De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010

85  ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ* ** RESUMEN En este artículo se tratan los aspectos fundamentales en materia de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (especialmente, delitos de abusos sexuales con menores, “Child grooming”), a través de la LO 5/2010, de 22 de junio, por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre del Código Penal. Palabras clave: Abuso sexual, agresión sexual, minoría de edad, reforma del Código Penal. ABSTRACT In this article we handle the core aspects, in matters of offenses against the sexual freedom and sexual indemnity (especially, sexual abuse against Child, “Child Grooming”), in the Constitutional Law Draft 5/2010, of 22 June 2010, amending Constitutional Law 10/1995 on Criminal Code of 23 November. Key words: Sexual abuse, sexual assault, nonage, Criminal Code reform. re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z DE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS TRAS LA REFORMA PENAL DE 2010 ABUSES AND SEXUAL AGGRESSIONS TO UNDER THIRTEEN-YEAR-OLD’S AFTER THE CRIMINAL LAW AMENDMENT OF 2010 * Doctora en Derecho por la Universidad de Sevilla España. Profesora titular de Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universidad de Sevilla, España. Dirección postal: Campus Ramón y Cajal, c/ Enramadilla 18-20, Sevilla, C.P. 41018, España. Correo electrónico: [email protected]. ** Abreviaturas: art.: artículo; CP: Código Penal. 86 I. INTRODUCCIÓN La alarma social ocasionada en los medios de comunicación por luctuosos episodios de agresiones y abusos sexuales sobre niños (Caso Mariluz), junto a la necesidad de armonizar nuestro Ordenamiento con la normativa europea (Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 diciembre 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil)1 obligó al legislador penal a tipificar nuevas conductas delictivas. A este fin, redactó el Capítulo II bis, “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años” prestando especial atención a las conductas sexuales que afectan a menores. Las sucesivas reformas operadas en el ámbito de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales son síntoma del carácter controvertido y polémico de esta tipología delictiva, planteando cuestiones tanto respecto a la forma en la que el Derecho penal debe intervenir, así como a los límites de su castigo. La LO 3/1989, de 21 de junio, sustituyó la antigua y ancestral rúbrica “De los delitos contra la honestidad” (Título IX Libro II ACP), por la más amplia de “Delitos contra la libertad sexual” la cual mantuvo el Código penal de 1995 en su Título VIII. La reforma de éste por LO 11/1999, de 30 de abril, modificadora del Título VIII del Código Penal, significó una transformación en el Derecho penal sexual, no sólo en su propio Título, que ahora figura como “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, sino también en las tipologías delictivas e, incluso, en la reinterpretación de algunos de sus elementos típicos. Además, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, modificó el tipo cualificado de agresiones sexuales, incluyendo la introducción de miembros corporales junto a la de objetos. Finalmente, la L0 5/2010, de 22 de junio, en cumplimiento de la Decisión Marco de la Unión Europea, aumenta los marcos punitivos, incorpora nuevas conductas típicas, redactando el Capítulo II bis “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años”, incorporando el inédito art 183 bis CP –“Child grooming”–. Finalmente, se modifican ciertos preceptos en el ámbito de las figuras de la prostitución y pornografía infantil y se crea la pena de privación de la patria potestad o instituciones análogas. Sin embargo, el aspecto más criticable de la nueva tipificación radica en la modificación del artículo 36 CP, evitando el adelantamiento de la obtención del tercer grado a los delincuentes sexuales, que son considerados grupos peligrosos de riesgo, por lo que demandan un Derecho penal distinto2. 1 Véase Diario Oficial DOC 357, de 14.12.2001. La Comisión es consciente de que el fenómeno de la trata de seres humanos tiene una dimensión mundial y que decenas de miles de personas, sobre todo niños y mujeres, son las primeras víctimas. Las causas de este tráfico son a menudo la pobreza, el desempleo, la falta de educación, y la vulnerabilidad de los niños y mujeres. Con el fin de encontrar una solución satisfactoria, la Comisión sugiere un enfoque general que pueda abordar los distintos aspectos de un problema tan complejo. Desde 1996, la Unión Europea cuenta con una serie de programas en materia de lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de la infancia. Para ello desarrolló los programas STOP y DAPHNE, con el fin de combatir la violencia de la que son objeto las mujeres y niños, y en los que participaron tanto las autoridades públicas como las organizaciones no gubernamentales. Como el programa STOP expiraba en el año 2000, la Comisión presentó al Consejo una propuesta de prórroga para los años 2001 y 2002, que está examinándose actualmente. En 1997, el Consejo adoptó una acción común con el fin de favorecer la cooperación judicial. Los Consejos Europeos de Tampere y de Santa Maria de Feira invitaron a los Estados miembros a adoptar medidas concretas en la materia. A pesar de las modificaciones introducidas por los Estados miembros en sus legislaciones, la cooperación judicial resulta difícil por la falta de definiciones comunes de los elementos constitutivos del delito, la tipificación y las sanciones aplicables. Con el fin de remediar esta situación, la Comisión presentó en diciembre de 2000 dos propuestas de decisiones marco. La primera, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, aborda dos aspectos distintos de este tráfico: el tráfico con fines de explotación sexual y el tráfico con fines de explotación laboral. La segunda, relativa a la explotación sexual de la infancia y a la pornografía infantil, se refiere al nuevo y espantoso fenómeno de la pornografía infantil en Internet. Al elaborar las dos propuestas de decisión marco, la Comisión tuvo en cuenta los trabajos a nivel internacional recogidos por el protocolo de las Naciones Unidas sobre la trata de seres humanos y por el proyecto de convenio del Consejo de Europa relativo a la delincuencia informática. La Comisión invita al Consejo a adoptar sin demora ambas propuestas con el fin de reaccionar de forma clara contra un fenómeno inaceptable de violación de los derechos fundamentales del individuo. Vid DO C 357, de 14 diciembre 2001. 2 En este sentido, comparto la opinión de Durán Seco, quien acertadamente afirma que “aquí procedería hablar del derecho penal re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile) I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z 87 II. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La cuestión del bien jurídico en los delitos sexuales fue siempre controvertida3, y en la actualidad no ha dejado de serlo. Pese a las modificaciones introducidas en la rúbrica bajo la que se agrupan los delitos que nos ocupan, la cuestión de cuál sea efectivamente el bien jurídico protegido por las distintas figuras delictivas no es pacífica (honestidad, moral sexual, libertad sexual, indemnidad sexual), pues una solución de semejante cuestión requiere hacer frente al problema de lo que pueda entenderse como protegido en el caso de la realización de actos de naturaleza sexual con menores e incapaces. 1. Honestidad Hasta la reforma de 1989, nuestros Códigos históricos habían caracterizado a estas conductas como “delitos contra la honestidad”, pero es evidente que la honestidad no podía constituir el bien jurídico protegido4, tal como sostuvo la doctrina mayoritaria. Así por ejemplo, un sector de la doctrina estimó que “la referencia a delitos contra la honestidad pone de manifiesto sólo algo común a los hechos tipificados: que se cometen mediante acciones deshonestas, inmorales desde el punto de vista del pudor, pero los bienes jurídicos atacados mediante esas acciones deshonestas son muy diversos”, es decir, “que en lo que coinciden todos estos delitos es en que una acción deshonesta produce la lesión del bien jurídico de que se trate”5. 2. Moral sexual Ya durante la vigencia del Código penal derogado y con anterioridad a la sustitución de aquella rúbrica de “Delitos contra la honestidad”, la doctrina mayoritaria sostuvo que el bien jurídico protegido por los mismos tenía que estar representado por la “moral sexual”, o bien, por el “orden moral sexual”. Para esta doctrina mayoritaria la moral sexual en cuanto bien jurídico protegido debía entenderse estrictamente en un sentido social, y por ello, secularizado. Así, la moral sexual se entendió como “aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites el instinto sexual de las personas”6. No se trataba de cualquier concepción moral, sino del orden moral sexual del enemigo”. DURÁN SECO, Isabel, “La reforma de los delitos sexuales en el Anteproyecto de Ley Orgánica de 14 de noviembre de 2008 (1)”, en La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, 63, (2009), p. 18. 3 Sobre la controversia sobre la determinación del bien jurídico protegido, veáse, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, El Derecho penal ante el sexo, Barcelona, Bosch Casa Editorial SA, 1981, pp. 22-23; y, La protección de la libertad sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1985, p. 23; CARMONA SALGADO, Concepción, Madrid, Curso de Derecho Penal español. Parte Especial I, 1996, p. 227; LAMARCA PÉREZ, Carmen, “La protección de la libertad sexual en el nuevo Código Penal”, en Jueces para la democracia, 27, (1996), pp. 50-61; COBOS GÓMEZ DE LINARES, Miguel Ángel, “Los abusos sexuales”, en MINISTERIO FISCAL, Estudios Jurídicos VII, Madrid, 1997, pp. 577-579; MAQUEDA ABREU, Mª Luisa, “La reforma de los delitos sexuales: valoración crítica de sus criterios rectores”, en El nuevo Código Penal y la Ley del Jurado: actas del congreso de Derecho Penal y Procesal, Sevilla, 11 al 15 noviembre de 1996, Sevilla, 1998, pp. 79-86; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, “El objeto de protección del nuevo Derecho Penal sexual”, en Estudios de derecho judicial (Delitos contra la libertad sexual), 21, (1999), pp. 215-259. 4 Véase, FISCHER, Thomas, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 57. Auflage, München, Verlag Beck, 2010, p. 1092. 5 De esta opinión GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Estudios de Derecho penal, Madrid, Ed. Tecnos, 1990, pp. 197 y ss., quien subrayaba que “la referencia a la honestidad que hace en el Título IX no supone que se agrupe a toda una serie de delitos porque atacan el bien jurídico ´honestidad´; la honestidad de que habla el Código lo que supone es que se ha agrupado a toda una serie de delitos por sus características comunes de ser acciones deshonestas que atacan bienes jurídicos de distinta naturaleza”. 6 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979, p. 320; asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA, José Mª, Derecho Penal Español. Parte Especial, 8ª ed., Madrid, Dykinson, 1989, p. 147. Desde una perspectiva de Derecho comparado, véase, CONTIERI, Enrico, “La differenza tra il delito di atti osceni e la contravenzione di atti contrari alla pubblica decenza”, en Annali Di Diritto e Procedura Penale, (1936), p. 950; LACKNER, Karl, “Empfielt es sich, die Grenzen des Sexualstrafrechts neu zu bestimmen?”, en 47. Deutscher Juristentag, München, Verlag CH Beck, 1968, p. 36 y pp. 30-31. re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z 88 realmente vigente en la sociedad, el cual se protegería sólo en la medida en que fuera imprescindible para el mantenimiento del orden social7. 3. Libertad sexual. El concepto de libertad sexual no se opone sustancialmente al de libertad personal, sino que se trata de una manifestación de ésta que singulariza la facultad de autodeterminación en la esfera sexual8 . En el concepto de libertad sexual habría que distinguir dos aspectos: uno, positivo y otro negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual ajeno. 4. Libertad e indemnidad sexuales Si tenemos en cuenta que la libertad sexual se va a entender como capacidad de autodeterminación sexual, y los menores e incapaces carecen, por definición de esta capacidad, en el caso de agresiones sexuales que afecten a menores e incapaces no podrá hablarse de libertad sexual, pues difícilmente se puede proteger aquello de lo que se carece. De ahí que, en estos casos, parece más correcto utilizar los términos “indemnidad” o “intangibilidad sexuales”, conceptos procedentes de la doctrina italiana9, siendo acogidos en la doctrina española entre finales de los años setenta y principios de los ochenta10. Con base en el concepto de indemnidad sexual la protección de menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que incidan de modo negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el caso de los menores, para que cuando sean adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual. En el caso de incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual de terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos sexuales. En síntesis, de las argumentaciones anteriormente expuestas puede afirmarse que el bien jurídico protegido en el delito de abusos sexuales sobre menores de trece años viene constituido por la “indemnidad sexual”11, entendida en un doble sentido. En primer lugar, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado. En segundo lugar, en un sentido amplio, abarcando asimismo la “formación y desarrollo” de la personalidad y 7 CEREZO MIR, José, Curso de Derecho penal español. Parte General I, 3ª ed., Madrid, Tecnos, 1985, pp. 18 ss., nota 19; y ahora en 5ª ed., 1996, p. 17 y nota 21. 8 SAP Madrid, 9 febrero 2010 (LL 53250/2010). 9 Véase, por ejemplo, CONTIERI, Enrico, La congiunzioine carnale violenta, 4ª ed., Milan, A. Giuffrè, 1980, p. 41; BERTOLINO, Marta, “Commento all art. 521 CP”, en CRESPI, Alberto, STELLA, Giuseppe, ZUCALLÀ, Federico, Comentario al Codice penale, Pádova, 1986. 10 El concepto de “indemnidad” fue formulado en la doctrina española por Manuel Cobo Del Rosal, como sustitutivo del de “intangibilidad sexual”. COBO DEL ROSAL, Manuel “El delito de rapto”, COBO DEL ROSAL, Manuel (director), en Comentarios a la Legislación Penal, Madrid, Edersa, II, 1983, pp. 392 y ss.; véase GONZÁLEZ RUS, Juan José, La violación en el Código penal español, Granada, Servicio de publicaciones de la Universidad de Granada, 1982, pp. 281-285; CARMONA SALGADO, Concepción, Los delitos de abusos deshonestos, Barcelona, Bosch Casa Editorial SA, 1981, pp. 34 ss., y especialmente pp. 40 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Los delitos de rapto en el Código penal español, Granada, Universidad de Granada, 1977, pp. 595-596. 11 En este sentido, se ha pronunciado la doctrina alemana, al entender que se protege el indemne desarrollo sexual de los menores (“der ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern”), véase, KINDHÄUSER, Urs, Strafgesetzbuch Lehrund Praxiskommentar, 4. Auflage, Baden-Baden, Nomos Verlag, 2010, p. 670; BANGEL/DEEGENER, Sexueller Missbrauch an Kindern, 1996; BURGER/ REITER, Sexueller Missbrauch von Kindern udn Jugendlichen, 1993. re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile) I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z 89 sexualidad del menor como refleja el nuevo artículo 183 bis CP12. III. ANÁLISIS DE LOS TIPOS LEGALES El nuevo Capítulo II bis versa sobre los “abusos y agresiones sexuales perpetrados sobre menores de trece años”, y se estructura en un tipo básico, y dos cualificados. 1. Tipo básico de abuso sexual13 a menor de trece años (art. 183.1 CP) El delito de abusos sexuales se caracteriza por el “atentado contra la libertad o indemnidad sexual” de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento. A estos efectos, el apartado 2 del artículo 181 CP considera abusos sexuales no consentidos “los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquiera otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”. A diferencia de la redacción anterior a la reforma de 2010, donde expresamente se aludía a la irrelevancia del consentimiento en el caso del menor de trece años14, la nueva redacción se limita a castigar como “responsable de abuso sexual a un menor, a quien realice actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años”15, lo que conlleva a admitir la relaciones sexuales entre menores. a) Sujetos Atendiendo a la redacción típica del artículo 183 CP se puede afirmar que nos hallamos ante un delito común, pudiendo ser cometido por cualquiera que lleve a cabo la acción típica descrita en el tipo, tanto el hombre como la mujer, siendo imaginable agresiones sexuales heterosexuales y homosexuales. Básicamente, la amplia redacción legal “el que” permite admitir múltiples combinaciones en la realización del tipo básico16, pudiendo ser sujetos activos tanto el hombre como la mujer, y siendo igualmente ambos sujetos pasivos del delito17. En los sujetos pasivos debe incluirse también la persona prostituida18 o de vida promiscua; 12 En este sentido, véase la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 junio (BOE, n° 152, 23 junio). 13 El Código penal alemán considera abuso sexual de niño (§ 176 StGB), los que se ejecuten sobre menores de catorce años, con el siguiente tenor literal: “(1) quien practique acciones sexuales en una persona menor de catorce años (niño) o permita que se practiquen en él por el niño, será castigado con pena privativa de libertad de seis meses hasta diez años en casos menos graves, con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. (2) En la misma forma será castigado quien disponga a un niño, para que practique acciones sexuales con un tercero, o para que permita que un tercero los practique en él. (3) Será castigado con pena privativa de la libertad de hasta de cinco años o con multa, quien 1. practique acciones sexuales ante un niño 2. determine a un niño a que practique acciones sexuales consigo mismo, o, 3. influya sobre un niño por medio de la presentación de ilustraciones o representaciones pornográficas o por dispositivos sonoros de contenido pornográfico o por conversaciones en el mismo sentido. (4) La tentativa es punible; esto no rige para hechos según el inciso 3 numeral 3”. 14 “a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años”. 15 Artículo 183.1 CP: “1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años”. 16 No obstante, en el tipo cualificado se establecen ciertas limitaciones. 17 De esta opinión DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y ROMEO CASABONA, Carlos María, Comentarios al Código Penal español. Parte Especial (T. II): Títulos VII-XII y faltas correspondientes, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2004, p. 256. 18 ATS 21 enero 2010 (LL 1351/2010); STS, 17 mayo 2004 (Tol 448.607). re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z 90 cónyuge19 o pareja de hecho o persona con la que se convive “more uxorio”20 relaciones análogas al matrimonio21 -recuérdese que el Código civil español permite contraer matrimonio a los menores de catorce años-. Finalmente, resulta indiferente el sexo del mismo, con la única exigencia de que la acción típica verse sobre un sujeto menor de trece años22. b) Conducta típica El legislador penal tipifica el atentado a la indemnidad sexual de los menores de trece años, aludiendo a la acción de “realizar actos que atenten a la indemnidad sexual”. Conforme con ello, y de acuerdo con una interpretación sistemática, deberán incluirse en el tipo cualesquiera conductas que involucren al menor en un contexto sexual ajeno, sin que concurra ni violencia, ni intimidación. Por ejemplo, un beso en la mejilla23, en la cara, nariz y boca; tocamientos en zonas íntimas24 (pechos25); en el muslo26; en las nalgas; tocarle el vientre por encima del pantalón27 . c) Tipo subjetivo Los tipos de abusos sexuales exigen dolo, esto es, tanto el conocimiento sobre el carácter sexual del acto y la edad o situación de la víctima, como la voluntad de ejecutarlo. Por consiguiente, si el sujeto actúa bajo un error que incida sobre los elementos del tipo (edad de la víctima, consentimiento, capacidad mental), será tratado como error de tipo (art. 14 CP), que de ser vencible, dará lugar a la impunidad de su conducta. 2. Tipo básico de agresión sexual a menor de trece años El artículo 183.2 CP dispone que: “2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con pena de cinco a diez años de prisión (...)”. a) Sujetos En relación a los sujetos del delito, cabe reproducir lo afirmado para el tipo básico de abusos sexuales28, siendo necesario que el sujeto pasivo sea un menor de trece años. 19 STS, 8 de enero 2010 (LL 5323/2010). 20 STS, 17 septiembre 2002 (Tol 222615). 21 STS, 25 octubre 2001 (Tol 103267). 22 Este límite de edad atiende exclusivamente a un criterio biológico; en el derecho penal alemán, el límite de edad se ha fijado en los 14 años (vid. KINDHÄUSER, Urs, op. cit., p. 670.). 23 De esta opinión KINDHÄUSER, Urs, op. cit., p. 670; OLG Zweibrücken NStZ 1998, 357. 24 STS, 11 febrero 2003 (Tol 265.562): “Ya, en el parque y el acusado se sentó en un columpio, y primero a una de las niñas y luego a la otra las sentó encima suyo, frotándose su zona genital con el cuerpo de las niñas, mientas se columpiaban, a la vez que hacía evidentes signos de excitación, y manoseaba el cuerpo de las menores. Seguidamente se dirigieron a una zona más alejada y protegida de vistas, en la que se ubican un tobogán (Txirristra) echándose sobre él, e introduciendo la mano por debajo del pantalón a la vez que se abría el pantalón, tomando la mano de la menor J.R.M. y llevándola a su zona genital, reaccionando la menor y propinándole una bofetada” (...) Llegados al referido parque, y una vez el procesado llevó a los niños a una zona algo más alejada, y sin presencia de público, en la que existe un césped; llegados al lugar, el acusado se tumbó en la hierba, desabrochándose el pantalón y bajándoselo, así como el calzoncillo, hasta media pierna, comenzando una masturbación; seguidamente tomó a las menores a la altura de las muñecas, y llevando sus manos, de forma alternativa de una y otra niña, junto con la suya, siguió en dicha actividad masturbatoria”. 25 ATS, 1 julio 2004 (Tol 501.608). 26 STS, 11 octubre 2005 (Tol 731.543). 27 STS, 21 noviembre 2000 (LL 2256/2001). 28 Véase supra. re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile) I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z 91 b) Conducta típica i) La agresión sexual La acción típica en el delito de agresión sexual consiste en “atacar la indemnidad sexual del menor de trece años”, por supuesto “con violencia o intimidación”, y respecto de su concreción se plantean fundamentalmente dos problemas. En primer lugar, hay que determinar qué actos podrían ser valorados como constitutivos de una agresión sexual relevante para este tipo. En segundo lugar, es preciso resolver la cuestión relativa a si es preciso un contacto corporal entre los sujetos del delito para la existencia de una agresión sexual típica. ii) El concepto de acción sexual29 De un lado, en el concepto de agresión sexual sólo podrán estimarse comprendidas aquellas acciones que representen una manifestación del instinto sexual. O dicho con otras palabras, toda acción mediante la que el autor pretende involucrar a otra persona en un contexto sexual. Por ejemplo, tocar pechos o genitales a una mujer mediante violencia30. Por otra parte, debe exigirse que la misma tenga una cierta trascendencia y gravedad para afectar de modo relevante a la sexualidad ajena. Conforme con ello, no tienen entidad suficiente para constituir una agresión sexual típica acciones de tocamientos y apretones aprovechando aglomeraciones en el metro, en el autobús o en espectáculos públicos. iii) El contacto corporal Un segundo problema que plantea la delimitación de la acción típica del delito de agresión sexual es el relativo a si la realización de un atentado a la libertad sexual requiere necesariamente de algún tipo de contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo del delito. Un sector de la doctrina considera que el término atentado contra la libertad sexual exige un contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo31, mientras que otro sector entiende lo contrario32. En mi opinión, es posible lesionar y atacar la libertad e indemnidad sexuales mediante acciones 29 A este respecto, el legislador alemán ha tipificado expresamente las acciones sexuales (§ 184 g StGB), en el sentido de esta Ley, (a) sólo las que son de alguna relevancia para el bien jurídico protegido; (b) también se incluyen las que hayan sido realizadas por un tercero. Se entiende por tales los modos de comportamiento que a causa de su fenotipo o su contexto concreto son relativos al sexo. Deben haber sido realizadas con el propio cuerpo o el de un tercero; no son relevantes las manifestaciones verbales o la exhibición de representaciones. Generalmente algunas acciones ambigüas son situaciones relativas que se deben interpretar (por ejemplo, revisiones ginecológicas, ejercicios de gimnasia). Con independencia de las motivaciones fácticas del autor, sólo aparecen como sexuales, cuando del contexto resulta que no tienen otra finalidad. Regularmente, la acción sexual se realizará activamente, pero también podrá ser desarrollada omisivamente (por ejemplo, quedarse desnudo a la llegada de alguien. Es necesario un menoscabo cuantitativo y cualitativo considerable del bien jurídico (intensidad, duración). Si una acción sexual es decisiva, se rige por el grado de peligrosidad para el bien jurídico afectado (BGH NStZ 2007, 700). En virtud de todas las circunstancias concomitantes, la acción no puede ser considerada más que socialmente tolerable (BGH NJW 1989, 3029; 1992, 324). En la mayoría de injustos de los delitos sexuales es el elemento superfluo, como ya se desprende la importancia de la transcripción del hecho ulterior (abuso; aprovechamiento). No son relevantes algo así como besos habituales y abrazos o una caricia breve. 30 Véase, por ejemplo, SAP Barcelona, 8 febrero 2010 (LL 28196/2010); Auto TS, 18 febrero 2010 (LL 4373/2010). 31 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal…, 14ª ed., p. 201; 15ª ed., p. 212; 17ª ed., p. 198. En el mismo sentido, MORALES PRATS, Fermín y GARCÍA ALBERO, Ramón, en QUINTERO OLIVARES (editor), Comentarios al Nuevo Código penal, Pamplona, 1996, p. 241; y Comentarios al… 3ª ed., pp. 929-930; GONZÁLEZ RUS, Juan José, “Los delitos contra la libertad sexual en el Código penal de 1995”, en Cuadernos de Política Criminal, 59, (1996), pp. 332-333; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, Antonio, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido (director), Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Madrid, Trivium, 1997, pp. 2163-64; MAQUEDA ABREU, Mª Luisa, op. cit., p. 81; LAMARCA PÉREZ, Carmen, La protección…, p. 54. 32 Por ejemplo, CARMONA SALGADO, Concepción, en Los delitos…, pp. 75-80 y 82-84. En el mismo sentido, MONGE FERNÁNDEZ, Antonia, Los delitos de agresiones sexuales violentas. Análisis de los artículos 178 y 179 CP conforme a la Lo 15/2003, de 25 de noviembre, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2005, pp. 77 ss. re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z 92 que no supongan un contacto corporal. No obstante lo anterior, esta exigencia de contacto corporal hay que entenderla en el sentido que si bien no es preciso que exista dicho contacto entre el autor y la víctima, sí es preciso que exista algún tipo de contacto corporal en o sobre el cuerpo de la víctima (contacto corporal restringido)33. Por ejemplo, casos como el de obligar al sujeto pasivo a masturbarse en contra de su voluntad o hacerse masturbar por la víctima34. iv) La violencia o la intimidación Tales elementos típicos coinciden con los descritos en el Título VI, relativo a los delitos de amenazas y coacciones, si bien referidos al contexto sexual. La violencia o “vis absoluta” se entiende como el empleo de violencia física con la amenaza de que a mayor resistencia que oponga la víctima, mayor será la energía física que aplicará el autor35. En este contexto cabe preguntarse por el grado de resistencia que debe oponer la víctima, sin que tenga que ser irresistible, siendo suficiente la exteriorización de su negativa a la relación sexual, y que medie una relación de causalidad adecuada entre la violencia empleada y la agresión sexual36. Aunque la necesidad de resistencia o de oposición de la víctima al contacto sexual no es ciertamente un elemento del tipo, el análisis del grado de resistencia que haya mostrado la víctima, es una cuestión que se plantea reiteradamente en los casos de agresiones sexuales violentas. En opinión de Morales Prats y García Albero, tiene más bien el significado de un hecho relativo a la prueba de la falta de consentimiento de la víctima o de la idoneidad de la violencia37. La intimidación equivale a “amenazar”, esto es, un constreñimiento psicológico, que debe guardar cierta relación con la agresión sexual, y revestir cierta gravedad. Es un elemento de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, o amenaza con un mal racional y fundado. Valga de cita, la exhibición y utilización de una navaja38; colocar una navaja en el cuello de la víctima para realizar tocamientos39; o amenazar a la hija con suicidarse si no accedía a mantener con él relaciones sexuales40. v) Los ataques sorpresivos En relación con los medios comisivos de la violencia o la intimidación, se plantean como supuestos problemáticos los denominados ataques sorpresivos y aquellos otros en los que la víctima está aquejada de una incapacidad de resistencia, en virtud de determinadas deficiencias físicas o psíqui33 De esta opinión MONGE FERNÁNDEZ, Antonia, op. cit., pp. 79 y ss. Véase en la doctrina alemana, KINDHÄUSER, Urs., op. cit., p. 671; HÖRNLE, Tatjana, “Die Umsetzung des Rahmenbeschlusses zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie”, en Neue Juristische Wochenschrift: NJW, 49, (2008), p. 3521. 34 SSTS, 18 diciembre 1996 (LL 2201/1997); 29 diciembre 2009 (LL 268269/2009). 35 Por ejemplo, “… la violencia como fuerza física, acometiendo coacción o imposición material e implica una agresión más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (SAP Madrid, Sección 3ª, 9 febrero 2010, LL 53250/2010). 36 Por ejemplo, SAP La Rioja, 1 marzo 2010 (LL 30757/2010). 37 MORALES PRATS, Fermín y GARCÍA ALBERO, Ramón, Comentarios al…, p. 242. En sentido contrario, considera José Luis Díez Ripollés que la resistencia constituye un elemento típico imprescindible en la agresión sexual violenta, al dar sentido a la violencia empleada, que no se ejerce gratuitamente en el comportamiento sexual, sino para doblegar un impedimento material interpuesto por el sujeto pasivo o que se prevé que pueda utilizar. En su opinión, la principal consecuencia que se deriva de excluir la resistencia entre los elementos del tipo consiste en su identificación con la mera oposición a la relación sexual, desfigurando los límites de las agresiones sexuales violentas con otras figuras de menor gravedad. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Comentarios…, p. 290. 38 SAP Madrid, 9 febrero 2010 (LL 53250/2010). 39 STS, 28 abril 2003 (LL 12714/2003). 40 STS, 1 octubre 1999 (Tol 51378). re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile) I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z 93 cas que padece, como por ejemplo, una hemiplejia, una situación de hipnosis, narcosis, etc. Por lo que a los “ataques sorpresivos” respecta, el sujeto activo aprovecha lo inesperado de su conducta ante la situación desprevenida de la víctima para realizar sobre ella una acción de naturaleza sexual no consentida. En estos casos, la doctrina penal niega el carácter violento de la conducta, ya que en los citados ataques sorpresivos no se constatan las características mínimas de ejercicio de fuerza física, y tampoco existe intimidación. Las conductas sorpresivas no guardan relación con las conductas violentas, pues el dato de que la acción sexual se realice repentinamente, no significa que sea violenta, ni siquiera en aquellos casos en que la impresión pretende evitar la resistencia previsible de la víctima41. En segundo lugar, si la víctima carece de la capacidad física de repeler la agresión (hemiplejía, situación de hipnosis, narcosis), tampoco cabe afirmar la existencia de violencia o intimidación, debiendo calificarse como abuso sexual42 con las agravantes correspondientes, pero no como agresión sexual. c) Tipo subjetivo El tipo subjetivo de los delitos sexuales en general, y el de las agresiones sexuales en particular, plantea la cuestión relativa a si además del dolo se precisa la concurrencia de algún elemento subjetivo de lo injusto adicional o trascendente al dolo43. En mi opinión, de acuerdo con un sector cada vez más numeroso de la doctrina más reciente, que ya comienza a influir además en la jurisprudencia, considero que los tipos sexuales en general, y el de agresión sexual a menores en particular no exigen concurrencia de ese elemento subjetivo de lo injusto ni de ningún otro, siendo suficiente para su realización con el dolo. El sujeto activo debe querer sólo agredir sexualmente, consciente del significado sexual de su acción44. En mi opinión, el tipo subjetivo del artículo 183 CP viene constituido por el dolo de realización de la agresión sexual, siendo decisivos el conocimiento45 y la voluntad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia o la finalidad específica perseguidas por el autor46 . 3. Tipos cualificados A partir de la tipificación de los tipos básicos de abusos y agresiones sexuales, el legislador sanciona, en primer lugar, con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena 41 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Comentarios…, p. 293; SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Carlos, El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación, Pamplona, Ed. Aranzadi, 1995, pp. 143 y ss. En la doctrina penal, incluyen las conductas sorpresivas en los tipos de abusos sexuales del artículo 181.1 CP, entre otros ASÚA BATARRITA, Adela, “Las agresiones sexuales en el nuevo Código penal: imágenes culturales y discurso jurídico”, en EMAKUNDE/INSTITUTO VASCO DE LA MUJER, Análisis del Código penal desde la perspectiva de género, Vitoria-Gasteiz, 1998, p. 80; SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel, “Los abusos sexuales en el Código penal de 1995: en especial sobre menor de doce años y abusando de trastorno mental”, en Cuadernos de Política Criminal, 61, (1997), p. 108. 42 En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en ATS de 27 junio 2001 (RJ 2001/7146), donde el autor pretendía obtener la práctica de una felación de persona privada de sentido. 43 En este sentido se ha expresado el ATS, 18 febrero 2010 (LL 4373/2010). 44 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal… 14ª ed., p. 204; 15ª ed., p. 215; y 17ª ed., p. 201. En la doctrina alemana, KINDHÄUSER considera que los delitos sexuales en su tipo subjetivo exigen sólo el conocimiento de realizar una acción con significado sexual. KINDHÄUSER, Urs, Strafgesetzbuch Lehr-und Praxiskommentar..., p. 698. 45 Evidentemente, el conocimiento del sujeto activo debe versar sobre la edad de la víctima, pudiendo concurrir un error de tipo. 46 STS, 27 abril 2001(Tol 32489) Agresión sexual: el procesado realizó tocamientos reiterados en senos, vientre, ingles y muslos de la víctima y el insistente requerimiento del acusado para que le besara, integran el elemento subjetivo y objetivo del tipo, esa tendencia lasciva. Otra línea jurisprudencial ha calificado ciertas conductas como constitutivas de agresión sexual, sin confirmar elemento subjetivo alguno. Valga de cita, la STS, 6 octubre 1998 (RJ 1998/8045). Agresión sexual: agarrar a la víctima por la cintura abrazándola y frotándola contra sí con intención lúbrica... se realizan atentados de carácter sexual con fines o por motivos de venganza, burla. re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z 100 Por lo tanto, la acción nuclear consiste en hacer surgir en otro la idea de mantener un contacto sexual con un tercero, sobre algunas de las conductas contenidas en los artículos 178 a 183 y 189 CP (agresiones sexuales; abusos sexuales; delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores). En principio, el legislador extiende la punibilidad a la mera “toma de contacto” en Internet, a través de los Chats, o de cualquier otra tecnología de la información o comunicación, con pretensiones de carácter sexual86, exigiéndose, además que tal oferta vaya acompañada de actos materiales encaminados al acercamiento. El precepto merece una valoración crítica tanto por exceso, como por defecto. Por exceso, porque se trataría de una disposición extensiva de la punibilidad. Por defecto, en primer lugar, al quedar fuera del tipo los contactos realizados a través de otros medios ajenos a la tecnología de la información y la comunicación (por ejemplo, a través de una carta, o un anuncio en un periódico). En segundo término, llama poderosamente la atención que el legislador circunscriba los actos sexuales a los delitos contenidos en los artículos 178 a 183 CP, y 189 CP, despreciando por ejemplo, los delitos de exhibicionismo y provocación sexual. Asimismo, debe objetarse una redacción tan vaga e imprecisa, en la que nada se dice sobre el contenido de los actos materiales dirigidos al acercamiento. A mi modo de ver, la nueva tipificación no resulta afortunada, castigándose unos meros actos preparatorios, que constituyen la normal antesala del abuso sexual, con un excesivo adelantamiento de las barreras de punición, elevándose a la categoría de delito la mera “toma de contacto” en internet por parte de adultos sobre niños. Esta redacción resulta, además, peligrosa, al hacer depender la tipicidad de la intención con que opere el sujeto, extremo de difícil o imposible prueba, surgiendo innumerables problemas en la práctica, contrarios al principio de seguridad jurídica. En cuanto a la consumación, será necesario que se haga tomar al sujeto pasivo la resolución de complacer a un tercero, con una finalidad sexual, y que se hayan iniciado los actos materiales. Si además de la toma de contacto por internet con tales fines sexuales, se hubiesen producido otros atentados a la indemnidad sexual del menor, el legislador prevé expresamente la técnica del concurso ideal de delitos (sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos). Finalmente, el artículo 183 bis in fine, castiga con las penas en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño. El fundamento de esta agravación reside en el mayor desvalor de injusto que supone el empleo de la violencia o la intimidación o engaño, a efectos de conseguir el acercamiento. c) Tipo subjetivo Obvio es decir que nos encontramos ante un delito doloso, que abarca tanto el conocimiento del autor sobre la finalidad sexual del encuentro y la edad de la víctima, como la voluntad de ejecutarlo. En el caso en que el sujeto activo actúe bajo un error que incida en los elementos del tipo (edad) recibirá el tratamiento del error de tipo (artículo 14 CP). 86 En este sentido, el Código penal alemán, en el § 176. Nr 3 StGB, extiende la penalidad del abuso sexual con menores, a los meros actos preparatorios (desde la ley de reforma de 2004). El fondo es la toma de contacto en Internet, por parte de adultos −con frecuencia bajo la norma, incluso un niño con otro niño−, en el conocido Chat. El precepto también abarca la base de datos, siendo asimismo posible el procedimiento penal en esta fase. Bajo estas actuaciones se puede comprender también una actuación sin significado sexual. La referencia al “hecho sexual” sólo se establecerá a través de la intención del autor, que en la supuesta toma de contacto de niño a niño quiera aprovecharse de los posteriores fines sexuales. Asimismo, es sistemáticamente discutible el aumento del marco penal desde una pena privativa de libertad, de 3 meses como mínimo. Pues las acciones sin contacto corporal descritas son típicamente menos graves que tales con contacto corporal, y se corresponden con un delito de bagatela, como por ejemplo, la mera divulgación de una representación pornográfica (KINDHÄUSER, Urs, op. cit., p. 671). re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile) I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z 101 IV. CONCLUSIONES En líneas generales, la nueva regulación de los delitos de abusos sexuales a menores de trece años invita a reflexionar en voz alta sobre los múltiples inconvenientes que la citada reforma conlleva. En primer término, cabe cuestionar el fundamento de la exasperación de la respuesta penal en el ámbito de los delitos sexuales87, cuando se realicen sobre víctimas adultas. Téngase en cuenta que, si el objetivo de la reforma radica en otorgar una mayor protección a los menores, por ser sujetos más vulnerables “para ser víctimas de comportamientos delictivos“ (...) al tener “mayores dificultades (...) para transmitir a los adultos sus problemas y sufrimientos”, no se entiende muy bien, que la pena se agrave en cualquier caso, ante las agresiones sexuales sobre adultos (artículo 178 CP). A mi modo de ver, hubiese sido suficiente tipificar una modalidad agravada cuando el atentado sexual se perpetrase sobre sujeto menor de trece años. En segundo lugar, con relación al delito de abusos sexuales sobre menores de trece años, cabe objetar su desafortunada redacción legal, dado que el legislador debería haber empleado la expresión “de trece años o menos”, para referirse a los menores. Esta deficiencia técnica es, asimismo, extrapolable al nuevo delito denominado “Child grooming”, cuya redacción vaga e imprecisa resulta contraria al principio de taxatividad. Y lo que es aún más grave, se deriva una ulterior consecuencia más perversa, cual es el hacer depender la tipicidad de la intención con que opere el sujeto, extremo de difícil o imposible prueba, vulnerando el principio de seguridad jurídica. A mi modo de ver, la nueva tipificación no resulta afortunada, castigándose unos meros actos preparatorios, que constituyen la normal antesala del abuso sexual, con un excesivo adelantamiento de las barreras de punición, elevándose a la categoría de delito la mera “toma de contacto” en internet por parte de adultos sobre niños. En tercer lugar, los atentados sexuales perpetrados sobre incapaces no son objeto de especial atención, lo que resulta criticable doblemente. De un lado, se trata de un colectivo especialmente vulnerable y desprotegido. Y, de otro, recientes acontecimientos ocurridos en nuestro país (caso Sandra Palov), suscitaron igualmente una elevada alarma social, despreciada por el legislador. En cuarto lugar, se rompe con la estructura técnica de las diversas infracciones sexuales, cuya distinción se había cifrado en la modalidad de ataque a la libertad e indemnidad sexuales (violencia o intimidación) distinguiendo entre agresiones sexuales y abusos, criterio desconocido por el legislador de 2010. De igual modo, los tipos cualificados de agresiones y abusos sexuales reciben un tratamiento penológico distinto, caso de concurrir dos o más circunstancias, aspecto soslayado en el artículo 183 CP. A modo de conclusión, los defectos referidos y las sucesivas reformas acontecidas en el ámbito de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, de un lado, y la ausencia de motivación técnica suficiente para la exasperación punitiva, de otro, llevan a cuestionarnos la coherencia del modelo político criminal de nuestro Código penal, que ojala no llegue a ser sólo “Derecho penal simbólico”. [Recibido el 18 de agosto y aprobado el 30 de noviembre de 2010] 87 El incremento del marco penal desde los 4 a los 5 años obedece a la armonización de la normativa europea en nuestro Derecho interno, y obedece a la necesidad de cumplir la Decisión Marco 2004/68/JAI, de 22 de diciembre de 2003 (en cuyo art. 5.2 (LA LEY 12140/2003) se establece la cifra de los cinco años de prisión como límite mínimo del marco máximo de la sanción penal en este tipo de delitos). En detalle, vid. MESTRE DELGADO, Esteban: “Los cambios de paradigma punitivo en un nuevo proyecto de reforma penal”, en La Ley Penal: Revista de derecho penal, procesal y penitenciario, 61, (2009), p. 5. re v i s t a D e De r e c h O y cie n ci as Pe n a l e s nº 15 (85-103), 2010, Universidad San Sebastián (Chile)I.S.S.N. 0718-302X De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010 / an t O n i a mO n g e fe r n á n D e Z 102 BIBLIOGRAFÍA ALCÁCER GUIRAO, Rafael, Delitos contra la libertad sexual: Agravantes específicas, Barcelona, Ed. Atelier, 2004. ANTÓN ONECA, José, Derecho Penal. Parte General, 2ª edición, Madrid, Akal, 1986. ARTZ, Gunther, WEBER, Ulrich, HEINRICH, Bernd y HILGENDORF, Eric, Strafrecht Besonderer Teil. Lehrbuch, 2. Auflage, Bielefeld, Gieseking, 2009. 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