seres humanos como sujetos de derechos. Ahí encajan bien las pretensiones gaditanas de hoy, no de ayer, unas pretensiones que, convertidas en tópicos, imperan sobre la investigación. Para dicho guión de historia constitucional tiene que comenzar por ignorarse empecinadamente la misma forma como las exclusiones se producían en aquel constitucionalismo temprano y como la inclusión completa, con desigualdad y todo de entrada, ni siquiera era concebible a escala nacional, cuanto menos a la humana. Si en Cádiz hay una progresión respecto a los sujetos, es de carácter excluyente, de las almas a los individuos pasando por las personas, por el derecho establecido de personas y estados. La novedad constitucional radicaba en la categoría del individuo, aunque no significase precisamente individuo. ¿Qué era el individuo para Cádiz? Algo humano desde luego, pero algo que no podía ser sujeto de derechos por sí mismo, sino por participación en corporaciones, entre ellas la nueva que trae la Constitución, la Nación. No es la primera, pues viene a superponerse incluso a los efectos de la concepción del individuo constitucional. De lo que hemos visto respecto al derecho de personas y familias podemos inferir que el campo de concepción del individuo como sujeto constitucional puede ser previo al nacional. Cádiz lo daba por supuesto. Si no se ocupaba del estado de la mujer o del estado del descendiente no emancipado es porque no le concernía el derecho de familia, una de las varias materias fundamentales que no entraban en la Constitución política. No tenía por qué referirse a la figura del como los comportamientos”; p. 85: “La Modernidad es ante todo la invención del individuo”, modernidad con mayúsculas endosándola además a Cádiz de modo que sus Cortes aparecen como impulsoras definitivas de liberalismo hispano. He dicho corporatismo e individuísmo porque corporativismo e individualismo añaden una fuerte carga ideológica que resulta de lo más anacrónica para aquel momento. 26 M. Lorente y J.M. Portillo (eds.), El momento gaditano, que curiosamente, lo digo por el ambiente imperante que se hizo vivo en la misma presentación del libro en la sede de la entidad editora, el Congreso de los Diputados, ha recibido el premio a investigaciones en la celebración del Bicentenario de Cádiz por dicha institución. La misma sólo ha requerido el cambio de título. El original era República de Almas, bien expresivo para cuanto ahora sigue. No diré si es con ironía como celebro que el título cambiase: B. CLavero, El momento constitucional de una república católica (Cádiz entre Nueva Granada y Nueva Zelanda), en Revista Española de Derecho Constitucional, 96, 2012, pp. 329-344. barToLoMé CLavero saLvador42 pater familias, la que podía identificarse en primer lugar como individuo constitucional en el contexto así de la pertenencia a familia antes que de dependencia de nación, en todo caso como miembro de cuerpo. Donde mejor pudo expresarse eso que Cádiz daba por supuesto es allí donde no se contase todavía con la referencia de nación para la definición del individuo, esto fue por medios euroamericanos que comenzaron a plantearse procesos constituyentes al margen del más general que condujo al foro gaditano. Teniendo entonces que aclararse planteamientos, por no poderse figurar nación como reflejo de monarquía y no haberse todavía concebido la alternativa de una nación propia, el individuo constitucional puede presentarse como sujeto en cuanto que padre de familia, padre nunca en el sentido biológico, sino en el jurídico de quien ejerce potestad familiar. El pater familias es individuo constitucional como miembro cualificado de la familia antes que como componente activo de la nación. La potestad familiar hacia una vertiente es título de derechos constitucionales hacia la otra. Sujeto constituyente, más así que constitucional, es el individuo padre de familia, lo primero por lo segundo. Los padres de familia preconstitucionales fueron los ciudadanos constitucionales e individuos con derechos27. Para Cádiz, el individuo que compone la Nación era también previamente el individuo padre de familia, sólo que no necesitaba decirlo y que además quería dar por constituida a la nación frente a planteamientos de federalismo constituyente. En Cádiz la nación podía darse en efecto más expeditivamente por concebida como cuerpo definido por monarquía y por religión. Nación era monárquica española, lo que la demarcaba, y católica romana, lo que la caracterizaba y así había de resultar más decisivo para su determinación. Que faltase la pieza de una Constitución Eclesiástica no es un impedimento para que opere. Cádiz está transida de iglesia por lo que dice y por lo que entiende. La Nación, igual que la monarquía, era ante todo religiosamente católica. En este contexto, la libertad constitucional, la de nación y la de individuo, podía presentarse como derivada de la libertad cristiana que la teología tradicional había predicado bajo otros supuestos y a otros efectos de los que aquí podemos hacer gracia28. 27 B. CLavero, Nación y Naciones en Colombia; p. 84, por la cita de un documento planteando el proceso constituyente de Cundinamarca, en la actual Colombia, a finales de 1810, cuando las Cortes de Cádiz ya estaban constituidas como representación de Nación según su propia concepción. He aquí la cita: “Como la unión es el resultado de individuos que se juntan en una familia, de familias que se han avecindado en un pueblo; de pueblos que forman una provincia y de provincias que componen un reino, la pluralidad, en cuanto mira a los negocios públicos, resulta de la mayoría de los padres de familia en un pueblo, de la de los pueblos en una provincia y de la de las provincias en un reino. Así como la pluralidad de los votos de un pueblo nace de la de los individuos padres de familia de su vecindario, así la pluralidad de los votos de una provincia consiste en la mayoría de los de sus pueblos, y la de un reino en la de los de sus provincias” (Daniel Gutiérrez Ardila, ed., Las Asambleas Constituyentes de la Independencia. Actas de Cundinamarca y Antioquia, 1811-1812, Bogotá, Corte Constitucional-Universidad Externado, 2010, pp. 41-42). Sobre la mayor apertura constituyente que permite la falta de figuración de nación propia, el mismo D. g uTiérrez a rdiLa , Un Nuevo Reino. Geografía política, pactismo y diplomacia durante el interregno en Nueva Granada, 1808-1816, Bogotá, Universidad Externado, 2010. 28 J.M. porTiLLo, El problema de la identidad entre monarquía y nación en la crisis hispana, 1808-1812, en Izaskun Álvarez y Julio Sánchez Gómez (eds.), Visiones y revisiones de la independencia americana. La Independencia de América: la Constitución de Cádiz y las Constituciones Iberoamericanas, Salamanca, anTropoLogía deL suJeTo de dereChos en Cádiz... 43 El registro de las almas y de las personas era parroquial. El mismo empleo de la palabra alma estaba indicando que el censo de la población era el de la parroquia y que no se admitía que fuera otro. No es sólo que no existiera todavía un registro civil y que éste tardase en establecerse por la resistencia de la iglesia católica; era que para la Constitución de Cádiz no debía haberlo. En Cádiz, la parroquia es también la institución básica para el proceso electoral constitutivo de las instituciones municipales, provinciales y la parlamentaria que incorporan y hacen viva a la ciudadanía y, junto a la monarquía, a la Nación. Ésta se constituye por representación política de base parroquial, no por despliegue institucional de cúspide monárquica. En las iglesias se había jurado la Constitución tras un sermón que la exponía en la lengua del caso, no sólo en castellano, sino en catalán, vasco y gallego por la España europea y en náhuatl, quiché, quechua, guaraní u otras lenguas indígenas por América y otras colonias. Oralmente Cádiz fue plurinacional o, al menos, plurilingüe. La localización parroquial de la ciudadanía gaditana conllevaba que su espacio principal fuera la vecindad municipal, vecindad en su caso ajena a la matriz cultural de aquella Constitución o, dicho de otra forma, de una antropología distinta29. Con todo ello, el peso del edificio constitucional se cimentaba en las parroquias. Fuera de ellas, fuera de la religión que representaban, no había visos de contar con alma censable como tampoco posibilidad de tener persona ni, aún menos, de ser individuo. El individuo que compone la Nación española ha de ser alma integrante de Universidad de Salamanca, 2005, pp. 53-69; De la monarquía católica a la nación de los católicos, en Historia y Política. Ideas, procesos y movimientos sociales, 17, El liberalismo español, 2007, pp. 17-35, sin sintonizar evidentemente con el título del monográfico. Para el principal testimonio de entontes en relación a la propia Constitución de Cádiz, Francisco M arTínez M arina , Principios Naturales de la moral, de la política y de la legislación, que quedó inédito, publicándose al cabo de más de un siglo, Madrid, Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1933; la edición de Clásicos Asturianos del Pensamiento Político, Oviedo, Junta General del Principado de Asturias, 1993, lleva un estudio preliminar de Joaquín vareLa que desubica la obra. Este autor contribuye a la conversión de autores españoles en clásicos asturianos al tiempo que enarbola a Cádiz, una Constitución transcontinental, como símbolo primigenio de constitucionalismo español contra nacionalismos como el vasco o el catalán, incluso contra los de formas no menos constitucionales: J. v areLa , Reflexiones sobre un Bicentenario, 1812-2012, en José Álvarez Junco y Javier Moreno Luzón (eds.), La Constitución de Cádiz: Historiografía y Conmemoración. Homenaje a Francisco Tomás y Valiente, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, pp. 75-84. 29 Sobre la significación de que la Constitución necesitara jurarse religiosamente y así se hiciera, M. LorenTe, El juramento constitucional, en la misma y C. garriga, Cádiz, 1812. La Constitución Jurisdiccional, pp. 73-118. Respecto a la importancia de la localización vecinal de la ciudadanía gaditana, con el cambio de fondo que al efecto se produjo en el mismo ámbito local y comarcal, se tiene bien detectaba desde Antonio a nnino , Cádiz y la revolución territorial de los pueblos mexicanos, 1812-1821, en el mismo (ed.), Historia de las elecciones en Iberoamérica. Siglo XIX. De la formación del espacio político nacional, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1995, pp. 177-226, quien ha seguido incidiendo en el asunto. Ulteriormente, en sus términos generales, aparte la investigación de casos que, mejor o peor, progresa, Manuel ChusT, La revolución municipal, 1810-1823, en Juan Ortiz Escamilla y José Antonio Serrano (eds.), Ayuntamientos y liberalismo gaditano en México, Zamora-Xalapa, Colegio de Michoacán-Universidad Veracruzana, 2009, pp. 19-54, abunda sin avanzar en ubicación de historia ni análisis de derecho; y Tamar herzog, Vecinos y extranjeros. Hacerse español en la edad moderna, Madrid, Alianza Editorial, 2006, sólo aporta en relación a Cádiz ignorancia del momento constitucional, como si su ciudadanía vecinal con inclusión indígena fuera mero efecto de inercia histórica. El mismo volumen Ayuntamientos y liberalismo gaditano testimonia avances de la investigación no excluyentes de los sectores indígenas a los que Cádiz alcanza y cuyo caso es clave para los alcances y los límites de la revolución territorial de base parroquial.