El interés del menor en la guarda conjunta, con especial atención a los supuestos de violencia

Página | 1 EL INTERÉS DEL MENOR EN LA GUARDA CONJUNTA, CON ESPECIAL ATENCIÓN A LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA Doctorando: D. Ricardo Miguel ÁGUEDA RODRÍGUEZ Directora de Tesis: Profª. Dra. Dª. Inmaculada VIVAS TESÓN Universidad de Sevilla, Curso 2015/2016 Página | 2 ÍNDICE CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN 8 CAPÍTULO II CONCEPTO, TERMINOLOGÍA Y TIPOS DE GUARDA 2.1.- CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA 17 2.1.1.- Distinción entre patria potestad y guarda y custodia 17 2.1.2.- Inexistencia de un concepto legal de guarda y custodia 18 2.1.3.- El derecho-función de guarda 19 2.2.- LA EVOLUCIÓN EN MATERIA DE GUARDA: LAS CUATRO GRANDES ETAPAS 22 2.3.- LA CONFUSA TERMINOLOGÍA LEGAL RELATIVA A LA GUARDA DE LOS HIJOS 27 2.4.- LAS CUATRO POSIBLES MODALIDADES DE GUARDA CON CABIDA EN EL CÓDIGO CIVIL 33 2.4.1.- La guarda y custodia individual 34 2.4.2.- La guarda y custodia distributiva 38 2.4.3.- La guarda conjunta 40 2.4.3.1.- Submodelos 40 2.4.3.2.- Críticas al legislador de 2005 45 2.4.4.- La guarda atribuida a un tercero no progenitor 50 2.5.- CONCLUSIONES 51 CAPÍTULO III LA PATRIA POTESTAD 3.1.- CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO 56 3.1.1.- Definición 56 3.1.2.- Titularidad y ejercicio 58 3.1.3.- Competencia para conocer de las controversias surgidas en su ejercicio 62 3.1.4.- Su contenido en caso de cese de la convivencia entre los progenitores 65 3.1.4.1.- La patria potestad residual 65 3.1.4.2.- Los derechos del progenitor titular de la patria potestad y no guardador 66 3.2.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 82 3.2.1.- Causas y cauces civiles de privación 82 3.2.2.- Causas y cauces penales de privación 93 3.3.- CONCLUSIONES 98 Página | 3 CAPÍTULO IV LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN EL CÓDIGO CIVIL 4.1.- LA GUARDA CONJUNTA “CONSENSUAL” Y “DISENSUAL” 100 4.1.1.- Nota introductoria 100 4.1.2.- La guarda y custodia conjunta antes de la Ley 15/2005 101 4.1.3.- La guarda y custodia conjunta tras la Ley 15/2005 106 4.2.- EL REQUISITO SUBJETIVO 115 4.2.1.- La petición por parte de, al menos, uno de los progenitores 115 4.2.2.- La buena relación entre los progenitores 120 4.3.- LA NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN “EXCEPCIONALMENTE” DEL ART. 92.8º DEL CC 123 4.4.- LA COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE GUARDA CONJUNTA 131 4.4.1.- La competencia judicial nacional sin “elemento” extranjero 132 4.4.2.- La competencia judicial nacional con “elemento” extranjero 137 4.4.2.1.- El concepto “residencia habitual” 146 4.4.2.2.- Las medidas provisionales y cautelares 153 4.4.2.3.- Competencia de los tribunales españoles en materia de crisis matrimonial 155 4.4.2.4.- Competencia de los tribunales españoles en materia de responsabilidad parental 158 4.5.- LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA CONJUNTA 165 4.6.- CONCLUSIONES 172 CAPÍTULO V LA GUARDA COMPARTIDA EN LAS LEGISLACIONES AUTONÓMICAS 5.1.- INTRODUCCIÓN 176 5.2.- ANÁLISIS DE LA LEYES AUTONÓMICAS QUE REGULAN LA FIGURA 187 5.2.1.- Aragón 187 5.2.2.- Cataluña 193 5.2.3.- Navarra 197 5.2.4.- Valencia 202 5.2.5.- País Vasco 207 5.3.- CONCLUSIONES 211 CAPÍTULO VI CONCEPTO “FAVOR FILII”. CRITERIOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA 6.1.- EL CONCEPTO “FAVOR FILII” 214 Página | 4 6.2.- LOS CRITERIOS PARA LA CONCRECIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA 218 6.2.1.- LA EDAD DEL HIJO 232 6.2.1.1.- La edad no es un criterio para determinar la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida 232 6.2.1.2.- La edad y los sistemas de guarda compartida por días, semanas, meses, trimestres, cuatrimestres o cursos escolares 242 6.2.2.- LA OPINIÓN O DESEOS DEL MENOR. LA EXPLORACIÓN DEL MENOR 253 6.2.3.- LOS INFORMES TÉCNICOS 264 6.2.4.- LA DEDICACIÓN PASADA A LA FAMILIA O PRÁCTICA FAMILIAR 273 6.2.5.- EL ARRAIGO DEL MENOR 277 6.2.6.- LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL DE LOS PROGENITORES 281 6.2.7.- LAS APTITUDES Y VOLUNTAD DE LOS PROGENITORES 286 6.2.8.- LA VINCULACIÓN AFECTIVA DEL MENOR 290 6.2.9.- LA ACTITUD DE COOPERACIÓN DE LOS PROGENITORES 295 6.2.10.- LOS ACUERDOS PREVIOS EN PREVISIÓN DE RUPTURA 306 6.2.11.- LA SITUACIÓN DE DOMICILIOS Y LAS ACTIVIDADES DE LOS HIJOS 309 6.2.12.- OTRAS CIRCUNSTANCIAS 311 6.3.- CONCLUSIONES 314 CAPÍTULO VII GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN SUPUESTO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA Y GÉNERO 7.1.- INTRODUCCIÓN 317 7.2.- EN CASOS DE VIOLENCIA NO PUEDE EXCLUIRSE AUTOMÁTICAMENTE LA ATRIBUCIÓN DE UN MODELO DE GUARDA DEL MENOR 324 7.2.1.- La prohibición legal de guarda y custodia compartida conforme al actual art. 92.7º C.c. 324 7.2.2.- La prohibición de guarda individual o compartida en las legislaciones autonómicas 329 7.2.3.- Un detenido análisis de la propuesta del Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en los supuestos de violencia 335 7.2.3.1.- El refuerzo de la idea de castigo al progenitor violento 336 7.2.3.2.- Las prohibiciones contempladas en el art. 92 bis: supuestos y consecuencias 341 7.2.3.2.1.- Supuesto de progenitor condenado penalmente por sentencia firme 342 7.2.3.2.2.- Supuesto de progenitor incurso en un proceso penal 348 7.2.3.2.3.- Supuesto de violencia recíproca entre ambos progenitores 352 7.3.- LA DISCUTIBLE PROHIBICIÓN DE ACUDIR A LA MEDIACIÓN EN SUPUESTOS DE VIOLENCIA 355 7.4.- CONCLUSIONES 358 Página | 5 CAPÍTULO VIII ALIMENTOS Y ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA COMPARTIDA 8.1.- INTRODUCCIÓN 362 8.2.- GUARDA COMPARTIDA Y ALIMENTOS 363 8.3.- GUARDA COMPARTIDA Y ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR 371 8.4.- CONCLUSIONES 377 CONCLUSIONES FINALES 380 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 384 SELECCIÓN JURISPRUDENCIAL 392 Página | 6 ABREVIATURAS A AAVV AAP AAPP Auto Autores Varios Auto de la Audiencia Provincial Audiencias Provinciales ALECP AN AP apdo./apdos art./arts BOE C.c. Cap. CCAA CCCat CDN CDFA CE CE-UE CEDH CENDOJ CGPJ CJI CP DGRN DIP DOUE DA DF DT EM FD FGE FJ GC GCC GCI INE IPC ISM JPI JF JM JVM LAIRF LEC-1881 LEC-2000 LEOMF LJV Anteproyecto de Ley del Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental Audiencia Nacional Audiencia Provincial Apartado/s artículo/s Boletín Oficial del Estado Código civil Capítulo Comunidades Autónomas Código Civil de Cataluña Convención de los Derechos del Niño Código de Derecho Foral de Aragón Constitución Española Comunidad-Unión Europea Convenio Europeo de Derecho Humanos Centro de Documentación Judicial Consejo General del Poder Judicial Competencia Judicial Internacional Código Penal Dirección General de los Registros y del Notariado Derecho Internacional Público Diario Oficial de la Unión Europea Disposición Adicional Disposición Final Disposición Transitoria Exposición de Motivos Fundamento de Derecho Fiscalía General del Estado Fundamento Jurídico Guarda y custodia Guarda y custodia compartida Guarda y custodia individual Instituto nacional de estadística Índice de precios al consumo Interés superior del menor Juzgado de Primera Instancia Juzgado de Familia Juzgado de lo Mercantil Juzgado de Violencia sobre la Mujer Ley de Aragón de Igualdad de Relaciones Familiares Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 Ley del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria Página | 7 LNRC LVRF LOMPIVG LOPJ LOPJM LPVRF NdC pág./págs pfo R. RAE Reglamento RCDI SAP/SSAP ss. SJPI SJPI STC STS/SSTS STJCE STJUE TBC TC TS TSJ Vid Ley Foral de Navarra de Custodia en casos de Ruptura Ley Valenciana de Relaciones Familiares Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica de Protección jurídica del menor de 1996 Ley del País Vasco de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores Norma de conflicto Página/s Párrafo Resolución Real Academia de la Lengua Española Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental («Reglamento Bruselas II bis») Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Sentencia/s de la/s Audiencia/s Provincial/es siguientes Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia/s del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Justicia de la Comunidad Europea Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea Trabajos en Beneficio de la Comunidad Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Véase Página | 8 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN El presente trabajo gira en torno al Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental (en adelante, ALECP), más conocido como “Anteproyecto de Ley de custodia compartida”, que, como texto inicial, fue aprobado a iniciativa del Ministerio de Justicia por el Consejo de Ministros el 19 de julio de 2013 1 e informado por el Consejo Fiscal con fecha 13 de septiembre de 2013, mismo mes en el cual se dio a conocer el informe del Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) el 19 de septiembre 2013. Asimismo, el Consejo de Estado emitió el correspondiente informe en sesión celebrada el 24 de julio 2014 2 . Actualmente, está pendiente de la presentación formal de la iniciativa o del Proyecto de Ley. Esta X legislatura, durante la cual se ha elaborado el presente trabajo investigador, comenzó el 13 de diciembre de 2011 y ha venido marcada por el impulso del poder ejecutivo de importantes propuestas y modificaciones legislativas en materias que afectan al Derecho de familia, las cuales han sido analizadas con detenimiento en estas páginas 3 . El ALECP, como eje central de este estudio, tiene como elemento esencial (para poder comprender su contenido y enfoque), la construcción eminentemente jurisprudencial de los temas en él abordados, dada la necesaria flexibilidad que requieren los conceptos jurídicos indeterminados existentes en la materia, los cuales han permitido a nuestros jueces y tribunales avanzar en el marco de la coyuntura social y legislativa de los años 2005 y siguientes, que han marcado, de manera decisiva, el desarrollo de las normas estudiadas en este trabajo de investigación 4 . La promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil (en adelante, C.c.) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC-2000) en materia de separación y divorcio, provocó un cambio en la interpretación de conceptos básicos en Derecho de familia, como patria potestad y guarda y custodia. Respecto a la patria potestad, ésta era conceptuada tradicionalmente como poder omnímodo del pater familias (como potestad o poder sobre sus hijos) y, a partir de 2005, “nace” la expresión “corresponsabilidad parental”, la cual acentúa la función del progenitor como actuación o titularidad, al servicio de los hijos, acorde con el mandato 1 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (Boletín oficial del Estado –en adelante, BOE- de 28 de noviembre de 1997), en cuyo artículo 22 se establece la facultad de la iniciativa legislativa del gobierno conforme a los arts. 87 y 88 de la Constitución Española (en adelante, CE). 2 Publicado en BOE de 24 de julio de 2014. Además de estas entidades, también fue requerida su opinión, mediante informe, al: Consejo General de la Abogacía Española, Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos, Asociación de Mujeres Juristas Themis, etc. 3 Durante esta legislatura han entrado en vigor o están en proceso legislativo, entre otras normas: la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de modificación de la LOPJ; la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia; Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia; ALECP en caso de nulidad, separación y divorcio y el Proyecto de Ley 121/000133, de 6 de marzo 2015, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4 Con fecha de 18 de noviembre de 2010, la Comisión de Doctorado de la Universidad de Sevilla aceptó la inscripción del proyecto de esta tesis doctoral. Página | 9 constitucional de plena igualdad de ambos progenitores conforme a los artículos (en adelante, arts. o art. en singular) 1.1, 14, 32 y 39 de la CE, y como así recoge la Exposición de Motivos (en adelante, EM) de la Ley 15/2005: “por último, esta reforma legislativa también ha de ocuparse de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo objeto es procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad”. Junto a esta “nueva visión” de la patria potestad, resultó decisivo el cambio en materia de guarda y custodia (en adelante, GC), la cual, tradicional y mayoritariamente, había sido atribuida de forma individual a la madre (no trabajadora fuera del hogar), con los efectos que ello comporta: atribución del domicilio familiar, pago y administración de la pensión de alimentos, atribución del uso y de otros bienes gananciales, etc. La incorporación de la mujer al mundo laboral y las consecuencias perniciosas o negativas del sistema (padre pagador, visitador) terminaron afectando a las relaciones internas entre los progenitores y con sus hijos y al modelo de familia tras el cese de la convivencia tanto a nivel económico como personal, emocional e, incluso, afectivo. Ello fue lo que permitió avanzar en la idea de la igualdad de género parental o coparentalidad, representada por la guarda y custodia compartida (en adelante, GCC). Éste, sin duda, es el punto de partida e inflexión que guió al legislador en su iniciativa del ALECP, en el cual se contiene una propuesta acorde con los principios de una sociedad avanzada y plural. Siendo consciente el legislador de la delicadeza y de la diversidad de modalidades de las situaciones familiares 5 , ha sido reacio a una minuciosa reglamentación positiva y “se ha conformado” con establecer una serie de criterios básicos o inspiradores o pautas, y un juego de principios y presunciones para la acomodación y aplicación, caso por caso, basado en el interés específico de cada menor, ya que dicho interés suele variar de uno a otro e, incluso, en el mismo menor, varía con la edad o las circunstancias de cada momento. Como ya he apuntado, el enfoque legal y jurisprudencial del presente trabajo es a nivel nacional, habida cuenta de la diversidad de normas intra-nacionales (un auténtico “abanico legal”) que han supuesto las regulaciones de las Comunidad Autónomas (en adelante, CCAA) en la materia, a la cual se ha incorporado recientemente la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco 6 (en adelante, LPVRF). Esta diversidad normativa en materia 5 Conforme a la realidad social, en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC) 93/2013, de 23 de abril de 2013, en su FJ 7º dice: “el sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por lo tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en los valores y en la realidad de los comportamientos socialesesa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural” (STC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 5). Y esa familia, distinta a la que se constituye mediante el matrimonio, concebida como realidad social a la que se extiende la protección constitucional, ha sido entendida por este Tribunal como ‘la que se constituye voluntariamente mediante la unión de hecho, afectiva y estable, de una pareja’ (STC 47/1993, de 8 febrero, FJ 3) (...)”. 6 BOE de 24 de julio 2015. Página | 16 CAPÍTULO II CONCEPTO, TERMINOLOGÍA Y TIPOS DE GUARDA Y CUSTODIA 2.1.- CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA 2.1.1.- Distinción entre patria potestad y guarda y custodia 2.1.2.- Inexistencia de un concepto legal de guarda y custodia 2.1.3.- El derecho-función de guarda 2.2.- LA EVOLUCIÓN EN MATERIA DE GUARDA: LAS CUATRO GRANDES ETAPAS 2.3.- LA CONFUSA TERMINOLOGÍA LEGAL RELATIVA A LA GUARDA DE LOS HIJOS 2.4.- LAS CUATRO POSIBLES MODALIDADES DE GUARDA CON CABIDA EN EL CÓDIGO CIVIL 2.4.1.- La guarda y custodia individual 2.4.2.- La guarda y custodia distributiva 2.4.3.- La guarda conjunta 2.4.3.1.- Sub-modelos 2.4.3.2.- Críticas al legislador de 2005 2.4.4.- La guarda atribuida a un tercero no progenitor 2.5.- CONCLUSIONES Página | 17 2.1.- CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA 2.1.1.- Distinción entre patria potestad y guarda y custodia Centrándose el presente Capítulo en el concepto, terminología y modalidades de guarda, debemos comenzar por señalar que nuestro C.c. regula separadamente la patria potestad (en el Título VII, arts. 154 y ss.) y la GC (en el Título IV, art. 92 C.c.). Dado que en el Capítulo siguiente se aborda un detenido estudio de la patria potestad, pasamos a ocuparnos aquí de la GC, debiendo precisarse que la distinción de ambas figuras o su contenido separado no se aprecia en las situaciones de normalidad familiar o convivencia, al participar ambos progenitores 14 , de común acuerdo, en las decisiones que conciernen al hijo y que, sin embargo, sí emergen como figuras independientes en las situaciones de ruptura matrimonial o de la pareja, al desgajarse la GC de la patria potestad. La GC del hijo menor no emancipado 15 no está definida legalmente. Es una figura ligada a la convivencia pero que va más allá de ésta 16 , constituyendo contenido indispensable en el convenio regulador, conforme a lo dispuesto por el art. 90.A) del C.c.: “el convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos, los siguientes extremos: A) el cuidado de los hijos sujetos a patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no conviva habitualmente con ellos…”. Y, en concordancia con lo anterior, el art. 103 del C.c., en sede de medidas provisionales, dispone: “admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges los sujetos a patria potestad y tomar las 14 Al referirme a “progenitores”, aludiré tanto a los heterosexuales como a los homosexuales, ya que tanto hombres como mujeres se pueden convertir en progenitores a través de la adopción, de la maternidad subrogada o de la inseminación artificial. 15 Vid. SAP de Málaga (Sección 6ª) de 27 de marzo de 2014 (JUR 2014, 281718), FD 4º: “ha de recordarse que la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos (artículo 315 CC), momento en que se produce la emancipación del hijo (artículo 314 CC) y la extinción de la patria potestad (artículo 169 CC), y dentro de ésta, el derecho de los padres a la guarda y tutela de los hijos. Esto hace, por una parte, que resulte inexplicable que en esta alzada se continúe interesando por el recurrente que se acuerde la guarda y custodia compartida de la hija Eva María, que alcanzó la mayoría de edad el NUM001 de 2012 (con anterioridad al dictado de la sentencia recurrida) y, por otra, que resulte errónea la conclusión del recurrente de que dicha sentencia estima en parte las pretensiones de la demanda porque deja sin efecto las medidas adoptadas en la anterior sentencia de divorcio sobre la guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos, toda vez que, como la propia sentencia así razona, dichas medidas quedan sin efecto ope legis en el momento que los hijos cumplen los dieciocho años, siendo para ello innecesario un pronunciamiento judicial, de ahí que sea correcta la imposición de las costas causadas en la primera instancia al demandante al resultar de aplicación el artículo 394.1 LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892), según el cual las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, lo que así ha ocurrido respecto de las del demandante de reducir o extinguir las pensiones alimenticias fijadas con anterioridad a favor de los hijos, sin que concurra la única excepción que el mismo precepto establece a dicha norma general consistente en la existencia de graves dudas de hecho o de derecho”. 16 La GC está ligada a la convivencia, dada la necesaria inmediatez para su ejercicio al requerir la presencia física del progenitor con el hijo, entendiéndose, mayoritariamente, como asistencia al menor en su vida cotidiana, como más adelante expongo. Página | 18 disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía…”. Ambos preceptos, redactados conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, configuran la GC como un derecho-deber personalísimo del progenitor al servicio del hijo, de tal forma que uno de ellos ostenta la GC y el otro el derecho-deber de comunicación, visitas y estancias con el menor los días que le sean asignados, configurándose, así, dos conceptos temporales de la función “tener al menor en su compañía”, a las que se suman las propias o inherentes a la GC como velar por el menor, alimentarlo o dotarle de una formación integral (art. 154 del C.c.) 17 , las cuales siguen compartiendo ambos progenitores 18 . 2.1.2.- Inexistencia de un concepto legal de guarda y custodia Efectivamente, como ya he apuntado, carecemos de un concepto legal de GC. El Informe del Consejo Fiscal al ALECP 19 , tras subrayar la inexistencia de un concepto legal de guarda y custodia, afirma que “el TS la ha identificado con la función de los padres de velar por los hijos y tenerlos en su compañía (vid. STS 19 de octubre de 1983)”. En esta línea, nuestros tribunales la definen como el quehacer diario ligado a la convivencia, pues, difícilmente, podrá compartirse por quienes ya no viven juntos, como subraya la Sentencia de la Audiencia Provincial (en adelante, SAP) de Valencia (Sección 10ª) de 15 de enero de 2007, FD 2º 20 . Otra definición de la GC (o, más bien, descripción pormenorizada de su contenido) es la ofrecida por Mercedes Caso Señal 21 , quien enumera las funciones o los deberes contenidos en la guarda y custodia en el contexto de ese quehacer cotidiano o doméstico definido por la jurisprudencia cuando los padres viven separados, en actuaciones concretas, desde la más elementales a las más complejas, tales como: “proveer al hijo de una alimentación adecuada y saludable; garantizar su descanso; velar por su salud ante 17 Fabiola Lathrop Gómez (Profesora de Derecho Civil) en Custodia compartida de los hijos. Editorial La Ley. 2008. Páginas 58 y 59, distingue, en la GC, aquellas funciones de carácter personal y diarias propias de tener la compañía del menor de otras funciones como velar por el menor, procurarles alimentos, educación, formación integral, que también forman parte la GC, ya que ésta no se agota o es solamente cohabitación, como entendería un concepto restringido de la figura, sino que abarca otras funciones como las reseñadas. 18 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) de 11 de febrero de 2014 (JUR 2014, 60368), FD 4º, reproducida en el texto más adelante. 19 https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/INFORME_CF_CUSTODIA_COM PARTIDA_DEFINITIVO.pdf?idFile=1907c598-d5c0-4480-b6f0-10ccbe0497d1 (folio 4). 20 JUR 2007, 235243. 21 Mercedes Caso Señal (Magistrada) en el Memento Expertos Crisis Matrimoniales. Editorial Francis Lefebvre. 2012. Página 93. Página | 19 las enfermedades y dolencias de toda índole; acompañarle hacia sus obligaciones académicas escolares y extraescolares; participar en sus tareas; establecer normas y pautas de comportamiento –en la mesa, en la relación con terceros, en la relación con el medio ambiente, respecto a las nuevas tecnologías, respecto a su espiritualidad,….- y atenderle emocionalmente –en sus preocupaciones, frustraciones, pérdidas de control, expectativas vitales, etc. (AP Girona 10-6-11)”. Para Zarraluqui 22 , la GC, en contraposición a la patria potestad, queda definida como “todo lo que integra el cuidado diario de los hijos”. En opinión de dicho autor 23 , “como la Ley no ha hecho, ni siquiera de forma ligera, una concreción de qué facultades de las que se integran la patria potestad están comprendidas en el cuidado y la educación o en la guarda y custodia, y cuáles permanecen en la patria potestad, la primera cuestión a despejar es ésta”. Y afirma: “la custodia queda ligada fundamentalmente a la convivencia y, en consecuencia a las decisiones diarias sobre la salud, la educación y la disciplina y el orden común y diario de la vida”, pasando a enumerar funciones de la GC (a las que denomina “de perfil ligero”), en contraposición a las comprendidas en la patria potestad: “no obstante, aquellas decisiones o prácticas de perfil ligero, como la toma de un analgésico o la cura de un arañazo, la dedicación a las tareas colegiales, el horario a respetar, la higiene diaria, la elección de alimentos o del reposo, o la del vestido o calzado, el entrenamiento en la casa o fuera de ella, la asistencia a celebraciones o actos sociales, etc. se integran en las funciones que se trasladan a la custodia” 24 . 2.1.3.- El derecho-función de guarda Expuesto cuanto antecede, podemos definir la guarda y custodia como un conjunto de funciones o actuaciones que el progenitor debe realizar-prestar en favor de su hijo, como amalgama extensa de funciones al servicio del menor, y que conlleva encomendarle a uno de manera individual o a ambos de manera conjunta en los supuestos de GCC, la convivencia con el menor y las tareas o funciones que dicha cohabitación comporta. Estas funciones perviven tras el cese de la convivencia cualquiera que sea la filiación del menor, y no podrán llevarse a efecto de forma compartida o simultánea por ambos progenitores 25 a causa de su separación física, siendo estos derechos y deberes (o 22 Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga (Abogado) en Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja. Bosch. 2013. Página 587. 23 Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga: Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja. Bosch. 2013. Página 531. 24 Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga: Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja. Bosch. 2013. Página 587. 25 Excepto en supuestos del cese de convivencia y división de vivienda de varias plantas o estancias y atribución de GCC de los hijos. Cuando la separación física se produce entre el menor y el progenitor, necesariamente, han de ser rotatorios o sucesivos los tiempos de la convivencia en diferentes espacios físicos. Página | 20 “derecho-función”, como ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia) una prestación que debe seguir proporcionándose con el objetivo de completar todas las necesidades del menor (las cuales son de diversa índole: afectivas, emocionales, educativas, morales, asistenciales, etc.), de tal manera que el cese de la vida en común no puede conllevar el fin de estos “servicios a favor del menor” y de la relación entre el progenitor y el menor. Así las cosas, como consecuencia del desdoblamiento o fragmentación de la patria potestad 26 por el cese de la vida en común de los progenitores, se entiende 27 que un progenitor ostentará la función o el derecho a “tenerlo en su compañía” 28 de forma continuada, mientras que el no guardador ostentará tal derecho-deber ciertos días, como también tienen o pueden tener otros parientes del menor, según contempla el art. 160 C.c. Los progenitores siguen compartiendo, al 50%, el resto de los derechos-deberes que venían ejerciendo durante la convivencia, ya que la atribución de la guarda del menor a uno no otorga más derechos de los que tenga el que “sólo” ejerce las estancias o visitas, perviviendo, de este modo, la obligación de velar por el menor, la cual existe independientemente del ejercicio y aun de la titularidad de la patria potestad (arts. 110 y 111 C.c.) y que se concreta en el deber de vigilancia y control de las actuaciones del otro progenitor guardador como preocupación permanente por el menor, así como de procurarle alimentos, solicitando, en su caso, las medidas judiciales oportunas (arts. 103.1, 156.5, 158, 160.3, 163.3 y 167 C.c.) 29 . Se trata de derechos-deberes de corresponsabilidad 30 que siguen vigentes y deben ser ejercidos de forma compartida aunque la estancia del menor no sea al 50% de su tiempo con cada progenitor, en función de la modalidad de guarda establecida. 26 Para Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga: Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja. Bosch. 2013. Página 587, a las facultades que restan a la patria potestad tras el desdoblamiento entre ésta y la GC las denomina “patria potestad residual”. 27 Más adelante analizo los diferentes tipos o modelos de guarda, si bien, en la práctica, se parte del modelo de guarda materna, en atención a la redacción histórica del C.c. en esta materia, en sintonía con la realidad social y los datos estadísticos, como podrá comprobarse. 28 Antonio Javier Pérez Martín considera que “siguen inalterables todas las funciones a excepción de una de ellas, la de tener a los hijos en su compañía”, en Estudio y repercusión práctica de las distintas leyes de custodia compartida”, Ponencia en el Encuentro con la Abogacía especializada en Derecho de Familia, organizado por CGPJ en Madrid, 3 al 5 de octubre de 2011. 29 AAVV. (Encarnación Roca I Trías, coord.): “Derecho de Familia”. Tirant Lo Blanch. 1997 (3ª Edición). Página 152: “en todo caso, el cónyuge a quien no corresponda la guarda de los hijos sigue obligado a velar por ellos y tiene derecho a comunicar con los mismos y tenerlos en su compañía. El deber de velar por los hijos existe con independencia del ejercicio y aun de la titularidad de la patria potestad (arts. 110 y 111 CC.) y se concreta en el deber de vigilancia y control de las actuaciones del otro progenitor, y aun de otros familiares y allegados (artículo 160.2 C.C.) en relación con el hijo, solicitando, en su caso, las medidas judiciales oportunas (arts. 156.5, 158, 160.3, 163-3 y 167 C.C.). También el derecho a relacionarse con los hijos resulta independientemente del ejercicio de la patria potestad y no puede impedirse, sin justa causa, ni siquiera a otros parientes o allegados (artículo 160.1 y 2 del C.C.)”. 30 La acepción “corresponsabilidad parental”, fue empleada, por primera vez, a nivel nacional en la EM de la Ley 15/2005. Página | 21 En este sentido, considero muy ilustrativa la SAP de Madrid (Sección 22ª) de 11 de febrero de 2014, FD 4º 31 : “conviene precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada a la Sala, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en ‘tener a los hijos en su compañía’ (art. 154 CC, se desdobla en dos nuevas: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos ‘guarda y custodia’ y ‘régimen de visitas y estancias’ no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%. b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos. c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto del tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio. El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales, y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible. Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del ‘favor filii’ contenido en los artículos 92, 93 y 94 del Código Civil, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno sólo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma, el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial. Dar prevalencia al interés del hijo, no es otra cosa que la completa comunicación con el padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, 31 JUR 2014, 60368. Página | 22 enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos”. 2.2.- LA EVOLUCIÓN EN MATERIA DE GUARDA Y CUSTODIA: LAS CUATRO GRANDES ETAPAS Tras esta primera aproximación a la GC, debo, inexcusablemente, recurrir a su regulación histórica y a su progresiva transformación con el fin de comprender cómo el contexto social ha hecho evolucionar su concepto, su contenido, su marco legal 32 e, incluso, su denominación. El ALECP, en su EM 33 , distingue cuatro grandes etapas en materia de guarda y custodia: una primera, antes de las reformas de 1981; otra segunda, posterior a la misma; la tercera, la vigente, y una cuarta, que es la pretendida con la citada propuesta: “La primera, anterior a las reformas de 1981, suponía para los supuestos de nulidad o separación (únicos legalmente posibles) que la obtención o pérdida de la guarda y custodia era un premio o castigo, según su inocencia o culpabilidad. La segunda, derivada de las Leyes de 1981, que partían de un sistema de divorcio basado en una única causa, el cese efectivo de la convivencia conyugal, unido al transcurso de unos plazos; y de la definición de la patria potestad conjunta, ejercitada por ambos cónyuges”. Más adelante 34 indica: “la tercera etapa es la vigente. Vino precedida por las Leyes citadas en el apartado I de esta Exposición y especialmente por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, que afectó a aquellos preceptos que subsistían y cuyo contenido era contrario a la plena efectividad del principio de igualdad entre las personas de distinto sexo”. Y continúa 35 : “la doctrina más común y la jurisprudencia han venido limitando los supuestos de guarda y custodia compartida a los acordados por las partes con homologación judicial y al supuesto excepcional del artículo 92.8º del Código Civil. Sin embargo, a partir de la STS de 8 de octubre de 2009, se ha venido consolidando la jurisprudencia que defiende una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia 32 Tanto antes como después de la CE, han sido numerosas las regulaciones en la materia al tratar la institución matrimonial y la separación o divorcio, con la necesaria referencia a cargo de cuál de los progenitores quedan los hijos, al tratarse de un pilar básico en cualquier sociedad: Ley del Matrimonio Civil de 1870; redacción inicial del CC de 1889; Ley Republicana del Divorcio de 1932; Ley de 24 de abril de 1958; Ley 30/1981, de 7 de julio; Ley 11/1990, de 15 de octubre y Ley 15/2005, de 8 de julio. 33 Folio 3. 34 Folio 4. 35 Folio 5. Página | 23 compartida, con referencias a algunos ejemplos del Derecho europeo y de las Comunidades de Aragón y Valencia. La cuarta etapa es la que se pretende con esta reforma, en respuesta a determinadas disfunciones que el régimen vigente está provocando en la práctica y que han tenido notorio alcance social”. Atendiendo a este aspecto histórico, es de resaltar la Ley 15/2005, norma que deroga el modelo de divorcio hasta entonces vigente desde la Ley 30/1981 e introduce novedades muy importantes en el C.c. y en la LEC-2000, tanto a nivel sustantivo como procedimental, permitiendo la solicitud del divorcio a los tres meses de la celebración del matrimonio y sin tener que acordar previamente la separación, eliminándose la alegación de una causa de la ruptura matrimonial y, especialmente, por cuanto se refiere a la materia objeto de estudio, introduciendo, expresamente, en el art. 92, apartados 5º y 8º del C.c. la modalidad de GCC. Con la cuarta etapa, el ALECP pretende dar respuesta, como en el mismo texto así se reconoce, a determinadas disfunciones que el vigente régimen de GCC presenta en la práctica. Si bien ha de señalarse que no se indican en la EM del ALECP cuáles son tales disfunciones, se entiende que algunas de ellas ya han sido resueltas por la interpretación que el TS ha realizado de la redacción inicial del art. 92.8 del C.c., que regula la modalidad de GCC disensual y que se centran, fundamentalmente, en la excepcionalidad de la GCC y la necesidad del informe (favorable) del Ministerio Fiscal, el cual, hasta hace bien poco, era requisito necesario 36 . De una detenida lectura de la propuesta legislativa puede extraerse que la pretendida reforma del C.c. quiere dar respuesta a la demanda social 37 , y resolver, al mismo tiempo, la disparidad de criterios entre las diferentes CCAA que han regulado la GCC, regulaciones autonómicas que serán objeto de detallado análisis en el Capítulo correspondiente del presente trabajo. Recuérdese que, a día de hoy, el texto proyectado aún no ha sido aprobado y, por tanto, no es Derecho vigente. En la breve evolución histórica de la guarda y custodia apenas reseñada con ayuda de la EM del ALECP, destaco el uso en el C.c. del término “cuidado” antes y después de las 36 En este sentido, en el Preámbulo, apartado II in fine, de la Ley de igualdad en relaciones familiares ante ruptura de convivencia de padres de Aragón (en adelante, LAIRF), Ley 2/2010, de 26 mayo, sí se destacan, ante el creciente número de rupturas de convivencia familiar, varias disfunciones de la normativa: “los supuestos de ruptura de la convivencia familiar han crecido notablemente en la última década, siendo uno de los asuntos más delicados a resolver el de la guarda y custodia de los hijos comunes. Esta cuestión se encuentra actualmente regulada por el artículo 92 del Código Civil español, reformado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que en defecto de acuerdo entre los padres configura la guarda y custodia compartida como excepcional, siendo necesario recabar asimismo informe favorable del Ministerio Fiscal. La aplicación de este precepto ha supuesto en la práctica el otorgamiento de la custodia individual de forma generalizada a la mujer. Sin embargo, la evolución de la sociedad exige dotar de una nueva regulación al régimen de guarda y custodia que favorezca el contacto continuado de los hijos con los padres y la igualdad entre los progenitores”. 37 En cuanto a la demanda social de GCC, resulta muy ilustrativa la profusa relación de entidades públicas y privadas que han sido oídas, según el Dictamen del Consejo de Estado al ALECP en su Antecedente 2º (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2014-438). Página | 24 reformas legislativas del año 1981 38 , juntos a otros que, hoy día, podemos considerar adecuados y de empleo generalizado en la terminología forense: “padres guardadores”, “cuidador/es”, “custodia”, “guarda y custodia”, “guarda individual”, “guarda conjunta”, “custodia compartida”, etc. Me limito ahora a hacer un mero apunte, pues al análisis de esta terminología dedicaré el apartado siguiente. Basta leer las distintas redacciones de los preceptos que han venido regulando esta materia (arts. 70 39 , 73 40 y 159 41 del C.c.) para comprender cómo ha evolucionado la GC, desde una postura inicial de “privilegio materno”, basado en la teoría de la mayor y mejor 38 En concreto, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del C.c. en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio y la Ley 30/1981, de 7 de julio por la que se modifica la regulación del matrimonio en el C.c. y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. 39 Según el art. 70 C.c. vigente desde el 14 de agosto de 1889 hasta el 15 de mayo de 1958: “los hijos e hijas menores de tres años estarán en todo caso, hasta que cumplan esta edad, al cuidado de la madre a no ser que, por motivos especiales, dispusiere otra cosa la sentencia”. Redacción de este precepto desde el 16 de mayo de 1958 hasta el 9 de agosto de 1981: “los hijos mayores de siete años quedarán al cuidado del padre, y las hijas al cuidado de la madre, si de parte de ambos cónyuges hubiese habido buena fe. Si la buena fe hubiese estado de parte de uno solo de los cónyuges quedarán bajo su poder y cuidado los hijos de ambos sexos. Si la mala fe fuere de ambos el Tribunal resolverá sobre la suerte de los hijos en la forma que dispone el párrafo segundo del número segundo del artículo 73. Los hijos e hijas menores de siete años estarán, hasta que cumplan esta edad, al cuidado de la madre”. 40 El tenor literal del art. 73 C.c. en vigor desde el 14 de agosto de 1889 hasta el 25 de mayo de 1975 era el siguiente: “la sentencia de divorcio producirá los siguientes efectos: 1º La separación de los cónyuges. 2º Quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad y protección del cónyuge inocente. Si ambos fueren culpables, se proveerá de tutor a los hijos, conforme a las disposiciones de este Código. Esto no obstante, si la sentencia no hubiera dispuesto otra cosa, la madre tendrá a su cuidado, en todo caso, a los hijos menores de tres años. A la muerte del cónyuge inocente, volverá el culpable a recobrar la patria potestad y sus derechos, si la causa que dio origen al divorcio hubiese sido el adulterio, los malos tratamientos de obra o las injurias graves. Si fue distinta, se nombrará tutor a los hijos. La privación de la patria potestad y de sus derechos no exime al cónyuge culpable del cumplimiento de las obligaciones que este Código le impone respecto de sus hijos”. La redacción del citado precepto desde el 26 de mayo de 1975 hasta el 9 de agosto de 1981 era: “La ejecutoria de separación producirá los siguientes efectos: 1º La separación de los cónyuges. 2º Quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad y protección del cónyuge inocente. Si ambos fueren culpables, el Juez, discrecionalmente, podrá proveer de tutor a los hijos, conforme a las disposiciones de este Código. Esto no obstante, si al juzgarse sobre la separación no se hubiese dispuesto otra cosa, la madre tendrá a su cuidado, en todo caso, a los hijos menores de siete años. A la muerte del cónyuge inocente, volverá el culpable a recobrar la patria potestad y sus derechos, si la causa que dio origen a la separación no afectare a la formación moral de los hijos. En otro caso se les proveerá de tutor. La privación de la patria potestad y de sus derechos no exime al cónyuge culpable del cumplimiento de las obligaciones que este Código le impone respecto de sus hijos”. 41 La redacción del art. 159 C.c. vigente desde el 9 de junio de 1981 hasta el 7 de noviembre de 1990 era: “Designación por el juez de la guardia de los hijos Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo”. Página | 25 estabilidad del menor en manos del cuidador primario: la madre, hasta su configuración actual. La identificación de la mujer como “la mejor guardadora y cuidadora natural de la prole”, frente a la peor posición y peores condiciones naturales del padre, que hacían desaconsejable a la sociedad, representada en sus jueces, de otorgarle la GC, vulnerando el vigente principio de igualdad del art. 14 CE, propugnó la modificación operada por la Ley 11/1990 cuando, en base al principio de no discriminación, se modifica el art. 159 del C.c. Al respecto, resulta de interés la STC (Sala Primera) de 14 de julio de 2003, FD 2º 42 , que analiza la regulación introducida por la Ley 11/1990, haciendo desaparecer del art. 159 C.c. cualquier preferencia que, por razón de la edad de los hijos, pudiera corresponder a la madre: “es pertinente recordar que, precisamente como consecuencia de dicha reforma legal, nuestro ATC 438/1990, de 18 de diciembre, declaró extinguida por desaparición sobrevenida de su objeto la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el art. 159 CC en su redacción anterior por posible discriminación contraria al art. 14 CE. En el ATC 438/1990, F. 1, se razonó que «con la modificación operada por la Ley 11/1990, el legislador ha eliminado de la redacción del citado precepto aquello que el Juzgado consideró posiblemente inconstitucional, la preferencia en favor de la madre del cuidado de los hijos e hijas menores de siete años en caso de separación de los padres y a falta de mutuo acuerdo entre los mismos, preferencia que ha sido suprimida en la nueva redacción que establece la Ley 11/1990, dictada, según su Preámbulo, con el fin de “eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad”, consagrado en el art. 14 de la norma fundamental»; razonamiento en el que se insiste en el ATC 203/1991, de 1 de julio, F. 3, al reiterar que el sentido introducido por la reforma operada por la Ley 11/1990 fue el de «eliminar todo atisbo de discriminación –que se podría materializar al atribuir a la madre la custodia hasta determinada edad– dejando al Juez que actúe en orden a decidir el cuidado y la guarda de los hijos con libertad de criterio y plena independencia, pero con sujeción al principio rector que es el derecho preferente del niño”. Por un lado, el legislador eliminó de la redacción del citado precepto aquello que consideró inconstitucional, la preferencia en favor de la madre 43 (y, con ello, cualquier atisbo de discriminación) en relación al cuidado de los hijos e hijas menores de siete años en caso de separación de los padres y a falta de mutuo acuerdo entre los mismos, preferencia contraria a la igualdad hombre-mujer. 42 RTC 2003, 144. 43 STS de 22 de mayo de 1999 (Id Cendoj: 28079110011999102172), FD 3º: “ciertamente los preceptos constitucionales, especialmente, el artículo 14, consagra el principio contrario a cualquier discriminación por razón de sexo, entre otras, el cual, parece haber sido acogido en el artículo 159 del Código Civil respecto a la decisión judicial de a qué progenitor se le encomendará el cuidado de los hijos menores de edad, estableciendo como única cortapisa a la decisión la relativa ‘al beneficio de los hijos’, siendo incuestionable que el Juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin, con lo que el control en casación de una decisión de semejante naturaleza es difícil de entender, a no ser que el resultado de la prueba practicada viniera a aconsejar lo contrario a lo resuelto por el Juez”. Página | 32 d) Por pacto de convivencia familiar debe entenderse el acuerdo, de naturaleza familiar y patrimonial, adoptado entre ambos progenitores y judicialmente aprobado, con la finalidad de regular y organizar el régimen de convivencia o de relaciones, en su caso, así como los demás extremos previstos en esta ley”. Incluso, el ALECP reconoce este problema y constata la diferencia terminológica en los países de nuestro entorno, si bien intenta señalar unos caracteres comunes 63 : “aunque la terminología y los sistemas legales no son homogéneos, podemos decir que de los Estados miembros de la Unión Europea, sólo seis hablan en sus leyes explícitamente de custodia compartida con estas palabras u otras equivalentes (Bélgica, España, Francia, Inglaterra y Gales, Italia y la República Checa) y con estos caracteres: - Cabe por convenio de los padres, homologado judicialmente, si no vulnera el principio del “bonum filii”. - Cabe la posibilidad de decretarla judicialmente (España y Francia). - Tan solo Bélgica ha configurado de modo general una custodia por periodos alternos; cargando al cónyuge que se opone la prueba del perjuicio al hijo. - La legislación más minuciosa a la hora de precisar los criterios para que el Juez la decrete es la de la República Checa”. Podemos estar conformes o disconformes con estos caracteres que señala el ALECP en materia de GCC, pero lo que es evidente es que la terminología o las definiciones legales nos permiten a todos los operadores jurídicos y a los afectados conocer el alcance y contenido de los convenios y de las resoluciones judiciales. Una de las notas características del Derecho de familia español es la profusión innecesaria de términos jurídicos indeterminados, lo que unido al uso “vulgar, no técnico” y generalizado de alguno de ellos, han terminado, con el devenir de los años, generando una verdadera amalgama terminológica para identificar una única realidad, que hace, en ocasiones, muy difícil conocer o interpretar a los operadores jurídicos y a los afectados (padres, madres e hijos) qué alcance o a que se está refiriendo el legislador o el juez a la hora de regir sus relaciones de familia en un momento crucial de disparidad de criterios acerca del proceso disensual, o, incluso, consensual en la elaboración del convenio regulador. En este sentido, los órganos judiciales se han visto obligados a ejercer una doble labor, la definitoria o terminológica previa (si bien, en ocasiones, han contribuido a una mayor confusión), y la que le es propia en las controversias familiares. Ejemplo de la labor clarificadora de la terminología, cito, entre otras muchas, la SAP de Girona (Sección 1ª) de 29 de junio de 2012, FD 2º 64 : “cuando a un progenitor se le atribuye la guarda y custodia de un hijo, se le da a entender que en la práctica dicho 63 Folio 6. 64 AC 2012, 1356. Página | 33 progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor queda relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto es así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativas, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la patria potestad. Ante ello, se aboga por la superación del concepto guarda y custodia, exclusiva o compartida, suprimiendo toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda, distribución de estancias que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia, pues muchas veces la defensa del ejercicio exclusivo de la guarda y custodia sobre los hijos tienen como finalidad encubierta la de decidir el progenitor a la que se le atribuye de forma exclusiva sobre la vida de los hijos”. Tampoco las legislaciones autonómicas han incluido un concepto de GC, exceptuando el contenido ya mencionado del art. 3 relativo a “definiciones” de la LVRF. Por su parte, y como ya he expuesto, las acepciones utilizadas por el ALECP amplían las hasta ahora expuestas “sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio” 65 , aportando otras como “convivencia y régimen de estancias” y “relación o comunicación con el no conviviente”. En realidad, el elemento distintivo entre las diferentes modalidades o posibilidades de guarda en favor de los hijos no se halla en la nomenclatura y sí, en cambio, en la duración del reparto de los tiempos de convivencia o de estancias de los progenitores con sus hijos, que se auto-asignan o reparten voluntariamente o por orden judicial, y sus efectos, pero, sobre todo, en la madurez de los progenitores al afrontar el cese efectivo de la convivencia y esta nueva etapa en la que la GC se independiza o desgaja de la patria potestad, a la que, a continuación, hago referencia, y, tras su correspondiente análisis, propongo definiciones o conceptos al final de este capítulo. 2.4.- LAS CUATRO POSIBLES MODALIDADES DE GUARDA CON CABIDA EN EL CÓDIGO CIVIL Centrando, ahora, la exposición en las modalidades de guarda que tienen cabida en nuestro C.c., éste conoce, conforme a su configuración legal actual, cuatro posibles tipos o modelos de “guarda” o de “guarda y custodia”, términos que serán empleados indistintamente en lo sucesivo para referirnos a la misma realidad, pues los considero compatibles y adecuados, dado su uso generalizado en la práctica. 65 EM, folios 9 y 10. Página | 34 El modelo de guarda que bien las partes procesales (los progenitores) solicitan al Juez para su homologación o bien éste les impone por resolución, no es irrelevante, ya que la modalidad de guarda tiene una incidencia decisiva en las reglas jurídicas aplicables, incluso, en la existencia de prohibiciones, repercutiendo sobre la adjudicación de la vivienda familiar (ajuar familiar, trasteros, garajes, segunda residencias, vehículos, etc.), el pago de los alimentos ordinarios y extraordinarios, etc. La falta de concreción legal en nuestro C.c. sobre la definición de la GC y su contenido, así como del específico reparto del tiempo de convivencia y de estancias entre el progenitor y el hijo impiden determinar cuándo estamos ante dicha modalidad 66 . En la misma línea, el ALECP, si bien en su propuesta del art. 90.1.a) 3º alude a los “los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia, relación y comunicación con el no conviviente”, no determina cuándo nos encontramos ante el régimen de guarda convencional y cuándo ante un sistema de GCC, pues la norma propuesta no cuantifica el reparto del tiempo para poder determinar cuándo nos hallamos ante una GCC y cuándo no. Así las cosas, ni el vigente C.c. ni tampoco el ALECP determinan un tiempo mínimo, ni de distribución idéntica de los tiempos de convivencia con los hijos, ni de residencia alterna en periodos iguales, contemplando sólo un reparto idéntico de obligaciones para con la prole. Esto dicho, en atención a quién ostenta la guarda de los hijos, podemos diferenciar: GC individual, GC distributiva, GC conjunta y GC atribuida a un tercero no progenitor 67 . Las vemos a continuación. 2.4.1.- La guarda y custodia individual La modalidad principal, mayoritaria y tradicional sobre la cual gira el texto o la regulación de nuestro C.c. es la GC simple, completa, unilateral, individual, monoparental o exclusiva (todos esos nombres recibe) 68 , configurada como la guarda y custodia otorgada 66 En este sentido, destaco, entre otras, la STS de 16 de febrero de 2015 (Id Cendoj: 28079110012015100034), FD 2º: “en el caso, y con independencia de que la sentencia recurrida poco diga de todo lo anteriormente expuesto, es lo cierto que ambos progenitores cuentan con capacidad suficiente para atender al hijo de manera adecuada y que la resolución que ahora se recurre impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (el menor pernoctará, dependiendo del mes, no menos de diez noches en el domicilio del padre y éste le recogerá del colegio no menos de veinte días de un total de 24 posibles, como recuerda la recurrente) que sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio para el menor sería mínimo y sin duda más beneficioso desde la idea, además, de que va a servir para normalizar sus relaciones con la hija de su padre, habida de una nueva relación sentimental”. 67 Estas cuatro modalidades se contienen también en AAVV.: Los procesos de familia una visión judicial, (Eduardo Hijas Fernández, coord.). Colex. 2009. Página 599. 68 Esta enorme variedad terminológica ha sido creada por nuestro C.c. y por nuestros órganos judiciales, como, por ejemplo, la SJPI núm. 24 de Madrid de 10 de marzo de 2012 (JUR 2012, 86098), FD 4º, que se refiere a ella como “guarda y custodia exclusiva de los menores” o la SAP de Barcelona (Sección 12ª) de 21 de diciembre de 2010 (JUR 2010, 84447), FD 2º, que alude a ella como “custodia monoparental”. Página | 35 exclusivamente a favor de un progenitor (de forma estadísticamente mayoritaria, a la madre 69 ), a quien corresponde el cuidado del menor y la decisión sobre su lugar de residencia 70 , gozando el otro progenitor (con frecuencia, el padre) de un régimen de estancias y comunicaciones. Se constituye, así, esta modalidad de guarda como la opción más frecuente dentro de las posibilidades que ofrece el C.c., y cuyo signo distintivo es la evidente diferencia entre los periodos de tiempo de permanencia del hijo con cada progenitor 71 . El art. 90.1 apartado A) del C.c. se refiere a la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos y del régimen de visitas correspondiente al otro progenitor 72 “que no viva con ellos” y el art. 94 C.c. contempla el “derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”. El art. 96.1 del C.c., en sede de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar, también tiene presente este modelo de guarda al establecer que el uso de la vivienda familiar “corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Asimismo, el art. 103.1ª del C.c. hace referencia, de forma evidente, a este modelo, al 69 Si bien, más adelante, analizaré la evolución estadística de la atribución de guarda y custodia, es notorio que esta modalidad es la que viene aplicándose con mayor frecuencia por la práctica judicial, aplicando, de forma mayoritaria, el principio (no vigente) de la madre como mejor guardadora frente al padre. Como muestra de ello, cito la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 14 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1670), FD 1º: “el trabajo nocturno de la madre como causa no impeditiva del ejercicio de la función de guarda por la madre fue correctamente apreciada por el Tribunal (F.J. 3) de suerte que eliminada esa circunstancia resulta evidente, dada la edad de la menor, que la atribución a la madre de su guarda y cuidado está en la línea de una larga experiencia que encuentra en el diario contacto con la madre un elemento esencial en el desarrollo de la personalidad infantil”. 70 Este derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor será debidamente matizado en el Capítulo relativo a la patria potestad. Éste es un dato que señala la regulación de la UE conforme ya he tenido oportunidad de exponer (definiciones de derecho de custodia) del art. 2 apartado º del Reglamento 2201/2003. 71 En el mismo sentido, se pronuncia Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga: Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja. Bosch. 2013. Página 671. 72 Acerca de la extensión del derecho de relación se pronuncia la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 12 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3280), FD 7º: “queda por resolver la cuestión relativa a la extensión del derecho de relación, que en definitiva constituye el núcleo del litigio. Antes que nada debe señalarse que esta Sala opina que la expresión ‘derecho de visitas’ debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el presente, resulta más adecuado utilizar la expresión relaciones personales, terminología que utiliza el artículo 160.2 CC, que es el aplicable. Es cierto que el artículo 160 CC no determina la extensión ni la intensidad de los periodos en los que el menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta: i) la situación personal del menor y de la persona con la desea relacionarse; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas aquéllas que sean convenientes para el menor”. Página | 36 señalar, en sede de medidas provisionales, que “admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1ª. Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar (…) y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”. De lo expuesto, se colige que este modelo supone la designación de un progenitor principal guardador al que corresponde el cuidado ordinario del hijo menor 73 , promoviéndose, de este modo, un mayor grado de afectividad y relación personal con él. Y, como consecuencia o indisolublemente unido a lo anterior, además del cuidado del hijo al dicho progenitor le será también atribuido el uso de la vivienda familiar, así como la administración y gestión de la pensión de alimentos 74 . En definitiva, la guarda individual conlleva contacto permanente con uno de los progenitores y ocasional con el otro a través de las estancias (visitas). El régimen ordinario o normalizado de estancias, considerado por los juzgados y tribunales como régimen “estándar”, comprende posibilidad libre y sin restricciones posibilidad comunicación padre-hijo por cualquier medio para ello (llamadas telefónicas, e-mails, whatsapp, etc.), respetándose los hábitos de conducta del menor y su interés (horarios de clase, estudio, sueño, etc.), así como visitas intersemanales de uno o dos días por la tarde (sin pernocta) y estancias de fines de semanas alternos (con pernocta), como también la mitad de todas las vacaciones escolares 75 . Las entregas y recogidas se realizan en el domicilio habitual del menor. Este sistema o modalidad conlleva, en la práctica y desde el punto de vista numérico, que el menor pase aproximadamente 9 días al mes 76 con el progenitor no guardador y el resto, 21 días, con el progenitor guardador, que, en cómputo anual, supone 120 días a favor del progenitor no guardador distribuidos en 90 días en el régimen ordinario (semanal e inter semanal) y otros 30 en el periodo de vacaciones escolares, frente a 240 días del progenitor guardador (el doble), distribuidos en 210 días anuales en el régimen ordinario y otros 30 en el periodo de vacaciones escolares. Esta modalidad estandarizada presenta, a veces, cierta flexibilidad, llegando a aproximarse, bajo el nomen iuris de guarda individual o exclusiva, a otras modalidades como la GCC mediante la instauración de un amplio régimen de visitas, como tienen ocasión de señalar, reiteradamente, nuestros órganos judiciales. Así lo hace la SAP de 73 Utilizaré, en adelante, el singular, tomando como base para ello que tanto las parejas casadas o no casadas tienen un promedio de un hijo. El número medio de hijos por mujer disminuyó hasta 1,38 y la edad media a la maternidad repuntó hasta los 31,2 años, según datos del INE del año 2010 (de 7 de julio de 2011). http://www.ine.es/prensa/np666.pdf. 74 A ambas cuestiones dedicamos un Capítulo específico en el presente trabajo. 75 En AAVV.: Derecho de Familia (Gema Díez-Picazo Giménez, coord.). Cívitas. 2012. Páginas 1378 y ss., se expone el contenido del que se denomina “régimen habitual u ordinario” como aquél de fines de semana alternos (de viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas) y de un día o dos por semana, así como la mitad de las vacaciones. 76 Cómputo realizado sobre la base de cuatro miércoles al mes y dos fines de semana alternos o 2,5 días cada fin de semana, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo. Página | 37 Vizcaya (Sección 4ª) de 17 de mayo de 2007, FD 3º 77 : “a lo anterior debemos añadir el hecho inconcuso de que a través del amplísimo régimen de visitas establecido y cumplido por los dos progenitores estamos en presencia de una guarda y custodia compartida, aunque no sea utilizando el nomen iuris. Invertir la situación actual, atribuyendo al padre la guarda y custodia y a la madre un régimen de visitas parejo al actual puede presentar un inconveniente, a saber, que la madre, por razones profesionales, no pueda el día de mañana mantener con sus hijos las visitas que se le señalen, alejándola de la esfera afectiva de los menores al no disponer del tiempo suficiente para adaptarse al régimen de visitas. Como el padre si está en condiciones de visitar a sus hijos en los términos señalados, y el régimen viene funcionando sin grandes problemas, entendemos que debemos mantenerlo en su integridad al haberse demostrado su perfecta viabilidad”. Acerca de la ampliación del régimen de visitas al progenitor no guardador hasta convertir la guarda individual, prácticamente, en una GCC se pronuncian, asimismo, la SAP de Barcelona (Sección 18ª) de 31 de marzo de 2009, FD 3º 78 : “ahora bien, no considera esta Sala que deba ampliarse la permanencia de los hijos comunes con su padre dos tardes intersemanales con pernocta, como solicita el recurrente, lo que equivaldría a una guarda y custodia compartida, que se ha denegado, considerando suficiente el régimen de estancias con el padre con una tarde intersemanal con pernocta, tal como ha acordado la Juzgadora ‘a quo’” y la SAP de Lleida (Sección 2ª) de 4 de septiembre de 2009, FD 2º 79 : “estableciendo un amplio régimen de visitas a favor del padre y que consistirá en la posibilidad de tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las 8 de la tarde así como los martes y jueves desde la salida del colegio y hasta las 8 de la tarde, debiendo el padre recogerlo al inicio y de las visitas y reintegrarlo al domicilio materno. No se considera adecuado habida cuenta la edad del menor, las pernoctas inter semanales, que, por lo demás, de ser acordadas, convertirían prácticamente el régimen en una custodia compartida. A ello hay que añadir la mitad de las vacaciones escolares debiendo elegir los periodos, los años pares la madre y los impares el padre”. En el mismo sentido, la SJPI núm. 24 de Madrid de 10 de marzo de 2012, FD 4º 80 : “ha de resaltarse cómo, en el presente caso, no concurren los supuestos y requisitos necesarios para que proceda acordar, de conformidad con lo establecido en el artículo 92.5 del Cc., la guarda conjunta o alternada en favor de ambos progenitores. No obstante ello, la discusión sobre la alternativa custodia conjunta o exclusiva en el presente supuesto carece de trascendencia práctica en cuanto el régimen de visitas y estancias en su día pactado por ambos progenitores a favor de la madre es tan amplio que, por el reparto de tiempos de estancia de los menores con ambos progenitores, está más cerca de una guarda alternada que de una exclusiva, de modo que, al margen del ‘nomen iuris’ que se le otorgue, no existiendo entre las partes divergencia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a su padre, aspecto sobre el que ambas coinciden, la única diferencia que separa a las partes es este extremo es la concreción del régimen 77 JUR 2007, 350161. 78 SP/SENT/477410. 79 SP/SENT/488992. 80 JUR 2012, 86098. Página | 38 de estancias de los menores con el menor no custodio, con mayor o menor duración de las estancias de los menores con su madre”. Y también la SAP de Islas Baleares (Sección 4ª) de 20 de febrero de 2013, FD 1º 81 : “se indica en el motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Alberto, que la sentencia de instancia, al otorgar la guarda y custodia del hijo menor a la madre, concediendo al propio tiempo el amplísimo régimen de visitas a favor del padre no custodio, no atiende a que, en rigor, se está en presencia de una guarda compartida, como la que se venía consintiendo tiempo atrás, de modo que se estaría en el caso de una situación ‘de facto’ consagrada por el tiempo y por la propia decisión judicial a la que, sin embargo, se resiste darle el ‘nomen iuris’ de guarda y custodia compartida, otorgándole la cualificación de guarda exclusiva, cuando, en la realidad, el reparto de tiempo de estancia del niño con ambos progenitores y de asunción de responsabilidades es equivalente”. 2.4.2.- La guarda y custodia distributiva La GCC partida o distributiva es la consistente en la separación de hermanos. Esta modalidad de GC es, estadísticamente, poco habitual (ni consensual, ni disensual) y está limitada por el C.c., ya que el principio de unidad familiar limita y recomienda preservar la relación entre hermanos (en todos los supuestos) al ser la más duradera de las relaciones personales-familiares, frente a las relaciones de pareja o a las relaciones padrehijo, además de que aquélla no ha de resultar afectada por la ruptura sentimental de los progenitores, por lo que ha de procurarse, en beneficio de los menores, el equilibrio emocional de los hijos manteniéndolos unidos. Por tanto, este modelo de guarda partida o distributiva no es, en principio, fomentado por el C.c., pero sí es posible y está contemplado en el art. 96.2 del C.c.: “cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente”, pero el art. 92.5 del mismo Cuerpo legal muestra claramente su disfavor hacia ella al no recomendarla: “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”, siendo, pues, contraria al espíritu del C.c. y a los usos sociales. Este rechazo hacia esta modalidad queda reflejado también en las normas de las CCAA que han tenido oportunidad de regular el particular, en concreto, en el art. 6.4 de la LAIRF, en el art. 233-11.2 del Código civil de Cataluña (en adelante, CCCat.) y en el art. 3.7 de la LNRC, si bien, al no ser un derecho absoluto, no se prohíbe la separación, sino que se recomienda procurar “no separar a los hermanos”, pudiendo ceder ante circunstancias muy excepcionales o especiales, como la dependencia de un hijo respecto 81 JUR 2013, 136746. Página | 39 a uno de sus progenitores 82 o cuando existe una importante diferencia de edad entre los hermanos. De este modo, los supuestos excepcionales de separación de hermanos pueden ser acogidos en ISM. A dicha excepcionalidad apunta la SAP de Sevilla (Sección 5ª) de 8 de mayo de 2007, FD 2º 83 : “…se torna aconsejable mantenerle bajo la custodia del padre, ya que de la citada documentación se deduce, sin grandes esfuerzo, que es la mejor manera de contribuir a su adecuado desarrollo. Sin perjuicio del contacto del menor con su madre y su hermano que se produce mediante el régimen de visitas establecido. Con respecto al menor Juan Luis, en los informes de los servicios sociales de la localidad de Lanjarón, donde actualmente reside con su madre y su familia materna, se destaca su notable integración y adecuado desarrollo, lo cual es concluyente para determinar que ha de continuar bajo la custodia de la madre, sin perjuicio, al igual que con respecto al otro hijo, por alteración de las circunstancias, se puedan modificar las medidas adoptadas, desde luego, siempre en beneficio y atención del menor. Como ya hemos señalado, es recomendable la convivencia entre los hermanos dado que favorece su desarrollo integral, sin embargo, en determinados supuestos, como el analizado, dadas las dificultades y obstáculos que representa el desarrollo del mayor de los hermanos se estima aconsejable esta separación, que puede permitir que, mediante esos contactos durante los periodos de visitas, se fortalezca y mejore”. En realidad, más que una GC partida, existen guardas individuales en las que cada progenitor es, simultáneamente, guardador y titular del derecho de estancias, si bien respecto de distintos hijos. Son, por tanto, posibles las situaciones de separación de hermanos, si bien es sumamente importante que el C.c. reconozca explícitamente el derecho a la relación fraternal. Al respecto, es curioso cómo el art. 160 C.c., durante muchos años, ha contemplado el derecho a relacionarse los padres con sus hijos menores aunque no ostenten la patria potestad, así como que no se impidan las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados, en tanto que el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, establece que “3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses”, de tal modo que nada se establece en cuanto a las relaciones entre los hermanos, cuya previsión es incluida en el art. 236-4 del CCCat. 84 y, recientemente, por la nueva redacción que el art. 160.2º C.c. ha recibido 82 Así, la SAP de Sevilla (Sección 5ª) de 25 de febrero de 2002: “la dependencia que cada uno de los hijos ha desarrollado con el progenitor que convive” (Revista de Derecho de Familia, núm. 18, enero 2000. Páginas 167 y 168). 83 JUR 2007, 42889. 84 Art. 236-4. “Relaciones personales. Página | 40 por parte de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia: “2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores”. Considero muy conveniente y necesaria que dicha inclusión normativa se incluyera en el ALECP tanto en sede del convenio regulador como en sede de resolución judicial, posicionando la prevalencia jerárquica de la relación fraternal sobre el resto de allegados o familia extensa. 2.4.3.- La guarda conjunta 2.4.3.1.- Submodelos Como contrapunto u oposición a la guarda individual materna tradicional y mayoritaria, se abre paso la guarda conjunta que carece de modelo legal, sin que en el art. 92.5 del C.c. se establezcan requisitos estáticos ni taxativos 85 . Inicialmente, este modelo de guarda se instaura de forma tímida (con el recelo u oposición de la mayoría de la jurisprudencia) y, con posterioridad, en tromba (si se me permite la expresión) tras la reforma de la Ley 15/2005 y las posteriores normativas autonómicas 86 que implantan el ejercicio compartido, conjunto, o guarda y custodia compartida o alternativa o alternante, la cual, a su vez, presenta varios sub-modelos 87 : 2. Los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, y todos éstos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y solo pueden impedirlas si existe una justa causa. 3. La pretensión para hacer efectivos los derechos a que se refiere el presente Artículo debe sustanciarse, siempre y cuando no proceda hacerlo en un procedimiento matrimonial, por los trámites del procedimiento especial sobre guarda de menores. La autoridad judicial puede adoptar, en todo caso, las medidas necesarias para garantizar la efectividad de estas relaciones personales”. 85 Fabiola Lathrop Gómez (Prof. de Derecho Civil) en Custodia compartida de los hijos. La Ley. 2008. Página 504. 86 En materia de GCC, es preciso distinguir los procesos consensuados de los contenciosos. En los primeros, en la práctica totalidad, la GCC no se deniega, frente a los procesos contenciosos, donde sí se ha producido el señalado movimiento pendular, ya que nuestro sistema (en concreto, nuestro legislador y nuestros jueces) reaccionó tarde y de manera contradictoria a las nuevas realidades sociales, produciéndose desde un inicial rechazo frontal (como ocurrió con la jurisprudencia de los primeros años tras la inclusión expresa de la GCC en el C.c., esto es, la de los años 2006, 2007, 2008, así como la Instrucción de la FGE 1/2006, de 7 de marzo, sobre la guarda y custodia compartida en materia de empadronamiento de los hijos menores) hasta, en los últimos años, una avalancha legislativa favorable en la materia. 87 Para Antonio Javier Pérez Martín: “Posibilidad de fijar un sistema predeterminado de distribución de estancias en caso de custodia compartida”, en Boletín de Derecho de Familia El Derecho, núm. 110, de 1 Página | 41 de marzo de 2011 (EDB 2011/7242), los posibles sistemas de custodia compartida podríamos agruparlos en cuatro categorías: “a) Custodia compartida simultánea. Este supuesto únicamente es posible cuando, después de la separación o el divorcio, los progenitores continúan conviviendo en el mismo domicilio en unión de los hijos. Esta circunstancia puede darse cuando la vivienda familiar se divide en dos dependencias distintas, permitiendo que los hijos puedan indistintamente estar en una o en otra, o incluso compatibilizando algunos espacios. b) Custodia compartida a tiempo parcial sin cambio de domicilio para los hijos. La situación sería la siguiente: Los hijos permanecen constantemente en el domicilio familiar, y son los progenitores los que durante cierto tiempo se trasladan a la vivienda familiar para convivir con ellos. Aunque en hipótesis pudiera ser admisible, la realidad es que en la práctica tiene poca viabilidad ya que sería foco de constantes controversias en cuanto al abandono de la vivienda por un progenitor para el regreso del otro, que a su vez podría venir acompañado de un tercera persona si ha iniciado una nueva unión sentimental. La ventaja para los hijos es que no cambian de entorno y mantienen su espacio vital propio. El inconveniente es de tipo económico, ya que obligaría a que cada progenitor tuviese su propio lugar de residencia y que al mismo tiempo existiese el domicilio familiar común. Claro, asumir esta situación no está al alcance de todos. c) Custodia compartida a tiempo parcial con cambio de residencia para los hijos. El reparto de la convivencia al 50% entre los progenitores implicaría que los hijos tendrían que pernoctar con cada uno de los padres 182 días del año. No parece lógica la idea de que un día duerma en casa del padre y otro en casa de la madre, por ello, dicho reparto habría que hacerlo por periodos lógicos. El reparto del tiempo de convivencia en periodos breves (semanas o meses), por razones obvias, no puede llevarse a efecto si los progenitores residen en distintas ciudades. Ahora bien, si residen en la misma ciudad ¿Qué reparto del tiempo de convivencia sería el ideal? Como podrá comprenderse, no estamos ante una cuestión estrictamente jurídica que pueda resolverse acudiendo al ordenamiento jurídico ni a la jurisprudencia, y tampoco podemos apoyarnos en estudios psicológicos objetivos. Algunas resoluciones judiciales consideran adecuado el reparto por semanas, lo cual evita que tenga que fijarse un régimen de visitas paralelo; en otros casos se ha fijado la estancia quincenal con cada uno de los progenitores con un régimen de visitas intermedio; otras veces el reparto ha sido mensual con régimen de visitas intersemanal y de fin de semana; también se ha acudido a repartos trimestrales respetando los periodos vacacionales para cuadrar la igualdad en la estancia; y en otros supuestos se ha entendido que el reparto por cursos escolares es el que mejor se adapta a las necesidades del menor. Cualquiera de los repartos por el que se opte tiene sus ventajas e inconvenientes y habrá que analizar caso por caso, poniendo en la balanza los pro y los contra, y sobre todo escuchando la opinión de los hijos cuando tengan suficiente juicio, para decidir, como le gusta mencionar a nuestro legislador, lo más procedente. d) Custodia compartida sin tiempo igualitario de estancia de los hijos con ambos progenitores. Este último sistema, que puede situarse entre el régimen tradicional que impera en nuestros tribunales – custodia y régimen de visitas- y la custodia compartida entendida como reparto igualitario del tiempo de convivencia, tiene la peculiaridad de que el menor permanece más tiempo con uno de los progenitores, pero el otro no se limita a estar con él en un determinado periodo, sino que comparte sus tareas diarias. Por ejemplo, todos los días lo recoge por la mañana del domicilio familiar y lo lleva al colegio o lo recoge del colegio y después de hacer las tareas escolares lo lleva al domicilio familiar; se encarga de llevarlo al médico; se queda con él cuando el otro progenitor, por cualquier motivo, no puede estar con el menor; etc. Se establece una diferencia entre la custodia legal conjunta que significa que los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño y suele acompañarse de un régimen amplio de convivencia, que varía según las circunstancias de cada caso; y la custodia física conjunta que implica que los padres comparten el tiempo de residencia con el niño, aunque los períodos de convivencia no tengan forzosamente la misma duración. En general, se considera el 35% del tiempo como umbral mínimo de convivencia del progenitor que menos tiempo pasa con el niño. Página | 48 de los cónyuges deba de tener la guarda, no significa que el otro no esté capacitado para ello, sino que supone resolver una cuestión planteada por la propia separación de los padres, de tal modo que partiendo de la igualdad de condiciones de ambos progenitores para llevarla a adelante, la atribución a uno u otra se haya, no a tenor de las ocupaciones laborales del padre, sino del conjunto de circunstancias concurrentes en el caso, entre las que no son de excluir las atinentes a la edad de la niña y a la propia trayectoria habida hasta el momento presente en el ámbito familiar” (el subrayado es mío). Tampoco se pronuncia el art. 92 del C.c. acerca de la distribución de los tiempos de estancias, ni sobre la distribución de los gastos, ni sobre quién se adjudica, en tales supuestos, la vivienda familiar 104 . Así las cosas, es, nuevamente, la jurisprudencia la que establece unos principios inspiradores en relación al modelo o periodicidad de estancias 105 acordes con la GCC, sobre la base de resultar el más conveniente para los menores ("favor filii") al ser éste el interés más digno de protección frente a los que puedan presentar sus progenitores, de manera que si la finalidad de la GCC relativa al reparto efectivo entre ambos progenitores del deber de cuidado de los hijos no puede alcanzarse, ello conlleva la desestimación de dicha modalidad al no resultar adecuada, como expone la SAP Guipúzcoa (Sección 3ª) de 8 abril de 2008, FD 1º 106 : “no se estima adecuada la custodia compartida porque la verdadera esencia de esta figura radica en un reparto efectivo entre ambos progenitores del deber de cuidado del hijo, procurando con ello una mayor y mejor cobertura de sus necesidades en todos los aspectos, y es indispensable para ello que las circunstancias personales y materiales de los padres determinen la viabilidad de dicho fin, y ello en el presente caso no concurre por la ya expuesta disponibilidad temporal limitada de la madre. Tanto si se concede la guarda a la madre como si se establece compartida, será el padre quién desarrolle principalmente las tareas de cuidado del niño que cuenta con siete años, y que no parece lo más adecuado sea entregado a la madre todos los días a las 11 de la noche, y la custodia compartida en estas condiciones no respondería a la finalidad para la que ha sido prevista”. Es evidente que la GCC en tiempo de alternancia iguales o superiores al mes (trimestres, cursos escolares, anuales, etc.) convierten a ésta en un régimen de guarda individuales sucesivas con alternancia padre-madre, lo que no permite el cumplimiento efectivo de los principios inspiradores de la GCC, impidiéndose el normal y periódico contacto, estancias, visitas del progenitor no custodio, propio del sistema de guarda individual, pero bajo el nombre de GCC, lo que ha motivado que en aquellos supuestos de revocación de la sentencia de la AAPP y otorgamiento de la GCC, el TS se pronuncie a favor del sistema 104 Nuestro C.c., “fiel” a su modo de proceder, ni antes ni ahora al referirse al domicilio o vivienda familiar, define a qué hace mención al referirse a ésta (arts. 87, 90, 91, 96 y 103 del C.c.). 105 Prefiero emplear el término “estancias” al de “visitas” (“estar con” frente a “visitar a”), pues a un hijo no lo vistamos, pero sí estamos con él, conforme a la línea mantenida por el ALECP. 106 JUR 2008, 171463. Página | 49 o modalidad de GCC con reparto semanal: SSTS de 7 de julio de 2011 107 , 18 de noviembre de 2014 108 , 26 de junio de 2015 109 y 15 de julio de 2015 110 , entre otras. Sin embargo, tampoco puede olvidarse que, como, con acierto, destaca la SAP de Toledo (Sección 1ª) de 1 de julio de 2008 111 , una custodia compartida “no tiene por qué consistir necesariamente en un reparto por periodos de tiempo de la custodia exclusiva siendo preferible un reparto de responsabilidades. El padre en este caso asume la responsabilidad de cuidar de su hijo por las tardes, con todo lo que ello implica en un menor a punto de cumplir los 9 años, lo que significa encargarse en gran medida de ayudarle en sus estudios y deberes académicos, actividades extraescolares y en definitiva la gran mayoría de las cuestiones verdaderamente importantes y trascendentales que ocupan el tiempo de su hijo (…). En definitiva (…) está asumiendo unas obligaciones y un grado de responsabilidad en la educación y desarrollo de su hijo, mucho mayores incluso que las que han correspondido a la madre…”. Es discutible que este reparto de responsabilidades se pueda mantener y producir sin el contacto frecuente y constante del progenitor con su hijo, lo que conlleva, en ciertos casos, dificultades para implantar el modelo en determinadas familias, ya que no es un válido para todos los casos, como expone la SAP de Toledo (Sección 1ª) de 16 mayo de 2008, FD 2º in fine 112 : “en resumen, las resoluciones expuestas ponen de manifiesto que el establecimiento del régimen de custodia compartida sigue siendo, por lo general, bastante complicado, al igual que sucediera con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación del art. 92 CC., llevada a cabo por la Ley 15/2005. En la práctica, se puede decir que la situación no ha experimentado una variación sustancial, dado que, tanto antes como ahora, se puede conceder la guarda y custodia compartida siempre y cuando el interés del menor así lo aconseje. Y buen ejemplo de la concesión del régimen de custodia compartida lo hallamos en la S. AP. Barcelona, Sec. 18ª, de 20.2.2007, en la que se estimó el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en autos de juicio sobre separación matrimonial, revocándola en cuanto a las medidas dimanantes de la declaración de separación conyugal, fijando como efectos de aquélla que la guarda y custodia sea compartida, debiendo cada progenitor soportar y sufragar los gastos de manutención de los hijos cuando estén con él, debiendo sufragarse los demás gastos por mitad entre ambos padres. También, en sentido favorable a la concesión de tal medida, se destaca la S. AP. Baleares, Sec. 5ª, de 28.11.2006, atribuyendo por semanas alternativas la custodia de los menores con cada uno de los progenitores, teniendo en cuenta la cercanía de los domicilios de los mismos y la buena relación que mantienen los menores con los mismos; y, finalmente, la S. AP. Madrid, Sec. 22ª, de 31.11.2006, mantiene la atribución de la custodia compartida 107 RJ 2011, 5008. 108 RJ 2014, 5718. 109 RJ 2015, 2658. 110 RJ 2015, 3004. 111 EDJ 2008, 188555. 112 JUR 2008, 330924. Página | 50 del menor, por considerarlo más beneficioso para éste, ya que la oposición de una de las partes a dicha atribución no constituye un obstáculo insalvable para su sanción judicial, señalando la Sala que dicho régimen tampoco supone necesariamente una distribución absolutamente igualitaria del tiempo de permanencia del común descendiente con ambos progenitores, sino que ha de establecerse en función de los intereses del menor y disponibilidad de los padres, siendo esto lo que hace la Sala al fijar las estancias del menor con los litigantes, adaptándolas a las jornadas laborales”. 2.4.4.- La guarda atribuida a un tercero no progenitor Por último, en relación a la modalidad referida a la guarda atribuida a una tercera persona, esta posibilidad está contenida en el art. 103 del C.c. 113 y es extraordinaria ante la imposibilidad de atribuírsela a los progenitores, siendo habitual, en estos casos, que sea otorgada a los abuelos, ya que nada impide ni prohíbe que los hijos puedan ser encomendados a otra persona distinta de los progenitores si efectivamente concurren circunstancias excepcionales, cuyo análisis también habrá de hacerse caso por caso, siendo éstos de interpretación restrictiva. Cuando la guarda se atribuye a un tercero, debe hacerse en beneficio al menor, teniendo lugar en supuestos como desamparo, abandono, maltrato, etc. Resulta muy ilustrativa, al respecto, la SAP de Granada (Sección 5ª) de 16 mayo de 2014, FD 2º 114 : “por tanto, la atribución de la guarda y custodia a una persona distinta de los padres ha de ser contemplada como una situación excepcional (en expresa dicción del art. 103 CC. citado) en la que tal separación es necesaria para el interés superior del niño como indica el art. 9 de la Convención, lo que a título ejemplificativo tal precepto refiere a supuestos de maltrato o descuido por parte de los padres. Tales criterios pueden ayudar a definir el criterio-guía de búsqueda del superior o preponderante interés del menor, que atendidas las circunstancias que concurran en el caso concreto debe llevar a atribuir la custodia y cuidado de un menor a una tercera persona sólo si su atribución a los padres, conjuntamente o por separado, es perjudicial para el menor o no le permita disponer del entorno personal y material imprescindible para su bienestar, contemplado en el más amplio sentido, que en cambio sí podría hallar bajo el cuidado de esta tercera persona. No se trata propiamente de comparar las posibilidades que al menor le pueden brindar su guarda por sus padres o por terceros, sino de comprobar si lo que los padres pueden ofrecerle es apto para satisfacer sus necesidades afectivas y materiales y, en caso de que no sea así, analizar si otras posibles alternativas se lo brindan. De igual modo ha de recalcarse que las decisiones han de alejarse de criterios retribucionistas de castigo o recompensa, pues lo fundamental es el bienestar del menor, siendo relevantes los comportamientos anteriores de los padres o terceros en la medida en que los mismos puedan hacer entender que la permanencia del menor con ellos sea beneficioso o perjudicial para sus intereses. 113 Ya se ha referido y expuesto la redacción del art. 73 del C.c. en su versión anterior a la reforma del año 1981. 114 AC 2014, 1019. Página | 51 Este principio del interés prevalente de los niños o menores ya está consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución e informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho, siendo además proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el apartado 2b). No ha de olvidarse que la patria potestad, guarda y custodia y demás instituciones de protección de la infancia, son instituciones cuyo finalidad es cumplir adecuadamente la función social inherente a la patria potestad cual es la de asegurar una formación integral y una integración en un entorno familiar y social lo más normalizado posible que la posibilite, de ahí que cuando la misma no es ejercida adecuadamente por los padres se faculta los jueces a adoptar al inicio, en el curso o al finalizar cualquier procedimiento, las medidas más adecuadas para lograr esos derechos”. En este aspecto destacamos, por considerarlas ajustadas y correctas, las consideraciones del informe del CGPJ al art. 92 bis, apartado 6 ALECP 115 , que regula los supuestos de atribución de la GC de los hijos a los familiares o allegados más idóneos, y, en defecto de ellos, a las Entidades públicas: “la indicación de los familiares y allegados enlaza con lo previsto en el artículo 172.2 del Código Civil, segundo párrafo, precepto que considera preferente, de manera implícita, la atribución de la guarda de los menores a los familiares, frente a las modalidades de acogimiento recogidas en el Código Civil. Por otra parte, el hecho de que en interés del menor se pueda acordar la guarda y custodia a favor de los progenitores también resulta razonable, máxime si se tiene en cuenta que el párrafo segundo del artículo 92 bis siete exhorta al juez a adoptar “(…) las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de éstos y del otro progenitor, debiendo realizar un seguimiento periódico de su evolución”. No obstante, se advierte de la necesidad de corregir la redacción pues no resulta fácil entender el sentido de la frase entrecomillada”. 2.5.- CONCLUSIONES De lo expuesto, precedentemente, en relación a las modalidades de guarda, puede concluirse que debemos mantener una posición neutral, ya que ningún modelo de guarda debe ser priorizado o privilegiado frente a otro o bien rechazado de antemano, ya que el menor y su realidad son únicos, debiendo los progenitores y el juez identificar, caso por caso, cuál es el verdadero ISM, ya que dicho interés no ha sido definido ni determinado, debiendo indagarse sobre cuál es el modelo que más y mejor garantiza el bienestar de ese menor en concreto. Así las cosas, la expresión “bienestar del menor” debe interpretarse sin generalizaciones ni automaticidades, arbitrando, en lo posible, las medidas más parecidas o próximas al modelo de convivencia existente antes del cese de la convivencia, con el fin de evitar que el menor sea objeto de “mercadeo” o el “perjudicado” por la decisión parental del cese de la convivencia. 115 Folio 46. Página | 52 Esto dicho, y por lo que se refiere al aspecto terminológico, considero que el ALECP debería emplear una técnica legislativa menos profusa y, por consiguiente, más adecuada. La terminología utilizada por el texto proyectado no aclara tampoco los conceptos utilizados, siendo muy conveniente que incorporara un precepto o apartado, bajo el epígrafe “definiciones”, en el cual se incluyeran aquellos términos que va a emplear a lo largo su articulado, técnica ya seguida a nivel de la UE, o, dentro de nuestro país, por algunas normas, entre ellas, la LVRF, lo que sería muy útil no sólo como guía clarificadora, sino también como superación de acepciones anteriores que, con el tiempo, se ha comprobado que son desacertadas. Esta técnica legislativa permitiría recoger la doctrina jurisprudencial de estos últimos años, implantando, por vía legislativa, los nuevos conceptos (más precisos o actualizados) que han de ser manejados, lo que, además, permitiría zanjar una amalgama terminológica innecesaria, dando a conocer a los operadores jurídicos y a los afectados, el alcance y significado de los pactos suscritos mediante el proceso mutuo acuerdo o por resolución judicial. De entre las acepciones que considero más adecuadas, propongo las de “guarda” y/o “guarda y custodia”. En contraposición, considero que han de erradicarse, de forma definitiva, la de “custodia”, terminología más cercana al sentimiento de propiedad o posesión, conforme al contenido de los arts. 724, 729, 902, 1020 y 1221 del C.c. Tampoco considero correcta la expresión “cuidado de hijos”, que ha venido acogiendo la regulación histórica en materia de guarda, puesto que la concepción actual de ésta tiene un mayor alcance que el sólo cuidado de los hijos y requiere, sin duda, un mayor grado de compromiso parental o corresponsabilidad que el mero hecho del cuidado. La definición que propongo de “guarda” o “guarda y custodia”, conforme a la línea argumental que vengo sosteniendo en los supuestos de cese de la convivencia de los progenitores, podría expresarse en los siguientes términos: “conjunto de funciones y decisiones del progenitor de carácter rutinario, básico y ordinario, propias de la convivencia, tanto en el aspecto de asistencial como de otra índole, en contraposición con aquellas otras funciones puntuales o extraordinarias de estas mismas, que quedan englobadas en la corresponsabilidad parental”. Pensemos en la función parental relativa a la formación del menor y las decisiones que aquélla conlleva, siendo las ordinarias aquéllas relativas a la organización logística del colegio (llevar y recoger al menor al centro), elección de ropa, realizar las tareas escolares, etc., siendo las extraordinarias la matriculación en un centro escolar, la elección de asignaturas optativas, la realización de actividades extraescolares, viajes o campamentos, etc. Al igual, respecto de las actuaciones sanitarias, cuya actividad ordinaria es la ingesta de medicamentos de perfil leve, vacunas obligatorias, calmantes, etc., frente a las extraordinarias como la elección de facultativo, decisión sobre intervenciones quirúrgicas, vacunas no obligatorias, adscripción a un seguro privado, etc. Esta definición requiere, como complemento, el concepto de “estancias”, que pueden definirse como “tiempo de convivencia del menor con cualquiera de sus progenitores, Página | 53 ostentando durante dicho tiempo el progenitor los derechos y deberes propios de la guarda”. Siendo el rasgo característico o definitorio de la GCC la semejante o igualitaria estancia o guarda de cada progenitor con su hijo, a diferencia de la guarda individual, en el que un progenitor tiene como beneficio un mayor espacio de tiempo de convivencia con el menor frente al otro progenitor, y con ello sus efectos aparejados, propongo, de manera simplificada, sólo dos modalidades: “guarda individual” y “guarda conjunta” o, si se prefiere, “guarda y custodia individual” y “guarda y custodia compartida”. En relación a la primera, la “individual”, la considero más adecuada frente a los términos “monoparental” o “exclusiva”. Y ello porque, de un lado, nunca es monoparental, pues se ejerce de manera sucesiva por ambos progenitores aunque los periodos no sean iguales; y, de otro, nunca es exclusiva, por la misma razón, salvo en supuesto de privación. Tampoco es unilateral, en el sentido de que seguirán o deberían seguir siendo consensuadas (voluntariamente o bien por orden judicial) las decisiones relativas a la corresponsabilidad parental o patria potestad residual del menor, así como la labor de “fiscalización o de policía” que deberán seguir desarrollando conjuntamente ambos progenitores, al estar incluidos, de forma permanente, los derechos y deberes de velar y alimentar al menor. Esta modalidad de guarda a secas o guarda individual puede ser ejercida por un progenitor o una tercera persona familiar o allegado del menor, por lo que propongo que se especifique expresamente en las resoluciones judiciales quién es el guardador: un progenitor o un tercero. La segunda expresión “guarda conjunta” considero que es la más adecuada, si bien es evidente que se ha impuesto, a todos los niveles, la acepción “guarda y custodia compartida” 116 . El carácter fundamental de la guarda conjunta es el reparto equitativo o proporcionado de estancias junto al plano de igualdad parental en las labores propias de la guarda, así como la conjunta supervisión y contacto continuado al menor por cada uno de ellos (a diferencia de la guarda individual, en el que el reparto de tiempos entre progenitores es desproporcionado, no igualitario), en la línea de la definición que ofrece el Informe del Consejo Fiscal al ALECP 117 : “puede definirse la guarda y custodia compartida como el régimen de guarda en el que se establece un reparto equitativo de tiempos en la convivencia de los progenitores con sus hijos en los supuestos de crisis matrimonial o 116 Según el Informe del Consejo Fiscal al ALECP (folio 6): “desde el punto de vista terminológico se ha impugnado su denominación, pues la expresión ‘custodia compartida’ parece apropiada en la medida en que se comparte la custodia cuando los cónyuges viven juntos. Tras la crisis conyugal se ha considerado preferible hablar de custodia alternativa o de custodia sucesiva. Son numerosas las resoluciones que optan por la denominación custodia compartida alternativa (SSAP Madrid de 17 de enero de 2007, 13 de febrero de 2007, 21 de marzo de 2007, 14 de septiembre de 2007; 24 de octubre de 2007; SAP Valencia de 15 de enero de 2007). Debe, no obstante reconocerse que la denominación “guarda y custodia compartida” ha arraigado y, por tanto, entendemos que la opción del Anteproyecto (guarda compartida y guarda individual –artículo 92 bis apartados 1 y 5) es correcta”. 117 Folio 5. Página | 54 ruptura de parejas de hecho, bien a través de una alternancia en la convivencia, bien mediante una ampliación de los tiempos de estancia con uno y otro progenitor” 118 . Ambas modalidades, la primera menos dúctil, frente a la segunda que se caracteriza por todo lo contrario, con independencia de los matices terminológicos realizados, deben mantener una identidad en la filosofía o concepción social generalizada de coparentalidad, lo que conlleva, como elemento decisivo, la implicación igualitaria de ambos progenitores en la total realidad del menor y en interés del hijo común, en la línea marcada, de manera pacífica, por nuestra jurisprudencia. Con o sin cese de la convivencia, tanto el padre como la madre están generalmente capacitados para establecer una relación viable entre ellos basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar al hijo la más frecuente y equitativa comunicación posible con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades del menor, permitiendo su adecuado desarrollo a todos los niveles. Yo añadiría que ello debe implantarse como una filosofía-educación del progenitor desde el mismo instante del nacimiento del menor, prologándose durante toda su vida, al margen de que acontezca o no una ruptura familiar. Por último, me parece muy necesario contemplar, de modo explícito, el derecho del menor a mantener su relación fraternal independientemente del cese parental, así como con el resto de su familia y allegados, inclusión normativa que sería conveniente incluir en el ALECP tanto en sede del convenio regulador como en sede de resolución judicial, posicionando la prevalencia jerárquica de la relación fraternal sobre el resto de allegados o familia extensa. Así lo hace el CCCat. y un paso adelante ha dado, recientemente, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, incluyéndolo en la nueva redacción al art. 160.2º C.c. 118 Y continúa afirmando: “el artículo 3 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana aporta otra definición: por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente, o en su defecto por decisión judicial. Los estudios que se han realizado sobre esta modalidad de guarda han evolucionado desde una oposición frontal a su admisión condicionada a la concurrencia de unas condiciones familiares y materiales idóneas. Desde el punto de vista terminológico se ha impugnado su denominación, pues la expresión “custodia compartida” parece apropiada en la medida en que se comparte la custodia cuando los cónyuges viven juntos. Tras la crisis conyugal se ha considerado preferible hablar de custodia alternativa o de custodia sucesiva. Son numerosas las resoluciones que optan por la denominación custodia compartida alternativa (SSAP Madrid de 17 de Enero de 2007, 13 de Febrero de 2007, 21 de marzo de 2007, 14 de Septiembre de 2007; 24 de Octubre de 2007; SAP Valencia de 15 de Enero de 2007). Debe, no obstante reconocerse que la denominación “guarda y custodia compartida” ha arraigado y, por tanto, entendemos que la opción del Anteproyecto (guarda compartida y guarda individual –artículo 92 bis apartados 1 y 5) es correcta”. Página | 55 CAPÍTULO III LA PATRIA POTESTAD 3.1.- CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO 3.1.1.- Definición 3.1.2.- Titularidad y ejercicio 3.1.3.- Competencia para conocer de las controversias surgidas en su ejercicio 3.1.4.- Su contenido en caso de cese de la convivencia entre los progenitores 3.1.4.1.- La patria potestad residual 3.1.4.2.- Los derechos del progenitor titular de la patria potestad y no guardador 3.2.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 3.2.1.- Causas y cauces civiles de privación 3.2.2.- Causas y cauces penales de privación 3.3.- CONCLUSIONES Página | 56 3.1.- CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO 3.1.1.- Definición El art. 154 del C.c., vigente desde la redacción de la Ley 11/1981 (y no modificado por la Ley 15/2005 119 ), establece que “los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres”. De este modo, los progenitores ejercen la patria potestad 120 sobre los menores no emancipados y sobre los mayores incapacitados judicialmente con patria potestad prorrogada o rehabilitada ex art. 171 C.c. 121 . El mismo precepto dispone que “la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes”. Por su parte, el ya citado Reglamento nº 2201/2003 define la responsabilidad parental, en su art. 2, apartado 7º, del siguiente modo: “los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita”. El derecho de guarda, como ya he tenido ocasión de señalar, es parte integrante y derivada de la patria potestad, siendo considerada aquélla como una función, en concreto, la relativa a la esfera de atención diaria y personal, dentro de la patria potestad, definida por la STS de 8 de abril de 1975 122 como “conjunto de derechos que la Ley concede a los 119 La modificación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, se reduce a introducir la palabra “progenitores” en lugar “del padre y de la madre”, sin especificar si están o no casados, lo que es irrelevante a efectos de la patria potestad. 120 Sin entrar en cuestiones terminológicas en esta materia, sí señalo que la acepción “patria potestad” se identifica, actualmente, con “corresponsabilidad parental”, y en el Derecho civil aragonés existe, por asimilación a la patria potestad, la “autoridad familiar” (regulada en el Capítulo segundo de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona, concretamente, en los arts. 60 a 80), en el CCCat. se regula la “potestad parental” (art. 236-1 a 236-36) y en la LVRF la “autoridad parental”. 121 En este sentido, consideramos más afortunada, por su mayor claridad, la redacción del art. 236-1 del CCCat.: “los progenitores, para cumplir las responsabilidades parentales, tienen la potestad respecto a los hijos menores no emancipados. La potestad parental puede extenderse a los hijos mayores de edad incapacitados prorrogándola o rehabilitándola”. 122 RJ 1975, 154. Página | 57 padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos en tanto son menores y no emancipados para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y de educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del titular, sino en el del menor”. Posteriormente, nuestros tribunales han ido modificando, como era de esperar, la definición de la patria potestad tras la superación o configuración de la naturaleza subjetiva del pater familias con poder omnímodo sobre los hijos, hasta llegar a su configuración actual como institución de auténtico orden público consistente en un conglomerado de derechos y deberes 123 (con más deberes que derechos 124 ), como destacan, entre otras, la SAP de Murcia (Sección 1ª) de 27 febrero de 1996, FD 2º 125 y En el mismo sentido, la STS de 9 de julio de 2002 (RJ 2002, 5905), FD 1: “la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984), así como las más recientes ( Sentencias de 23-7-1987 [RJ 1987, 5809] , 30-4- 1991 [RJ 1991, 3108], 18-10-1996 [RJ 1996, 7507] y 5-3-1998 [RJ 1998, 1495])”. 123 Esta definición de la patria potestad como conglomerado de derechos y deberes podemos encontrarla en la SAP de Madrid (Sección 24ª) de 14 de septiembre de 2005 (JUR 2005, 234682), FD 2º: “ha de señalarse para una correcta solución del conflicto, como reiteradamente se viene sosteniendo por esta Audiencia (sentencia de 27 de octubre de 1992, entre otras muchas), que la patria potestad viene a configurarse en nuestro ordenamiento jurídico artículo 154 y ss. del Código Civil, como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación legal de dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo; y tal importantísima función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente (artículos 154 y 156), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino también, y fundamentalmente, con el fin de una mejor protección del preponderante interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podría ser adoptadas unilateral y caprichosamente por uno u otro de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser liberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo 2º del artículo 156), lo que configura la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél; en base a lo cual la privación de la patria potestad o de su ejercicio respecto a uno u otro de los procreadores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas excepcionales, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor (artículo 170), en cuanto perjudique seriamente su formación integral, con incumplimientos de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función regulada en el contexto de preceptos indicado”. 124 Para la fiscal Isabel Morán González: “Custodia compartida y protección de menores”, en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 2 del año 2009. Páginas 71-116, la patria potestad puede definirse genéricamente como “un conjunto de derechos y deberes que los padres tienen sobre sus hijos, con el fin de procurarles las atenciones necesarias en orden a su asistencia y formación, un derecho que se concede para el cumplimiento de una serie determinada de deberes, que pueden englobarse en dos: asistencia y formación integral en todos los aspectos de la vida”. En el ámbito de la UE, el concepto “patria potestad” viene definido como “el conjunto de facultades y deberes que corresponden a los padres para el cumplimiento de la función de asistencia, educación y cuidado de los hijos menores” (definición http://eurovoc.europa.eu). 125 AC 1996, 358. Página | 64 En este caso concreto, efectivamente la sentencia a la que alude el Auto apelado establece que la patria potestad sobre el hijo menor de edad, Marc, de 14 años en la actualidad, se ejercerá de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a tomar de común acuerdo aquellas decisiones importantes que puedan afectarle. En la solicitud inadmitida las discrepancias versan sobre la elección de colegio y cambio de domicilio del hijo común menor de edad. Consecuentemente, no ha existido incumplimiento del convenio homologado judicialmente que pueda ser dirimido y resuelto en el marco de ejecución del título como el Auto apelado indica sino que estamos ante un supuesto de discrepancia entre los progenitores en el ejercicio concreto de la patria potestad. Y el procedimiento a seguir en situaciones de desacuerdo o controversia en el ejercicio de la patria potestad es precisamente y conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 10º de la Llei 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad, y régimen económico matrimonial es el de jurisdicción voluntaria en tanto en cuanto no se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil en esta materia. La citada disposición en su apartado segundo dispone que será el procedimiento de jurisdicción voluntaria el que deba seguirse para ‘resolver las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad y en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges cuando por su propia naturaleza exijan una resolución urgente’". La cuestión es, pues, competencia exclusiva del Juzgador a quo, quedando excluida, como ya se ha apuntado, del sistema ordinario de recursos. Así lo subraya el AAP de Madrid (Sección 22ª) de 7 noviembre de 2007, FD 2º 145 , acerca de un supuesto de discrepancias sobre la mejor forma de ir vestida e incidencias en relación a la salud de la menor: “impugnando igualmente el Auto de fecha 6 de febrero del corriente año, que confirma el Decreto dictado en 29 de julio de 2005, solicita dicho litigante que se requiera a doña Juana para que mantenga a la hija debidamente vestida, de acuerdo con la temperatura ambiente y que, para cualquier incidencia que afecte a su salud, cuando dicha menor se encuentre en su compañía, se dirija a la pediatra de la misma, siguiendo los tratamientos prescritos y absteniéndose de administrar a aquélla medicamentos no determinados por la referida doctora. Pero sobre no haberse justificado debidamente las conductas imprudentes que se achacan a la Sra. Juana, en relación con el cuidado de la común descendiente, es lo cierto que, conforme correctamente se refiere en el escrito de interposición del recurso, nos encontramos ante una problemática concerniente al ejercicio cotidiano de la patria potestad, que encuentra su regulación legal en el artículo 156 del Código Civil. Dicho precepto proclama la validez de los actos que, en el ejercicio de dicha función, realice uno solo de los progenitores conforme al uso social y a las circunstancias, o en situación de urgente necesidad, y añade que, en la hipótesis de discrepancia entre aquéllos, con sometimiento de la cuestión al Juez, la decisión de este último no será susceptible de recurso alguno. Tal condicionante legal impide a la Sala pronunciarse sobre una cuestión atribuida a la competencia exclusiva del Juzgador a quo, al quedar excluida del sistema ordinario de recursos”. 145 JUR 2007, 61309. Página | 65 3.1.4.- Su contenido en caso de cese de la convivencia entre los progenitores 3.1.4.1.- La patria potestad residual Teniendo clara la distinción entre titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, aun cuando vivan separados 146 , en contraposición al ejercicio individual de la asistencia diaria (que corresponde a uno o a ambos en función de la concreta modalidad de guarda), es preciso reseñar que el ALECP, en su propuesta de reforma de los arts. 92.3 y 156 del C.c., sigue respondiendo a principios sustancialmente idénticos a los que inspiran la normativa actual, al establecer como norma que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, en caso de cese de la convivencia entre los progenitores, serán conjuntos 147 , si bien ha de tenerse en cuenta que uno de los efectos inexcusables que produce el cese de la convivencia es no poder tener al hijo en su compañía, al no convivir los progenitores en el mismo domicilio con el menor, de ello que sea preciso determinar qué decisiones se han de considerar incluidas en el ámbito de la patria potestad residual 148 y cuáles no pueden adoptarse de forma unilateralmente por un progenitor sin el concurso del otro. Al respecto, en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados celebrado en Valencia del 26 al 28 de octubre del 2009 se concluyó lo siguiente: “en particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores”. 146 Salvo en los supuestos de “ausencia, falta de capacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro” (art. 156 ALECP). 147 Dictamen del Consejo de Estado al ALECP: “la única diferencia respecto de la legislación anterior radica en que, de acuerdo con el Anteproyecto, la decisión de atribuir el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores no podrá ser adoptada por ellos de común acuerdo en el convenio regulador sino que corresponde en exclusiva al Juez, tal y como estaba previsto antes de la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y parece coherente con el carácter irrenunciable de la patria potestad. En tales términos, el Anteproyecto sigue respondiendo a principios sustancialmente idénticos a los que inspiran la normativa actual”. El Informe del Consejo Fiscal al ALECP (folio 15) afirma al respecto: “en la página 8 se puede leer ‘en cuanto a la patria potestad, se introduce como norma que el ejercicio de la patria potestad será conjunto’. La reiteración de un sustantivo en la misma frase es claramente desaconsejable, por lo que debiera sustituirse por ejemplo por ‘en cuanto a la patria potestad, se introduce como norma que el ejercicio de la misma será conjunto’”. 148 Expresión, recuérdese, utilizada por Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga: Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja. Bosch. 2013. Página 392. Página | 66 Luis Zarraluqui 149 enumera y clasifica lo que denomina “aquellas funciones de relevancia que permanecen en el ejercicio de la patria potestad residual”, separadas, por tanto, de la guarda. Lo hace por ámbitos. En el ámbito sanitario: “intervenciones quirúrgicas, tratamientos psiquiátricos y de larga duración, terapias de riesgo, internamientos hospitalarios y similares, con la elección de facultativos y centros, así como instrumentos terapéuticos y farmacológicos”. En el ámbito de la educación y formación de los menores: “la determinación de alternativas de estudio, selección de centros, escuelas, academias o colegios, clases o instrucción complementaria, actividades deportivas, etc.”. En relación al ámbito de la religión: “la concreción de la formación a recibir instrucción, religión, credo o doctrina concreta, actos, ceremonias o cultos a compartir, asistir o practicar o similares”. Más adelante, expone: “las funciones de representar a los menores o administrar sus bienes, por su propia naturaleza, quedaría en la potestad residual…”. De lo expuesto, se deduce que el contenido de la patria potestad, cuando se produce el cese de la convivencia entre los progenitores, ha de concretarse adecuadamente 150 , debiendo llevarse a efecto por el progenitor no guardador el deber de velar por el menor, así como una labor de control y seguimiento de su desarrollo (tanto como control a las “actividades” o “incentivos” del progenitor guardador, como del propio menor, teniendo siempre en cuenta su interés). 3.1.4.2.- Los derechos del progenitor titular de la patria potestad y no guardador Asimismo, y como concreción de lo expuesto, resulta muy conveniente la determinación explícita y pormenorizada de los derechos del progenitor no guardador, los cuales son reconocidos expresamente por la Ley del Estado de Tennesee, en la que se ejemplifican, de manera práctica, algunos de ellos, en los siguientes términos: “a relacionarse al menos dos veces por semana en horas y tiempo razonable; derecho de enviar cartas por correo fax o e-mail al niño; derecho a recibir aviso y la información pertinente cuando se factible, pero dentro de las 24 horas siguientes, de cualquier evento médico u hospitalización por enfermedad, e incluso por muerte del niño; derecho del progenitor no custodio a recibir directamente del colegio del niño copia de los informes de los tutores, calificaciones, archivos de asistencia, o cualquier otra eventualidad escolar, siempre y cuando el progenitor esté dispuesto al pago del coste del envió de dicha información; derecho de recibir copias de los informes médicos, psicológicos, etc. del niño, así como a las prescripciones médicas, y de la identificación del lugar de la 149 Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga: Marco jurídico paterno-filial en las rupturas de pareja. Bosch. 2013. Página 392. 150 Dicha concreción del contenido resulta necesaria en los convenios reguladores y en las resoluciones judiciales, tanto a efectos de su conocimiento como ante eventuales incumplimientos y reclamación en sede civil o penal conforme al contenido del art. 5, apartado 6 d) de la LPVRF o del art. 618.2 del CP. Página | 67 consulta, siempre que el progenitor acepte hacerse cargo de los gastos de la emisión duplicada de estos informes; derecho a comunicarse con sus hijos sin presencia de terceras personas” 151 . Los derechos del progenitor no guardador han sido concretados, de manera pacífica, por la jurisprudencia, dado que el legislador no ha especificado qué aspectos de la vida del menor requieren el consentimiento de ambos progenitores y cuáles otros pueden ser decididos por un progenitor sin el concurso del otro, de manera que han debido ser nuestros jueces y tribunales quienes han ido determinándolas en sus pronunciamientos judiciales 152 . La falta de concreción de tales materias, tanto en los convenios reguladores como en las resoluciones judiciales, ha acarreado una gran litigiosidad por la vía del proceso de jurisdicción voluntaria, como ya he expuesto más arriba, ante las discrepancias surgidas entre los progenitores no en la titularidad, que es siempre o casi siempre compartida, sino en el ejercicio diario de la patria potestad por la decisiones que no puede adoptarse unilateralmente por un progenitor sin el concurso del otro. En este sentido, considero necesaria y urgente una solución legal de esta cuestión y para ello, propongo las siguientes materias para su análisis y consideración, a la vista de los conflictos que estas disputas, de forma recurrente, vienen presentando en la práctica 153 . En primer lugar, es preciso reiterar que la titularidad y el ejercicio conjunto es o debe ser la regla general 154 y el ejercicio solidario debe ser la regla excepcional, de manera que, en caso de omisión de un pronunciamiento al respecto, ya sea en el convenio en la resolución judicial, ésta ha de resolverse a favor de la regla general, dejando el ejercicio solidario para las situaciones de urgencia en contraposición a las ordinarias, según los usos sociales y familiares. Al respecto, el concepto jurídicamente indeterminado contenido en el art. 156, párrafo 1º, inciso 2º del C.c. sobre urgencia o “urgente necesidad” debe ser interpretado y aplicado restrictivamente y, por tanto, no debe aplicarse a cualquier situación que pueda surgir en la vida del menor. 151 Son palabras de José Luis Sariego Morillo (Abogado): “Los olvidados derechos de los progenitores no custodios”, en Revista de Derecho de Familia, núm. 19, 2013. Lex Nova. Páginas 289 a 298. 152 Recuérdese que en las Conclusiones del III Encuentro celebrado los días 28 a 30 de octubre del año 2008, los Magistrados y Jueces de Familia acordaron la conveniencia de especificar en sus resoluciones judiciales el contenido de la patria potestad. 153 Tales conflictos son enunciados, de forma repetida, por nuestra jurisprudencia, por ejemplo, la SAP de Barcelona (Sección 18ª) de 21 de noviembre de 2006 (JUR 2006, 49021), Antecedente de Hecho 1º; el AAP de Madrid (Sección 22ª) de 17 de febrero de 2006 (JUR 2006, 119297) y la SJPI núm. 29 de Madrid de 17 de junio de 2011 (Id Cendoj 28079110012013100736), Antecedente de Hecho 1º. A la vista de ello, se elaboran diversas recomendaciones que son publicadas por entidades públicas con competencias en “Orientaciones de actuación en casos de patria potestad compartida” publicado por la Comunidad de Madrid. http://www.madrid.org/dat_este/documentos/Orientaciones_padres_separados_divorciados.pdf 154 Al respecto, el art. 8 de la LPVRF dispone: “la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores…”. Página | 68 Dicho de otro modo, está ligado a la excepcionalidad y a la necesidad de adoptar una solución de forma inmediata por tratarse de un aspecto que requiere una decisión pronta, como en el caso (casi exclusivo) de las urgencias sanitarias 155 . Por tanto, no debe identificarse con cualquier intervención médica 156 , sino sólo aquélla no prevista que no admita demora, de modo que el progenitor que en dicho momento se encuentre en compañía del menor deberá, en favor de éste y conforme al criterio médico 157 , adoptar una decisión al respecto, sin la previa consulta al otro progenitor 158 , siempre que ello esté plenamente justificado conforme a una interpretación restrictiva de la expresión “situaciones de urgente necesidad”. Los progenitores, en ciertas ocasiones, han intentado plantear ante el Juzgado situaciones de hecho revestidas de urgencia con el fin de decidir unilateralmente cuestiones menores, que no son objetivamente urgentes, como vacunas o gastos extraordinarios relacionados con tratamientos no inmediatos, que, en buena lógica, han sido rechazados, pues la regla general en estos supuestos es que la decisión sobre el gasto extraordinario requiere el acuerdo de ambos progenitores, ya que la decisión de realizar un gasto extraordinario respecto de un hijo es una facultad integrada en la patria potestad. Ejemplo de ello lo es el AAP de Salamanca (Sección 1ª) de 30 de octubre de 2007, FD 2º 159 : “la sentencia de divorcio mantuvo en ambos progenitores la patria potestad de los hijos, por lo que a falta de ninguna otra disposición expresa en dicha sentencia, regirá para ambos cónyuges lo dispuesto sobre el particular en el art. 156 CC que en el caso 155 En las cuestiones de salud del menor deben diferenciarse los actos médicos urgentes y no urgentes, así como aquéllos que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos, los cuales requieren autorización judicial, debiéndose distinguir, a su vez, los prescritos como necesarios de los voluntarios, la medicina privada de la pública. En este sentido, destaco que ha sido regulado expresamente el derecho de los padres a expresar su conformidad con los tratamientos que se aplican al menor. Vid. Resolución A2-25/86, de 13 de mayo de 1986 del Parlamento Europeo sobre la Carta Europea de los Niños Hospitalizados, la cual contempla en su apartado H el “derecho de los padres o de la persona que los sustituya a expresar su conformidad con los tratamientos que se aplican al niño”. http://www.juntadeandalucia.es/salud/export/sites/csalud/galerias/documentos/c_2_c_11_derechos_ninos _hospitalizados/carta_europea_ninos_hospitalizados.pdf. 156 Al respecto, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por el art. 9.3.c) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: “cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente”. 157 Vid. SAP de Valencia (Sección 10ª) de 15 de julio de 2014 (JUR 2014, 252392). 158 En tales situaciones, o bien no puede recabarse la opinión del otro progenitor o bien, pudiendo recabarse, es preciso actuar antes. En este sentido, vid. AAVV.: Comentarios al Código civil (Rodrigo Bercovitz, dir.), Tomo II. Bosch. 2013. Página 1593. 159 JUR 2008, 85623. Página | 69 de autos no ha sido respetado para los gastos que nos ocupan, que, sin que conste su carácter urgente e inmediato, fueron realizados por la ejecutante sin contar con el consentimiento ni expreso, ni tácito del ejecutado, que el propio Auto recurrido consideraba procedente obtener con carácter previo, según el párrafo 5º del Fundamento de Derecho 3º. Tales gastos de ortodoncia y nuevas gafas deben, pues, excluirse de la presente ejecución, sin que las noticias que sobre estos temas contase el hijo menor al padre puedan servir a los efectos del art. 156 CC como notificación previa generadora de un consentimiento tácito del padre, pues, en último caso, lo que el legislador busca es que la decisión sobre el devengo del gasto sea compartida por ambos titulares de la patria potestad, lo que aquí no existe”. En el mismo sentido, sobre la realización de un gasto extraordinario respecto del menor, en el caso de autos, derivado de gastos de guardería, se pronuncia el AAP de Toledo (Sección 1ª) de 27 de mayo de 2010, FD 2 160 : “de otro lado y en cuanto a la alegación del recurso de que no existe precepto legal que imponga la previa comunicación y consentimiento del otro progenitor, sólo cabe señalar que es criterio reiterado de esta Sala que la decisión de realizar un gasto extraordinario respecto de un hijo, como bien reseña la parte recurrente en el recurso, es una facultad integrada en la patria potestad y el art. 156 del C.Civil determina que esta patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores o por uno con consentimiento del otro y que en caso de desacuerdo el progenitor puede acudir al Juez que atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre y dicho precepto sólo excluye actos realizados por uno de ellos conforme al uso social o en las situaciones de urgente necesidad y éste es el régimen que aplica el Auto apelado determinando que, sin mutuo acuerdo ni autorización judicial, el gasto derivado de la guardería no es vinculante para el padre a los fines de tener que contribuir al mismo. Es más, la falta de urgencia o necesidad inminente de que la menor fuera atendida en una guardería, determina que constando en principio, y sin más entrar en el fondo, como posible la razón de la oposición del demandado (el acudir a guardería gratuita y no generar el gasto) es claro que la situación dada respecto de la hija no era tan inaplazable como para que la ejecutante no tuviera tiempo de acudir a obtener plaza en los servicios públicos de guardería, sin haber demostrado siquiera que lo intentara antes de acudir sin más a la privada con desconocimiento o en contra del otro titular de la patria potestad”. Ha de destacarse que los actos que no entren dentro de los supuestos de actuación unilateral previstos en la guarda ni tampoco sean excepcionales por su carácter urgente y no sean confirmados por el otro progenitor, son susceptibles de impugnación, como es el caso de los expedientes sobre cambio de nombre ante el Registro civil. Acerca de ello tuvo ocasión de pronunciarse la DGRN en su Resolución de 26 de diciembre de 2006 161 , por la que se deniega el cambio de nombre del hijo matrimonial al no concurrir el consentimiento del padre sin que constara que estuviera privado de su patria potestad. En su FD 2º afirma: “se pretende el cambio de nombre de un nacido el 6 de diciembre 2005, hijo matrimonial, que insta la madre sin que conste en el expediente que haya habido intervención alguna del padre. Por la Juez Encargada se dictó Auto denegando la 160 JUR 2010, 237597. 161 BOE de 26 de enero de 2007. Página | 70 solicitud, basándose en la falta de habitualidad en el uso del nombre propuesto y, consecuentemente, en la ausencia de causa”. Y continúa en su FD 3º: “Examinado el expediente y con independencia del criterio mantenido en el Auto impugnado, se advierte que, tratándose del cambio de nombre de un menor y sin haber constancia de que el padre se halle privado de la patria potestad (cfr. art. 154 Cc) no ha tenido intervención promotora en el expediente, pese a ser igualmente representante legal del menor (cfr. arts. 156 y 162 Cc), siendo así que, conforme al principio general sentado en el párrafo primero del art. 156 del Código Civil, la patria potestad se ha de ejercer conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, sin perjuicio de la validez de los actos realizados por uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad, sin que se pueda interpretar que la promoción de un expediente registral de cambio de nombre propio integre uno de los actos que forman parte del contenido ordinario y habitual del ejercicio de la patria potestad, ni tampoco, dado la excepcionalidad impuesta por el principio de la estabilidad del nombre, una de las actuaciones que usualmente son realizadas por uno sólo de los cónyuges. Los actos realizados por uno sólo de los padres sin el consentimiento del otro, fuera de los supuestos de actuación unilateral previstos por la Ley, no habiendo sido confirmados por el otro progenitor, son actos anulables y claudicantes en tanto no precluya la posibilidad de la impugnación (cfr. art. 1.301 Cc), por lo que tales actuaciones individuales en el ejercicio de la patria potestad no pueden obtener el reconocimiento que de su validez implica la inscripción en tanto no se acredite debidamente la causa que conforme a la ley permite prescindir de la intervención del otro progenitor”. En segundo lugar, como materia básica de la patria potestad que ha de ser reconocida explícitamente por el legislador, destaco el siempre olvidado en los convenios reguladores y resoluciones judiciales derecho elemental de ambos progenitores a comunicarse libremente o sin restricciones y por cualquier medio con su hijo, siempre que no perjudique el interés de éste o sus hábitos (estudio, descanso, ocio, socialización con su entorno, etc.). De este modo, el derecho a comunicarse libre y sin restricciones debe supeditarse al ISM 162 . Como he apuntado, este derecho-deber de comunicación progenitor-hijo 163 es, en muchas ocasiones, el gran olvidado de las relaciones paterno-filiales en las resoluciones judiciales en materia de atribución de guarda, pues el juzgador parece pasar por alto que, además del contacto o comunicación entre ambos propio de la estancia, también debe fomentarse y favorecerse dicha comunicación durante el periodo intermedio, esto es, el contacto ha de ser constante, lo que parece ser considerado como una cuestión menor al atribuir a uno 162 El art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, establece: “3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses”. 163 Este derecho debe diferenciarse, con claridad, del control parental de las comunicaciones del menor, con suficiente madurez, con terceros. Una cuestión es la comunicación padre-hijo y otra bien distinta la del hijo con terceros. Para un estudio más detenido, vid. el interesante trabajo del Magistrado José Luis Rodríguez Lainz: “El secreto de las comunicaciones en el Derecho de Familia (control parental y valor probatorio de comunicaciones entre integrantes de un núcleo familiar”, en Revista de Derecho de Familia, núm. 65, 4º trimestre 2014. Página 42. Página | 71 la guarda y al otro el derecho de estancias, sin establecerse nada en cuanto a las comunicaciones permanentes con su hijo. Sin embargo, lo considero una pieza básica y necesaria de las relaciones padre-hijo, que, en ocasiones, por la edad del menor, requiere la colaboración del otro progenitor para su efectividad 164 . El hecho de no quedar recogida esta obligación de contacto o la forma de llevarse a efecto en la sentencia que regule las relaciones patero-filiales puede ocasionar problemas en la fase de ejecución de sentencia por incumplimiento parental. Al respecto, el régimen de comunicación es de obligado pronunciamiento judicial, conforme, acertadamente, contempla el art. 92 bis, apartado 2 del ALECP: “el Juez, asimismo, deberá pronunciarse sobre el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores con el progenitor que no tenga atribuida su guarda y custodia o durante el periodo que no convivan con ellos, determinando el tiempo, modo y lugar para su ejercicio”. Como ejemplo de los problemas relacionados con las comunicaciones (en este caso concreto, telefónicas) progenitor-hijo y su frecuencia, nos parece interesante el AAP de Madrid (Sección 22ª) de 17 de febrero de 2006, FD 2º in fine 165 : “se exponen en el recurso de apelación las dificultades que existen en la relación telefónica entre el demandante Don Imanol y su hijo motivadas por la actividad laboral de la madre como auxiliar en un gerontológico del Ayuntamiento de Zaragoza, debiendo señalarse a este respecto que las discrepancias entre los litigantes sobre la intensidad y frecuencia de las llamadas deben ser resueltas por el juzgador de instancia previa audiencia de los mismos”. Igualmente, se ha destacado el derecho a la información y seguimiento previos a intervención o tratamientos médicos como aspectos propios del ejercicio de la patria potestad. Al respecto, destaco el AAP de Madrid (Sección 22ª) de 23 de marzo de 2012, FD 1º 166 : “en el escrito que encabeza las presentes actuaciones, el Sr. Casimiro, tras relatar la actitud que, adoptada respecto de la menor por la progenitora custodia, califica de manipuladora y obstaculizadora de las relaciones paterno-filiales, acaba por suplicar del Juzgado que, previos los trámites correspondientes, dicte resolución por la que ‘se mande ejecutar la Sentencia requiriendo a Doña Maribel para el cumplimiento íntegro de la misma, siendo requerida para el cese de su actividad de adoctrinamiento a la menor Paula, en contra de su padre, así como que sea requerida para permitir y facilitar el derecho de comunicación entre padre e hija, requerida igualmente a efectos de facilitar en todos los sentidos, incluido el de salud, tanto la información como el seguimiento e intervención de todos los tratamientos médicos de la menor previo su realización, debiendo facilitar el ejercicio de la patria potestad del padre de la menor’”. De este modo, se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información, en cualquier ámbito de la vida de su hijo, como la marcha escolar del menor (a través de 164 Me refiero a supuestos de menores con capacidades de interactuar y comunicarse de 3 a 8 años aprox., pero que no tienen los medios para hacerlo, de modo que el progenitor no guardador requiere la colaboración del teléfono fijo o móvil del guardador para llevar a efecto esta comunicación. 165 JUR 2006, 119297. 166 JUR 2012, 179560. Página | 72 tutorías separadas o conjuntas) y a participar (y ser informado) de las actividades del centro; acerca de los tratamientos o prescripciones médicos del niño, cuya presunción de consentimiento otorgado y relaciones cordiales desaparece para los profesionales intervinientes con menores en situación de divorcio o cese de la convivencia, así como a la hora de solicitar y recibir copias de los informes médicos, psicológicos 167 , etc. En este sentido, es preciso destacar que, en cuanto al derecho que se reconoce al progenitor a ser informado por el centro escolar sobre el proceso de aprendizaje e integración socioeducativa de su hijo, se plantea si es suficiente, para ello, que el colegio remita al tablón de anuncios o a la página ‘web’ corporativa. Sobre esta concreta cuestión se pronuncia la SAP de Valencia (Sección 8ª) de 20 de enero de 2010, FD 1º y 2º 168 , en la que el centro escolar fue demandado: “la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y declaró la obligación de la demandada de informar al actor sobre el proceso de aprendizaje e integración socioeducativa de su hijo, de notificarle las faltas de asistencia y retrasos, y las medidas educativas y disciplinarias en las que pueda verse incurso, condenándola a estar y pasar por esta declaración, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas, y contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra ella formulada imponiendo las costas al actor”. El Tribunal afirma en el FD 2º de su Sentencia: “de conformidad con la anterior argumentación, debe coincidirse con la parte apelante que la acción ejercitada por el actor al solicitar se declare ese derecho a recibir esa información por parte del Colegio demandado resulta improcedente por cuanto el Colegio no ha discutido nunca que el actor tenga derecho a recibir esa información. El Colegio demandado reconoce, y nunca lo ha negado, que el demandante tiene el derecho a ser informado sobre el proceso de 167 Al respecto, la lógica y las normas deontológicas de los respectivos colegios profesionales vienen recogiendo las pautas en las intervenciones con menor en situaciones de ruptura familiar, como las psicológicas, las cuales requieren el consentimiento informado expreso o tácito de los progenitores: “el día 28 de noviembre de 2009 tuvo lugar una reunión de la CDE (Comisión Deontológica Estatal) en Madrid donde se prestó especial atención al ‘consentimiento informado en la intervención con menores inmersos en conflictos de familia", dado que en todos los COPs se había evidenciado el aumento considerable del número de denuncias contra psicólogos/as, siendo el motivo más frecuente de queja el hecho de no haber recogido el profesional el consentimiento informado de ambos progenitores previamente a su intervención con los menores en procesos judiciales de nulidad, separación o divorcio”. “Pautas para el logro del consentimiento informado por ambos progenitores: - El consentimiento informado ha de conseguirse de forma explícita antes de iniciar la intervención con los menores, entendiendo por ‘intervención’, el hecho ya de la 1ª entrevista con dichos menores. Para ello: 1. Informar al progenitor solicitante de que es indispensable el consentimiento informado del otro progenitor, antes de iniciar la evaluación de los menores, por lo que le rogamos que se lo comunique para que se ponga en contacto con nosotros lo antes posible. Si dijera que no puede, o que no quiere hacerlo, o que ya lo ha hecho y que ha aceptado o bien que no quiere venir ni saber nada de este asunto (...), le rogamos nos facilite su dirección con objeto de mandarle un burofax a dicho progenitor, para informarle de la solicitud de la intervención de su hijo/a, para ‘confirmar que no tiene ningún inconveniente sino que está de acuerdo con la intervención que se pretende realizar’ (es preciso, evidentemente, habilidades por parte del profesional)”. Disponible en la página web: http://www.copclm.com/deontologia/articulos-deontologica/item/385-intervenciones psicol%C3%B3gicas-realizadas-a-menores. 168 JUR 2010, 159269. Página | 73 aprendizaje e integración socioeducativa de su hijo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 8/1.985 reguladora del derecho a la educación, habiendo quedado acreditado, como así se recoge en la sentencia recurrida, que ha dado toda la información al demandante cuando éste se lo ha pedido, además de esa información recibida por otros medios, como es el tablón de anuncios o por la página ‘web’. Por ello no puede compartirse el argumento de la sentencia apelada de que la entidad demandada se debería haber allanado parcialmente a la demanda, por cuanto aun siendo indiscutible que el demandante tiene ese derecho a recibir información, el Colegio demandado nunca le ha discutido ni negado ese derecho, y por lo que respecta a esos ‘duplicados’ a los que hace referencia la sentencia apelada, en cuanto medio de información que debió aportar el Colegio, debe coincidirse con la parte recurrente en que el demandante en ningún momento ha solicitado que se aportara información concreta a un hecho acontecido a su hijo en una fecha o curso determinado, ni el actor solicitó se aportara esa información en su escrito de demanda, ni lo solicitó al Colegio en los seis años de permanencia de su hijo en el Centro Escolar. Por tanto, no puede condenarse a la entidad demandada a facilitar esa información cuando toda por la que fue requerida le fue facilitada al actor”. Sin duda alguna, el aspecto que mayor casuística y litigiosidad presenta es el cambio de residencia del menor 169 , al tratarse de un hecho esencial para la adecuada relación paterno-filial, entendido como cambio de domicilio, cuando éste se produce fuera del municipio de residencia habitual y traslado a otro diferente o al extranjero, salvo viajes vacacionales 170 . 169 En materia de empadronamiento, destaco la Instrucción 1/2006, de 7 de marzo, sobre la guardia y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores: VI.- Es evidente que la aprobación de un convenio que incluya régimen de custodia compartida exige un grado de consenso, colaboración y cooperación cualificadamente intenso por parte de los progenitores, por lo que el acuerdo en una cuestión de segundo orden como la analizada no habrá de revestir mayores dificultades. VII.- Pueden, por tanto, sentarse las siguientes conclusiones: 1.º Los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio, también en los supuestos de guarda y custodia compartida. 2.º El domicilio preferente será el de aquel de los progenitores con el que en cómputo anual el menor pase la mayor parte del tiempo. 3.º En los supuestos en los que los períodos de convivencia estén equilibrados hasta el punto de que no pueda determinarse con cuál de los padres pasa el menor en cómputo anual la mayor parte del tiempo, deberán ser en principio los propios progenitores quienes de mutuo acuerdo, elijan de entre los dos domicilios en los que el menor vive, aquél en el que ha de ser empadronado el menor. 4.º A fin de coadyuvar a un pacífico disfrute por parte del menor de su derecho a estar correctamente empadronado, los señores Fiscales velarán por que en los convenios reguladores, o excepcionalmente a falta de ellos, en las resoluciones judiciales en que se opte por una guarda y custodia compartida con tiempos de permanencia equilibrados se determine cuál ha de entenderse como domicilio del menor a efectos de empadronamiento. Por lo expuesto, los señores Fiscales en el ejercicio de sus funciones de salvaguarda del superior interés de los menores velarán por el cumplimiento de la presente Instrucción”. 170 Me refiero a decisiones post-proceso judicial de divorcio, o bien no previstas en convenio o resolución judicial, tratándose de circunstancias sobrevenidas o hechos nuevos, pues lo natural es fijar el domicilio del menor en sede de sentencia de divorcio o de medidas. Página | 80 del menor y las decisiones relativas a su educación y formación habrán de ser adoptadas por ambos litigantes, como reza la cláusula primera del convenio regulador antes transcrito e impone la legislación positiva (art. 156 del CC)” 177 . Las discrepancias parentales en dicho ámbito podrían, en muchas ocasiones, ser evitadas si las Administraciones públicas implantaran en la escolarización del menor (tanto en centros públicos como privados) modelos normalizados que requirieran la firma de ambos progenitores para la aceptación de la matriculación, elección de asignaturas optativas y demás trámites escolares 178 . Otra cuestión relacionada con la anterior es la decisión acerca de la realización por el menor de actividades extraescolares o complementarias, celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión o equivalentes en otras confesiones religiosas), importantes para la adecuada formación y desarrollo del menor. En este sentido, a nivel religioso 179 , destaco la STS (Sala de lo civil) de 27 de febrero de 1980 180 :“casados los litigantes civilmente, siendo en ese momento ambos pertenecientes a la secta religiosa Testigos de Jehová, la actora solicita la separación matrimonial por malos tratos de su esposo, en este momento converso a la Religión Católica. …no deje de influir, circunstancialmente como uno de los factores a tener en cuenta, el que a la salud o incluso la vida de la menor, pueda estar afectada, de quedar al cuidado de la madre, de no poder ser objeto de una transfusión de sangre si ello fuera necesario, dadas las normas sobre ello de las creencias religiosas de ésta, lo que salva la recurrida sentencia, acordando que la custodia de la hija menor de dicho matrimonio quede encomendada al padre, resolviéndose sobre las medidas procedentes, en relación con esta patria potestad, en ejecución de sentencia, pues aunque es declarada inocente la madre lo es en relación a los malos tratos de palabra y de obra inferidos por el marido, pero cuya conducta en nada es contraria en cuanto pudiera afectar a la menor cuya custodia se le encomienda; por todo lo que el motivo ha de ser desestimado y con ello el propio recurso”. Más reciente es la SAP de Castellón (Sección 2ª) de 23 de octubre de 2007, FD 4º 181 : "frente a la solicitud del padre, católico practicante, la madre, que en la comparecencia 177 En la misma línea, pero en relación a una menor en situación de desamparo, vid. el AAP de Madrid (Sección 24ª) de 12 de septiembre de 2012, FJ ÚNICO (JUR 2012, 382288), que considera que el centro tutelar donde la menor se encuentra acogida está obligado a pedir autorización judicial sobre la elección de centro educativo, por constituir dicha decisión una de las funciones propias de patria potestad contenida en el art. 156 del C.c. 178 Vid. Modelos de renovación de matrícula, cambio de centro escolar, etc. http://www.juntadeandalucia.es/educacion/webportal/web/portal-escolarizacion/infantil-0-3- anos/impresos. 179 En relación a las actividades o celebraciones relativas a creencias religiosas, es preciso diferenciar la vertiente interna y externa de la libertad religiosa. Para mayor estudio sobre la cuestión, vid. Aurelia María Romero Coloma: “Libertad religiosa del progenitor frente al beneficio del menor”, en Revista de Derecho de Familia, núm. 33 octubre-diciembre 2006. Páginas 295 a 302. 180 RJ 1980, 1012. 181 JUR 2007, 228244. Página | 81 de medidas provisionales manifestó expresamente que no se oponía a esa pretensión de su esposo, en la vista principal se mostró en contra alegando que prefería que su hijo eligiera la religión que quisiera al alcanzar la mayoría de edad. Estas manifestaciones contradictoras de la madre parecen responder más a un fin de contrariar a su esposo en plena contienda judicial que a motivos de peso, pues parece incongruente que, habiendo celebrado su matrimonio los cónyuges en la forma católica, y habiendo bautizado al hijo, lo que supone una aceptación siquiera tácita de un modo de vivir y pensar determinado, se oponga ahora a seguir proporcionando al menor una formación que sigue la misma línea que la mantenida por los esposos hasta ahora. Además, la excusa de que prefiere que el hijo decida por sí mismo al alcanzar la mayoría de edad resulta inconsistente, por cuanto que, de todos modos, el hijo decidirá por sí mismo al ser mayor de edad, e incluso antes, pero mal podrá hacerlo durante sus años de formación no recibe ningún conocimiento de las enseñanzas religiosas. Resulta conceptualmente difícil, por no decir imposible, que alguien que nunca ha estado en contacto con el hecho religioso decida, por el mero hecho de alcanzar la mayoría de edad, hacerse cristiano, musulmán, budista o de cualquier otra religión. En principio, la formación religiosa (del tipo que sea) es una faceta más (y no la menos importante) de la formación integral de la persona, siempre que no sea una imposición y se desarrolle en el respeto a la libertad ideológica de todas las personas (en la que se incluye también el no profesar ninguna creencia religiosa). Por ello, se autoriza al padre a procurar una formación del hijo en la religión que profesa, sin que ello suponga en ningún caso una imposición". Y continúa, en su FD 5º, destacando que los menores de edad son también titulares del derecho a la libertad religiosa, así como el papel fundamental que tienen los padres en la educación religiosa de los hijos, como formación integral de los mismos. Tras ello, concluye en su FD 6º: “por el contrario, el proyecto del Sr. Cosme está en sintonía con las creencias que la familia (incluida la apelante, cuanto menos en apariencia, en momentos importantes de la vida familiar) había venido profesando hasta ahora. El matrimonio se celebró en forma canónica; y el hijo habido en el matrimonio fue bautizado. Tampoco parece que se pueda decir que la apelante sea persona que en la madurez de su vida se haya desligado de las creencias religiosas, vista la alusión a ‘Dios’ que aquella realiza en la carta de 5-5/02 por ella escrita (y por ella aportada al proceso) obrante al folio 203. Y tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia, ni siquiera consta que la apelante se opusiera frontalmente a la pretensión del padre. En el interrogatorio a que fue sometida en el Auto de la vista del proceso principal, no expresa su oposición terminante a ello, limitándose a manifestar preferencia de que su hijo vaya a un ‘colegio laico’. Ya hemos aludido a lo amplio y genérico que resulta el pronunciamiento entendido en la sentencia de la primera instancia (en la que nada se decide con respecto del tipo de colegio al que deba ir el niño); y es perfectamente compatible que el menor curse sus estudios en un ‘colegio laico’, con el hecho de que su padre le eduque en la ‘fe católica’. Lo que será importante es que, teniendo las partes proyectos diferentes sobre la educación religiosa de su hijo (en general, siempre que se produce una discrepancia entre los progenitores con respecto a un asunto o cuestión atinente a sus hijos), la conducta de aquéllos venga presidida siempre por el buen sentido y por el designio de dispensar protección preferente del superior interés del menor. De ser así, no nos cabe duda que la pluralidad de educaciones religiosas, o de educaciones para acercar al Página | 82 menor al hecho religioso, no puede dejar de ser beneficiosa y enriquecedora para el menor”. 3.2.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 3.2.1.- Causas y cauces civiles de privación Para cerrar el presente Capítulo, es preciso hacer una breve exposición sobre la privación de la patria potestad o corresponsabilidad parental. Entre los derechos y facultades propias de las relaciones paterno-filiales contemplados en el art. 154 del C.c. que corresponde a ambos progenitores de manera conjunta, pueden diferenciarse, en su contenido, de un lado, aquéllos aspectos personales: “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”; y, de otro, los de índole patrimonial: “representarlos y administrar sus bienes” 182 . Pues bien, si el citado precepto establece el contenido de la patria potestad, el art. 169 C.c. contempla las causas de su extinción, la cual se acaba por muerte de los progenitores o del hijo, por la emancipación o por la adopción de éste, mientras que el art. 170 del mismo Cuerpo legal establece cuando “se podrá” y qué requisitos han de concurrir para la privación (temporal, parcial o total) de la corresponsabilidad parental cuando el ejercicio de la misma pudiera resultar contrario a los intereses del menor. En concreto, el art. 170 del C.c. 183 establece que se pueda privar total o parcialmente a los progenitores de su patria potestad mediante sentencia fundada en el incumplimiento probado de los deberes inherentes a la misma, inobservancia de los mismos que ha de ser constante, grave y peligrosa para el hijo. La privación es, pues, excepcional y drástica. Es preciso advertir que la patria potestad puede ser recuperada cuando cese la causa que motivó su privación ex art. 170.2 del C.c., de ahí que goce de una temporalidad, ya que 182 En relación al contenido patrimonial (representar y administrar sus bienes) de la patria potestad, es preciso señalar que también puede presentarse un conflicto cuando los intereses de los titulares de aquélla y los del hijo sean contrarios e incompatibles en un asunto determinado. Vid. STS de 5 de junio de 2012 (RJ 2012, 6700), FD 5º. 183 En el mismo sentido está redactado el art. 170 del ALECP: “cualquiera de los progenitores –en realidad, dice el padre o la madrepodrá ser privado total o parcialmente de la patria potestad -dice de su potestadpor sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”. Página | 83 el legislador la contempla como medida excepcional que, por derecho natural, debe tender a desaparecer cuando también desaparece la causa que motivo la privación 184 . Estas causas pueden fundarse en un origen voluntario (en cuyo caso la privación tiene carácter de sanción ante la conducta inadecuada y perjudicial para el menor), frente a otras de origen involuntario, habiéndose considerado causas involuntarias aquellas originadas o que traen causa en el padecimiento de enfermedades graves e invalidantes para el normal desarrollo de la corresponsabilidad parental, ya sea por naturaleza física o bien psicológica que impiden el cumplimiento adecuado de las funciones esenciales o bien por repercutir negativamente dicha enfermedad en el menor. Esta declaración del legislador sobre la privación es genérica y abierta, al no precisar el C.c. qué conductas o enfermedades concretamente considera determinantes y de tan grave sanción (en el caso de acciones voluntarias) o medida (en el supuesto de enfermedades), debiendo ser los Tribunales, los que decidan, caso por caso, qué incumplimientos son merecedores del reproche legalmente previsto, en función de su gravedad o reiteración. Hemos de precisar que no es causa suficiente para privar a un progenitor de la patria potestad cualquier enfermedad mental, debiendo ser ésta grave e invalidante, adoptándose tan decisión como medida protectora del menor, como establece la SAP de Alicante (Sección 4ª) de 4 de abril de 2014, FD 2º 185 : “conforme a lo expuesto, la privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, que determinen que la continuidad de las relaciones paterno filiales, ponga en peligro la educación o integridad del menor, no bastando la sola concurrencia de una circunstancia que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 del Código Civil habla de incumplimiento de los derechos inherentes a la patria potestad en cuanto causa de privación de la misma, no puede tener éste, el sólo significado y efecto de censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse la procedencia de esa privación en función del principio de ‘favor filii’, esto es, sólo cuando el interés del menor aconseje o imponga la adopción de tan drástica medida. Es cierto que consta acreditado en auto la enfermedad mental que padece la madre y sus consecuencias pero en el momento actual y como mantiene el Ministerio Fiscal, no existe 184 Cabe, por tanto, la rehabilitación cuando queda acreditado, mediante el juicio prospectivo, que ha cesado la circunstancia que motivó la privación de la patria potestad, siempre desde el prisma del interés del menor, como así destaca la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 6 de junio de 2014 (RJ 2014, 2844), FD 2º: “es cierto que corresponde al juez analizar si se ha habido un cambio de circunstancias con posterioridad al momento en que se produjo esta declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. La sentencia recurrida lo hace de una forma meramente abstracta, anteponiendo el interés de los progenitores al del niño, sin valorar de forma concreta el interés del menor por estar otra vez bajo la potestad de sus padres biológicos. Se limita a señalar que los padres son personas normales y que en principio no hay ninguna circunstancia que les incapacite para ejercer sus funciones, pero prescinde de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con un desarrollo integral, físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad y la incidencia que el posible cambio al reintegrarse a su familia biológica puede tener en todos estos aspectos, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con sus padres acogedores, con los que está perfectamente integrado, como sostiene el Ministerio Fiscal. Lo que es cierto es que difícilmente puede hablarse de normalidad con episodios tan graves para la salud y la integridad del menor, como los descritos en la sentencia del Juzgado en un periodo fundamental de su vida y en los que están directamente implicados”. 185 JUR 2014, 254363. En la misma línea, con anterioridad, la SAP de Madrid (Sección 24ª) de 5 de junio de 2012 (JUR 2012, 231953), FJ 3º. Página | 84 prueba alguna que justifique la medida solicitada por el padre, pues los hechos alegados, no son suficientes para privar a la madre del ejercicio de la patria potestad como interesa el apelante, por lo que debe desestimarse su pretensión”. Tampoco la drogadicción es determinante de la adopción de tan excepcional medida, aunque sí cuando aquélla lleva aparejada circunstancias relevantes para la vida del menor, como establece la SAP de Madrid (Sección 22ª) de 15 de octubre de 2013 186 . Considero que debe ser causa de privación cuando el consumo habitual de drogas evidencia un auténtico y total abandono de sus hijos, despreciando y desoyendo los deberes inherentes a su condición de madre, como pone de manifiesto la SJPI núm. 5 de Tudela (Provincia de Navarra) de 12 de noviembre de 2013 187 : “asimismo, consta igualmente que Dña. S. L. V. arrastra un pasado de consumo habitual de drogas que no habría abandonado en la actualidad. Según se desprende de todo lo anterior se evidencia que Dña. S. L. V. ha abandonado no sólo físicamente el domicilio familiar, sino que ha llevado a cabo un auténtico y total abandono de sus hijos, despreciando y desoyendo los deberes inherentes a su condición de madre de dos niños de 6 y 2 años. Tal maniobra de la madre colocaría a los niños en una situación de total desprotección material y afectiva, ya que ella es la titular de la patria potestad y en consecuencia la persona obligada a proporcionales el sustento y protección en las condiciones que anteriormente veíamos, máxime tratándose de unos niños tan especialmente vulnerables dada su escasa edad. La demandada, con la huida emprendida hace ya 10 meses, se ha desinteresado por completo de sus hijos, no ha velado por ellos, no los ha tenido en su compañía, no los ha alimentado ni educado, ni desde luego les ha proporcionado formación integral. En definitiva, Dña. S. L. V. ha incumplido voluntariamente los más elementales deberes de la patria potestad, referidos en este caso a la facultad de la guarda y custodia, que de facto no está ejerciendo. Sirva además como muestra la actitud mantenida ante este proceso judicial en el que se enjuicia su idoneidad para ejercer la guardia y custodia, en el que no se ha personado a pesar de haber sido legalmente citada”. Se ha considerado base de la privación (como sanción) la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, como destaca la STS de 18 de octubre de 1996, FD 4 188 :“evidentemente, la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada, y a este respecto, los presupuestos establecidos en las sentencias recaídas en primera y segunda instancia fueron los siguientes: -no consta suficientemente probada una conducta agresiva del demandado hacia la hija, -en cuanto al aspecto económico se ha probado que el padre enviaba a la madre unas cantidades mínimas durante el año 1984, sin que conste si tales 186 JUR 2014, 5652. 187 AC 2013, 1267. 188 RJ 1996, 7507. Página | 85 entregas continuaron, -consta que la tenía incluida en la cartilla de Seguridad Social, - se ha seguido relacionando con la hija”. En este sentido, es opinión pacífica (sin perder de vista el criterio restrictivo a seguir a la hora de decidir la adopción o no de la medida) privar de la patria potestad cuando, de manera voluntaria y reiterada, se constata la desatención al desarrollo del menor, con el consiguiente abandono y desprotección total del hijo 189 . En esta línea, destaco, entre otras, la SAP de Madrid (Sección 22ª) de 25 de mayo de 2001, FD 4º 190 : “nada de ello sucedió de modo que durante el tiempo así transcurrido, el padre desatendió el crecimiento, alimentación, educación, la evolución y desarrollo vital, en definitiva, de Andrea de 13 años de edad en la actualidad, de la que no se ocupó y con la que no contactó durante tan largo tiempo y, quien acorde con todo ello, en la exploración judicial practicada en la inmediación de la primera instancia manifestó ‘no querer estar con el padre’, porque ‘lleva mucho tiempo sin verle y sin que se preocupase de ella’”; la SAP de Córdoba (Sección 2ª) de 16 de octubre de 2002, FD 3º 191 , la cual establece como causa de privación de la patria potestad la desatención de la menor, más reprobable en los primeros meses o años de vida: “total omisión por el demandado de los deberes de asistencia material y moral respecto del hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando la atención de ambos progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la medida de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para el padre, resulta una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor –actualmente integrado en la familia materna– o mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional”; la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 11 de octubre de 2004, FD 2º 192 : “cumplido cuanto se apunta con anterioridad, procede confirmar la sentencia del Juzgado de Familia, que privó de la patria potestad al padre, previa consignación de que desde el día en que nació la menor, los únicos deberes que ha probado haber cumplido el padre respecto a su hija son el pago de algunas mensualidades de pensión, y ello debido a que la madre tuvo que reclamarle judicialmente alimentos para su hija. La consideración del incumplimiento especificado como grave no impide el control previsto en el artículo 158 del Código Civil, reiterado en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero (protección jurídica del menor), ni el derecho del menor a ser oído, ni a su información adecuada, debiendo buscarse su desarrollo integral, de acuerdo con su personalidad, ni las prestaciones alimenticias 189 STS de 9 de julio de 2002 (Id Cendoj: 28079110012002102369), ANTECEDENTE DE HECHO 1º: “en consecuencia, y habiéndose atribuido en la sentencia de instancia, el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, en cumplimiento de lo al respecto prevenido en el último párrafo del artículo 156 del Código Civil, extremo éste que ambas partes asumen, no se aprecia sin embargo por la Sala circunstancias de especial gravedad que impongan o aconsejen el excluir al otro progenitor de la titularidad de tal potestad”. Y afirma en su FD 1º: “la despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo total al menor (Sentencias de 5-10-1987 y 11-10-1991), razones todas suficientes para el rechazo del motivo”. 190 AC 2001, 1505. 191 JUR 2002, 274676. 192 RJ 2004, 6642. Página | 86 impuestas al padre que contempla el artículo 110 del Código Civil, que transcienden a la patria potestad y función familiar, todo ello conforme a las previsiones contenidas en su artículo 39 de la Constitución Española, de manera que tampoco resultará inútil recordar la protección familiar contenida en los artículos 226 y 228 del Código Penal de 1995, nada de lo cual impedirá en el futuro que, en beneficio o interés de la hija, puedan los Tribunales acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privación (artículo 10-2 del Código Civil); y la SAP de Palencia (Sección 1ª) de 20 de febrero de 2014, FD 2º 193 , en la cual se acuerda la privación de la patria potestad por las ausencias del domicilio familiar de la madre por motivos laborales, teniendo que ocuparse del cuidado y atención de la menor los abuelos maternos y la tía de la niña: “tampoco parece que su dedicación a su hija sea la correcta cuando no se ausenta del domicilio, pues su horario no lo compatibiliza con el de la niña, siendo sus abuelos o la tía quienes la mayoría de los días llevan a la menor al colegio y la recogen al finalizar el horario escolar. Constan sendos informes, uno de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León y otro del Área de Servicios Sociales de la Diputación de Palencia que vendrían a destacar por un lado la desatención por parte de la apelante respecto del cuidado de su hija, su actitud negligente, horarios diferentes, falta de colaboración, y por el contrario el buen hacer, cuidados y atención de los abuelos maternos evitando que su nieta se encuentre en estado de desprotección. A mayor abundamiento, el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado Decano confirma las impresiones negativas respecto de la apelante en el sentido que ha delegado sus funciones de parentalidad en terceras personas, que ni colabora con los Servicios Sociales, ni asume su tanto de responsabilidad, y lo mismo puede decirse del historial que remite la Guardia Civil, puesto de Venta de Baños en relación con algunas diligencias en las que la apelante aparece bien como denunciante, bien como denunciada”. Como he indicado, este abandono de las funciones tuitivas debe ser voluntario y continuado, tanto en lo relativo a la ausencia de relación personal del progenitor con el hijo como al período de tiempo, debiendo responder a causas únicamente imputables a la voluntad del progenitor 194 . En este sentido, no procede la privación cuando la desatención es forzosa y temporal, como expone la STS de 31 de diciembre de 2001, FD 2º 195 : “el único motivo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación incorrecta del artículo 172.1 del Código Civil e inaplicación del apartado 2 de este 193 JUR 2014, 71798. 194 Así lo expone Aurelia María Romero Coloma (abogada): “La falta de relación del progenitor con el hijo (o hijos) menor de edad como causa de privación de la patria potestad”, en Revista de Derecho de Familia, núm. 36, julio-septiembre de 2007. Página 272: “como regla general se observa, a lo largo de las Sentencias que he tenido ocasión de consultar y analizar, que no se priva al progenitor incumplidor de sus deberes de la patria potestad siempre que éste haya demostrado algún interés hacia el hijo menor, o haya hecho intentos, aunque sean frustrados, de comunicarse y tener relación con él, teniendo en cuenta un factor importante: siempre que el otro progenitor ponga obstáculos, trabas o impedimentos a su ex consorte en el sentido de no facilitar la comunicación o relación personal con el hijo menor, la Jurisprudencia va a ser reacia a privar, en estos casos, de la patria potestad, porque entiende que el progenitor incumplidor lo ha sido no por propia voluntad o libremente, sino debido a la coacción o presión del otro”. 195 Id Cendoj: 28079110012001101784. Página | 87 precepto, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que la situación de desatención respecto a los hijos de la recurrente fue forzosa y temporal (apenas duró tres días), y se debió a problemas familiares graves, de manera que esta actitud no justificaba una constitución de tutela, sino sólo la de una mera guarda temporalse desestima”. Asimismo, con base en lo dispuesto en el art. 111.2 del C.c., la determinación judicial de la filiación contra la total oposición del padre biológico del menor y absoluto desinterés del demandado a asumir su paternidad produce ope legis la exclusión (no privación) de la patria potestad, quedando a salvo las obligaciones de velar por el hijo y prestarle alimentos. Como regla general, la exclusión de la patria potestad conlleva también la de los apellidos. En este sentido, se pronuncia la SAP de Islas Baleares (Sección 3ª) de 24 de julio de 2013, FD 3º 196 : “junto a la privación de la patria potestad fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma (artículo 170 del Código Civil), el artículo 111.2 de este texto legal excluye de la patria potestad al progenitor cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra su oposición, exclusión que, como dice la Sentencia de 2 de Febrero de 1999, se impone por Ministerio de la Ley, no por Sentencia, y que se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y, demandado, no se allana a la pretensión, aunque, como no podía ser de otro modo, acepte la decisión judicial tras seguir el proceso, matizando la STS de 10 de Julio de 2001 que ésta liberación así impuesta sólo puede darse cuando la determinación de la filiación se haya producido con oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundados seriamente. Además, como apunta la Sentencia antes citada de 2 de Febrero de 1999, basta ver el artículo 111 cuando concluye que sobre los poderes excluidos ‘quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos’ y, con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad, queda cubierto el interés preponderante del menor. Respecto a dicho supuesto ha de tenerse presente que el precepto establece una exclusión – ‘restricciones’ le llama- - del ejercicio de la patria potestad y de la participación de derechos hasta que se ponga término a la medida a instancia del menor o de su representante y en la forma que el artículo establece además de conceder una liberación, respecto a la obligación legal de los apellidos, salvo petición contraria también, del hijo en ello interesado o de su representante legal. Pero esta liberación así impuesta solo puede darse, se reitera, cuando a la determinación de la filiación se haya producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ‘ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundamentados seriamente”. Más adelante concluye: “En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, consideramos que concurren los requisitos derivados de lo previsto en el artículo 111.2 del Código Civil, dada la conducta, tal como ha quedado expuesta en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución, de total oposición y desinterés del demandado a asumir su paternidad respecto del menor, sin que el hecho de que reconociera ser el padre en el acto de la vista, implique 196 JUR 2013, 277487. Página | 88 desvirtuar tal constatación ya que el demandado nunca dudó de tal hecho, lo que implica un plus de desidia y desinterés respecto de la filiación del menor. En consecuencia, se estima el motivo y se declara que el demandado Sr. Clemente queda excluido del ejercicio de la patria potestad y demás funciones tuitivas, a salvo de las obligaciones de velar por su hijo y prestarle alimentos”. El legislador ha previsto diferentes cauces procesales para alcanzar dicha resolución de privación de la responsabilidad parental en sede civil. La primera posibilidad procesal es acudir al proceso específico, el ordinario civil previsto en la LEC-2000, cuyo único objetivo es determinar la privación, siendo competencia territorial del Juez del domicilio del menor por aplicación del art. 769.3 de la citada Ley Rituaria 197 . La segunda posibilidad procesal es plantear dicha solicitud, paralelamente, a una demanda principal o reconvencional, el seno de un proceso matrimonial o sobre medidas respecto del menor, siendo la privación de la patria potestad una medida que puede acordarse en dicho procedimiento 198 , conforme a lo dispuesto por el art. 92.3 C.c.: “en la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello” 199 . Asimismo, se prevé que si conforme a lo establecido en el art. 170 del C.c. se tiene noticia o se revela en el seno del proceso matrimonial que existe causa de privación de la patria potestad y es suficientemente acreditada, el Juez podrá acordarla por sentencia, debiendo en ella determinar las funciones que resultan privadas. El progenitor afectado por la medida excepcional de privación (total o parcial) de la patria potestad, queda apartado, temporalmente, de los derechos y obligaciones que aquella comporta, lo cual debe ser debidamente concretado en la sentencia sobre la causa de la privación, ya que el principio que debe presidir estas decisiones es el de intervención mínima. 197 En relación a la competencia territorial (el domicilio del menor conforme al art. 769.3 de la LEC) y el tipo de procedimiento civil sobre privación de la patria potestad (juicio ordinario), el expuesto es el criterio seguido mayoritariamente, frente al minoritario que lo considera incardinable en el proceso previsto en el art. 748.4 LEC-2000. A favor del criterio mayoritario, vid. el ATS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 14 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4950), FD 7º: “II. FUNDAMENTOS DE DERECHO. 1 Planteada la cuestión de competencia entre el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Medina del Campo y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera, en un juicio ordinario sobre privación de la patria potestad, procede atribuir la competencia al primero de ellos, en plena conformidad con el informe emitido por el Ministerio Público que atiende a que el domicilio de la menor se encuentra en la localidad de Medina del Campo. El criterio de aplicar a este tipo de juicios el fuero competencial previsto en el artículo 769.3 LEC, ha sido sostenido por esta Sala en sus recientes Autos de 13 de noviembre de 2012 y 2 de octubre de 2012 -conflictos números 200/2012 y 146/2012, respectivamente-”. 198 Vid. art. 236.6 del CCCat. 199 Conforme al ALECP, el art. 92.3 del C.c. quedaría redactado como sigue: “la patria potestad, como corresponsabilidad parental, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, salvo que en interés de los hijos se acuerde por el Juez que lo sea total o parcialmente por uno de ellos. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”. Página | 89 Y la tercera vía procesal, ligada al proceso penal instruido y enjuiciado contra el progenitor, como pena accesoria a la condena por la comisión de ciertos delitos. La adopción de la medida de privación produce, como efecto inmediato, que el progenitor no pueda participar o decidir sobre aquellas cuestiones propias de la titularidad de la patria potestad que ya han sido debidamente descritas, siendo el otro progenitor quien decida sobre aspectos como la elección del facultativo del menor, tratamientos médicos e intervenciones, el centro escolar donde cursar la formación o educación, actividades religiosas, etc. De otro modo, la privación de uno de los progenitores hace recaer la titularidad exclusiva en el otro. Si ambos progenitores resultaran privados de la patria potestad, habría que acudir a la institución de la adopción o tutela. Dado que se trata de una medida drástica y que, como tal, debe ser apreciada restrictivamente, sin poder seguirse criterios generales sino decretándose de manera casuística 200 , es preciso insistir en que tanto la privación de la patria potestad como su recuperación están condicionadas al beneficio del menor. Así lo destaca la SAP de Girona (Sección 1ª) de 27 de noviembre de 2013, FD 2º 201 : “así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquélla". Y continúa en su FD 3º: “Esta misma Sección manifestaba en sus SS de 23.11.2011 (R 390/11) y 18.04.2012 (R 195/12) que, el Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en Sentencia de 24 de abril del año 2000 200 De este modo, se decidió no decretar la privación de la patria potestad, por ejemplo, en la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 12 de julio de 2004, FD 2º (RJ 2004, 4371): “la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Bilbao, dictó sentencia con fecha 21 de enero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Eloy contra María del Pilar así como la reconvención a contrario: 1 Debo declarar y declaro no haber lugar a la privación de la patria potestad de D. Eloy sobre su hijo menor Armando, acordando que la guarda y custodia del mismo corresponda a su madre Dª María del Pilar.– 2. Debo declarar y declaro el derecho del demandante a gozar de un régimen de visitas respecto a su hijo Armando, no señalando un régimen de visitas concreto sino oficiando, una vez firme esta resolución, al Equipo de Asesoramiento Técnico del Departament de Justicia de la Generalitat para que realice un programa de seguimiento, de obligado cumplimiento para las partes, en el marco del cual dicho equipo señalara las visitas que, en beneficio del menor, deban efectuarse en cada momento, informando cada seis meses a este Juzgado del resultado del citado programa así como de cualquier novedad relevante que afecte al menor.– 3. Que debo fijar como pensión alimenticia a favor del menor Armando, a cargo de su padre D. Eloy la suma de 35.000 ptas. mensuales, en la forma y condiciones señaladas en el tercer fundamento de esta resolución, que se da por reproducido.– todo ello sin hacer expresa condena en costas ni de la demanda ni de la reconvención. La Audiencia Provincial, Sección Dieciocho de Barcelona, dictó sentencia en grado de apelación en fecha 21 de septiembre de 1999, en la que confirmó íntegramente la anterior”. 201 JUR 2014, 53692. Página | 96 género”, de manera que el menor podrá o no ser el sujeto pasivo de la acción u omisión en que haya consistido dicha violencia 214 . En este sentido, se pronuncia la FGE, en su Circular 4/2005, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de género: “H.4.- Suspensión de la patria potestad o la custodia de menores. También resulta muy positiva la regulación explícita de la suspensión de la patria potestad o custodia como medida cautelar durante la sustanciación de la causa y resulta acorde con la introducción de la inhabilitación especial para el ejercicio de los mismos derechos como pena principal en los nuevos delitos de los artículos 153, 173.2 (redacción LO 11/2003) 171.4 y 5 y 172.2 (redacción LO 1/2004) en determinados supuestos. Esta medida resultará especialmente necesaria si las circunstancias que concurren son graves posibilitando su adopción e incluso su mantenimiento como tal medida cautelar hasta la sentencia firme sin necesidad de acudir al proceso civil. La regulación de esta medida debe ponerse en relación con el art. 46 CP, reformado por la LO 15/2003, regulador de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, donde se incluye como novedad que se pueda acordar respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado. Ahora bien, dado el ámbito de aplicación previsto en la LOMPIVG, sólo será aplicable cuando la violencia sobre los menores guarde conexión con la situación de la mujer, quedando subsistente, por tanto, la necesidad de establecer su previsión específica como medida cautelar en el elenco de posibilidades que proporciona el art. 544 bis LECrim para abarcar los supuestos de conductas delictivas graves dirigidas contra los menores, etc., sin relación con situaciones de violencia de género, aunque conforme al art. 544 ter LECrim podrá ser adoptada como medida civil en la orden de protección si el hecho está relacionado con la violencia doméstica. Conviene recordar, por último, que se trata de medidas de suspensión, por lo que la privación de tales derechos sólo cabe imponerla por sentencia y en relación con aquellos delitos que expresamente prevean la correspondiente inhabilitación especial como pena”. Para decretar la privación de patria potestad (en causa penal 215 ) por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma no existen criterios generales (al igual que, hasta ahora, para determinar el interés del menor), de manera que la jurisprudencia ha sido contradictoria en cuanto a la determinación de qué supuestos de incapacidad del progenitor para cumplir tales deberes conllevan la privación de aquélla. 214 Como ya he tenido oportunidad de exponer, la DF 3ª de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha modificado la LOMPIVG, ampliando el ámbito o sujetos pasivos (mujer e hijos menores), el cual pasa a ser el siguiente: “2. Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia”. 215 Las medidas se acuerdan en sede de un proceso urgente de orden de protección, ante el Juzgado de Instrucción especializado (JVG) y la sentencia será dictada por el Juzgado de lo penal, al resultar competente para enjuiciar delitos. Página | 97 Así, para ofrecer una idea al lector, la comisión del delito de parricidio ha sido determinante para adoptar la medida de privación de la patria potestad, como aconteció en el caso enjuiciado por la STS de 2 de octubre de 2003, FD 1º 216 : “… sólido asiento en el citado artículo 170, pues difícilmente podría encontrarse en la práctica judicial un caso más claro que ampare la completa aplicación de las prescripciones del referido precepto, ya que repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno, pues a pesar de su apegado cariño hacia el hijo, cuestión que no se pone en duda, la proyección de tal sentimiento no ha llegado, como así debería haberlo sido, al sacrificio de sus propios impulsos, exacerbados a raíz de la crisis matrimonial, al acabar, en acción que ninguna justificación puede tener, por privar, de forma trágica, a quien, según se alega, constituye el objeto de sus desvelos, de la figura materna, cometiendo un delito de parricidio; por ello la medida adoptada, y que es objeto de impugnación, se funda en uno de los más graves incumplimientos que imaginarse pueda, respecto de la patria potestad, en flagrante transgresión de lo prevenido en el artículo 154, punto 1º del Código civil, lo que implica no ya la conveniencia, sino la auténtica necesidad, al menos en las actuales circunstancias, de privar de la posibilidad de adoptar decisión alguna respecto de su hijo, a quien, guiado de sus arrebatos y frustraciones, le ha cercenado uno de sus más trascendentales derechos, al romper definitivamente el marco natural, aún previa la ruptura convivencial de sus progenitores, en que se desenvolvía la vida cotidiana de aquel" (Sentencia de 31 de diciembre de 1996). Con todo lo cual se dan los supuestos establecidos en el artículo 170 del Código Civil, ya que en la conducta del padre se observa un absoluto incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, lo que se infiere de la sentencia dictada en causa penal. Incumplimiento que además en el presente caso es negativo para la formación integral de los hijos, que es un elemento esencial”. Así las cosas, en materia de privación de la patria potestad, no considero determinante, por sí misma, la comisión de un delito u otro, pues lo fundamental es si tan excepcional medida es necesaria o conveniente para el ISM, debiéndose apartar al progenitor del menor. En este sentido, considero suficiente la redacción actual del 55 del CP, que contempla la privación de la patria potestad como pena accesoria de inhabilitación (“la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia”), la cual considero que es aplicable a cualquier delito con repercusión directa en la vida o en perjuicio del interés del menor. 216 Id Cendoj: 28079110012003102703. Página | 98 3.3.- CONCLUSIONES A modo de conclusión, en relación a lo expuesto en las líneas precedentes, considero muy necesario explicitar adecuadamente en las resoluciones judiciales qué derechos y obligaciones son inherentes a la responsabilidad parental, y reconocer el derecho de cada progenitor a participar en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, al ser este reconocimiento lo más beneficioso para ellos, debiendo concretarse debidamente qué obligaciones y derechos comporta para los progenitores (guardadores o no guardadores) la responsabilidad parental o patria potestad que siguen ostentando de forma conjunta tras el cese de la convivencia. Resulta muy llamativo que en algunas resoluciones judiciales se exponga, pormenorizadamente una “larga” lista de gastos ordinarios y extraordinarios 217 , y, sin embargo, el contenido de la patria potestad quede relegada a una mera línea o renglón. La exposición pormenorizada del contenido de la patria potestad permitirá a los progenitores conocer el alcance de sus decisiones, cuáles requieren la autorización del otro progenitor y cuáles no, así como la línea roja de los acuerdos parentales respecto de su hijo y, con ello, los posibles incumplimientos. Al respecto, destaco la ya expuesta SAP de Castellón (Sección 2ª) de 17 de enero de 2014, ANTECEDENTE DE HECHO 1º 218 , cuyo contenido considero adecuado, si bien habría que añadir el derecho de comunicación progenitor-hijo, el cual queda expresamente regulado en el art. 92 bis 2 del ALECP. Considero conveniente completar el art. 156 del ALECP con la doctrina del TS expuesta en materia de residencia del menor. Las discrepancias parentales en los ámbitos educativo y sanitario podrían, en muchas ocasiones, ser evitadas si las Administraciones públicas implantaran la utilización de modelos normalizados en los cuales se requiriera la firma de ambos progenitores para cualquier acto o decisión englobado dentro de la patria potestad residual (matrículas escolares o extraescolares, elección de centro sanitario o facultativo, citas con psicólogos o psiquiatras, salidas del territorio nacional del menor, etc.). Resulta sorprendente cómo, en ciertos centros escolares, se solicita autorización parental para acudir a una actividad lectiva a celebrar fuera del colegio (excursiones) y no se requiera la autorización de ambos progenitores para otras de mayor transcendencia como la matriculación escolar o las salidas del territorio nacional. En materia de privación de la patria potestad, no considero determinante, por sí misma, la comisión de un delito u otro, pues lo fundamental es si tan excepcional medida es necesaria o conveniente para el ISM. Dicho de otro modo, lo esencial de la privación de la patria potestad es valorar cuándo el menor puede verse afectado por la conducta del progenitor y, por consiguiente, éste debe ser apartado. 217 Por mi experiencia profesional, he de poner de manifiesto que los Juzgados de Familia de Sevilla capital exponen, de manera muy detallada, qué gastos son considerados ordinarios y cuáles no, y, en cambio, en cuanto a la patria potestad, sólo es enunciada la atribución compartida sin especificarse nada más. 218 JUR 2014, 119985. Página | 99 CAPÍTULO IV LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN EL CÓDIGO CIVIL 4.1.- LA GUARDA CONJUNTA “CONSENSUAL” Y “DISENSUAL” 4.1.1.- Nota introductoria 4.1.2.- La guarda y custodia conjunta antes de la Ley 15/2005 4.1.3.- La guarda y custodia conjunta tras la Ley 15/2005 4.2.- EL REQUISITO SUBJETIVO 4.2.1.- La petición por parte de, al menos, uno de los progenitores 4.2.2.- La buena relación entre los progenitores 4.3.- LA NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN “EXCEPCIONALMENTE” DEL ART. 92.8º DEL CC 4.4.- LA COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE GUARDA CONJUNTA 4.4.1.- La competencia judicial nacional sin “elemento” extranjero 4.4.2.- La competencia judicial nacional con “elemento” extranjero 4.4.2.1.- El concepto “residencia habitual” 4.4.2.2.- Las medidas provisionales y cautelares 4.4.2.3.- Competencia de los tribunales españoles en materia de crisis matrimonial 4.4.2.4.- Competencia de los tribunales españoles en materia de responsabilidad parental 4.5.- LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA CONJUNTA 4.6.- CONCLUSIONES Página | 100 4.1.- LA GUARDA CONJUNTA “CONSENSUAL” Y “DISENSUAL” 4.1.1.- Nota introductoria La GCC, en tanto en cuanto implica un contacto frecuente entre los progenitores y el hijo común, implica también una corresponsabilidad igualitaria entre los progenitores, quienes se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación del menor 219 . La implantación de la GCC, entendida, insisto, como modelo de guarda que fomenta el respeto a los principios de corresponsabilidad parental, coparentalidad e igualdad hombre-mujer 220 , recibe apriorísticamente, como regla general, 221 una valoración positiva por parte de todos los operadores jurídicos, psicólogos infantiles y asociaciones de padres y madres. Desde esta óptica, el legislador nacional ha iniciado la modificación de la regulación actual del C.c. en el ALECP, la cual ha sido propugnada por la jurisprudencia de nuestro TS y que ya ha sido plasmada en algunas regulaciones autonómicas con competencia en la materia conforme al contenido del art. 149 de la CE 222 . Realizada esta breve aclaración o introducción inicial, procede precisar que no analizaré aquí las modalidades de GCC o la terminología empleada en el C.c., las cuales ya han sido tratadas en el Capítulo II del presente trabajo, al cual me remito. Tampoco expondré las prohibiciones legalmente previstas respecto a la GCC (contenidas en el vigente art. 92, apartado 7º del C.c. y en el art. 92 bis, apartados 5º, 6º, 7º y 8º del ALECP) ni atenderé a los criterios que deben ser tenidos en cuenta para “conocer o indagar” sobre el ISM en los supuestos de GCC “disensual” 223 conforme a la jurisprudencia vigente y conforme a la propuesta de los mismos que realiza el ALECP, que serán objeto de detenido análisis en Capítulos aparte, dada la sustantividad propia y extensión de las materias señaladas. 219 Esta definición de GCC la podemos encontrar, entre otras, en la SAP de León de 22 de febrero de 2008 (JUR 2008 166271), FD 3º: “de la extensa redacción del artículo 92 C.c. destaca la regulación del régimen de guarda y custodia compartida o conjunta (que por igual se denomina), sin concretarse modalidad alguna. La custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos, y lógicamente pueden existir diversos supuestos”. 220 La LPVRF, en su EM, destaca la conjugación en dicha norma de cuatro principios o derechos básicos: el principio de corresponsabilidad parental (el cual define como aquél “que garantiza que ambos miembros de la pareja participen de forma igualitaria en el cuidado y educación de sus hijos e hijas y en la toma de decisiones que afecten a los intereses de éstos”); el derecho de todo progenitor a la GCC (“derecho de las personas menores de edad a la custodia compartida. Derecho de las y los menores de edad a crecer y vivir con ambos progenitores tras la ruptura de la pareja, en un sistema de convivencia de custodia compartida lo más igualitaria posible, siempre que cualquiera de sus progenitores lo solicite y no sea contrario al interés del menor)”; el derecho a relacionarse o la denominada “coparentalidad” como mantenimiento de las relaciones afectivas paterno-filiales (“derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos”); y el de igualdad entre hombres y mujeres (“que promueve que las relaciones entre hombres y mujeres en función de sus hijos e hijas, durante y después de la ruptura de pareja, se basen en el diálogo, el respeto y la igualdad”). 221 Toda regla general debe tener unos contornos precisos que nos permitan conocer sus límites y excepciones. En este sentido, éstos vienen marcados por el ISM en los supuestos de GCC, el cual será Página | 101 Delimitado el objeto de estudio del presente Capítulo, en el mismo trataré el contenido del art. 92 del C.c., en su redacción anterior y posterior a la reiterada Ley 15/2005, abordando las siguientes cuatro cuestiones: el requisito subjetivo; la interpretación de la expresión “excepcionalmente” contenido en el apartado 8º del citado precepto; la competencia judicial en materia de GCC y la intervención del Ministerio Fiscal a la hora de decidir la adopción o no de dicho modelo de guarda, muy especialmente, cuando es disensual. 4.1.2.- La guarda y custodia conjunta antes de la Ley 15/2005 Como ya apunté, el régimen o modelo de GCC aparece regulado expresamente, por primera vez, a través de la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en el art. 92 C.c. 224 , si bien dicha Ley no hizo sino reconocer, de manera explícita, lo que la objeto de análisis detallado en un Capítulo específico, el cual se circunscribirá a la regulación nacional, si bien no podemos desconocer la existencia de diferentes regulaciones en otros países con otros principios o reglas generales, las cuales han sido examinadas por la STS (Sala 1ª) de 8 octubre de 2009 (RJ 2009, 4606), la cual, en su FD 5º, expone los diversos sistemas jurídicos de Derecho comparado relativos a la GCC en aquellos casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), frente a otros modelos que permiten otorgarla con la ausencia de acuerdo siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia). 222 Como es sabido, el art. 149.1.8ª de la CE sobre competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil, contempla la competencia de las CCAA con Derecho foral o especial para la conservación, modificación y desarrollo de los Derechos civiles, forales o especiales (de Derecho sustantivo y no procesal ex art. 149.1.6ª CE) “allí donde existan”. Las normativas autonómicas que, hasta el momento, regulan la GCC serán analizadas, con detenimiento, en el Capítulo siguiente. 223 Permítaseme la utilización del término “disensual” para aludir al supuesto de GCC sin acuerdo de los progenitores o disenso, por contraposición a la modalidad consensual, aun siendo consciente que la inexistencia de dicha palabra en el Diccionario de la RAE. 224 Reseñando, sucintamente, la evolución legislativa en materia de el Derecho de Familia español, paso a reseñar los que, a mi entender, son los tres importantes más hitos en la línea legislativa aperturista: el primero, con la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 de julio, conocida como “Ley del divorcio”, que, en su momento, fue una reforma esencial y progresista; el segundo, con la Ley 11/1990, de 15 de octubre, en aplicación del principio de no discriminación entre sexos, en cuyo Preámbulo señala: “la presente Ley pretende eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad”; y, por último, la reseñada Ley 15/2005, en cuya EM se resaltan los nuevos plazos para poder solicitar el divorcio y la voluntad del legislador de que los cónyuges alcancen un consenso en las medidas a adoptar tras cesar la convivencia: “así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales. Para la interposición de la demanda, en este caso, sólo se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que el interés de los hijos o del cónyuge demandante justifique la suspensión o disolución de la convivencia con antelación, y que en ella se haga solicitud y propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación. Se pretende, así, que el demandado no sólo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que también tenga la oportunidad de proponer las que considere más convenientes, y que, en definitiva, el Juez pueda propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor número de ellas”. Estas etapas legislativas tienen un claro reflejo claro en el progresivo aperturismo jurisprudencial en relación al modelo de guarda de los hijos, desde la marcada preferencia materna sometido al tópico social que sólo la madre ofrece cariño y cuidados al menor, hasta la actual concepción, fruto de los cambios sociales hacia la guarda compartida. Así se detecta, con suma facilidad, en la interpretación que del art. 92 Página | 102 jurisprudencia ya venía posibilitando, tal y como como se reconoce en el Informe emitido por el Consejo Fiscal al ALECP 225 , en el cual se afirma: “la posibilidad de atribución de la custodia compartida no ha sido expresamente prevista hasta la reforma de 2005, si bien con anterioridad tampoco estaba prohibida, y de hecho en ocasiones -contadas- nuestros tribunales establecieron este régimen” 226 . Así lo expresa, también, la jurisprudencia menor, como la SAP de Valencia (Sección 10ª) de 26 de febrero de 2008, en su FD 2º 227 : “por lo que respecta a la custodia compartida debe decirse que la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, que aparece publicada en el BOE núm. 163, de 9 de julio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida, bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, lo cual no es una novedad en absoluto, bien el Juez al tener que resolver en caso de desacuerdo de los cónyuges siempre que sea solicitado por uno de éstos, lo cual tampoco constituye una novedad, pues en efecto ha debido resolver siempre que se le ha solicitado, otra cosa distinta es el contenido de su resolución, que en efecto y en caso de desacuerdo de los cónyuges ha sido siempre desfavorable a su establecimiento, por lo menos por lo que a esta Sala se refiere. En consecuencia, no constituye, pues, novedad real, pero sí lo constituye el que se regule legalmente como forma alternativa CC. han venido haciendo los tribunales, desde la excepcionalidad de la GCC hasta concretarse, hoy, como un modelo preferencial o deseable (vid. la ya citada STS 29 de abril de 2013) y que, actualmente, se propugna por el ALECP como modelo cuya implantación puede, incluso, adoptarse de oficio. Como ya tuve ocasión de exponer en el Capítulo II “Concepto, terminología y tipos de guarda y custodia”, el modelo de GC no ha sido siempre entendido, de forma unívoca, por la sociedad, el legislador y la doctrina, de ahí que tanto el C.c. como la jurisprudencia lo hayan regulado e interpretado, respectivamente, de forma distinta, atendiendo a la coyuntura o realidad social y a la determinación del interés de los hijos. 225 Folio 26. 226 En el mismo sentido, Fátima Domínguez Castellano: “La guarda y custodia compartida. Situación anterior y actual tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio”, en Revista Sepín, Mayo de 2006, núm. 55 (SP/DOCT/2836), quien destaca como razones jurídicas que permitían el establecimiento de la GCC el principio constitucional de no discriminación y la ausencia de prohibición de dicho régimen de guarda en el C.c.: “en principio, conviene reseñar que ningún precepto de la normativa vigente antes de la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en vigor desde el 10 de julio de 2005, contemplaba de modo expreso la posibilidad de una custodia compartida en los pleitos matrimoniales, pero tampoco la excluía. Las razones jurídicas que se aducían para la determinación de un régimen de guarda y custodia compartida de la descendencia común eran básicamente dos: de una parte, el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo (que llevó a la eliminación del antiguo artículo 159 CC) y de otra parte, la ausencia como hemos dicho de una expresa prohibición de ese régimen de custodia en el CC. Sin embargo, tales razones jurídicas no eran suficientes para la determinación del indicado régimen de custodia como el apriorístico y objetivamente más adecuado en todos y cada uno de los supuestos de ruptura o crisis matrimonial y ello porque el principio rector de las medidas atenientes a los hijos menores es la protección de su interés por encima de cualquier otro, incluido desde luego el de sus propios progenitores y además, porque en la resolución de los procedimientos de familia no sólo se toman en consideración razonamientos jurídicos sino también lógicamente, argumentos de carácter psicológico y personal, laboral, económico, etc. para la oportuna adopción de cada pronunciamiento”. 227 JUR 2008, 191617. Página | 103 de custodia, pues lo cierto es que el Código Civil hasta la fecha sólo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia ha sido creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes”. Reconoce, igualmente, la aplicación jurisprudencial de la GCC, pese a su alegalidad pero sólo “en caso de existencia de acuerdo entre las partes”, la SAP de Navarra (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2008 228 , en su FD 2º: “por lo que se refiere a la custodia compartida, se trata de una modalidad de guarda y custodia reconocida expresamente por nuestro Código civil a partir de la reforma de la Ley 15/2005, aunque ya venían concediéndola los Juzgados con anterioridad en caso de existencia de acuerdo entre las partes”. El C.c., hasta 2005, sólo regulaba expresamente la guarda otorgada, de forma individual, a uno sólo de los progenitores, apreciándose que la solución de la GCC, dentro del Derecho de familia español de aquellos años previos a dicha fecha, era excepcional y sólo en supuestos de existencia de acuerdo entre las partes. El legislador, sin prohibir expresamente la GCC, sólo había contemplado la posibilidad de guarda individual al padre o a la madre, ya que el art. 92, párrafo 3º del C.c. aludía a la decisión que debía el Juez “acerca de cuál de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos menores”, sin que ello fuera óbice para que el ejercicio de la patria potestad fuera compartida y consensual en orden a la toma de decisiones de cierta transcendencia que, afectando al hijo, debieran adoptarse de común acuerdo, sin que el progenitor que no conviviera habitualmente con el hijo se viera privado del conocimiento de aquéllas, cuyas opiniones debían valorarse en igual medida que las del progenitor que tuviera al menor en su compañía 229 . Como ejemplo de sentencias que reconocían la GCC en aquellos supuestos de solicitud de ambos progenitores de forma consensuada 230 , pese a la alegalidad de dicho modelo de 228 JUR 2008, 288341. 229 Así lo expone, con carácter previo a la publicación de la Ley 15/2005, Antonio Pérez Ureña: “El interés del menor y la custodia compartida”, en Revista de Derecho de Familia, núm. 26, enero-marzo de 2005. Página 277: “Actualmente, la solución de guarda compartida es una medida que dentro del Derecho de Familia español podría calificarse de excepcional; tanto es así que el propio legislador, sin prohibirla expresamente, no ha contemplado tal posibilidad”. En el mismo sentido se pronuncia varios años más tarde, y tras la publicación de la Ley 15/2005, José Domínguez Monforte: “Custodia compartida disensual: ‘Rara avis’”, en Revista de Derecho de Familia, núm. 37, octubre-diciembre de 2007. Página 283: “la introducción de esta variante en el régimen custodio, que no es una novedad real pero sí jurídica, pues lo cierto es que el Código Civil hasta la fecha sólo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia fue creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes alcanzando hoy regulación legal”. 230 Entre los pronunciamientos de aquellos años previos a la regulación expresa de la GCC, podemos encontrar alguna decisión judicial en la que sin ser solicitada la GCC por ninguna de las partes, el Tribunal la establece de oficio en base a los principios de rogación y congruencia. Así, entre otras, podemos citar la SAP de Valencia (Sección 6ª) de 22 abril de 1999 (AC 1999, 4941), FD 6º: “La regulación legal parece partir del criterio de atribución de la custodia sólo al padre o sólo a la madre, no a ambos conjuntamente. Página | 104 guarda, cito la SAP de Madrid (Sección 22ª) de 25 de octubre de 2002 231 , Así: El artículo 90 A) del Código Civil se refiere a «la determinación de la persona (en singular) a cuyo cuidado deban quedar los hijos». El artículo 92, párrafo cuarto, establece que «podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos,...que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro (cónyuge)». El artículo 94 regula el derecho de visitas, comunicación y compañía del «progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados». El artículo 96 atribuye el uso de la vivienda familiar «a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden», sin prever alternativa alguna. Sin embargo, ningún precepto prohíbe aplicar soluciones distintas. Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (artículo 92, párrafo segundo), deberán los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, pero en la línea que propugnamos, resulta conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores. En autos no se ha planteado esta posibilidad, pero puede planteársela de oficio el Tribunal, que no constreñido por los principios de rogación y congruencia, que no rigen en materia que afecta al interés público de resolver, en beneficio de los niños, las cuestiones relativas a las relaciones con sus progenitores”. 231 JUR 2003, 29800. Con fecha 7 de abril de 1998 por el JPI nº 2 de Majadahonda se dictó sentencia cuya parte dispositiva es que los hijos quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, por periodos de tres meses de forma compartida, del tenor literal siguiente: “FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Carmen B. C. contra D. Francisco A. H. y en parte la formulada por éste ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, acumulados a los presentes, debo acordar y acuerdo la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1- La separación de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio. 2- Los hijos menores de edad quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, por periodos de 3 meses para cada uno de ellos, de forma compartida, manteniéndose las visitas de fines de semana alternos con el progenitor que en ese momento no tenga la custodia así como un día entre semana de la que no le corresponda visitas que en defecto de acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los periodos en los años pares la madre y en los impares el padre. 3- Nada se establece respecto a la vivienda con las salvedades en cuanto a comunicación de los cambios de residencia que se fijaba en el Auto de medidas provisionales. 4- Cada uno de los progenitores correrá con todos los gastos correspondientes a los hijos durante el trimestre que ostente la guarda y custodia, sin que ninguno debe satisfacer al otro pensión alimenticia. 5- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de Sentencia, si así lo solicita alguna de las partes; quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de esta Sentencia o se liquide voluntariamente por las partes. 6- No se hace expreso pronunciamiento en costas. Contra esta sentencia ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación: por la representación de la madre interesó que se mantuviera el sistema de guarda y custodia compartida, mientras que la parte contraria se mostró disconforme con dicho sistema al considerar que la situación familiar estaba deteriorada y que los hijos la habían asumido a la fuerza, reclamando que fuera atribuida a uno de los progenitores. En su FD 2º in fine afirma: “por otra parte conviene recordar que el Auto de medidas provisionalísimas de 14 de Agosto de 1996 otorgó la guarda y custodia al padre, mientras que el Auto de medidas provisionales de 4 de Abril de 1997 estableció la guarda y custodia compartida por periodos de tres meses y dicho sistema es el que ha venido rigiendo hasta ahora, con una interrupción motivada por la sentencia de esta Sección de 5 de Noviembre de 1999, anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2002, que revocó la sentencia de primera instancia de 7 de Abril de 1998 que mantenía el criterio del auto de medidas provisionales en materia de guarda y custodia, dicha interrupción se extendió en el periodo comprendido desde Marzo de 2000 hasta Enero de 2001. Página | 105 pronunciamiento que concluye, tras informe pericial psicológico al efecto, que el sistema de GCC es adecuado para la formación integral de los menores. He de resaltar que, con anterioridad a 2005, nuestros jueces y tribunales parecen contemplar la posibilidad de adoptar la “rara” (por aquel entonces) modalidad de la GCC cuando existía, como ya he señalado, el mutuo acuerdo de los progenitores y como medida paliativa, pero no como auténtica “solución” para atender al menor en su desarrollo integral. Pacto y buen entendimiento o “buenísima” relación entre los progenitores, debidamente acreditados, se convertían en premisas esenciales para decretar dicho modelo de guarda. De este modo, no acreditadas ambas circunstancias, no se resolvía a favor de la GCC, como así expone la SAP de Toledo (Sección 2ª) de 25 mayo de 2005 232 en su FD 1º: “aunque, de lege ferenda, la custodia compartida pueda ser en breve una realidad, y aunque de hecho exista y se mencione en algunas resoluciones judiciales, ha sido siempre sobre la base del común acuerdo entre los progenitores, porque en caso de desacuerdo, el art. 90 determina una sola persona (deberá indicarse la persona a cuyo cargo deben quedar los hijos). Es, por tanto, innegable que el compartimiento es algo excepcional, cuando las circunstancias lo demanden (económicas fundamentalmente) o cuando los padres así lo pacten, ya que la experiencia enseña, dice la SAP Las Palmas de 15 de abril de 2004, que la medida sólo es buena en la medida en que sea buena la relación entre los cónyuges, que es lo que permite la observancia del régimen entre quienes son capaces de postergar sus desencuentros personales en beneficio del hijo común. En el presente caso eso no se acredita”. La GCC era, por consiguiente, un posible modelo de guarda de los hijos, si bien requería, necesariamente, el buen entendimiento y acuerdo de ambos progenitores 233 , no Y continúa en el FD 3º: “ambos progenitores reúnen condiciones para asumir la guarda y custodia tal como se desprende del informe pericial psicológico del 30 de Julio de 2000, ratificado el 9 de Septiembre de 2002, en el que se señala (folio 26) que ambos progenitores pueden brindar a los menores en un medio organizado y establece cuidados, afecto y atención, y en relación con el padre se indica (folio 16) que está preocupado por el bienestar de su hijos y desea que finalice la conflictividad. No obstante lo expuesto del estudio pormenorizado de dicho informe pericial en el que se manifiesta (folio 28) "en la alternancia de convivencia actual, vivencias satisfactorias en los menores en torno a la disminución de tensión entre los progenitores no deseando se rompa el equilibrio alcanzado, dicha opción les facilita y mantiene el contacto y relación personal con ambos, atemperando demandas de elección, exclusividad o pérdida lo que es vivido por los niños de forma positiva, actitudes de oposición y rechazo a un cambio, vivencia de grandes dificultades en los padres para llegar a mínimos acuerdos" y también que "a tenor de lo contemplado en circunstancias y personas, atendiendo de forma prioritaria a las necesidades de los menores analizadas es nuestra orientación en su edad y vínculos establecidos se mantenga la actual situación de convivencia con guarda y custodia compartida", hay que concluir que el sistema de guarda y custodia compartido es adecuado para la formación integral de los menores. Por otra parte hay que destacar que los menores han estado, como ya se dijo en el párrafo último del fundamento de Derecho anterior, en un prolongado espacio de tiempo con el sistema de guarda y custodia compartido sin que se aprecie que ello haya repercutido negativamente en su evolución psíquica y ambos tienen (folios 23 y 25 del informe) una valoración positiva del régimen de convivencia que se mantiene con uno u otro progenitor y consideran no discrepantes los estilos educativos. Procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación presentado por la parte demandada”. 232 JUR 2005, 155403. 233 Como antecedente claro de los factores o criterios para acordar la GCC, Fátima Domínguez Castellano: “La guarda y custodia compartida. Situación anterior y actual tras la reforma operada por la Ley 15/2005, Página | 112 4. El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio. La propuesta del ALECP contempla, en el apartado a), 1º del precepto, establecer en el convenio regulador cómo se decidirán o compartirán las decisiones propias del ejercicio conjunto o compartido de la patria potestad sobre las que denomina “cuestiones relevantes”, identificándolas con la “educación, salud, bienestar, residencia habitual”; cómo se ejercerá la guarda cotidiana en cuanto al cumplimiento de los “deberes referentes al cuidado, la educación y el ocio”; los “periodos de convivencia”; el lugar de residencia del menor (apartado 4º, a efectos del empadronamiento), y las reglas de estancias, relación, comunicación y de recogida y entrega del menor (apartado 5º). Con ello, se establece, de forma adecuada, la manera de compartir y reglar todas aquellas cuestiones relevantes (patria potestad compartida) y ordinarias (guarda) concernientes a la “nueva rutina” del menor. El art. 90.2 del ALECP, por su parte, se ocupa de la aprobación del plan de corresponsabilidad parental: “2. Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de relación y comunicación de los hijos con los hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los interesados en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio”. Y, a continuación, en su número 3, dispone: “3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los padres”. Ni en el ALECP, ni en el C.c. se establece la necesidad, que considero esencial, de oír y escuchar al menor, aun en los supuestos de mutuo acuerdo o consensuados, si bien, personalmente estimo, que ello es un deber del Juez, ya que el proceso está iniciado por los progenitores, pero pensado o dirigido a la estabilidad del menor, en favor del ISM, cuya averiguación corresponde indagar al MF y al Juez, también en los supuestos de mutuo acuerdo de los cónyuges, ya que el interés de los progenitores no tiene que coincidir necesariamente con el del menor, que debe ser escuchado y oído en todos los procesos (consensuales o disensuales) que le afecten, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 9 de la LOPJM y por el art. 156 del C.c. 248 . En la práctica, existe la guarda consensuada de los progenitores sin escuchar al menor y, por tanto, dejándolo al margen y en indefensión, al desconocer tanto el MF como el Juez su opinión al respecto, si los progenitores han consensuado la medida de forma conjunta con el menor, o si, por el contrario, de un día para otro, el menor verá modificado su modo de vida y sus obligaciones por voluntad de los progenitores y en atención a sus 248 Según redacción Ley 8/2015 y Ley 26/2015, respectivamente. Página | 113 necesidades y preferencias personales o laborales y no, como debiera ser, las del menor (convertido en un “niño maleta”). Sí considero muy acertada la proyectada medida de la audiencia necesaria a parientes o allegados (abuelos 249 , hermanos, tíos, etc.) afectados o con implicación en la propuesta realizada por los progenitores: “si las partes proponen un régimen de relación y comunicación de los hijos con los hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los interesados en la que éstos presten su consentimiento”. La adopción de la GCC si oír al menor también es posible ante el tenor literal del art. 3.4º LAIRF: “el pacto de relaciones familiares y sus modificaciones producirán efectos cuando sean aprobados por el Juez, oído el Ministerio Fiscal, en garantía de los derechos y principios recogidos en el artículo anterior”. Y en su apartado 5º dispone: “5º. El Juez aprobará el pacto de relaciones familiares, salvo en aquellos aspectos que sean contrarios a normas imperativas o cuando no quede suficientemente preservado el interés de los hijos e hijas. Si el pacto de relaciones familiares no fuera aprobado en todo o en parte, se concederá a los progenitores un plazo para que propongan uno nuevo, limitado, en su caso, a los aspectos que no hayan sido aprobados por el Juez. Presentado el nuevo pacto, o transcurrido el plazo concedido sin haberlo hecho, el Juez resolverá lo procedente”. En el art. 3.6º de la LAIRF está prevista la audiencia a hermanos, abuelos, parientes, etc., a los que se deriven derechos y obligaciones del plan propuesto, pero no al menor: “6º. Cuando del régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas se deriven derechos y obligaciones para éstos, el Juez deberá darles audiencia antes de su aprobación”. Por su parte, el CCCat., en su art. 233-3, sigue la misma línea de aprobación u homologación judicial del convenio regulador ya descrita, precisando la legitimación de las personas incluidas en el régimen de relaciones personales para reclamar la ejecución de las cuestiones pactadas que les afecten. Así, el art. 233-12 dispone: “Relaciones personales con los abuelos y los hermanos. 1. Si los cónyuges proponen un régimen de 249 Recuerdo, aquí, la importancia de mantener la relación entre abuelos y nietos, lo que constituye una necesidad para ambas partes y conforme a los usos y realidad social el “papel” que éstos viene realizando en el cuidado y atención ordinarios de los nietos. Respecto al importante papel de ciertos parientes, destacamos lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas: Art. 86. “Autoridad familiar de los abuelos 1. Fallecidos los padres, si no se hace aplicación de lo previsto en el artículo anterior, o cuando de hecho aquéllos no atiendan a sus hijos menores, los abuelos podrán tenerlos consigo para criarlos y educarlos, asumiendo a tales fines la correspondiente autoridad familiar. 2. Tendrán preferencia los abuelos de la rama con los que mejor relación tenga el nieto. Cuando los abuelos de la misma rama vivan separados, la preferencia corresponderá al que de ellos más se ocupe del nieto y, en última instancia, al de menor edad”. Art. 87. “Autoridad familiar de los hermanos mayores 1. En los mismos supuestos del artículo anterior, a falta de abuelos que se hagan cargo de la crianza y educación de los nietos, podrá hacerlo uno de sus hermanos mayor de edad, asumiendo a tales fines la correspondiente autoridad familiar. 2. Tendrá preferencia el hermano que mejor relación tenga con el menor y, en última instancia, el de mayor edad”. Página | 114 relaciones personales de sus hijos con los abuelos y con los hermanos mayores de edad que no convivan en el mismo hogar, la autoridad judicial puede aprobarlo, previa audiencia de los interesados y siempre y cuando éstos den su consentimiento. 2. Las personas a quienes se haya concedido el régimen de relaciones personales están legitimadas para reclamar su ejecución”. La LVRF, en su art. 4.4., se expresa con la misma parquedad del C.c., en los siguientes términos: “el pacto de convivencia familiar, sus modificaciones y extinción, producirán efectos una vez aprobados por la autoridad judicial, oído el Ministerio Fiscal”. La LPVRF constituye una excepción a lo expuesto, vista la forma en la que se expresa su art. 5, apartado 7º, al contemplar la audiencia el mejor en esta fase consensual: “el convenio regulador, sus modificaciones y extinción producirá efectos cuando sean aprobados judicialmente, oído el Ministerio Fiscal y, en su caso, los hijos e hijas menores”. Así las cosas, a modo de conclusión, considero que es una necesidad incrementar los sistemas de control, tanto en el C.c. como en la LEC-2000, sobre las solicitudes conjuntas de los progenitores, debiendo acogerse como muy favorable la audiencia o participación de los parientes y allegados del menor afectados en relación con las medidas propuestas en el convenio o plan de parentalidad. Quisiera destacar, especialmente, mi crítica personal hacia la falta de referencia legal a la audiencia al menor, al considerarla muy necesaria también en los supuestos de GCC consensuados, ya que toda medida deberá ser adoptada respetando el derecho de ser oído y escuchado 250 cuando se trate de menor con suficiente madurez 251 , cuya opinión debe ser tenida en cuenta en todos los procesos que le afecten conforme al contenido del art. 2.5 de la LOPJM 252 : “5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente”. En relación al contenido del convenio regulador propuesto por el art. 90 del ALECP, ha de interpretarse como contenido necesario y mínimo, cuya ampliación, respecto a la regulación actual del C.c., ha de ser acogida de forma positiva. En relación a la GCC, hay que precisar que su etapa inicial de alegalidad anterior a la Ley 15/2005 dificultaba, sobremanera, su aplicación práctica. Desde el reconocimiento expreso de dicho modelo de guarda por la Ley 15/2015 hasta la configuración actual del mismo, diez años después de la citada norma, hemos asistido, en esta materia, y, en 250 La norma resalta la acción de escuchar, no sólo oír al menor, al emplear de forma conjunta ambas acepciones como esfuerzo adicional que hay que realizar. 251 Al respecto, la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia resalta en su EM II: “se sustituye el término juicio por el de madurez, tanto en la presente ley orgánica como en la ley ordinaria de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por ser un término más ajustado al lenguaje jurídico y forense…”. 252 Redacción conforme a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Página | 115 concreto, respecto de la modalidad disensual, a un movimiento pendular desde el rechazo frontal o escepticismo y máximas cautelas a la regulación e interpretación vigente, la cual dista diametralmente de la precedente. Se observa, pues, una clara evolución en esta materia: desde una posición inicial de rígidos requisitos, hasta la situación actual claramente proclive al modelo de GCC, el cual, incluso, es considerado preferente por algunas legislaciones autonómicas como la LARIF y LVRF, y también por el ALECP (con la pretendida instauración del modelo GCC, incluso, de oficio). Desde mi opinión, debe estudiarse o analizarse la cuestión ahondando en la normalidad de la GCC 253 , sin regularse modelos ordinarios o secundarios o preferentes, pesto que no existen menores de primer o segundo grado, existiendo, tan sólo, un ISM, que debe prevalecer sobre el de los progenitores y que debe ser concretado caso por caso. En definitiva, el modelo de GCC debe pretenderse pero no imponerse, instaurándose en aquellas familias con hijos menores cuya concreta realidad y circunstancias (personales, familiares, materiales, sociales, culturales, logísticas, de concienciación, etc.) lo permitan, ya que en Derecho de familia no existen dos casos iguales. Así lo expone la STS de 29 de abril de 2013 254 , en su FD 3º: “la primacía debe ser de aquel régimen que se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda” y, en el mismo sentido, la STS de 15 de octubre de 2014 255 , en su FD 5º in fine, en un supuesto de denegación de la GCC. 4.2.- EL REQUISITO SUBJETIVO 4.2.1.- La petición por parte de, al menos, uno de los progenitores La Ley 15/2005 precisa el contorno de la GCC y, frente al modelo alegal y difuso anterior 256 , ahora se requieren, para su establecimiento, ciertos requisitos aún más rígidos que los previstos antes de su reconocimiento legal. En cuanto al requisito subjetivo, destaca la incorporación de la necesaria solicitud de, al 253 STS de 15 de julio de 2015, FD 6º (RJ 2015, 3004): “a la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal”. 254 Roj. 2246/2013. 255 Roj. 3900/2014. 256 Este modelo alegal y difuso permitía una gran discrecionalidad al Juez, quien ahora se ve limitado por la regulación legal actual. Página | 116 menos, uno de los progenitores, lo que impide la adopción de oficio de la GCC por el Juez, la cual, sin la regulación expresa, sí era posible, como expone la SAP de Valencia (Sección 6ª) de 22 de abril de 1999 257 , en su FD 6º: “sin embargo, ningún precepto prohíbe aplicar soluciones distintas. Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (art. 92, párrafo segundo), deberán los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, pero en la línea que propugnamos, resulta conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores. En autos no se ha planteado esta posibilidad, pero puede planteársela de oficio el Tribunal, que no constreñido por los principios de rogación y congruencia, que no rigen en materia que afecta al interés público de resolver, en beneficio de los niños, las cuestiones relativas a las relaciones con sus progenitores”. En este mismo sentido, destacando el disfavor agravado que supuso la regulación del año 2005, se pronuncia la SAP de las Islas Baleares (Sección 4ª) de 12 de marzo de 2008 258 , en su FD 2º in fine: “existe, pues, en la actualidad regulación específica de la guarda y custodia compartida, conjunta o alternativa. Mas el disfavor sigue latente en la normativa, si no es que se ha agravado. Si antes resultaba defendible doctrinal y jurisprudencialmente, como se acaba de exponer, que la mencionada medida podía ser adoptada de oficio por el Juez, en mayor beneficio del menor afectado, dicha solución ha de ser hoy descartada. Tal como actualmente está diseñada o debe ser solicitada por ambas partes o, "excepcionalmente", puede acordarla el juzgador a instancia de una sola de las partes, siempre que se obtenga informe favorable del Ministerio Fiscal y sea la "única" forma de proteger adecuadamente el interés del menor”. Estas dos sentencias pre-reforma y post-reforma del año 2005, describen el panorama jurisprudencial en la materia y el necesario requisito subjetivo, acerca del cual se pronuncia nuestro TS en su Sentencia de 29 de abril de 2013, FD 2 259 , la cual viene a concretar, de manera esquemática, la situación normativa actual: “pues bien, el artículo 92 CC -STS 19 de abril de 2012- establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite ‘excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco’, acordar este tipo de guarda ‘a instancia de una de las partes’, con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión ‘excepcionalmente’, véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno sólo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta 257 AC 1999, 4941. 258 JUR 2008, 332730. 259 Roj. 2246/2013 (Id Cendoj: 28079110012013100242). En esta importantísima Sentencia del TS se establecen, como doctrina jurisprudencial, las pautas para acordar la GCC, que, en el caso enjuiciado, no es acordada, ya que ni en la demanda (escrito inicial) ni en el recurso de apelación posterior, ni el padre ni la madre interesaron dicho modelo de guarda, sino la GC individual, de manera que la prueba esencial del equipo psicosocial estuvo dirigida a este tipo de guarda exclusiva al que aspiraba cada parte. Página | 117 conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de, al menos, uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse”. Con esta resolución judicial del Alto tribunal, hemos de concluir, en cuanto al sistema actual previsto en nuestro C.c., que debe concurrir petición expresa de GCC por alguno de los progenitores, ya sea de manera principal o ya accesoria 260 , requisito que no puede ser suplido ni por el MF, ni por el Juez actuando de oficio, debiéndose tener en cuenta que, en esta materia, no resulta de aplicación el principio general de que quien puede lo más, puede lo menos o “qui potest plus, potest minus”, puesto que quien pide lo más (guarda individual para sí) no pide lo menos (guarda compartida), al regir principios o pautas distintas, aportándose y practicándose pruebas diferentes en uno y otro supuesto 261 . El presupuesto subjetivo es contemplado, de forma diferente, por parte de la regulación valenciana, en su art. 5 de la LVRF: “Medidas judiciales 1. A falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la que fijará los extremos enumerados en el apartado 2 del artículo 4 de esta ley. 2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos” 262 . 260 Entiendo que esta petición a favor de la GCC, de manera principal o accesoria, puede realizarse en el escrito inicial (demanda o contestación a la demanda o reconvención) pero también durante la tramitación del proceso (acto de la vista, conclusiones, etc.) conforme a los principios que rigen el proceso de familia. 261 En sentido contrario se pronuncia Encarnación Roca Trías: Memento Experto “Crisis Matrimonial”, Ediciones Francis Lefebvre, 2012. Página 100: “toda petición de custodia exclusiva encierra una petición de custodia compartida pues, esencialmente, la diferencia entre las dos figuras se centra en el tiempo de estancia de los menores en cada uno de los domicilios y en las consecuencias vinculadas a dicha determinación”. 262 Obsérvese, al respecto, lo que establece la STS de 19 de abril de 2012 (RL 2012 5909), en su FD 5º: “el artículo 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite ‘excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco’, acordar este tipo de guarda ‘a instancia de una de las partes’, con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión ‘excepcionalmente’, véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno sólo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse. No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra Sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el artículo 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el artículo 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil. En consecuencia, dado que ninguno de los progenitores ha pedido la guarda y custodia compartida, como pone de relieve la propia sentencia recurrida en su FJ 2, mal puede haberse infringido el artículo 92.5 y 8 CC.”. Página | 118 La solución propuesta en el ALECP, a saber, la posibilidad de acordar la GCC de oficio, ha sido ampliamente criticada por el CGPJ en su Informe al mismo de 16 de septiembre de 2013: “ciertamente, el modelo seguido por el Anteproyecto incorpora una novedad relevante, pues para que pueda adoptarse la fórmula compartida de guarda ya no será necesario que, al menos, uno de los progenitores así lo interese. Tal cambio contradice la doctrina jurisprudencial imperante, que considera improcedente la adopción de ese modelo cuando ninguno de los padres lo solicite. Sin perjuicio del análisis más detallado que se verificará al tratar el contenido del texto articulado, por ahora cumple decir que la opción seguida debería ser repensada, pues el hecho de que ninguno de los progenitores interese el ejercicio compartido de la guarda y custodia deja entrever la falta de credibilidad de aquéllos, respecto de un modelo que exige un alto grado de cooperación para que resulte exitoso, toda vez que las decisiones relativas al cuidado de los menores y las pautas educativas a seguir necesariamente deberán ser consensuadas, so riesgo, en caso contrario, de revertir negativamente en el interés del menor” 263 . En sentido contrario, se pronuncia el Informe del Consejo Fiscal al ALECP: “el apartado 8 del vigente art. 92 condiciona la constitución excepcional de la guarda y custodia compartida sin acuerdo a la petición por una de las partes. El Proyecto -acertadamente- no exige esta petición. Entendemos que es acertado no condicionar la posibilidad de adoptar el régimen de custodia compartida a la petición de una de las partes, en un ámbito en el que lo decisivo es el interés del menor y teniendo presente que quien pide lo más -custodia individualpuede llegar a entenderse que pide lo menos -custodia compartida- 264 ” 265 . 263 Folios 14 y 15. 264 Folios 29 y 30. 265 En este mismo sentido se pronuncia Juan Pablo González Del Pozo: “Comentarios a la regulación de la custodia compartida en el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental”, en Revista de Familia, 1 de abril de 2014: “no comparto plenamente las apreciaciones del Consejo sobre la inviabilidad de un sistema de custodia compartida establecida por el Juez a falta de petición de ambas partes, y ello por varios motivos. En primer lugar, la hipótesis que plantea el CGPJ (que ninguno de los progenitores solicite la custodia compartida) difícilmente se dará en la práctica, porque, como es fácilmente previsible, si el texto de la Ley quedare redactado en los términos que propone el Anteproyecto, la inmensa mayoría, por no decir la totalidad, de los progenitores que solicitaren la custodia individual de los hijos, demandarían simultáneamente, de forma alternativa o subsidiaria, la custodia compartida para evitar que, desestimándose su pretensión principal de custodia individual, se tuviese que atribuir necesariamente la custodia individual a la contraparte. En segundo lugar, como se ha dicho, no parece discutible que quien pide lo más (custodia exclusiva para sí) se conformará con lo menos (custodia compartida) antes que con la total desestimación de su pretensión (custodia exclusiva para la parte contraria) y, en tal sentido, no puede afirmarse con rotundidad que si ambos progenitores solicitan la custodia para sí, sin solicitar expresamente la custodia compartida, se opongan expresamente a ésta, pues, en buena lógica, partiendo de que ambos solicitarán que el ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sea conjunto con independencia del sistema de custodia que se establezca, la discrepancia central se centrará en el reparto de los tiempos de convivencia de los hijos con cada uno de los progenitores. Y siendo esto así, habida cuenta de que la custodia compartida no exige un reparto igualitario ni equitativo de los tiempos de convivencia de los hijos con los padres y que no está legalmente establecida la distinción entre un régimen de custodia compartida y otro de custodia exclusiva implementado con un amplio y extenso régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con el progenitor no custodio, parece claro que, en muchas ocasiones, la dicotomía custodia compartida/custodia individual será una mera formalidad o discrepancia de nomen iuris, intrascendente para la resolución de fondo de la cuestión. Página | 119 Sobre el particular, considero acertada la posición del CGPJ y del Dictamen del Consejo de Estado al ALECP: “realizadas estas consideraciones, el Consejo de Estado quiere señalar que, siendo la guarda y custodia compartida una modalidad ordinaria cuando uno de los progenitores lo solicite, la apertura de este esquema para el caso de que ninguno de ellos lo haya solicitado constituye una medida legislativa sobre cuyas consecuencias debe reflexionarse seriamente y que, en todo caso, debe contemplarse con un carácter excepcional y con las cautelas que se han señalado” 266 . Estimo que “malamente” (si se me permite la expresión) podrá el juez de oficio implantar un modelo de GCC, el cual, siendo el mejor modelo desde mi punto de vista 267 , también es el más exigente para con los progenitores y con los hijos, al requerir una mínima concienciación o voluntad de, al menos, uno de los progenitores. No hay nada mejor para el hijo que poder conseguir que ambos progenitores, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, una vez superados los problemas logísticos y de toda índole, puedan compartir las tareas ordinarias de crianza y educación sobre la base del convencimiento de las bondades del sistema de GCC, el cual no puede ser impuesto (o “de obligado cumplimiento”) si no ha nacido de la profunda convicción (de, al menos, uno de los progenitores) como mejor modelo a seguir para la educación y crianza del hijo, no pudiendo instaurarse obligatoriamente, a no ser que no quede otra Por último, es indiscutible que la opción de custodia compartida puede ser la más beneficiosa para el menor, aunque se opongan expresamente a ella ambos progenitores por considerarla inadecuada, si concurren en el caso factores o elementos favorables a su establecimiento. Por todo ello, entiendo que se debe habilitar una fórmula legal que permita al Juez establecer un régimen de custodia compartida aunque ambos progenitores soliciten la custodia exclusiva para sí, condicionando la adopción de este régimen de custodia a la inexistencia de obstáculos o factores que impidan el normal desarrollo de la guarda y custodia conjunta, como la inexistencia de relación personal alguna entre los progenitores (no las malas relaciones entre ellos), la existencia de criterios antitéticos de los progenitores sobre valores, formación o estilo educativo de los menores, o, finalmente, los horarios laborales, apoyos familiares y la ubicación de los domicilios de los padres si imposibilitan, por la distancia excesiva entre ellos, la efectividad del régimen de custodia conjunta por conllevar los cambios de domicilio de los menores grave riesgo de desarraigo social y escolar y subsiguiente inestabilidad de los mismos”. 266 Esta postura ha sido mantenida por la LPVRF en su art. 9.3, según el cual “el juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de las y los menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias…”. 267 Siguiendo la línea jurisprudencial mayoritaria al fomentar la autorregulación como participación y corresponsabilidad efectiva de ambos progenitores en la toma de decisiones contenida, destaco, entre otras muchas, la SAP de Barcelona (Sección 18ª) de 11 de marzo de 2008 (JUR 2008, 142751), que en su FD 2º reconoce: “no será esta Sala quien discuta o cuestione siquiera que, efectivamente, nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas ésta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose así los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores. La presencia de ambos progenitores en el proceso de crecimiento de los hijos y la colaboración de los padres en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de su personalidad, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia. En suma, poco más puede añadirse si la más reciente reforma de nuestros legisladores va encaminada en este sentido”. Página | 120 alternativa (sólo en supuestos muy excepcionales o de laboratorio). 4.2.2.- La buena relación entre los progenitores Una vez examinado el aspecto subjetivo en cuanto a la necesaria petición de, al menos, uno de los cónyuges, han de valorarse, a efectos de la adopción o no de la GCC disensual, las relaciones personales entre los progenitores las cuales, tradicionalmente, han sido el otro obstáculo insalvable para otorgarla 268 , con base en la influencia decisiva que pudiera representar para el menor el desacuerdo de los progenitores y/o su grado de conflictividad, descartándose, por consiguiente, el establecimiento de la GCC disensual. Así lo pone de relieve la Instrucción 1/2006 del Ministerio Fiscal, de 7 de marzo, sobre la GCC y el empadronamiento de los hijos menores: “en todo caso, ha de partirse que para admitir la guarda y custodia compartida debe valorarse especialmente la existencia de una buena relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común (vid. SAP Las Palmas 327/2004, de 15 de abril, SAP Barcelona 140/2004, de 3 de marzo). La posibilidad de instaurar este sistema se excluye en supuestos de violencia doméstica (art. 92 apartado 8º)” (IV). Además de los pronunciamientos judiciales citados en la mentada Instrucción, podemos añadir los siguientes, sobre la singular valoración respecto a la existencia de una buena relación entre los progenitores: la SAP de Castellón (Sección 2ª) de 21 de enero de 2008 269 , en su FD 1º, que cita la SAP de Vizcaya de 20 de marzo de 2007 y otra jurisprudencia menor: “en relación a la guarda y custodia compartida de los hijos menores, la Instrucción de la Fiscalía General del Estado núm. 1/2006 pone ya de relieve que la posibilidad de establecer dicho sistema regimental se fue abriendo camino en los últimos años en la jurisprudencia menor, si bien con reticencias y dificultades motivadas en parte por la falta de previsión expresa, pasando a adquirir rango legal al introducirse en el C. Civil tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio. La mayoría de la doctrina jurisprudencial exige, en cualquier caso, antes y ahora, un presupuesto de singular valoración para la admisión de la guarda y custodia compartida, que es la existencia de una buena relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común, ya que en caso contrario dicha medida puede convertirse en el germen de un espacio de inestabilidad y conflictividad en el que naufraguen emocionalmente los menores, que conforman el punto referencial más vulnerable (en tal sentido, sentencias A.P. Palencia, de fecha 10-2-1999; A. P. Barcelona, de fecha 3-3-2004; A. P. Las Palmas, de fecha 15- 4-2004; A. P. Málaga, de fecha 7-9-2005; A. P. Castellón, de fecha 15-11-2005"; por su parte, la SAP de Jaén (Sección 3ª) de 26 de febrero de 2008 270 , en su FD 2º: “pues bien, desde esta perspectiva, la mayoría de la doctrina jurisprudencial exige, en cualquier caso, para la admisión de la guarda y custodia compartida, la existencia de una buena 268 Hoy en día, en cambio, algunas regulaciones autonómicas han incorporado estas dos circunstancias, “oposición de uno de los progenitores” o “malas relaciones entre ambos”, como elementos que no podrán ser obstáculo para no acordar la GCC disensual. Vid. art. 5.2 LVRF y art. 9.2 LPVRF. 269 JUR 2008, 156176. 270 JUR 2008, 235196. Página | 121 relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo o hijos comunes, ya que en caso contrario dicha medida puede convertirse en el germen de un espacio de inestabilidad y conflictividad en el que naufraguen emocionalmente, que conforman el punto referencial más vulnerable, y esa buena relación entre los progenitores, como señala el juzgador ‘a quo’, no se da en el caso de autos”; en el mismo sentido, la SAP de Navarra (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2008 271 , en su FD 2º: “como ha señalado la jurisprudencia, y como se deriva igualmente del precepto transcrito, la custodia compartida sólo procede si existe un alto grado de consenso y buen entendimiento entre los progenitores, y además una forma parecida de ejercer la patria potestad y aplicar unas normas de orden y convivencia para con los menores. En este sentido expresa la SAP Alicante, Secc. 6ª, 28 abril 2005, que «las condiciones que se requieren para una exitosa custodia compartida son: muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores; buena comunicación y cooperación entre ellos; residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles, estilos educativos de los progenitores similares o compatibles; edad de los menores y número de hermanos que permitan su adaptación; cumplimiento por los progenitores de las obligaciones económicas; respeto mutuo por ambos progenitores; que no haya excesiva judicialización de la separación; existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padre y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de custodia compartida. En definitiva, características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de la relación de pareja de sus roles como padres» (en igual sentido SAP Barcelona, Secc. 12ª, 12 enero 2007)”; y, en la misma línea, la SAP de Islas Baleares (Sección 4ª) de 12 marzo de 2008 272 , en su FD 2º: “conforme indicó esta Sala en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 (nº 527/07), es cierto que el sistema de guarda y custodia compartida ha sido mirado, de antaño, con cierto disfavor por doctrina y jurisprudencia y que, tal vez, precisa de una especial colaboración de los progenitores, no en orden a resolver sus conflictos interpersonales, sino en su relación con los hijos”. Esta interpretación inicial respecto a la valoración de la buena relación entre los progenitores ha ido progresivamente desapareciendo o matizándose, ya que tanto la jurisprudencia como la legislación nacional y autonómica 273 , han intentado instaurar la GCC disensual, separando, de un lado, la relación entre los progenitores de dicho modelo de guarda, considerándose que es imposible o muy difícil mantener buenas relaciones en situaciones de procesos contenciosos sobre la guarda del hijo. Como consta en la propuesta de redacción del art. 92 bis, apartado 3º del C.c. contenida en el ALECP, así como en el art. 5.2 de la LVRF, la tendencia actual es valorar dicha circunstancia, la buena o mala relación que los padres mantengan entre sí, como criterio o factor, junto a otros, para identificar el interés del menor y tomar la decisión sobre el régimen de GCC. No obstante, como expondré más adelante, en mi opinión, la relación entre los 271 JUR 2008, 288341. 272 JUR 2008, 332730. 273 Vid. art. 9.2 de la LPVRF: “2. La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor”. Página | 128 comunicación de decisiones que afecten al desarrollo del menor” (FD 6º). El legislador valenciano propone una regulación diametralmente opuesta a la prevista en el art. 92.8 C.c., en su art. 5 de la LVRF, en cuyo apartado 2º establece la regla general 287 : “como regla general se atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos”, para, en su apartado 4º, contemplar la excepción: “la autoridad judicial podrá otorgar a uno sólo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan”. En este sentido, destaco la STSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) de 6 de septiembre de 2013 288 , en la cual se analizan dos cuestiones: la primera, la incidencia de la entrada en vigor de la nueva regulación LVRF (conforme a su DT 1ª 289 ), la cual altera las circunstancias bajo las cuales se adoptaron las medidas definitivas y, por tanto, consiente la revisión de las mismas con arreglo al nuevo régimen jurídico, en particular, el carácter de regla general de la convivencia compartida y la excepcionalidad del régimen de convivencia individual; la segunda, que el establecimiento o, en su caso, el mantenimiento del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, éstas siempre vinculadas al superior interés del menor. Por su parte, el art. 10.3 LPVRF se decanta por la GCC con carácter general, siempre que no sea perjudicial para el menor y a petición de parte, atendiéndose a la valoración de circunstancias concretas, por consiguiente, se inclina por la automaticidad en la adopción del modelo de guarda: “el juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias”. 287 Mediante escrito presentado en el Registro General del TC el día 4 de julio de 2011, el Abogado del Estado, en nombre del Presidente del Gobierno, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la LVRF al entender contraria a la CE la custodia compartida como criterio prevalente, cuestión que fue resuelta negativamente al entender el TC que la prevalencia no significa o conlleva aplicación automática al tener la autoridad judicial otros factores en el momento de adoptar su decisión. Vid. Pleno del TC mediante Auto de 22 de noviembre de 2011 (RTC 2011, 161), apartado 3º: “desde esa misma perspectiva general el Director General de la Abogacía General de la Generalitat Valenciana ha solicitado el levantamiento de la suspensión señalando la ausencia de perjuicio irreparable alguno vinculado a la vigencia y aplicación de la Ley. Así, estima que la Ley 5/2011 dispone pero en ningún caso impone la custodia compartida ya que, en todo caso, la autoridad judicial ha de decidir en función del interés del menor pudiendo modificar en cualquier momento su inicial decisión. En un sentido similar se ha manifestado el Letrado de las Cortes Valencianas que ha señalado la inexistencia de perjuicios de imposible o difícil reparación derivados de la aplicación de la Ley 5/2011 dado que la custodia compartida es un criterio prevalente pero de ello no se deriva su aplicación automática sino que la Ley 5/2011 permite a la autoridad judicial que tome en cuenta otros factores en el momento de adoptar su decisión”. 288 RJ 2013, 6660. 289 D T. 1ª: “a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma”. Página | 129 Contrasta con estos tres posicionamientos el criterio seguido por el art. 3.2. de la LNRC, el cual establece: “en caso de que la solicitud se realice por uno sólo de los padres, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos”. Y, en su art. 3.3 dispone: “el Juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores…”. El legislador navarro, como puede comprobarse, ha adoptado una solución más neutra, al igual que el catalán, que se expresa, en términos parecidos, en el art. 233-10.2 del CCCat.: “la autoridad judicial, si no existe acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo”. El TS, con el fin de clarificar el panorama y explicitar cómo debe interpretarse la excepcionalidad a la que hace referencia el art. 92.8º del C.c. 290 en su Sentencia de 22 de julio de 2011 291 , a la cual hace remisión en sus ulteriores pronunciamientos 292 , 290 El desacuerdo existente entre los progenitores, unido a la excepcionalidad y a la ausencia de previsión legal de la GCC han sido circunstancias suficientes para hacer fracasar la propuesta, como expone la SAP de Barcelona (Sección 18ª) de 30 de abril de 2003 (JUR 2003, 254337), en su FD 1º: “por otro lado, el sistema adoptado por la Sentencia permite a los menores mantener un punto de referencia claro en cuanto a cuál es su vivienda, lo que les otorga una mayor seguridad y estabilidad, sin perjuicio de mantener el deseable contacto fluido con su otro progenitor, sobradamente garantizado en la resolución impugnada como este mismo viene a reconocer al solicitar unas estancias idénticas a las visitas establecidas, lo que denota, por lo demás, que ni este último ni los menores están sufriendo perjuicio alguno en su recíproca relación. Hay que concluir, en definitiva, que el desacuerdo existente entre los progenitores, unido a la excepcionalidad y ausencia de previsión legal de la guarda y custodia compartida, así como elementales criterios organizativos aconsejan mantener las medidas acordadas en los ordinales primero y segundo del fallo de la Sentencia de instancia en aras del interés superior de los menores, por lo que este primer motivo de apelación debe decaer”. 291 RJ 2011, 5676. Esta sentencia, cuyo ponente es Encarnación Roca Trías, no acuerda la GCC. El supuesto enjuiciado proviene de la Sentencia dictada por el JPI nº 4 de Ourense de fecha 20 de mayo de 2008, que decretó el divorcio de los cónyuges y la atribución de la guardia y custodia de los hijos menores a su madre, confirmada parcialmente por la Audiencia (acuerda como único extremo sustituir el régimen de visitas estableciendo a favor del padre los martes y jueves, de modo que éste pueda comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía los mismos días desde la salida del colegio hasta la 20 horas en que los ha de reintegrar al domicilio materno). Como dice en el FD 5º in fine: “en este caso, la decisión de la Audiencia Provincial es correcta: ha examinado si el problema del desacuerdo afecta a los menores. Ha valorado las pruebas aportadas de una forma adecuada y ha concluido que la actual situación no permite acordar la guarda y custodia compartida, porque los niños están inadaptados con la guarda acordada y el derecho de visitas amplio de que gozan. En definitiva, que no conviene al interés primordial de los menores que se tome la medida de acordar la guarda y custodia compartida (SSTS de 1 octubre 2010 (RJ 2010, 7302), 11 febrero (RJ 2011, 2311) y 12 mayo 2011 (RJ 2011, 4161))”. 292 Entre otros, STS (Sección 1ª) de 3 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7381), FD 5º: “2ª Esta Sala ha dictado ya diversas sentencias, estableciendo los criterios que deben regir la decisión judicial en la atribución de la guarda y custodia compartida, sobre la interpretación de la expresión ‘excepcionalmente’, utilizada en el artículo 92.8 CC, concretamente la STS 579/2011, de 22 julio (RJ 2011, 5676), cuyo contenido se incorpora por remisión” y STS de 25 de abril de 2014 (Id Cendoj: 28079110012014100184), FD 4º: “(ii) En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión ‘excepcional’, contenida en el artículo 92.8 CC en el sentido que la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe Página | 130 considera que la acepción "excepcional" contenida en el art. 92.8º C.c. no debe analizarse literalmente, sino en relación al párrafo 5º: “la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla ‘fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor’. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la ‘excepcionalidad’, a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla. Las situaciones que prevé el art. 92 CC son: 1º Acuerdo de los padres: art. 92.5 CC, aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el art. 92.6 CC. 2º Falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el art. 92.8 CC y ello con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés” (FD 3º). Y continúa en su FD 4º: “en cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”. Esta Sentencia viene a iniciar la configuración del actual modelo de GCC como un sistema de guarda normal, independientemente de si la solicitud es conjunta o en proceso contencioso, siendo la GCC una modalidad ordinaria más de las previstas en la legislación cuando uno de los progenitores así lo solicite, de modo que es requisito necesario la petición de la misma. La excepcionalidad numérica, según las estadísticas, en la adopción de GCC se enfrenta al objetivo propuesto de modelo normalizado y deseable al que hace referencia la, ya citada en varias ocasiones, STS de 29 de abril de 2013, la cual, en su FD 4º afirma: “el interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida interpretarse, pues, en relación con el párrafo 5 del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro”. Página | 131 acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Esta situación ha generado una interpretación jurisprudencial progresiva que ha culminado con la regulación propuesta por el ALECP, la cual propugna la normalidad de la GCC o el plano de igualdad entre la guarda ejercida por uno o por ambos progenitores, suprimiendo, de forma definitiva, la acepción “excepcional” y primando la prevalencia del ISM: art. 92 bis ALECP art. 92.8º C.c. 4.4.- LA COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE GUARDA CONJUNTA Analizo, a continuación, los criterios para la determinación del juez ordinario o natural competente en materia de GCC a nivel estatal o interno 293 , sin la concurrencia de violencia familiar 294 , ya que estos supuestos serán tratados en otro Capítulo del presente trabajo. 293 Según Alfonso-Luis Calvo Caravaca, y Javier Carrascosa González: Derecho Internacional Privado. Volumen I. Comares. 2014. Página. 114: “la competencia interna es la atribución del conocimiento de un asunto concreto a un determinado órgano jurisdiccional, en virtud de la competencia objetiva, territorial y funcional previstos en las leyes procesales de cada Estado”. 294 El art. 49 bis 1 de la LEC-2000 señala como límite temporal para el deber de inhibición del Juez civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la mujer "que se haya iniciado la fase del juicio oral, referida entendemos al juicio civil". Tras la reforma operada por la LOPIVG, se resuelve interpretando que la limitación temporal para la inhibición del Juez civil, cuando se haya iniciado la fase del juicio oral, debe El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los dos, de forma compartida. Podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos, el ejercicio compartido de su guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para ambos o para sí. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Página | 132 Sobre la determinación del juez competente para conocer de un determinado litigio, podemos distinguir: competencia objetiva, competencia funcional y competencia territorial 295 . 4.4.1.- La competencia judicial nacional sin “elemento” extranjero Sin realizar un análisis exhaustivo, puede concretarse que la competencia objetiva, viene atribuida de forma genérica a los JPI o bien a los JF como órganos especializados allí donde se hayan creado, conforme a los arts. 45, 46 y 769.1 de la LEC-2000, así como la competencia funcional 296 (art. 61 de la LEC-2000) y la competencia territorial judicial nacional 297 . entenderse referida al juicio civil, esto es, a la vista del art. 443 LEC-2000 (Circular de la FGE 4/05, de 18 de Julio de 2005). 295 Para Mª Elisa Escolà i Besora (Profesora de Derecho Procesal y Abogado): “Competencia objetiva y funcional”, en Instituciones del Nuevo Proceso Civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, Alonso- Cuevillas Sayrol (coord.), Volumen I, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, Barcelona, 2001. Páginas 293-306: “la competencia objetiva, la funcional y la territorial constituyen los criterios de determinación del juez competente para conocer de un concreto litigio. La objetiva precisa el órgano judicial jerárquicamente competente en razón de la materia y de la cuantía1, mientras que la territorial establece qué juez o tribunal es el más competente entre los órganos del mismo rango distribuidos por todo el territorio del Estado. Por último, la competencia funcional determina el órgano a quien corresponde conocer los actos procesales, fases, instancias e incidencias de un proceso en curso”. http://www.difusionjuridica.com.bo/bdi/biblioteca/biblioteca/libro204/lib204-10.pdf: 296 Art. 769.3 de la LEC-2000 (en relación al art. 411 del mismo Texto legal sobre la perpetuación de la jurisdicción). Al respecto, vid. SAP de Valencia (Sección 10ª) de 5 de junio de 2012 (AC 2012, 1076), FD 2º: “estas reglas son aplicables para el caso de demanda de modificación de medidas, habiéndose acordado en la Reunión del Pleno TS Sala Primera para unificación de criterios y coordinación de prácticas procesales (artículo 264 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) ) de 16.12.2008 que "Las cuestiones suscitadas en relación a la modificación de medidas acordadas en Sentencia de separación o divorcio se resuelven en favor del fuero del domicilio del demandado o el de residencia del menor, a elección del demandante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 769.3 LEC ". Por otra parte, el artículo 411 LEC establece la perpetuación de la jurisdicción, disponiendo que "Las alternaciones que, una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes … no modificarán la jurisdicción la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia". Sobre la incorrecta acumulación de acciones (art. 73.1 de la LEC-2000) y sobre la competencia de la demanda ejecutiva (art. 545.1 de la LEC-2000), vid. SAP de Málaga (Sección 6ª) de 10 de septiembre de 2010 (JUR 2010, 95356), FD 2º: “muy por el contrario, la pretensión demandante se ciñe, pura y simplemente, a reclamar en concepto de atrasos una determinada cantidad impagada por el concepto de alimentos a favor de las hijas, para lo cual el artículo 776 de la comentada Ley Procesal en su primer inciso previene que "los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta Ley ...". 297 Me remito al Capítulo siguiente en el cual se aborda la aplicación de las regulaciones de las CCAA con competencia legislativa en la materia, conforme al criterio de vecindad civil. Página | 133 Hemos de exponer en primer lugar, el carácter legal de dicho foro, y, por tanto, su indisponibilidad conforme al contenido del art. 769 de la LEC-2000 en su apartado 4º, al tratarse de una materia de orden público procesal: “el tribunal examinará de oficio su competencia. Son nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en este artículo”. Se trata de foros legales imperativos y controlables de oficio y también a instancia de parte, conforme al contenido de la acción declinatoria prevista en los arts. 63, 64 y 65 de la LEC-2000 298 . Del contenido del art. 769 de la LEC-2000 299 puede extraerse, realizando un breve análisis del mismo, que para la atribución de la competencia territorial para conocer de los procesos a que se refiere el Capítulo IV del Título Primero del Libro Cuarto de aquella norma, se establecen criterios diferentes según el objeto del proceso. En este sentido, pueden diferenciarse aquellos procesos cuyo objeto es decretar medidas previas a la interposición de la demanda; bien aquellos derivados de situaciones de ruptura del vínculo matrimonial o de la crisis matrimonial (contenciosa o de mutuo acuerdo), regulados en el art. 769.1º y 2º de la LEC-2000; o bien los que versen, exclusivamente, 298 En cuanto a la apreciación de oficio de la competencia objetiva (art. 48 de la LEC-2000), funcional (art. 62 LEC-2000) y territorial (art. 58 de la LEC-2000): “cuando la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el tribunal examinará de oficio su competencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda y, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, si entiende que carece de competencia territorial para conocer del asunto, lo declarará así mediante auto, remitiendo las actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente. Si fuesen de aplicación fueros electivos, el tribunal estará a lo que manifieste el demandante, tras el requerimiento que se le dirigirá a tales efectos”. El art. 51 de la LOPJ dispone que las cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional se resolverán por el órgano inmediato superior común, conforme a las normas establecidas en las leyes procesales. Según el art. 73.2.c) de la LOPJ, la decisión de las cuestiones de competencia entre los órganos judiciales del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma y que no tengan otro superior común le corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. A su vez, el art. 60 de la LEC-2000, para supuesto de conflicto negativo de competencia territorial, prescribe que, cuando la decisión de inhibición se haya tomado en virtud de declinatoria o con audiencia de todas las partes, el tribunal al que se remitan las actuaciones estará a lo acordado y no podrá declarar de oficio su propia incompetencia. 299 Art. 769 de la LEC-2000, cuyos apartados 1º y 2º han recibido, recientemente, nueva redacción por la LJV: “1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado. Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor. 2. En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el artículo 777, será competente el Juzgado del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes”. Página | 134 sobre la guarda y custodia relativos a hijos menores (art. 769.3º de la LEC-2000). En el supuesto de solicitud, por alguno de los progenitores, de medidas provisionalísimas como cautelares previas a la interposición de la demanda (contenidas en los arts. 102 y 103 del C.c. y arts. 771 y 772 de la LEC-2000), la competencia territorial corresponde al JPI del domicilio del cónyuge que insta la demanda, conforme expone el art. 771.1º de la LEC-2000: “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio”. Cabe destacar su carácter urgente, no siendo necesario, para el escrito inicial, ni la asistencia letrada ni la representación procesal, conforme al art. 771.1 in fine de la LEC- 2000: “para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior”. La urgencia deriva de la ausencia de medidas respecto al menor, y la situación de inestabilidad que aquélla provoca, conforme al contenido del art. 771.2 de la LEC-2000: “a la vista de la solicitud, el Secretario judicial citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes, que señalará el Secretario judicial y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador. De esta resolución dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno”. Y, en cuanto proceso especial y urgente, no tiene posibilidad de recurso, conforme al art. 771.4º LEC-2000: “finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno”. Por último, es preciso indicar el requisito de instar la demanda principal en los 30 días siguientes (han de entenderse, procesales) para que subsistan las medidas acordadas, art. 771.5 LEC-2000: “los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artículo sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio”. Frente al contenido de lo ya expuesto, es reseñable el distinto Juez territorial competente en los procesos cuyo objeto es una crisis matrimonial 300 (proceso contencioso) como en aquellos relativos a la guarda y custodia relativos a hijos menores, siendo competente el JPI del último domicilio conyugal o común del matrimonio o de la pareja (foro general). En algunos supuestos puede ser discutible la determinación del órgano competente en 300 También para las medidas coetáneas o simultáneas a la demanda (art. 773 de la LEC-2000). Página | 135 función de conceptos jurídicos indeterminados como son el domicilio y la residencia habitual 301 , pudiendo servir como referencia, a estos efectos, criterios tales como la localización de la finca cuya atribución se pretende como domicilio conyugal 302 , la adscripción a un médico de cabecera o médico de familia, la sede de las facturas de suministros, el lugar de inscripción laboral o al servicio de empleo, el centro escolar del menor, etc. En los casos de crisis matrimonial seguidos por el proceso contencioso, al residir los cónyuges en distintos domicilios desde el cese de la convivencia, como fueros subsidiarios concurrentes electivos la LEC-2000 establece: "el último domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado", debiendo acreditarse éstos, y en su defecto “los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen” o bien en "su última residencia"; y, en último lugar como competencia residual, si no pudiera determinarse por las reglas expuestas, será competencia el tribunal del "domicilio del actor" (art. 769.1 in fine LEC-2000, modificado por la reciente LJV). Cuando el proceso es iniciado por mutuo acuerdo o bien por uno con el consentimiento del otro (art. 777 de la LEC-2000) el foro es electivo. El art. 769.2 de la LEC-2000 previsto para tales supuestos, permite elegir, de forma facultativa, al promotor del expediente judicial el juzgado competente entre cualquiera de los tres previstos: el último domicilio común o el domicilio de cualquiera de los solicitantes. En relación a los procesos que versen, exclusivamente, sobre guarda y custodia previstos en el art. 769.3 de la LEC-2000, el legislador ha empleado como fuero principal el último domicilio común de la pareja o de los progenitores, y, subsidiariamente o alternativamente, a elección del demandante (fuero electivo en manos del actor), para el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente el domicilio del demandado o el de la residencia del menor, entendida ésta como el lugar donde se encuentra el menor en el momento de interposición de la demanda ("residencia" a los efectos de la LEC-2000). Sin embargo, en relación a dicho fuero electivo, cuando es precisa la intervención del menor (ser oído o examinado por el equipo psicosocial) el sentido común aconseja dar prevalencia al fuero territorial de la "residencia del menor", en coherencia con el ISM y el contenido del art. 2 de la LOPJM, como exponen, entre otros, los AATS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 5 de febrero de 2013 303 , ATS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 9 de julio de 2013 304 , así como el ATS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 9 de octubre de 2012, FD 1º 305 : “se plantea en la presente cuestión negativa de competencia si debe de 301 Art. 40 del C.c.: “…el domicilio de las personas naturales es el de su residencia habitual…”. 302 Vid. Eduardo Hijas Fernández (Magistrado AP de Madrid): “Los procesos de familia una visión judicial”. Colex 2009. Página 200. 303 JUR 2013, 119019. 304 RJ 2013, 5196. 305 RJ 2012, 10108 y, en el mismo sentido, el ATS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 3 de diciembre de 2013 (JUR 2013, 382197), FD 1º. Página | 136 prevalecer el domicilio de la demandada o el del lugar donde se encuentra la menor en el momento de interponer la demanda. Hay que manifestar, en primer lugar, que el artículo 769.3 de la LEC) habla de ‘residencia del menor’ frente al concepto de ‘domicilio del demandado’, por lo que parece claro que el legislador no ha querido otorgar al concepto ‘residencia’ el carácter de permanencia que otorga a aquel, de tal manera que en una interpretación extensiva del precepto ha de concluirse que el lugar donde se encuentra el menor en el momento de interposición de la demanda puede ser considerado como su ‘residencia’ a los efectos de la LEC. Sentada esta premisa, es cierto que el artículo 769.3 establece un fuero electivo y esta elección queda en manos del actor, y también es cierto que en el caso que nos ocupa la intención del actor fue la de entablar la demanda en el lugar del domicilio de la demandada (aunque lo hizo incorrectamente en Santiago de Compostela, cuando debería de haberlo hecho en Negreira). Sin embargo, en casos como el planteado en el que muy posiblemente sea necesaria la intervención de la menor en el procedimiento (bien para su examen por el equipo psicosocial, bien para su declaración ex regla 4ª del artículo 770 de la LEC) el sentido común aconseja dar mayor prioridad al fuero territorial de la ‘residencia del menor’ y que en la actualidad no es otro que el domicilio del progenitor en Fuengirola, equiparando la situación planteada a la resuelta por esta Sala con relación a los procedimientos de incapacitación, en la que se determina que la localidad de la nueva residencia del incapaz será la que determine la competencia del Tribunal. De este modo se da cumplimiento a la máxima del mayor interés del menor proclamada con carácter general por el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor, reconocida y aplicada de forma unánime por la doctrina de esta Sala. Además de todo lo dicho, tal y como está planteado el presente conflicto ante esta Sala, entre el Juzgado de Santiago de Compostela y el Juzgado de Fuengirola, el único que podría ser competente es este último de acuerdo con lo establecido en el artículo 769.3 de la LEC, por lo que así procede acordarlo”. Por último, quisiera precisar, en relación al proceso sobre modificación de medidas posterior a la firmeza de la sentencia (arts. 91 del C.c. y 775.1º de la LEC-2000), con base en la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron (art. 91 C.c. in fine), que puede instarse de mutuo acuerdo, conforme al contenido del art. 777.9 de la LEC-2000 306 (“la modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se 306 Los apartados 4º y 10º del art. 777 LEC-2000 han recibido nueva redacción por la LJV: “4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el Juez o el Secretario judicial que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador. 10. Si la competencia fuera del Secretario judicial por no existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el Secretario judicial, este dictará decreto pronunciándose, sobre el convenio regulador”. Página | 137 sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775”), o bien en forma contenciosa, en cuyo caso resulta de aplicación el art. 775 de la Ley Rituaria (“el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. 2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777”). 4.4.2.- La competencia judicial nacional con “elemento” extranjero Ante la creciente concurrencia en los procesos sobre menores de “elementos extranjeros” 307 a causa de la libre circulación de personas en el denominado “espacio Schengen” 308 , surgen diversas cuestiones jurídicas atendiendo a la Ley personal aplicable en cada caso, al Juez territorial competente, a la posible litispendencia, a la necesaria cooperación internacional, a la eficacia de las resoluciones a nivel supranacional, etc., las cuales han tenido que ser resueltas por la UE. Este fenómeno, poco relevante hace unas décadas, ha generado una abundancia de normas de conflicto (en adelante, NdC). Estas situaciones litigiosas 309 en los supuestos de cese de la convivencia o crisis parental con “participación de elemento extranjero” (tal y como es denominado) han supuesto la 307 La intervención o participación de padres e hijos de distinta nacionalidad como consecuencia de la facilidad en la utilización de los medios de transporte y, por consiguiente, de desplazamientos, han producido los “agilidad” en los cambios de residencia de los menores, así como el nacimiento de hijos fruto de la unión de padres de distinta nacionalidad, lo que ha sido denominado, a nivel europeo, como “divorcios transfronterizos” o “parejas internacionales”, que ha conllevado una internacionalización de los juzgados y la “abundancia” normativa, que sigue progresivamente incrementada, generando una enorme amalgama normativa, incluso a dentro de nuestro Estado, como tengo oportunidad de exponer en el capítulo correspondiente sobre las diferentes regulaciones autonómicas en materia de GCC (aspecto intra-territorial frente al internacional). “La creciente movilidad de los ciudadanos en la Unión Europea ha dado lugar a un aumento del número de matrimonios ‘internacionales’ en que los cónyuges tienen distinta nacionalidad, o viven en Estados miembros diferentes, o viven en un Estado miembro del que no son nacionales. Teniendo en cuenta el alto índice de divorcios en la Unión Europea, la ley y la competencia aplicables en los asuntos matrimoniales afectan anualmente a un número significativo de ciudadanos. La sección 3 de la evaluación de impacto adjunta contiene estadísticas sobre el número de matrimonios y divorcios internacionales en la Unión Europea”. Fuente: http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2006/ES/1-2006-399-ES-F1-1.Pdf. 309 En relación al número de divorcios: “cada año en torno a un millón de parejas inicia los trámites de divorcio en la UE, y el caso es que no siempre está claro qué legislación hay que aplicar. Así ocurre, por ejemplo, cuando los cónyuges proceden de distintos países o cuando, procediendo del mismo, viven en el extranjero o en países diferentes, en cuyo caso las complicaciones pueden ser grandes. Página | 144 considerando (21) se establece que ‘El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro deben basarse en el principio de confianza mutua, y los motivos del no reconocimiento deben limitarse al mínimo necesario’. El artículo 21 dispone que ‘1. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno......3. Sin perjuicio de la sección 4, cualquiera de las partes interesadas podrá, de conformidad con los procedimientos previstos en la sección 2, solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución y 4. Cuando el reconocimiento de una resolución se plantee de forma incidental ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional podrá pronunciarse al respecto’. Aunque en casos limitados se prevé la posibilidad de denegar el reconocimiento de las resoluciones dictadas en otro Estado miembro. Las causas de no reconocimiento se recogen en el art. 22 del Reglamento y como hemos señalado el art. 21, apartado 4º permite el reconocimiento incidental. En la contestación a la declinatoria por la parte actora ya se puso de manifiesto que no recibió la citación del Tribunal Italiano entregada a la empleada de hogar para comparecer en dicho procedimiento y ello encaja en una de las causas de no reconocimiento establecidas en el art. 23. Dicho precepto establece que "Las resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconocerán: c) si, habiéndose dictado en rebeldía de la persona en cuestión, no se hubiere notificado o trasladado a dicha persona el escrito de demanda o un documento equivalente de forma tal y con la suficiente antelación para que pueda organizar su defensa, a menos que conste de forma inequívoca que esa persona ha aceptado la resolución". Según se desprende del contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 septiembre 2012, asunto C-619/10 (aunque en aplicación del Reglamento 44/2001) lo esencial para otorgar o denegar el reconocimiento no es la constatación de irregularidades en la notificación del proceso, sino la comprobación de que el demandado no tuvo conocimiento de la demanda que le permitiera ejercitar sus derechos de defensa”. Es preciso resaltar que una cosa es el Tribunal competente y otra la ley personal aplicable, y el respeto al sistema procesal de cada Estado 329 , de sus NdC, en nuestro caso, contenidas en el Título Preliminar del C.c. (arts. 9, 13 y 107) y de los Tratados internacionales que sean de aplicación. En nuestro caso, las relaciones paterno-filiales se regirán por la Ley personal del hijo y, si ésta no pudiera determinarse, se estará a la de su residencia habitual, conforme al art. 9.4 del C.c.: “el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo”. Y respecto a los progenitores sometidos al régimen matrimonial por su nacionalidad o ley personal común (arts. 9.1 y 107 C.c.), se establece como supletorio el criterio de la ley de 329 Art. 30 del Reglamento: “1. Las modalidades de presentación de la solicitud se determinarán con arreglo a la legislación del Estado miembro requerido”. Art. 47 del Reglamento: “1. El procedimiento de ejecución se regirá por la ley del Estado miembro de ejecución”. [Document text truncated for crawler view.]