La (des)protección de la mujer ante una actuación médica negligente

LA (DES)PROTECCIÓN DE LA MUJER ANTE UNA ACTUACION MÉDICA NEGLIGENTE Vi as Tesón, Inmaculada Depa amen o de De echo ci il e In e nacional p i ado Uni e sidad de Se illa i i [email protected] RESUMEN En ma e ia de la esponsabilidad ci il médica, el p incipal p oblema que se plan ea es el de la de e minación del nexo causal en e la ac uación del p o esional sani a io y el daño ocasionado, así como la impu abilidad del agen e, cuya p ueba e ec i a conduci á, pos e io men e, a la di ícil cues ión de de e mina la alo ación del daño a e ec os de la ijación de la indemnización como único emedio, la mayo ía de las eces, muy de icien e. Ello se cons a a, especialmen e, as examina algunas de las si uaciones conc e as en las que puede encon a se la muje como pacien e y de las espues as judiciales que ecibe. La pé dida de una mama como consecuencia de una in ección hospi ala ia es indemnizada con 6.000.000 p as.; las secuelas de una in e ención qui ú gica pa a deshace se de un cúmulo de ejido adiposo en la zona abdominal se epa an con 30.000 €; la ampu ación de una mama au o izada po la pacien e al in o má sele de o ma e ónea de una malignidad que luego se ac edi ó inexis en e es alo ada en 9.000.000 p as.; un e o en el diagnós ico p ena al y la consiguien e imposibilidad de in e umpi el emba azo con nacimien o de un hijo con sínd ome de Down es epa ado con 50.000.000 p as. La di ícil epa ación ín eg a del daño ( ísico y psíquico) y la disc ecionalidad judicial pa a la ijación del quan um indemniza o io equie en una e lexión. PALABRAS CLAVE Muje , esponsabilidad médica, jus a alo ación del daño, epa ación ín eg a del daño. - 2083 - NOTA INTRODUCTORIA Se a a de un ema canden e en nues os días el de la esponsabilidad ci il (con ac ual o ex acon ac ual) del p o esional médico-sani a io po una ac uación negligen e omando como e e encia la diligencia p opia de la lex a is ad hoc, pues la medida de la diligencia no se halla en el clásico canon del buen pad e de amilia, sino en el cumplimien o de los debe es médicos. La ju isp udencia impone un pa icula debe de cuidado en la p ác ica médica, en lo que se ha enido en llama el debe de empleo de los medios adecuados, p esumiéndose la culpa o negligen- cia del médico cuando no se ac uó de acue do a la lex a is, an o po la g an di icul ad de disce ni la culpa en ma e ia p edominan emen e écnica, como po el alo ines imable de la ida y salud cuyo cuidado es encomendado a los p o esionales médicos. Así, se es ablece, en e o os, el debe de ac edi a la asepsia (STS. de 15 de eb e o de 1993), la exigencia de man ene las ins alaciones en buen es ado y dispone del ma e ial adecuado (STS. de 7 de junio de 1988), es imándose la imp udencia po de ec uosa conse ación del ma e ial en una sob edosis de adio e apia (STS. de 1 de diciemb e de 1987), el debe de adecuación de medios a la ci ugía ealizada (STS. de 6 de oc ub e de 1994), el debe de ealiza las p uebas ap opiadas pa a ce cio a se del diagnós ico (STS. de 21 de sep iemb e de 1993), el debe de ago a los medios usuales y de e isa la ac uación del esiden e en cues iones complejas (STS. de 25 de no iemb e de 1993), el debe de ex ema los medios de igilancia de los disminuidos psíquicos (STS. de 30 de julio de 1991) y el debe de in o mación e az al en e mo que es quien debe asumi los iesgos ex ao dina ios de la p ác ica médica (SSTS. de 23 de ab il de 1992 y de 25 de ab il de 1994). La doc ina ju isp udencial cali ica asimismo la al a de a ención y, en pa icula , la nega i a de a ención como supues o que o igina una esponsabilidad di ec a po los daños causados. Así, en la ope ación ealizada sin ce cio a se de la ci cuns ancia de una he ida (STS. de 24 de no iemb e de 1989) o la nega i a de un hospi al a ecibi al en e mo alegando la al a de camas lib es (STS. de 6 de julio de 1990) o po demo a en el cuidado del en e mo sin p opo ciona le asis encia con la diligencia debida (SSTS. de 4 de ma zo de 1993 y 21 de sep iemb e de 1993). Pese a su eno me ascendencia p ác ica, no amos a hace un es udio de enido de la esponsabilidad médico-sani a ia, pues o que ello excede ía en mucho nues o p opósi o, pe o sí que emos de ene nos en el examen de algunas de las si uaciones conc e as en las que puede encon a se la muje como pacien e y las espues as judiciales que ecibe. An es de nada que emos des aca que, en es a ma e ia de la esponsabilidad ci il médica, el p incipal p oblema que se plan ea es el de la de e minación del nexo causal en e la ac uación (po acción u omisión) del p o esional sani a io y el daño ocasionado (de un lado, ísico, co po al o ma e ial y, de o o, el impo an e daño psíquico o mo al no sólo causado al pacien e, sino ambién a sus amilia es) y la impu abilidad del agen e (excluida cuando concu e caso o ui o o ue za mayo ), cuya p ueba e ec i a conduci á, pos e io men e, a la di ícil cues ión de de e mina la alo ación del daño a e ec os de la ijación de la indemnización como único emedio, la mayo ía de las eces, muy de icien e. Como se señala en las SSTS. de 10 de eb e o de 1996 y 19 de eb e o de 1998, la obligación con ac ual o ex acon ac ual del médico y, en gene al, del pe sonal sani a io, no es la de ob ene , en odo caso, la ecupe ación del en e mo o lo que es igual, no es la suya una obligación de esul ados sino de medios, es deci , es á obligado a p opo ciona le al en e mo odos los cuidados que equie a, según el es ado de la Ciencia, pe o no a cu a lo, desca ándose la esponsabilidad obje i a, sin que ope e la in e sión de la ca ga de la p ueba, admi ida en daños de o o o igen, y es ando a ca go del pacien e la p ueba de la culpa y del nexo causal, sin que bas e la elación - 2084 - ma e ial o ísica, a la que ha de suma se el ep oche culpabilís ico, sin el cual no hay esponsabilidad sani a ia. Po an o, un da o impo an e a ene se en cuen a es que es al pacien e a quien co esponde la p ueba de la elación de causalidad culpable, doc ina és a sob e la ca ga de la p ueba que se excepciona en dos supues os: 1.º) cuando po la p ác ica de una in e ención qui ú gica epa ado a o pe ec i a o es é ica el pacien e es clien e, y la obligación ya es de esul ado po ubica se el ac o médico p eciso en una especie de loca io ope is (SSTS. de 25 de ab il de 1994, 11 de eb e o de 1997, 28 de junio y 2 de no iemb e de 1999 y 11 de diciemb e de 2001, en e o as); y 2.º) en aquellos casos en los que po ci cuns ancias especiales ac edi adas o p obadas po la ins ancia, el daño del pacien e o es desp opo cionado, o eno me, o la al a de diligencia e, incluso, obs ucción, o al a de coope ación del médico, ha quedado cons a ado po el p opio T ibunal (SSTS. de 29 de julio de 1994 , 2 de diciemb e de 1996 y 21 de julio de 1997). Po an o, la egla gene al es que la esponsabilidad médica es de medios y no de esul ados, al incidi en és os la p opia na u aleza humana, desca ando oda clase de esponsabilidad más o menos obje i a an e la ealidad de que los acul a i os no pueden asegu a la salud, sino p ocu a po odos los medios su es ablecimien o, po no se algo de lo que se pueda dispone y o o ga ; siquie a son censu ables y gene ado as de esponsabilidad ci il odas aquellas conduc as en las que se da omisión, negligencia, i e lexión, p ecipi ación e incluso u ina que causen esul ados noci os. Excepcionalmen e, pues, se a a á de una obligación de esul ado. En ales casos, el plus de ele ancia y de exigencia que en es os casos iene el consen imien o in o mado, al que se e ie e el a . 10.5 y 10.6 de la Ley 14/1986 de 25 de ab il y el a . 8 de la Ley 41/2002 de 14 de no iemb e, se aduce en que la in o mación acili ada al clien e debe se mucho más comple a y comp ende los siguien es ex emos: a) se debe explica con minuciosidad, p ecisión y exac i ud odas las consecuencias p e isibles de la in e ención; b) se debe hace un in o me cla o y comple o de los iesgos desca ables y de los no desca ables pa a que la pe sona que solici e la in e ención pueda asumi exp esamen e los iesgos que se le han explicado de o ma cla a; y c) la in o mación debe se indi idualizada, lo que desca a la exis encia de documen os es ánda que no engan en cuen a las ci cuns ancias pe sonales del clien e en cues ión (SSTS. de 21 de oc ub e de 2005 y 4 de oc ub e de 2006). Cla as es as p emisas y siendo conscien es de la eno me p o usión de supues os de daños (co po ales y mo ales) p oducidos a una muje a consecuencia de una ac i idad médica negligen e, nos cen a emos en algunos supues os que de un iempo a es a pa e son, p obablemen e, los más ecuen es, de ello el in e és que e is en y que pasamos seguidamen e a analiza , e iendo algunas e lexiones ace ca de los mismos. A).- OPERACIONES DE CIRUGÍA ESTÉTICA Como acabamos de e , en los casos de medicina olun a ia, no cu a i a o sa is ac i a, la p es ación del p o esional sani a io se ap oxima al con a o de a endamien o de ob a, es o es, no es una obligación de medios o de ac i idad sino de esul ado, lo cual quie e deci , según ha ma izado la ju isp udencia, que el cumplimien o de las obligaciones del p o esional es á some ido a la lex a is médica, pe o, a ándose de es e ipo de medicina, los supues os de mal esul ado puede gene a una p esunción des a o able de culpabilidad. - 2085 - En elación a las in e enciones allidas de ci ugía es é ica, los supues os son muchos, la mayo pa e, po exigencias sociales, en conc e o, de moda, ienen po suje o a la muje . Veamos, a í ulo de ejemplo, algunos de los enjuiciados po nues os T ibunales. La STS. de 3 de diciemb e de 1991 condenó al médico po su ac uación negligen e en la in e en- ción de ci ugía plás ica en una mama a ec ada po á ea umo al ecidi a del ca cinoma an e io men e ex i pado al pago a la ac o a de 5.000.000 de pese as. La AP. de Valencia, en su S. de 4 de no iemb e de 1993 ela i a a un caso de implan ación de p ó esis de silicona en el pecho de la ac o a y pos e io aciamien o del mismo se condenó a la emp esa ab ican e y a la suminis ado a de la misma al abono a la ac o a de 3.000.000 de pese as. En la STS. de 2 de diciemb e de 1997 se p oduje on daños de i ados de una ope ación de ala gamien o ibial median e el Sis ema Ralka, condenándose a la Adminis ación de la que dependía el Hospi al y al Ins i u o Nacional de la Salud a indemniza a la pacien e en la can idad de 10.000.000 de pese as. La S. de la AP. de As u ias de 13 de sep iemb e de 2005 condenó al cen o p i ado médico y al ci ujano al abono, con ca ác e solida io, a una pacien e de una indemnización de 63.316,77 eu os po una de ec uosa ele ación de las mamas caídas e implan ación de p ó esis mama ias. La S. de la AP. de San a C uz de Tene i e de 2 de julio de 2007 condenó al cen o de es é ica y al ci ujano, po in acción del debe de in o mación al pacien e, al pago solida io a una muje po las secuelas de una in e ención qui ú gica pa a deshace se de un cúmulo de ejido adiposo que enía deposi ado en la zona abdominal, la suma de 30.000 eu os, eniéndose en cuen a que el cos o de la ope ación ascendió a 6000 eu os y cuan i icándose los daños ísicos, es é icos y mo ales, en a ención a las ci cuns ancias concu en es al caso (p incipalmen e, us ación de las expec a i as de la demandan e y su edad, 35 años) en 24.000 eu os. B).- EL VALOR DEL CUERPO DE LA MUJER B.1).- Supues os de in ección hospi ala ia con aída en el cu so o con ca ác e pos e io a una in e ención qui ú gica En el caso que mo i ó la STS. de 12 de mayo de 1988 se esol ió un ecu so de casación po las secuelas su idas po la pacien e, a consecuencia de una in ección e ánica que con ajo po el hilo de su u a u ilizado, después de se some ida a una ope ación de cesá ea an e el desa ollo ano mal del pa o, ci ándose la condena en 6.000.000 de pese as en concep o de indemnización de daños y pe juicios. En la STS. de 30 de mayo de 1997 el caso enjuiciado se cen aba en daños o iginados po una in ección hospi ala ia que se con ajo en el cu so de una in e ención qui ú gica y que u o como consecuencia la pé dida de la mama de echa que su ió la pacien e, quien padecía po ello un daño co po al o ísico, iéndose a ec ada asimismo en su capacidad labo al, odo lo cual ue omado en cuen a en la sen encia pa a la cuan i icación de la indemnización, que ue ijada en 6.000.000 de pese as. - 2086 - B.2).- E o es médicos En la STS. de 31 de diciemb e de 1997 se p ocedió po e o médico a la ampu ación de una mama en una muje de 44 años que concedió su au o ización al in o má sele de o ma e ónea de una malignidad que luego se ac edi ó inexis en e. Se de e minó la culpa del acul a i o po la omisión de un medio adecuado pa a con i ma el diagnós ico an es de p ocede a la ex i pación, como e a el es udio in aope a o io, medio és e exis en e y que no implicaba aumen o de iesgo y cuyo no uso p odujo el esul ado de la ampu ación. Se concedie on 9.000.000 p as. po la ampu ación del pecho a la pacien e, sin habe padecido jamás cánce de mama o ca cinoma. C).- LOS LLAMADOS CASOS DE WRONGFUL LIFE O HIJOS NACIDOS CON DEFICIENCIAS O MINUSVALIAS Y WRONGFUL BIRTH O HIJOS SANOS NO DESEADOS Un ipo de daños de e minan es de una e en ual esponsabilidad ci il del médico en elación con la concepción y nacimien o de la pe sona, son los casos que, en e minología inglesa, se conocen como w ong ul bi h y w ong ul li e, exp esiones de ida injus a. Más conc e amen e, se a a, como explica la S. de la AP de Cádiz de 17 de sep iemb e de 2002, en su FJ 1º, de "un g upo de casos de esponsabilidad médica en elación con e o en el diagnós ico p ena al po al a de ealización o de ec uosa ealización del diagnós ico, p oduciéndose con ello la consecuencia de que no exis e cons ancia –o no se descub e o no se in o ma a iempo– del iesgo de en e medad congéni a de la c ia u a concebida, esul ando que el e o su e la dolencia y nace con ales de ec os, no disponiendo ya la muje de la posibilidad de ecu i al abo o den o del plazo legalmen e es ablecido". Aún es escasa (y, además, no uni o me) la a ención p es ada a es as acciones po nues a doc ina cien í ica y ju isp udencial. Bas e un da o: la p ime a sen encia del T ibunal Sup emo que esuel e un caso de w ong ul bi h (si bien, e óneamen e, señala que es una acción de w ong ul li e) es de echa de 6 de junio de 1997, sob e una p ueba de amniocen esis comunicada a díamen e a la mad e cuando ya no e a posible p ocede olun a iamen e a la in e upción legal del emba azo, con pos e io nacimien o de un niño a ec ado con Sínd ome de Down. No ocu e lo mismo ue a de nues as on e as. Lo señala la apenas ci ada S. de la AP de Cádiz de 17 de sep iemb e de 2002, en su FJ 1º: "el p oblema es conocido en o as la i udes, mucho, po ejemplo, en Es ados Unidos, y en Eu opa en los úl imos iempos, y odo hace supone que el p og esi o a aigo de la «conciencia social» de la posibilidad de abo a , así como el inc emen o de las p uebas p ena ales, inc emen en es as demandas de esponsabilidad ci il con a médicos y o as ins i uciones". Como pod á bien in ui se y así pone de mani ies o la misma Sen encia gadi ana, la p oblemá ica aquí apun ada se mue e, sin duda alguna, "en un delicado e eno, en el que lo mo al, lo ilosó ico y lo ju ídico con luyen de o ma especialmen e compleja, donde se en ec uzan di icul ades concep uales jun o al p opio d ama humano que en ellos exis e en cuan o ponemos en con as e (en abs ac o, no en p esencia de un caso conc e o) la idea de nace -y e se some ido a una ida queb an ada y obje i amen e poco a ac i a- y la de no habe nacido" -FJ 1º-, a lo que ha de añadi se que muchos son los p ejuicios sociales que p i ilegian c i e ios de supe lua es é ica y consumismo e impulsan al echazo de odo aquello (incluídas pe sonas) que no cuad e den o de ales pa áme os, de ahí que, en e a un diagnós ico p ena al de discapacidad, un ele ado núme o de pe sonas se sien a en ado a e mina el emba azo. - 2087 - Desde una óp ica es ic amen e ju ídica, las "nue as" acciones de w ong ul bi h y w ong ul li e en añan, a nues o en ende , dos g andes di icul ades en cuan o a su enjuiciamien o: una, en lo que espec a a cuál es el daño esa cible (¿cons i uye un daño el nacimien o de un niño en sí mismo conside ado?; ¿se puede conside a que la misma ida pueda cons i ui un pe juicio que dé de echo a epa ación?); o a, en cuan o a la elación de causalidad que debe da se pa a que la acción de esponsabilidad p ospe e. Al ededo de es as dos cues iones, undamen almen e, se discu e, poco oda ía en España en compa ación con o os países de nues o en o no como, po ejemplo, I alia. La acción de w ong ul bi h es en ablada con a el médico po los pad es del niño nacido con discapacidad ( ísica o psíquica) diagnos icable du an e el emba azo, con base en la al a de diagnós ico o de in o mación ace ca de la posibilidad de que la mad e conciba o dé nacimien o a una c ia u a con en e medades congéni as, p i ándoseles, en consecuencia, de la opo unidad de adop a una decisión in o mada sob e si p oc ea o no, sob e si da o no luga al nacimien o. De es e modo, en es os casos, la culpa del médico consis e en un e o que ha conducido al nacimien o del hijo de los pad es demandan es. Como se ha señalado, el p ime p onunciamien o judicial ace ca de un caso de w ong ul bi h lo hace el T ibunal Sup emo en su Sen encia de 6 de junio de 1997, en la que los hechos li igiosos son los siguien es: la demandan e, una muje emba azada en si uación de al o iesgo pa a la mad e y el e o, acudió al Hospi al Clínico Uni e si a io de Valencia dependien e del Se icio Valenciano de Salud, pa a que se le p ac icase una amniocen esis. Dicha p ueba, po causas no cons a adas, acasó, pe o ese esul ado le ue no i icado dos meses más a de, hallándose el ginecólogo i ula de baja y no p opo cionándole al in o mación la doc o a sus i u a. Cuando la mad e conoció el acaso de la p ueba, había anscu ido ya el plazo legal pa a in e umpi olun a iamen e el emba azo. La ges an e dio a luz a un hijo con Sínd ome de Down, azón po la cual in e puso demanda de eclamación de daños y pe juicios. El JPI deses imó la demanda. La AP con i mó la sen encia de ins ancia. El TS ha luga al ecu so de casación in e pues o, casa y anula la sen encia ecu ida y, con e ocación de la de p ime a ins ancia, condenó al Se icio Valenciano de Salud y a la doc o a sus i u a a paga solida iamen e a la demandan e 50 millones de pese as en concep o de daños mo ales y ma e iales. La segunda ez que el T ibunal Sup emo se en en a a una eclamación de w ong ul bi h es en su Sen encia de 4 de eb e o de 1999. En ella, una muje dio a luz a una niña que p esen aba múl iples anomalías: le al aban las ex emidades supe io es e in e io es izquie das, enía dedos usionados e impe o ación anal. Du an e la ges ación, se le p ac ica on odas las ecog a ías co espondien es a un emba azo de bajo iesgo, g upo al que pa ecía pe enece la mad e. Los pad es habían i ido ce ca de la cen al nuclea de Alma az (Cáce es) y el pad e abajaba en la plan a que la Emp esa Nacional del U anio, S.A. (ENUSA) iene en Juzbado (Salamanca), ci cuns ancias que no habían sido comunicadas a la ginecóloga que había seguido el emba azo. Los pad es eclama on a la ginecóloga, al Ins i u o Nacional de la Salud (INSALUD) y al Minis e io de Sanidad una indemnización de 200 millones de pese as po los daños de i ados de la imposibilidad de abo a y del nacimien o de la niña en aquellas condiciones. El JPI condenó al INSALUD al pago de 75 millones de pese as y absol ió a la ginecóloga. La AP es imó el ecu so de apelación in e pues o po el INSALUD y lo absol ió. Los demandan es in e pusie on ecu so de casación que el TS decla ó no habe luga . - 2088 - Mencionamos, ambién, la STS de 7 de junio de 2002 que enjuició el siguien e caso: en 1989, una muje , de 40 años, mad e de es hijos y que había su ido un abo o espon áneo en ene o del mismo año, acudió a la consul a de un ginecólogo, que p es aba sus se icios en una Clínica p i ada p opiedad de P e isión Popula de Segu os, S.A, pa a con i ma su emba azo. En sucesi as ocasiones, la muje y su compañe o mani es a on al médico su p eocupación, dada la edad de la mad e, sob e el iesgo de engend a un hijo con alguna anomalía. En odo momen o, sin emba go, el médico se enca gó de despeja ales dudas, a i mando que no se p eocupa an y que “ odo iba no mal”, a i maciones que ealizó an o en su consul a, con mo i o del seguimien o del p oceso de ges ación, como en con e saciones in o males man enidas con la pa eja en el ba que és a egen aba y al que ocasionalmen e había acudido el ginecólogo. El pa o u o luga el día 9 de oc ub e de 1989 y la mad e dio a luz a un hijo a ón a ec ado con Sínd ome de Down. Los pad es del niño eje ci a on una acción de esponsabilidad ci il con a el ginecólogo y P e isión Popula de Segu os, p opie a ia de la clínica p i ada. En su p opio nomb e eclamaban una indemnización de 50 millones de pese as pa a cada uno, en nomb e del hijo nacido con Sínd ome de Down eclamaban una indemnización de 100 millones de pese as, y en nomb e y ep esen ación de sus o os hijos eclamaban una indemnización de 20 millones de pese as pa a cada uno de ellos. El JPI condenó a los demandados a paga solida iamen e a los pad es 10 millones de pese as a cada uno, al hijo nacido con Sínd ome de Down 20 millones de pese as, y a los he manos 5 millones de pese as a cada uno. La AP es imó pa cialmen e los ecu sos de apelación in e pues os po ambas pa es, e ocó pa cialmen e la sen encia de ins ancia y condenó a los demandados a paga solida iamen e a los pad es 40 millones de pese as, absol iendo a los demandados en elación con los demás ac o es. El médico y la compañía condenados in e pusie on ecu so de casación an e el T ibunal Sup emo, que decla ó habe luga al ecu so, casó la sen encia de la Audiencia P o incial y absol ió a los demandados de odos los pedimen os. Siguiendo un o den c onológico, y en elación a los ibunales in e io es, nos encon amos con la SAP de Cádiz de 17 de sep iemb e de 2002, ci ada ya en a ias ocasiones. El caso discu ido ue el de una muje de 30 años, mad e de un hijo nacido en pe ec as condiciones aunque po cesá ea, que, du an e el año 1995, acudió a la consul a de su médico ginecólogo, el mismo que con oló su an e io emba azo en iguales condiciones y cen o hospi ala io, quien comp obó el segundo emba azo de la pacien e y con oló odo su pe íodo de ges ación, comunicando a los pad es su no malidad, sin in o ma de la exis encia de anomalía alguna en la ges ación, po lo que causó g an so p esa la muje die a a luz un a ón i o polimal o mado. Los pad es del niño in e pusie on demanda con a el ginecólogo y o os eclamándoles una indemnización. El JPI es imó la demanda, condenando a los demandados a paga 84.142 eu os a cada p ogeni o en concep o de daños mo ales y 142.200,05 eu os al hijo po los daños ísicos. La AP es imó los ecu sos de apelación in e pues os po los demandados, absol iéndolos. El incumplimien o (po acción u omisión) de uno de los debe es médicos, el de in o ma adecuadamen e al pacien e, puede se causa de daño que mo i e e en uales acciones de esponsabilidad p o esional. El debe de in o mación, señala, en su FJ 7º, la STS de 11 de mayo de 2001, a la que sigue la SAP de Albace e de 30 de oc ub e de 2002, ambas esoluciones judiciales ace ca de casos de w ong ul concep ion, "consis i á en in o ma al pacien e o, en su caso, a los amilia es del mismo, siemp e, cla o es á, que ello esul e posible, del diagnós ico de la en e medad o lesión que padece, del p onós ico que de su a amien o puede no malmen e espe a se, de los iesgos que el mismo, especialmen e si és e es qui ú gico, pueden de i a se y, inalmen e, y en el caso - 2089 - de que los medios de que se disponga en el luga donde se aplica el a amien o puedan esul a insu icien es, debe hace se cons a al ci cuns ancia, de mane a que, si esul ase posible, op e el pacien e o sus amilia es po el a amien o del mismo en o o cen o médico más adecuado (S. 25-4-1994]. Asimismo, se ha expues o que «...la in o mación del médico p ecep i a pa a que el en e mo pueda escoge en libe ad den o de las opciones posibles que la ciencia médica le o ece al espec o e incluso la de no some e se a ningún a amien o, ni in e ención, no supone un me o o malismo, sino que encuen a undamen o y apoyo en la misma Cons i ución Española, en la exal ación de la dignidad de la pe sona que se consag a en su a ículo 10, 1, pe o sob e odo, en la libe ad, de que se ocupan el a . 1, 1 econociendo la au onomía del indi iduo pa a elegi en e las di e sas opciones i ales que se p esen en de acue do con sus p opios in e eses y p e e encias –Sen encia del T ibunal Cons i ucional 132/1989, de 18 de julio– en el a ículo 9.2, en el 10.1 y además en los Pac os In e nacionales como la Decla ación Uni e sal de De echos Humanos de 10 de diciemb e de 1948), p oclamada po la Asamblea Gene al de las Naciones Unidas, p incipalmen e en su P eámbulo y a ículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Con enio pa a la P o ección de los De echos Humanos y de las Libe ades Fundamen ales, de Roma de 4 de no iemb e de 1950), en sus a ículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pac o In e nacional de De echos Ci iles y Polí icos de Nue a Yo k de 16 de diciemb e de 1966), en sus a ículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consen imien o in o mado cons i uye un de echo humano undamen al, p ecisamen e una de las úl imas apo aciones ealizada en la eo ía de los de echos humanos, consecuencia necesa ia o explicación de los clásicos de echos a la ida, a la in eg idad ísica y a la libe ad de conciencia. De echo a la libe ad pe sonal, a decidi po sí mismo en lo a inen e a la p opia pe sona y a la p opia ida y consecuencia de la au odisposición sob e el p opio cue po, egulado po la Ley Gene al de Sanidad) y ac ualmen e ambién en el Con enio In e nacional pa a la P o ección de los De echos Humanos y la Dignidad del Se Humano con espec o a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina y que ha pasado a se de echo in e no español po su publicación en el BOE o ma pa e de la ac uación sani a ia p ac icada con se es lib es y au ónomos» (Sen encia 12-1-2001). En la p opia Ca a 2000/CE 364/2001, de los De echos Fundamen ales de la Unión Eu opea, en su a . 3, se p esc ibe espec o a la in eg idad de la pe sona: «1.–Toda pe sona iene de echo a su in eg idad ísica y psíquica. 2.–En el ma co de la medicina y la biología se espe a án en pa icula : el consen imien o lib e e in o mado de la pe sona de que se a e, de acue do con las modalidades es ablecidas en la Ley...». En elación a los casos de w ong ul bi h, el debe de in o mación se conc e a en la emisión del diagnós ico p ena al, que consis e en la iden i icación de anomalías en el e o an es de su nacimien o. Los dos ipos de anomalías que pueden diagnos ica se p ena almen e son: po un lado, las anomalías ana ómicas o mo ológicas, como pueden se las mal o maciones ca díacas, aciales, de miemb os, e c.; po o o, las al e aciones c omosómicas o gené icas, como son el sínd ome de Down y o as muchas. Pues bien; un e o en el diagnós ico p ena al po al a de ealización, e bal o esc i a (si así se hubie e solici ado exp esamen e), o de ec uosa o inco ec a emisión del mismo ( alsos posi i os o alsos nega i os) po el médico, a quien se exige una diligen e in e p e ación y alo ación del esul ado de las p uebas de acue do con su p o esión (lex a is ad hoc, pa ón o medida de la culpa que sob epasa la delimi ada po la diligencia gené ica de un "buen pad e de amilia"), implica una mala p axis en el seguimien o de la ges ación que puede desa a la esponsabilidad ci il del médico, pues o que, po su ac uación negligen e, se pueden oma decisiones ep oduc i as de eno me ascendencia (imagínese, bien que el p o esional no aconseja a la muje sob e la con eniencia de some e se a cie as p uebas gené icas e i ando que conozca cie as pa ologías e ales, lo que limi a ía su de echo a in e umpi el emba azo, o bien que come e una negligencia en la in e p e ación o alo ación de los esul ados ob enidos as las - 2090 - p uebas emi iendo, po consiguien e, un diagnós ico e óneo al conside a que el e o iene mal o maciones y, po ello, la pa eja decida in e umpi el emba azo). Po ello, la ac i ud p o esional adecuada debe ía se la de da in o mación, la de pe mi i les a los pad es oma la decisión con el máximo conocimien o, con el mínimo de dudas y con la mayo libe ad posible. Cla o ejemplo de e o en el diagnós ico p ena al po p es ación de ec uosa o inco ec a del debe de in o ma al pacien e lo cons i uye la ya mencionada STS de 6 de junio de 1997, que esol ió, como ya hemos enido ocasión de e , un caso de w ong ul bi h sob e una p ueba de amniocen esis comunicada cuando ya no e a posible p ocede legalmen e a la in e upción olun a ia del emba azo, naciendo pos e io men e un niño con Sínd ome de Down. En el caso enjuiciado po la Audiencia Nacional, en su Sen encia de la Sala de lo Con encioso- Adminis a i o (Sección Cua a) de 6 de junio de 2001, ambién ace ca de un plei o de w ong ul bi h, los hechos li igiosos plan eados a aban de una muje que se some ió a la p ueba de iple sc eening du an e la decimo e ce a semana de emba azo. La mues a de sang e se ealizó en un labo a o io ex e no. Sin emba go, el esul ado no llegó a la unidad de diagnós ico p ena al, naciendo el bebé con Sínd ome de Down. La Audiencia Nacional concedió a la mad e una indemnización de 60.101 eu os. Cla a la obligación de in o ma po pa e del médico, sólo cuando, e ec i amen e, se demues e la ausencia de in o mación su gi á la esponsabilidad basada en una obligación de epa a los daños y pe juicios p oducidos en el pacien e y, en es e sen ido, la ca ga de la p ueba ecae sob e el p o esional de la medicina demandado, que po sus p opios conocimien os écnicos en la ma e ia li igiosa y po los medios a su disposición, goza de una posición p ocesal mucho más en ajosa que la de la p opia íc ima, ajena al en o no médico y, po ello, con mucha mayo di icul ad a la ho a de busca la p ueba, en posesión, la mayo ía de las eces, de los p opios médicos o de los cen os hospi ala ios a los cuales, qué duda cabe, aquéllos ienen mucho más ácil acceso po su p o esión (en es a línea se p onuncian, en e o as, las SSTS de 2 de diciemb e de 1996, 28 de diciemb e de 1998, 19 de ab il de 1999 y la de 7 de ma zo de 2000). En cuan o al daño indemnizable y su alo ación, en los casos de niños nacidos con discapacidad, la de e minación del daño esa cible es compleja. Po que, ¿cons i uye un daño pe se el nacimien o de un niño? Una espues a a i ma i a pa ecía da la STS de 6 de junio de 1997, en la que el Al o T ibunal señaló: "Su ge en el p esen e caso un pe juicio o daño, como es el nacimien o de un se que padece el Sínd ome de Down (Mongolismo)" -FJ 3º-. Sin emba go, an o la doc ina cien í ica como la ju isp udencial ( id. SAP. de Mad id de 5 de mayo de 1998, SAP. de León de 1 de sep iemb e de 1998, STS. de 11 de mayo de 2001, que, pese a enjuicia un caso de w ong ul concep ion po asec omía allida, di e encia ales casos de concepción no deseada de un hijo sano, de los de w ong ul bi h y w ong ul li e o casos de nacimien os de hijos con mal o maciones "que no han sido causadas po la negligencia médica y que pa en de una p emisa común: al no in o ma en iempo opo uno a la mad e de la mal o mación, és a no ha podido decidi si que ía lle a a cabo o no la in e upción legal del emba azo" –FJ 6º-; SAN, Sala de los Con encioso-Adminis a i o de 6 de junio de 2001; la SAP de Cádiz de 17 de sep iemb e de 2002 y la SAP Albace e de 30 de oc ub e de 2002) conside a que, en las acciones de w ong ul bi h eje ci adas po los pad es del hijo con discapacidad, lo que se debe indemniza es la pé dida de la opo unidad de decidi sob e la in e upción del emba azo, espondiendo el médico que come ió la negligencia sólo si el abo o hubie a sido - 2091 - Cuando la esponsabilidad de un p o esional o de un cen o sani a io queda comp ome ida en e a los pad es de un niño nacido con una minus alía de una cie a g a edad, no descubie a du an e el emba azo, que sea consecuencia de un e o médico g a e, los pad es pueden pedi una indemnización (de es e modo, en casos como el de Jose e Pe uche, se echaza oda posibilidad de econoce una indemnización al niño po un pe juicio ma e ial po el hecho de no habe sido abo ado si el de ec o se hubie a opo unamen e de ec ado, sal o el pe juicio mo al a los pad es). Y con inúa el ex o ap obado: Es a [la indemnización] co esponde a los cos es pa icula es esul an es de su minus alía a lo la go de oda su ida, una ez deducido el impo e del subsidio o p es aciones de cualquie na u aleza que pe ciba la pe sona bene icia ia a í ulo de la solida idad nacional o de la Segu idad Social. En es e p eciso caso, los o ganismos sociales no pueden eje ce ningún ecu so con a el au o del e o pa a ob ene la de olución de los subsidios o p es aciones ing esadas. Las disposiciones de la p esen e ley son aplicables a las ins ancias en cu so, a excepción de aquéllas que hayan sido i e ocablemen e es ipuladas po el p incipio de la indemnización". En e los au o es españoles que se han ocupado del es udio de es e ipo de eclamaciones, las posiciones di ie en. Po un lado, se encuen an quienes de ienden la indemnización del hijo nacido con las mal o maciones siemp e que se demues e que, de habe sido in o mada, la mad e hab ía decidido abo a , y aplican una in e p e ación a o able a dicha posibilidad, al conside a p ueba su icien e el hecho de que la mad e se hicie a p ac ica las p uebas p ena ales. O o sec o de la doc ina echaza indemniza al hijo al conside a que el médico no iene, espec o del nasci u us, ningún debe de impedi que és e enga al mundo. De exis i algún debe , se a a ía en cualquie caso de un debe espec o de los pad es, a quienes impidió eje ci a la opción de in e umpi la ges ación. En úl imo é mino, a gumen o que pa ece undamen al, cuando el legislado despenaliza el abo o bajo cie as condiciones, no lo hace pa a da a la mad e o a los pad es la posibilidad de p o ege los que a su juicio sean los in e eses del u u o se , sino exclusi amen e sus p opios in e eses. A nues o en ende , no plan ea p oblemas sólo la de e minación del daño esa cible, pues no puede lesiona se un "de echo a no i i ” cuando se su en g a es anomalías si és e es inexis en e, exis iendo, en cambio, el "de echo a la ida" econocido po el a . 15 CE como un de echo undamen al de la pe sona especialmen e u elado, además de la imposibilidad lógica de compa a la ida dañada con la no ida, como po la di icul ad p ác ica de medi los p esun os daños (¿se puede hace un daño a una pe sona al pe mi i que nazca?; ¿cómo puede sabe se que en el caso de una pe sona con discapacidad, no nace hubie a sido la mejo opción?, ¿cuáles son los equisi os mínimos que han de cumpli se pa a conside a que una ida es digna de se i ida?). La mayo di icul ad se cen a en la elación de causalidad y, más conc e amen e, que el hijo pueda llega a p oba , de o ma concluyen e, que su mad e hab ía abo ado. A ello pa ece apun a la SAP Cádiz de 17 de sep iemb e de 2002: " mayo es dudas susci a el caso en que la acción sea en ablada sólo po el hijo en e mo (acción de «w ong ul li e»). El demandan e puede alega que su mad e podía habe decidido abo a , pe o no es á en condiciones de p oba (si no es con la colabo ación de la mad e, lo que obliga a supone el cu ioso caso de que és a ya ha mue o) que su mad e hab ía omado aquella decisión. Pa ece cuando menos dudosa la ec i ud de una decisión judicial de «w ong ul li e» que se basa exclusi amen e en lo que la mad e podía habe hecho, aunque pod ía u iliza se el c i e io de la « azonable e osimili ud de que la mad e hab ía decidido abo a », eniendo en cuen a, como es ob io, lo documen ado y p obado en au os sob e dicho ex emo". - 2098 - No obs an e, al ez pueda es ima se una demanda en ablada po el p opio hijo si con ella se p e ende exclusi amen e la indemnización de daños ma e iales expe imen ados po él, siendo muy dudoso, po con a, que sean indemnizables los daños mo ales pu os (el hecho, en sí, de nace o es a en e mo, pues esul a p oblemá ico un econocimien o de esponsabilidad del médico en e al nacido en es e sen ido, dado que un diagnós ico co ec o no hab ía pe mi ido elimina la discapacidad, sino que hab ía inducido a la mad e a in e umpi el emba azo). A di e encia de los casos de w ong ul li e y w ong ul bi h e e idos a nacimien os de hijos con mal o maciones no causadas po una negligencia médica, sino po la al a de in o mación del médico, en iempo opo uno, a la mad e de la mal o mación, lo cual le ha impedido decidi si que ía lle a a cabo o no la in e upción legal del emba azo, los supues os de w ong ul concep ion o w ong ul p egnancy son debidos a an iconcepciones allidas que han dado luga al nacimien o de un hijo sano pe o no p e is o. Según la Ciencia médica, ningún mé odo an iconcep i o es o almen e segu o; sin emba go, en ocasiones, su acaso es impu able a la negligencia médica o a un de ec o del p opio mecanismo an iconcep i o. De es e modo, los supues os de w ong ul concep ion pueden se : de un lado, ope aciones de es e ilización como asec omías o ligadu as de ompas negligen emen e p ac icadas o p ac icadas co ec amen e pe o con omisión po pa e del médico de la opo una in o mación ela i a a las p ecauciones que deben adop a se o a los iesgos de que no p oduzca el e ec o pe seguido (sob e asec omías, id., en e o as, las SSTS de 25 de ab il de 1994, 31 de ene o de 1996, 11 de eb e o de 1997, 11 de mayo de 2001; sob e ligadu as de ompas allidas, id. las SSTS 10 de oc ub e de 1995; 27 de junio de 1997; 5 de junio de 1998 y la SAP de Badajoz de 20 de eb e o de 2003); y, de o o, colocación negligen e de un mecanismo an iconcep i o in au e ino (DIU) ( id. STS 24 de sep iemb e de 1999) o pues a en ci culación o come cialización de un mecanismo an iconcep i o ine icaz que no impide el emba azo. Como señala la STS de 11 de mayo de 2001, en su FJ 6º, ace ca de una ope ación de asec omía y pos e io emba azo, "sob e la Na u aleza Ju ídica de es a in e ención p o esional médica se sub aya que, a la ho a de cali ica el con a o que une al pacien e con el médico a cuyos cuidados se some e, es a Sala, en doc ina cons an e, lo ha conside ado como de a endamien o de se icios y no de a endamien o de ob a, en azón a que, an o la na u aleza mo al del homb e, como los ni eles a que llega la ciencia médica, son insu icien es pa a la cu ación de de e minadas en e medades y, inalmen e, la ci cuns ancia de que no odos los indi iduos eaccionan de igual mane a an e los a amien os de que dispone la medicina ac ual, lo que hace que algunos de ellos, aún esul ando e icaces pa a la gene alidad de los pacien es, puedan no se lo pa a o os, odo ello impide epu a el aludido con a o como de a endamien o de ob a, que obliga a la consecución de un esul ado –el de la cu ación del pacien e– que, en muchos casos, ni puede, ni pod á nunca consegui se, en endiendo que, po a a se de un a endamien o de se icios, a lo único que obliga al acul a i o es a pone los medios pa a la deseable cu ación del pacien e, a ibuyéndole, po an o, y cualquie a que sea el esul ado del a amien o, una llamada obligación de medios, consis en e en u iliza cuan os emedios conozca la ciencia médica y es én a disposición del médico en el luga en que se p oduce el a amien o, de mane a que, como ecogen, en e o as, las sen encias de 7 de eb e o y 29 de junio de 1990, 11 de ma zo de 1991 y 23 de ma zo de 1993, la ac uación del médico se ija po la denominada «lex a is ad hoc», es deci , en conside ación al caso conc e o en que se p oduce la ac uación e in e ención médica y las ci cuns ancias en que la misma se desa olle, así como las incidencias insepa ables en el no mal ac ua p o esional, eniendo en cuen a las especiales - 2099 - ca ac e ís icas del au o del ac o médico, de la p o esión, de la complejidad y anscendencia i al del pacien e y, en su caso, la in luencia de o os ac o es endógenos –es ado e in e ención del en e mo, de sus amilia es, o de la misma o ganización sani a ia–, pa a cali ica dicho ac o como con o me o no a la écnica no mal eque ida, pe o, en cualquie caso, debiendo de hace se pa en e que, dada la i al anscendencia que, en muchas de las ocasiones, e is e pa a el en e mo la in e ención médica, debe se exigida, al menos en es os supues os, la diligencia que el de echo sajón cali ica como p opia de las obligaciones del mayo es ue zo... Que, si las an e io es obligaciones médicas pueden p edica se en los supues os en los que una pe sona acude al mismo pa a la cu ación de una en e medad o cuad o pa ológico, en los que, como se ha dicho an e io men e, el con a o que liga a uno y o o cabe cali ica lo ní idamen e como de a endamien o de se icios, en aquellos o os en los que la medicina iene un ca ác e me amen e olun a io, es deci , en los que el in e esado acude al médico, no pa a la cu ación de una dolencia pa ológica, sino pa a el mejo amien o de un aspec o ísico o es é ico o, como en el es udiado en los p esen es au os, pa a la ans o mación de una ac i idad biológica –la ac i idad sexual–, en o ma al que le pe mi a p ac ica el ac o sin necesidad de acudi a o os mé odos an iconcep i os, el con a o, sin pe de su ca ác e de a endamien o de se icios, que impone al médico una obligación de medios, se ap oxima ya de mane a no o ia al de a endamien o de ob a, que p opicia la exigencia de una mayo ga an ía en la ob ención del esul ado que se pe sigue, ya que, si así no sucedie a, es ob io que el in e esado no acudi ía al acul a i o pa a la ob ención de la inalidad buscada. De ahí que es a obligación que, epe imos, es oda ía de medios, se in ensi ica, haciendo ecae sob e el acul a i o, no ya sólo, como en los supues os de medicina cu a i a, la u ilización de los medios idóneos a al in, así como las obligaciones de in o ma de indispensable exigencia, como luego se examina, sino ambién, y con mayo ue za aún, las de in o ma al clien e –que no pacien e–, an o del posible iesgo que la in e ención, especialmen e si és a es qui ú gica, aca ea, como de las posibilidades de que la misma no compo e la ob ención del esul ado que se busca, y de los cuidados, ac i idades y análisis que esul en p ecisas pa a el mayo asegu amien o del éxi o de la in e ención... (S. 25-4-1994])". La esponsabilidad del médico en las demandas de w ong ul concep ion de i a del incumplimien o negligen e po pa e del p o esional sani a io del debe de in o ma p e iamen e al pacien e sob e las p obabilidades de acaso de la in e ención de es e ilización o en el pos ope a o io, o po no p ac ica los exámenes necesa ios as la in e ención o no hace lo co ec amen e, pe o lo cie o es que, si no hubie a sido po dicha ac uación negligen e, el hijo no hab ía sido concebido. Pe o, como ya ha quedado dicho, el hijo no es un daño (como ha señalado la STS 5 de junio de 1998, “la ida humana es un bien p ecioso en cualquie sociedad ci ilizada, cuyo o denamien o ju ídico la p o ege an e odo y sob e odo. No puede admi i se que el nacimien o de hijos no p e is os sea un mal pa a los p ogeni o es”), azón po la cual ha de conclui se que undamen o de una eclamación, en es os casos, se encuen a en la p i ación de la libe ad de p oc ea , como mani es ación del p incipio de lib e desa ollo de la pe sonalidad del a . 10.1 CE. Sob e es a base, los demandan es eclaman el daño mo al que les ha supues o el nacimien o de un niño no que ido, además del daño pa imonial po los gas os que end án que a on a pa a c ia , man ene y educa al niño. - 2100 - CONCLUSIONES Del ápido eco ido ju isp udencial ecién hecho pueden ex ae se di e sas ideas conclusi as. Cuando el daño causado no es o no sólo es pa imonial, la alo ación del mismo se di icul a y ello conlle a que las cuan ías indemniza o ias que se ijan nos lleguen a pa ece , cuan o menos, idículas. De es e modo, cómo se alo a una discapacidad como es el sínd ome de Down, si han de ene se en cuen a di e sos aspec os, como es el del impac o psíquico de c ea un se con discapacidad que p e isiblemen e pod á ale se po sí mismo y que puede llega a alcanza edades medianas, p ecisando, a su ez, una a ención ija pe manen e (casi siemp e de la mad e) y, po lo común, asala iada (piénsese en los gas os que conlle a un colegio especial), odo lo cual hace di ícil la de e minación del mon an e. Con dicha cues ión es á ín imamen e elacionado el deba e ace ca de has a qué pun o las lesiones al e o han de conside a se como lesiones a la mad e, en endiendo que el e o es pa e del cue po de la mad e, o, si, po el con a io, se ienen que conside a como lesiones a una pe sona dis in a de la mad e, pos u a és a que, di ícilmen e sal able a la luz del T ibunal Cons i ucional que conside a que el nasci u us o concebido y no nacido no es pe sona, es ingi ía la p e ensión indemniza o ia de la mad e en cuan o a los daños mo ales que han de epa a se en caso de abo o in olun a io po p ác ica negligen e, dado que no pod á eclama los daños mo ales i ogados a la ida del e o y que ecaen sob e él, cuya epa ación és e no pod á solici a . Y cómo puede de e mina se el mon o co espondien e a la epa ación de la pé dida de la mama que su e la pacien e a consecuencia de la in ección que con ae en el cu so de la in e ención qui ú gica: ¿jus amen e 6.000.000 pese as/36.000 eu os, ni más ni menos, son su icien es pa a deja indemne a una muje que pie de su mama de echa y que su e un pe juicio ísico y es é ico pe o ambién psicológico o impac o o su imien o psíquico o espi i ual, además de consecuencias pecunia ias como los gas os de ci ugía pa a su es i ución plás ica, eniéndose en cuen a di e sos ac o es de la pacien e como la edad, es ado ci il, p o esión, e c.?. ¿Puede deci se con oda segu idad que 6.000.000 pese as/36.000 eu os esponde adecuadamen e al p incipio de la epa ación ín eg a del daño?. ¿Puede el Juez llega a coloca se en la si uación pe sonal de la íc ima pa a hace se una idea ap oximada del daño que le ha sido causado? La g an di icul ad que encie a la cuan i icación del daño y dolo ísico y psíquico conduce a la indudable disc ecionalidad judicial pa a la ijación del quan um indemniza o io has a el pun o que la ob ención de un mayo o meno mon an e de esa cimien o a a es a en es echa elación con la gene osidad o no del juez e, incluso, si iene o no un buen día. Así las cosas, la subje i idad de los ó ganos de ins ancia en la ijación de las cuan ías indemniza o ias, lo que conduce a que a supues os simila es se concedan can idades di e en es que se ha llamado de o ma muy exp esi a la lo e ía judicial, in ingiéndose con ello el p incipio de segu idad ju ídica así como el de igualdad exigidos, espec i amen e, en los a s. 9.3º y 14 CE, a lo que ha de suma se, complicándose aún más si cabe, la al a de o mación especializada de los pe i os y el ue e co po a i ismo médico ha lle ado a la doc ina a plan ea se la con eniencia de que la alo ación del daño médico se ealice con a eglo a algún c i e io obje i o, conc e amen e, se plan ea la posible aplicación de los ba emos indemniza o ios de daños p oducidos en acciden es de ci culación de ehículos a mo o . - 2101 - BIBLIOGRAFÍA BACCHINI, Fabio (2002): Il di i o di non esis e e, Mc G aw Hill, Milano. 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