La necesidad de la apertura del ordenamiento jurídico a nuevas “personas-sujetos” de derecho. Carencias de la lógica binaria en el derecho

211 Mas igualdad. Redes pa a la igualdad LA NECESIDAD DE LA APERTURA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO A NUEVAS “PERSONAS-SUJETOS” DE DERECHO. CARENCIAS DE LA LOGICA BINARIA EN EL DERECHO Collan es Sánchez, Bea iz Ma ía Uni e si é Pa is X Nan e e- La Dé ense Alonso, Ma ía Elisa Uni e si é de Lo aine LA LÓGICA BINARIA DEL DERECHO A día de hoy, el suje o de de echo es la pe sona ísica o mo al i ula de de echos y obligaciones. Se obse a que la pe sona mo al apa ece como una en idad asexuada, el indi iduo -pe sona ísica- es ac ualmen e en nues o Es ado de de echo posi i o, necesa iamen e homb e o muje 1. Ha hecho al a espe a has a el año 2010, pa a que una au o idad pública admi a la exis encia de un géne o neu o2, ca ego ía po an o omnip esen e en el inconscien e colec i o occiden al y explíci o en el plano g ama ical. Así, el es ado de la pe sona es á cons i uido po el conjun o de eglas que de inen su pe sonalidad ju ídica y que lo indi idualiza con espec o a su amilia y a la sociedad en su conjun o. El es ado de una pe sona comp ende p incipalmen e su nomb e, sus apellidos3, su luga y echa de nacimien o, su iliación, su nacionalidad, su capacidad ci il, su domicilio, su si uación con espec o al ma imonio y su sexo. El sexo designa no malmen e es cosas: el sexo biológico al y como es asignado en el nacimien o -sexo macho o hemb a-, el papel o el compo amien o sexual que se supone le co esponde, el géne o, que p o isionalmen e de ini emos como los a ibu os de lo emenino y de lo masculino que la socialización y la educación di e enciada de las pe sonas p oduce y ep oduce. Y inalmen e la sexualidad, es deci el hecho de ene una sexualidad, de “hace ” o “ ene ” sexo (Do lin, 2011: 5)4. Conocemos que desde su nacimien o, niños y niñas son insc i os en una u o a ca ego ía sexual. Es a asignación uni e sal, que en p incipio es i e e sible, de e mina á a a és de la selección masculino/ emenino una socialización di e enciada que, basada en una p e endida ealidad biológica, apa ece á además como na u al e ine i able. E ibon (2005), en su análisis c í ico del discu so y la p ác ica del psicoanálisis, señala como cie os ipos de li e a u a lige a y de di ulgación psicoanalí ica, ienen a e o za la idea según la cual, la di e encia en e sexos no solamen e cons i uye un hecho, sino que además, ehiculiza alo es ales como la di e sidad y la complemen a iedad, ese ando a unas el papel ep oduc i o y a o os el p oduc i o y odo ello den o de un o den conyugal. El análisis de las es dimensiones, de las es acepciones en emezcladas: sexo, géne o y sexualidad, es obje o de es udio en mul i ud de ámbi os desde el ámbi o académico has a el ámbi o del eminismo mili an e. Es ingen e la p oducción li e a ia ela i a a es e suje o que debemos a las eó icas eminis as5. 1) En el caso de España ue en 1993 cuando se ap obó la e o ma del a . 170 del Reglamen o del Regis o Ci il, se pasaba así de se hemb as a muje es. 2) Blake, H. “B i on is ecognised as wo ld’s i s o icially gende less pe son”. [en línea] The Teleg aph, 15 Ma zo 2010. Disponible en: h p://www. eleg aph.co.uk/news/news opics/howabou ha /7446850/B i on-is- ecognised-as-wo lds- i s -o icially-gende less-pe son.h ml [ e . de ma zo 2012] 3)En el Es ado español aún se man ienen los apellidos pa e nos y ma e nos, a di e encia de lo que pasa en o os Es ados de la Unión Eu opea en los que únicamen e se man iene el apellido pa e no, un cla o ejemplo de la sociedad pa ia cal en la que i imos. 4) La aducción al español es nues a. 5) Debemos pone de mani ies o las magní icas apo aciones hechas po algunas de las au o as y algunas de sus ob as de mayo calado en es e ámbi o de in es igación que a con inuación enume amos: Bu le , Judi h Deshace el géne o. Paidós Ibé ica, Ba celona, 2006; El géne o en dispu a. Paidós Ibé ica, Ba celona, 2007; Cue pos que impo an. Paidós En o nos, Buenos Ai es, 2002; De Lau e is, Te esa, Théo ie quee e cul u es populai es: De Foucaul à C onenbe g. Pa is: La Dispu e. 2007; Halbe s am, Judi h (Masculinidad emenina, Egales. Ba celona. 2008) y P eciados, Bea iz Tex o yonkie, Espasa Calpe. Mad id. 2008. 212 Cong eso In e nacional De La Asociacion Uni e si a ia De Es udios De Las Muje es (Audem) Así, no esul a ex año comp oba cómo g an pa e de las eo ías eminis as abajan a la ez en las dis inciones his ó icas que se han es ablecido en e el sexo, el géne o, la sexualidad y su elación: ¿Se a a de elación causal que el sexo biológico de e mine el géne o y la sexualidad? ¿O bien se a a de una elación de simul aneidad no inculan e en e el sexo biológico de una pa e y la iden idad sexual (de géne o y la sexualidad) de o a? ¿O es quizás una elación de no malización? ¿Es la he e osexualidad ep oduc o a, como o ganización social dominan e de la sexualidad, la no ma legal, social y además médica, a la luz de la cual deben se examinadas en incluso cues ionadas las ca ego ías de sexo y géne o? (Do lin, 2011: 9). Y es que debemos señala que las eo ías eminis as no se cen an únicamen e en la delimi ación eó ica y p ác ica de lo que debe ía se “na u al”, “cul u al” y “social”, en e el sexo el géne o y las sexualidades; sino que se cen an p incipalmen e en el es udio de los p incipios, pos ulados e implicaciones ideológicas, polí icas y epis emológicas que pueden en aña es a delimi ación y las excluyen es asignaciones gené icas (masculinas/ emeninas) que de ellas se desp enden. En es e sen ido y p o undizando en las posibles implicaciones que pueden de i a se de es a asignación a un ol u o o, desde un pun o de is a ju ídico, Bo illo (2011: 264) analiza cómo dependiendo de la in e p e ación de la ealidad social que se haga, és a end á aducción ju ídica conc e a. En el o den bina io de los sexos, los indi iduos son necesa iamen e dis ibuidos en dos g upos: machos y hemb as. Los compo amien os espe ados po cada “nomencla u a sexual” de e minan las elaciones sociales del sexo, es deci la e e encia, el p o o ipo de la masculinidad y de la eminidad, cons uido po cada sociedad y a pa i de la cual se miden el conjun o de los compo amien os humanos. A a és de la lec u a de su análisis, llegamos a la conclusión de que el bina ismo in en a ep esen a las ealidades no-bina ias median e o mas bina ias o duales, sin dis ingui ampoco en e unas y o as. Es as o mas (1,0 y A, B) es án ca ac e izadas sin emba go, po se excluyen es de o os elemen os, po lo que el bina ismo no consigue da cuen a de o as ealidades que se engloban en un limbo ju ídico. El sis ema sexual no es bina io, en p ime luga , po que Macho no es no-Hemb a, ni ice e sa. On ogénicamen e, se puede deci que Macho es Hemb a + And ógenos (simpli icando). Como el lujo indi idual de and ógenos en hemb as y machos es di e encial, se puede habla legí imamen e de di e sos g ados de masculinización en cada indi iduo, hemb a o macho. Ni siquie a Macho y Hemb a son duales, es deci , dos aspec os de una sola ealidad, lo mismo que el polo posi i o y el nega i o (llamados así po que se ha que ido llama los así, no po que cada uno suponga ausencia del o o) son pa es insepa ables y siemp e p esen es a la ez en el campo elec omagné ico. Biológicamen e, Macho y Hemb a son dos unciones elacionadas con la apo ación de ADN pa a o ma nue os se es, que además incluyen muchas a iaciones de unas especies a o as, como la in e sión del sexo en algunas de ellas y en de e minadas ocasiones (Pé ez, 2009).6 Es e bina ismo ha a ec ado has a aho a a los concep os de in e sexualidad ( iéndola como in e , no como ex a), ansexualidad (o paso de A a B, sin pensa en AB ni en C ni en D) e incluso al eminismo (los obje i os de libe ación de la op esión de géne o y en pa icula , de las imposiciones de géne o, no equie en una pola ización dualis a a ón/muje ; ambién hay op esiones e imposiciones de géne o a ón he e osexual/ a ón homosexual). Tomando como ejemplo la ansexualidad,7 emos como és a pone en e idencia la complejidad del sexo y de sus di e sos componen es: sexo geno ípico, sexo eno ípico, sexo endoc ino, sexo psicológico, sexo cul u al y sexo social. 6) Pe ez, Kim Es a u o epis emológico del bina ismo y no bina ismo sexual, Conjun os Di usos. G upo de deba e sob e lo no bina io. 15 de sep iemb e de 2009 [en línea] Disponible en: h p://conjun osdi usos.blogspo .com/2009/09/es a u o-epis emologico-del- bina ismo-y.h ml [ e . de ma zo de 2012]. 7) Conocida en la comunidad cien í ica como «sínd ome de dis o ia de géne o» puede de ini se como el sen imien o, con encimien o, pen- samien o de pe enencia al sexo opues o al que se asignó en el nacimien o. 213 Mas igualdad. Redes pa a la igualdad Du an e muchísimo iempo la jus icia española y ancesa ( e i o ios adminis a i os obje o de nues a in es igación) han hecho oídos so dos a las pe iciones del colec i o TRANS y aunque la ope ación de cambio de sexo, easignación de sexo, se ha ole ado, la modi icación del es ado ci il ha sido echazada his ó icamen e sob e la base del p incipio de o den público. En España la cues ión ha cambiado sus ancialmen e desde 2007 pe mi iendo a las pe sonas TRANS cambia de nomb e y sexo en el Regis o Ci il sin some e se a ci ugía. El obje o de es a ley es acili a el cambio de la insc ipción ela i a al sexo de la pe sona en el Regis o Ci il a monizándola con su géne o y con el nomb e p opio que elija8. Queda pendien e la despa ologización del p oceso, pe o es o excede de los obje i os de la p esen e in es igación. El echazo a pone en conco dancia el sexo ecogido en el documen o nacional de iden idad con el nue o sexo, ha sido conside ado po el T ibunal Eu opeo de De echos Humanos como con a io al espe o del de echo a la ida p i ada9. Vemos como la ansexualidad nos si e de ejemplo pa a comp oba una ez más, cómo la dis inción en e macho/hemb a es á undada en el pos ulado de la dualidad biológica de los sexos (sis ema bina io) y de su “ine i able” complemen a iedad; pe o además, es e sis ema bina io, an excluyen e, a más allá, pues como señalábamos an e io men e, las imposiciones dualis as han lle ado ambién a una pola ización dualis a del géne o: a ón/muje , excluyendo de es e modo, de nue o, a o os concep os no basados en un bina ismo sexual, y p o ocando de nue o lagunas ju ídicas di ícilmen e esolubles, pues la ealidad social a po delan e de la ealidad ju ídica y de momen o el co pus legisla i o no ha encon ado la o las igu as ju ídicas que den cabida a es as ealidades sociales. Como posible solución a es a dis uncionalidad ju ídica, encon amos la siguien e p opues a enunciada po Bo illo (2011: 274): Fundamen ada en una idea cul u alis a, la adición eminis a no esencialis a que a desde Simone de Beau oi a Judi h Bu le , p opone una c í ica adical del sis ema sexo-géne o. La mul iplicidad de géne os p opues a po J. Bu le , a a és de la noción pe oma i a, pod ía aduci se ju ídicamen e po el silencio de la “p i acy”: cada indi iduo adop a el géne o que desee. Así en e ancha, un suje o de de echo sin géne o (más que plu igené ico) se con e i ía en el p incipio egido de la nue a g amá ica sexual. Bas a ía pa a ello con inaliza con la p ác ica de la insc ipción del sexo de los indi iduos en el ce i icado de nacimien o. Es o pe mi i ía soluciona a la ez el p oblema de los in e sexuales y ansexuales y e mina de una ez con los p oblemas de ma imonio y adopción po pa e de las pa ejas del mismo sexo (…). Un o den ju ídico democ á ico no puede con inua uncionando basándose en la di isión bina ia de los géne os y en el impe a i o he e osexual. Tenemos que des e a la idea de que el de echo únicamen e e idencia la ealidad, lo na u al. Lo que en ealidad e idencia el de echo es la exis encia de un sis ema pa ia cal y he e osexis a (socialmen e acep ado) que di ide a los suje os de de echo en “muje es y homb es” ins i ucionalizando las di e encias en e unas y o os. 8) España. Ley 3/2007, de 15 de ma zo, egulado a de la ec i icación egis al de la mención ela i a al sexo de las pe sonas Bole ín O icial del Es ado, núm. 65 de 16 de ma zo 2007, conc e amen e su a . 6 se e ie e a insc ipción en el Regis o y a la conc e a modi icación del a . 93.2 de la Ley del Regis o Ci il, de 8 de junio de 1957. Debe des aca se la plu alidad de e minología u ilizada en la ci ada Ley 3/2007, que in en a explica la ansexualidad como una pa ología, así en ella se emplean é minos como Iden idad de géne o en la exposición de mo i os, en el a . 4 Dis o ia de géne o Gene o isiológico. Aunque en F ancia la ansexualidad ya no sea conside ada como un pe u bación psiquiá ica, es o no e i a que sólo puede solici a un cam- bio de es ado ci il la pe sona que haya su ido una ope ación de easignación de sexo o bien que al menos haya es ado some ida a a amien os médicos i e e sibles. La ci cula de 14 de mayo de 2010 hace que no sea necesa io su i una ope ación de easignación de sexo pa a pode solici a el cambio de sexo en el Regis o Ci il, pe o el a amien o médico i e e sible es condi ion sine qua non. 9) Sen encia del T ibunal Eu opeo de De echos Humanos 13343/87, de 25 ma zo de 1992. B. con a F ancia. En es a sen encia el TEDH ha encon ado que las obligaciones bajo el Con enio Eu opeo pa a la P o ección de los De echos Humanos y Libe ades Fundamen ales son an o nega i as como posi i as y ha dec e ado el debe de los Es ados de p o ege a las pe sonas ansexuales en a ios aspec os de su ida en sociedad, ales como el econocimien o legal del cambio de sexo y la co espondien e modi icación del egis o ci il de nacimien o. 214 Cong eso In e nacional De La Asociacion Uni e si a ia De Es udios De Las Muje es (Audem) Necesi amos el pode de las eo ías c í icas sob e el modo en el que signi icado y cue po son ab icados, no pa a nega los, sino pa a pode i i en signi icados y cue pos que engan una posibilidad en el u u o (Ha away, 2007: 113)10. LA DIMENSIÓN GENÉRICA: “MUJERES Y HOMBRES”, EN EL DERECHO Así pues; y a la espe a de que se p oduzcan cambios no ma i os que pe mi an una ape u a en las ca ego ías ju ídicas; es e abajo concep ualiza á al suje o de de echo como la pe sona ísica o mo al i ula de de echos y obligaciones, eniendo en cuen a que en la ac ualidad, la pe sona ísica es en nues o Es ado de de echo posi i o, o muje u homb e. Es a di isión bina ia ju ídica se ha con e ido en un c i e io alido y pe inen e pa a con e i de echos y obligaciones y egula de e minadas si uaciones. No obs an e, el hecho de que haya sido el de echo (pa ia cal y he e ono ma i o) el que haya es ablecido como suje os de de echo a muje es y homb es, no ha signi icado en ningún caso que las consecuencias ju ídicas sean las mismas pa a las unas que pa a los o os. B e e his o ia del o igen de la (des) igualdad polí ica de las muje esa. No es ningún sec e o que en el epa o de p e oga i as (que no de obligaciones) en e muje es y homb es, es as se lle a on la peo pa e. Habla de igualdad de muje es y homb es es un enómeno polí ico ecien e, como señala Bo illo (2009: 89) “el cambio de es a us de las muje es ha cons i uido uno de los e en os más impo an es del siglo XX, poniendo in a la hegemonía de la sociedad pa ia cal.”. Si Bobbio cali icó el pe iodo de la Ilus ación11 como “el iempo de los de echos”, las muje es queda on excluidas de es e p oyec o ilus ado. Aunque las muje es pa icipa on ac i amen e en la Re olución ancesa de 1789, su s a us no mejo ó sus ancialmen e. Las ei indicaciones de algunas muje es de la alla de The oigne de Me icou o de Olympe de Gouges (au o a de la “Decla ación de los de echos de la muje y de la Ciudadana”) no ue on enidas en cuen a en dichos Acue dos. De hecho, Rousseau, desa olla á un concep o de na u aleza que excluye a las muje es como suje os del pac o polí ico y po an o de la ciudadanía12. Rousseau a di e encia de Hobbes o de Locke, es ablece un es ado de na u aleza con un cie o desa ollo his ó ico: en sus comienzos no hay ag upaciones humanas, sino aislamien o indi idual. En es a p ime a e apa Rousseau no cons a a ninguna di e encia en e la na u aleza masculina y la na u aleza emenina. Es en un segundo momen o de ese es ado de na u aleza, en el que los indi iduos empiezan a o ganiza se socialmen e, cuando su ge la amilia y la di e enciación (Cobo, 1995: 113). Se legi imaba de es a mane a una desigualdad “na u al” en e homb es y muje es en unción de la di isión sexual del abajo. Quedaba pues, la na u aleza de las muje es, de inida po sus unciones sexuales y ep oduc o as, con i iéndolas en se es dependien es de los homb es. Así, lo exp esaba el p opio Rousseau (1775) en su discu so: “Cada amilia ino a se una pequeña sociedad […] Y ue en onces cuando se es ableció la p ime a di e encia en la mane a de i i los sexos, que has a ese momen o solo habían enido una […] Las muje es se hicie on más seden a ias y se acos umb a on a gua da la choza y los hijos mien as que el homb e iba en busca de subsis encia común”. 10) La aducción es nues a. 11) El o igen eó ico de la eo ía eminis a lo encon amos en la Ilus ación; momen o his ó ico en el que se indica la indi idualidad, la au onomía de los suje os y los de echos. La adsc ipción genealógica del eminismo al siglo de las luces no quie e deci que has a ese momen o no se plan ea an discu sos en a o de la igualdad; eco demos que ya en la an igua Roma las muje es es aban desp o is as de ciudadanía, y e an excluidas de la ida polí ica, y en el ámbi o de lo p i ado, como señala Bo illo, su subo dinación se a iculaba en o no a la ins i ución del ma imonio. A lo la go de oda la Edad Media la condición ju ídica de las muje es ue ex emadamen e p eca ia, se había ins alado en Occiden e una nue a misógina que man u o es a p eca iedad has a bien en ado el siglo XX. En es e sen ido es muy in e esan e la ob a Amo ós, C; y De Miguel Ál a ez, A, Teo ía eminis a: de la Ilus ación a la globalización. Mine a Ediciones, Mad id, 2007, passim. 12) Es a eo ía ue especialmen e con es ada po Ma y Wolls onec a en 1792 en su “Vindicación de los De echos de la Muje ”. 215 Mas igualdad. Redes pa a la igualdad Según es e ex o, se es ablece como na u al la amilia pa ia cal, en la que las muje es quedan con inadas en el ámbi o p i ado, mien as que se ese a pa a los homb es el ámbi o público, sabiendo que ambos ámbi os ienen un ca ác e in anqueable. Pa eman (2010: 21-43) en su ob a El con a o sexual, explica como es a desigualdad “na u al” se con ie e en desigualdad polí ica; y es que según ella, el o igen del espacio público se encuen a en el con a o social que es ablece un pac o en e iguales, de ca ác e democ á ico; mien as que el espacio p i ado p esen a su o igen en el con a o sexual de subo dinación. El con a o social es po an o aquel que se ealiza en e iguales- los a ones-, mien as que las muje es al no os en a el a ibu o de la igualdad, son he e odesignadas como idén icas y como señala Amo ós (1997: 100-159), queda án excluidas como suje os del con a o pe o no así como obje os de ansacción de es e. Los mo imien os eminis as y pos eminis as, en el siglo XXI an e la desigualdad b. polí ica de las muje es Veíamos como du an e la Ilus ación los anhelos po alcanza la igualdad de de echos pa a las ciudadanas ecibie on p on o ca pe azo con la na u alización de los sexos, que según “insignes ilus ados”, impedía pensa en un suje o muje con plena libe ad y au onomía como el suje o homb e. La idea de igualdad es aba disponible con su eno me po encia. El eminismo se la ap opió. En onces sabemos que a la indicación de igualdad se espondió con la na u alización del sexo. Que las muje es ue an sexo dominado e a designio de la na u aleza, o den inal e able, condición p epolí ica, pa a cumpli la cual ambién e a ú il que se le impidie a el acceso a la educación y se les p ohibie a el eje cicio de oda p o esión. Así se compo a on los p ime os democ a ismos, así lo en endie on los undado es de la iloso ía polí ica mode na. Pe o la idea de igualdad es pe inaz, incluso cabezo a. Ahí seguía disponible y quienes la usaban cada ez enían mayo es di icul ades pa a pone le on e as (Valcá cel, 2000: 116). Decons ui es a na u alización y esencialismo ha supues o p ác icamen e el abajo de casi dos siglos de eminismo. La e isión eminis a del co pus ilosó ico que se iene ealizando de mane a in ensa p incipalmen e desde los años 70 se ha cen ado mayo i a iamen e en es ipos de a eas: Re isión de la p oducción ilosó ica de los homb es a lo la go de la his o ia de la iloso ía, con los · hallazgos consecuen es de pos u as con adic o ias. Es udio de la his o ia con el in e és de busca los ex os y las expe iencias de las muje es, · no malmen e in isibilizadas y ocul adas po la his o ia o icial. Cons ucción y econs ucción de discu sos ilosó icos eminis as que o man p incipalmen e lo · que se llama ac ualmen e “ eo ía eminis a”, compues a po una amplísima a iedad de discu sos y iloso ías. A su ez, en es e á ea podemos encon a , que jun o a las in es igaciones sob e la sexualidad iniciadas po Foucaul , apa ecen po lo menos dos g andes ipos de con ibuciones sob e la cues ión del sexo y la iloso ía: T abajos ela i os a las muje es, como los lle ados a cabo po Luce I iga ay, Michele Le Doeu o • Sa a Ko man po ci a a algunas. T abajaos ela i os a las di e encias en e los sexos, des acadas son las apo aciones en es e campo • de Genie e F aisse o F ançoise Collin. Así, es os ipos de abajos en muchos casos se han cen ado bien, en el luga que ocupan las muje es, o bien se han a ado de abajos que se in e esaban po la iloso ía de las muje es; en un sen ido más amplio, po la iloso ía ela i a a “la igualdad de sexos” desde una pe spec i a his ó ica de la iloso ía. En es e sen ido Re e e Bañon (2003: 33-50) señala que la eo ía eminis a supone la e isión más con unden e de lo que se llama el “canon ilosó ico”, el cual pese a las eno mes di e encias en los discu sos man iene un cie o pun o de homogeneidad ci ado en el concep o de suje o que es á a la base de las iloso ías o iciales, es deci el suje o a ón. El p oyec o eminis a como al, es un p oyec o que o ma pa e de la his o ia de la mode nidad, (insis imos que el nacimien o del eminismo como p oyec o en ningún caso si úa el o igen del eminismo en la mode nidad). 216 Cong eso In e nacional De La Asociacion Uni e si a ia De Es udios De Las Muje es (Audem) Señala emos a con inuación únicamen e cuáles son las p incipales ca ac e ís icas de los mo imien os eminis as en el momen o ac ual, jus o aho a cuando el espec o de una c isis económica y de alo es eco e el mundo en e o. Nos in e esa conoce cómo el eminismo ha di e si icado su agenda y sus pe spec i as en es a época en que g an pa e de los pila es undamen ales de la mode nidad es án cues ionados; al mismo iempo que ambién nos in e esa conoce cuál es la pos u a de los mo imien os eminis as con espec o al plan eamien o inicial sob e la lógica bina ia impe an e. Así pues, nos in e esa p o undiza en el pensamien o eminis a en e a las ca ego ías ju ídicas bina ias muje /homb e, que como señalábamos an e io men e son an excluyen es. Si hacemos un ápido epaso de la his o ia encon a emos que si bien en la década de los 80 lo ecían los discu sos del eminismo de la di e encia, en la década de los 90 es os mo imien os se an a cues iona di ec amen e el concep o de géne o y el sis ema sexo/géne o o ganizado sob e él. “Un sis ema de géne o/ sexo es un conjun o de disposi i os median e los cuales una sociedad ans o ma la sexualidad biológica en p oduc os de la ac i idad humana y con los cuales se sa is acen es as necesidades sexuales ans o madas” (Gayle Rubin, 1975: 159).13 La década de los 90 end á ma cado po la apa ición del lib o de ca ác e cons uc i is a “El géne o en dispu a” de Judi h Bu le quien a i ma en él, que ambién el sexo es cons uido. Se daba así el pis ole azo de salida pa a que en la iloso ía cons uc i is a de esa década, se inco po a a cada ez de mane a más cla a y con unden e, la iden idad como “a e ac o” básicamen e cons uido en odas sus dimensiones y coo denadas. Se bo an las on e as que el sis ema sexo/géne o man iene en cie a mane a en e el sexo biológico y el géne o social. P esenciamos así la an necesa ia ape u a a la e isión al sis ema sexo/géne o al en ende que el géne o, como p oduc o de la cul u a no lle a necesa iamen e a la libe ación; es más, empieza a azona se que el géne o puede se en ealidad uno de los mecanismos po los que segui egulando el compo amien o de homb es y muje es. En de ini i a las pau as “acep ables” pa a muje es y pa a homb es se siguen p oduciendo “social y cul u almen e” en base a un sexo, que se dice biológico, pe o que se moldea ealmen e en conjunción con el géne o. Las pos u as pos - eminis as ac uales ins an a la “deses abilización” del ándem sexo/géne o y el bina ismo biológico y social alineado con él. Tan o los sexos como los géne os no sólo son múl iples, sino que además son a iables; sólo un en amado pa ia cal que c ea un géne o sob e una supues a na u aleza biológica sexual dico ómica es á con i iendo en esencial y “na u al” la dis inción en e dos sexos. La necesidad ac ual de la noción “géne o” como medida pa a e i a si uaciones ju ídicas disc imina o ias. Las acciones posi i as La designación exp esa del géne o en el ámbi o ju ídico en el que desa ollamos nues a in es igación, (y pese a que como ya enimos exp esando, conside amos que el p oblema se cen a en el concep o educcionis a, bina io, que se iene de la ca ego ía géne o, y que lo aduce a una ca ego ía excluyen e) se con ie e en una he amien a absolu amen e necesa ia pa a pone de mani ies o si uaciones en las que las muje es son disc iminadas. Y es que la ac ual p eocupación po la ein oducción del concep o géne o en el ámbi o ju ídico se hace pa en e cuando se cons a a que la ealidad ju ídica no es su icien e pa a asegu a una igualdad eal. Aunque como señala Lochak (2011: 55): “En el momen o que se decide que hay que adop a medidas 13) [En linea]. Disponible en: h p://ced e . e ues.o g/171 [ e . de eb e o 2012]. En es a ob a se puede ap ecia el eminismo oucaul iano de Rubin como concepciones an iesencialis as eminis as de la di e encia. Así En 1975 Rubin, incidió en que la cues ión cons uc i is a que el géne o ab e iene un alcance que llega a la misma sexualidad. Así, según sus p opues as, que ein e p e an las esis an opológicas de Lé i–S auss sob e la exogamia de las muje es, no sólo el géne o es cons uido, sino ambién la sexualidad, y p ecisamen e a a és del géne o. De igual mane a Rubin, en el capí ulo “Re lexionando sob e el sexo: no a pa a una eo ía adical de la sexualidad”, lanza una p opues a que se adelan a a las co ien es pos eminis as y oma ejemplos legales pa a ilus a las je a quías sexuales en el ámbi o ju ídico más allá del bina ismo. Es e a ículo se encuen a en Vance, C, S, Place y Pelig o. Re olución, Mad id, 1989. 217 Mas igualdad. Redes pa a la igualdad de ca ác e p e e encial a a o de las muje es, medidas que engan como obje i o la educción de las desigualdades de las que ellas son íc imas, la ley no pude se ciega al géne o”14. Po es a misma azón, encon amos que incluso la ju isp udencia del T ibunal de Jus icia Eu opeo, al in en a p ecisa los concep os de igualdad de opo unidades e igualdad de a o, encuen a se ias di icul ades pa a a icula de mane a sa is ac o ia es os dos p incipios po encialmen e con adic o ios: la igualdad de a o o igualdad ju ídica supone que la ley debe se ciega al géne o, mien as que la igualdad de opo unidades desemboca ineludiblemen e y a la ez, en la oma en conside ación del géne o y en la up u a con la igualdad en de echo15. Con el in de encon a una espues a sa is ac o ia a es e dilema, el T ibunal de Jus icia Eu opeo a gumen a que las disposiciones que au o izan medidas p e e en es a a o de las muje es deben se in e p e adas es ic amen e como de ogado as del p incipio de igualdad de a o. Pa a que sean conside adas como líci as, las medidas de acción posi i a no deben ga an iza una p io idad absolu a e incondicional a las muje es en el momen o de su elabo ación y pues a en uncionamien o, y el obje i o de igualdad de opo unidades no debe con e i se en un obje i o de igualdad sus ancial o de igualdad de esul ados, po an o la ijación de una cuo a se ía la úl ima opción16. Ha de señala se que el de echo comuni a io no impone su adopción, pe o pe mi e que los Es ados miemb os las adop en pa a p e eni o compensa las des en ajas que a ec en a pe sonas en es e caso des a o ecidas po mo i o de su sexo. No obs an e el T ibunal de Jus icia Eu opeo solo acep a que la no ma no sea ciega al géne o únicamen e en los casos en los que simul áneamen e ella ampoco es ciega a o as ca ego izaciones. 14) La aducción es nues a. 15) Son ejemplo de ello las Sen encias del T ibunal de Jus icia Eu opeo: De enne II de 8 de ab il de 1976 (asun o 43/75), donde el T ibunal econoció el e ec o di ec o del p incipio de la igualdad de e ibución pa a homb es y muje es y decla ó que el p incipio es aplicable no solo a la ac uación de las au o idades públicas, sino ambién a odos los con enios de ca ác e colec i o pa a egula el abajo po cuen a ajena. Caso Bilka-Kau haus GmbH, de 13 de mayo de 1986 (asun o 170/84): En es e asun o el T ibunal conside ó que una medida que excluya a los abajado es a iempo pa cial de un égimen de pensiones p o esional cons i uye una «disc iminación indi ec a» y es, po an o, con a ia al a ículo 119 del T a ado CEE si a ec a a un núme o mucho más ele ado de muje es que de homb es, a menos que pueda demos a se que la exclusión se basa en ac o es obje i amen e jus i icados y ajenos a oda disc iminación po azón de sexo. En el caso Ba be con a Gua dian Royal Exchange Assu ance G oup, de 17 de mayo de 1990 (asun o 262/88): el T ibunal decidió que odas las o mas de pensiones p o esionales cons i uyen una e ibución a los e ec os del a ículo 119 del T a ado CEE, po lo que les es aplicable el p incipio de la igualdad de a o. El T ibunal decla ó que los abajado es de sexo masculino deben dis u a sus de echos en ma e ia de pensiones de jubilación o de supe i encia a la misma edad que sus colegas de sexo emenino. 16) En es e sen ido la ju isp udencia del T ibunal de Jus icia Eu opeo ha conside ado ambién que e a con a ia a las exigencias del de echo comuni a io, una disposición de la Ley de Alemana de B emen; que p opo cionaba a las muje es con idén ica cuali icación, una p e e encia au o- má ica en el acceso a los empleos públicos donde ellas es aban sub ep esen adas. Vid. Caso Kalanke TJCE 17 de oc ub e 1995: “Pues bien, una no ma i a nacional que ga an iza la p e e encia absolu a e incondicional de las muje es en un nomb amien o o p omoción a más allá de una medida de omen o de la igualdad de a o y sob epasa los lími es de la excepción es ablecida en el apa ado 4 del a ículo 2 de la Di ec i a (LCEu 1976 44).” [TJCE 1995/172, apdo. 22]. Es a sen encia desde nues o pun o de is a es u o poco a gumen ada en cuan o a la in acción hacia el p incipio de igualdad y no disc iminación. A pa i del caso Kalanke la ju isp udencia eu opea en ma e ia de igualdad en e homb es y muje es pe mi e que se ompa la igualdad de a o pa a alcanza la igualdad eal. Comienzan a o o ga se en ajas asadas con la in ención de consegui una ep esen ación más equilib ada en e homb es y muje es en la p omoción p o esional: “a igualdad de cu iculum p o esional se p e e i á al sexo menos ep esen ado”. También en es e sen ido es bas an e ilus a i o el caso Hellmu Ma schall con a Wes alen: Sen encia de 11 no iemb e 1997TJCE/1997/236 compe i en el me cado de abajo y desa olla una ca e a p o esional en pie de igualdad con los homb es [TJCE/1997/236: “27.- Así, dicha disposición au o iza medidas nacionales en el ámbi o del acceso al empleo, incluida la p omoción que, a o eciendo especialmen e a las muje es, es én des inadas a mejo a su capacidad de T ibunal de Jus icia de las Comunidades Eu opeas (Pleno)”]. En el caso Ma schall, sucede á lo mismo espec o de la Adminis ación: “en aquellos sec o es de la ac i idad de la Adminis ación que, en el ni el del co espondien e pues o de p omoción de una ca e a, engan un meno núme o de muje es que de homb es, se concede á p e e- encia en la p omoción a las muje es, en caso de igual capaci ación (ap i ud, compe encia y p es aciones p o esionales) de candida os de uno y o o sexo, sal o que concu an en la pe sona de un candida o masculino mo i os pa icula es que inclinen la balanza a su a o ”. Se puede a i ma que ambas sen encias ans o ma on el sis ema de cuo as, “ma izando” en e el ígido y el lexible. Y más ecien emen e el apa ado 34 de la Sen encia de 30 de sep iemb e de 2010 del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea (Sala Segunda), sob e acceso al empleo y a las condiciones de abajo de mad es y de pad es. (Sen encia del TJUE 30-09-2010, Asun o C-104/09 ( TJCE 2010, 280) , Roca Ál a ez/Sesa S a ETT, S.A,) se ha es ablecido que: “Sin emba go, la no ma i a española obje o de li igio no cons i uye una desigualdad de a o admisible con a eglo al a ículo 2, apa ado 3, de la Di ec i a 76/207, ya que, si se analiza en de alle, no se a a de una disposición de p o ección de la muje en lo que se e ie e al emba azo y a la ma e nidad en el sen ido de dicha Di ec i a”. 218 Cong eso In e nacional De La Asociacion Uni e si a ia De Es udios De Las Muje es (Audem) En cualquie caso, conclui emos, haciendo nues a la ad e encia de Lochak, (2011: 56) que señala cómo de ás del hecho de que sea omada en cuen a la di e encia en e homb e y muje es se pe ila el iesgo de una eg esión hacia lo “na u al” y lo “biológico”. Es po ello que la p omoción de la igualdad eal que supone una up u a con la indi e enciación de la no ma, hace su gi ine i ablemen e el “dilema de la di e encia. 219 Mas igualdad. Redes pa a la igualdad REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Amo os, C., Tiempo de eminismo, Mad id, Cá ed a eminismos, 1997. Bo illo, D., Le d oi des sexuali és, Pa is, P esses Uni e si ai es de F ance, 2009. ---, « Le sexe e le d oi : de la logique binai e des gen es e la ma ice hé é osexuelle de la loi » Ju isp udence Re ue C i ique, Uni e si é de Sa oie, 2011. Cobo, R., Fundamen os del pa ia cado mode no. Jean Jacques Rousseau, Mad id, Cá ed a eminismos, 1995. Do lin, E., Sexe, gen e e sexuali és: In oduc ion à la héo ie éminis e. P esses Uni e si ai es de F ance, Pa is, 2011. E ibon, D., Echappe à la psychanalyse. No es su l’amou e l’ami ié, Pa is, Léo Schee , 2005. Ha away, D., Mani es e cybo g e au es essais, Pa is, L. Alla d, 2007. Lochak, D., « Duali é de sexe e duali é de gen e dans les no mes ju idiques », Ju isp udence Re ue C i ique, Uni e si é de Sa oie, 2011. Pa eman, C., Le con a sexuel, La décou e e , Pa is, Ins i u Émile du châ ele , 2010. 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