La legítima estricta en favor de los descendientes legitimarios con discapacidad tras la ley 8/2021

LA LEGÍTIMA ESTRICTA EN FAVOR DE LOS DESCENDIENTES LEGITIMARIOS CON DISCAPACIDAD TRAS LA LEY 8/2021 ELABORADO POR: ORTIZ SÁNCHEZ, MANUEL DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TUTOR ACADÉMICO: PROF. DR. D. PEDRO BOTELLO HERMOSA En Sevilla, a 19 de febrero de 2024. «La legítima es una institución que permitía al hijo obtener unos beneficios en la herencia del padre en una época en que la esperanza de vida de los padres podía justificar esta situación. Era un sistema semejante a los alimentos, que venía a sustituirlos cuando cesaba el derecho a reclamarlos por la muerte del obligado a prestarlos. Por el contrario, las circunstancias sociales que afectan tanto al causante de las sucesiones, como a los beneficiarios posibles producen la incoherencia consistente en que los progenitores deban seguir prestando servicios sociales a sus hijos hasta edades más tardías, que pueden coincidir en muchos casos con la jubilación de los propios padres/causantes. El derecho de sucesiones español vive de espaldas a la realidad familiar y social y sigue incentivando unas soluciones que entorpecen la adopción de decisiones económicas racionales». Encarnación Roca Trías 1 . 1 ROCA TRÍAS, E. “La libertad de testar: entre constitución y familia”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 24, 2020, págs. 43 y 44. ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN……. Páginas: 1 a 3 II. LA INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA. 2.1.- Fundamento y configuración legal de la legítima estricta………… Páginas 4 a 11 2.2.- La imposibilidad de privar a los legitimarios de su cuota de legítima y las herramientas legales a disposición de los legitimarios para reclamar su cuota…………………….. Páginas 11 a 17 2.3.- Excepciones al artículo 813 Código Civil dispuestas en la Ley………………………… Páginas 17 a 22 2.4.- La posible excepción legal a la obligación de prestar legítima contenida en el párrafo cuarto del artículo 808 del C.c……… Páginas 22 a 25 2.5.- La intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legítima estricta. Páginas 25 a 28 III. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO. 3.1.- Fundamento y definición de los elementos esenciales de la sustitución fideicomisaria………….Páginas 29 a 35 3.2.- La sustitución fideicomisaria de residuo cuando el testador ha decidido disponer de la legítima estricta de los restantes legitimarios en favor del legitimario con discapacidad ¿Es una obligación o una opción? ¿Hasta qué punto el legislador puede disponer de las legítimas de los restantes legitimarios?……...Páginas 35 a 40 IV. EL SENTIDO APERTURISTA DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 8/2021 EN CUANTO A LA LIBERTAD DE TESTAR DEL CAUSANTE. 4.1 Evolución histórica del artículo 808 del Código Civil. La tendencia del legislador………. Páginas 41 a 45 4.2 De la incapacitación judicial a sujetos en situación de discapacidad. Ampliación del número de legitimarios que podrán disfrutar de los efectos jurídicos del artículo 808 del Código Civil tras la reforma introducida por la Ley 8/2021…………. Páginas 45 a 49 V.- CONCLUSIONES Y FUNDAMENTACIÓN CRÍTICA…….. Páginas 49 a 55 VI. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN Mediante la reforma formulada por la entrada en vigor de la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (en adelante Ley 8/2021), el contenido del artículo 808 del Código Civil (en lo sucesivo, C.c.) se vio ampliamente modificado. En el panorama jurídico, normalmente, cuando se realiza un cambio de este calado va siempre unido inseparablemente a una serie de razones o motivos nucleares, ya sean de origen político, social, económico o de pura eficiencia procesal o jurídica en otros muchos supuestos. La modificación que nos atañe, con un contenido reformista y al igual que ocurre asiduamente en nuestro ordenamiento jurídico tiene un por qué y su cambio no es una decisión ni mucho menos basada en la arbitrariedad sino el resultado de una larga concatenación de circunstancias sociales que han resultado del indetenible paso de los años. Sería absolutamente irracional por más conservadora que fuere la doctrina, negar que la forma de organización más básica en la escala social, es decir la familia, ha cambiado sustancialmente desde que se redactó y entró en vigor el Código Civil allá por los años finales del siglo XIX hasta el día de hoy. De hecho, quizás nos quedemos cortos manifestando que ha habido un cambio en el concepto o definición de ``familia´´ siendo posiblemente más correcto enunciar que lo que concebíamos como familia en el pasado (allá por cuando el código fue redactado) ahora tan solo es un tipo más dentro de la diversidad que nos ofrece la renovada concepción de familia en el siglo XXI. En este mismo sentido, si entendemos la familia como el núcleo más básico de unión social entre los ciudadanos que están ligados por parentescos normalmente de sangre o legales sin que ni siquiera esto último fuese un requisito indispensable, estamos más cerca de llegar a la realidad social en la que efectivamente hoy nos encontramos. A día de hoy existen familias reconstituidas o compuestas, familias biparentales sin descendencia, familias monoparentales con o sin descendencia, familias homoparentales y un sinfín más de modelos. Todas estas tipologías encajan a la perfección en el concepto actual de familia y, por tanto, unir el concepto de familia de forma exclusiva a la familia biparental con hijos prototípica en tiempos pasados nos aleja de la realidad social y nos dificulta combatirla. Suele ser lo habitual, que en primer lugar se sucedan cambios sociales y más tarde la legislación se acople a los mismos, utilizando la normativa como una suerte de herramienta que venga a resolver la novedosa problemática que sale a la palestra irremediablemente tras cada cambio que efectivamente se produce en el entorno social. Si abordamos el tema objeto de este Trabajo Fin de Máster desde una perspectiva tradicional, no sería de extrañar que gran parte de la doctrina civilista se aferre a la histórica intangibilidad de la legítima que siempre se ha defendido de aquella parte, incluso aunque la simple lectura literal de la nueva redacción del precepto contenido en el artículo 808 del Código Civil parezca contrariar esa opinión, o al menos así se deduce a simple vista. Entiende la doctrina que la intangibilidad de la legítima es aquella institución de naturaleza imperativa que impide al testador disponer libremente de dos tercios de su haber hereditario. Es por esto, que actualmente es difícil encontrar el sentido práctico que se halla detrás de la obligación legal de que el causante no pueda disponer libremente de dos tercios del caudal 1 hereditario en favor de quien elija. Y no exclusivamente por cómo ha virado el concepto de familia, teniendo la legítima un claro propósito de proteger y salvaguardar la familia tradicional sino porque las circunstancias de cada supuesto son únicas e irrepetibles. Visto desde una perspectiva histórica, en la que la inmensa mayoría de las relaciones familiares eran biparentales con descendencia (lo que ha sido conocido tradicionalmente con el término de ``familia´´ y el cual, como ya indiqué anteriormente no se corresponde con el concepto que el paso del tiempo y de los sucesos sociales han terminado de acuñar hasta el día de hoy), y en la que además se unían a esta situación otras como el habitual y prematuro fallecimiento de muchos padres de familia a una corta edad creaban un caldo de cultivo perfecto para que la legítima estricta y el tercio de legítima de mejora se hicieran respetar de forma imperativa. Pues bien, llegados a este punto, en pleno siglo XXI, concretamente en el año 2023, lo cierto y verdad es que el mantenimiento de la intangibilidad de la legítima quizás no sea tan necesario como hace un siglo, puesto que como he intentado transmitir a lo largo de esta introducción, los tiempos cambian, las necesidades sociales son otras y, sobre todo, la libertad del causante a disponer de forma total o al menos de una manera más amplia sobre los bienes y derechos que ha ido acumulando a lo largo de su vida es un bien jurídico que a mi parecer es necesario proteger. Como siempre, cuando se propone una modificación, dentro de la doctrina existen posturas críticas ante la misma. En este caso son muchos los argumentos que se aluden en relación a que el mantenimiento de la intangibilidad de la legítima otorga protección a la institución de la familia. Pero no tenemos siquiera que salir de nuestro Estado para encontrarnos territorios en los que se goza de una mayor libertad de testar que la que disfrutan los testadores sujetos al Derecho común, como ocurre, por ejemplo, en el País Vasco1, Navarra2o Aragón3, tal y como veremos con mayor profundidad en el resto del trabajo de investigación, y donde las familias siguen existiendo y conviviendo sin problema alguno. Además, el hecho de permitir que el causante haga y deshaga a su medida, hace que éste pueda distribuir los bienes del haber hereditario de forma más justa, equitativa y libre, sin ataduras ni preceptos normativos que limiten su capacidad de decisión por tradición jurídica, basándose el propio causante en sus libres convicciones para optar por uno u otro para que pueda disfrutar de su caudal hereditario cuando fallezca, sin más explicaciones que su propia voluntad. En España, la tendencia es que, aunque poco a poco, cada vez existen más métodos de resolución de conflictos que se basan en la autonomía de la voluntad de las partes como la mediación o la conciliación, puesto que se entiende que quienes mejor van a poder solventar una situación son quienes van a sufrir las consecuencias de aquello que decidan, es decir, las partes implicadas. 3Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. 2Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra 1Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. 2 Pues si está en juego un haber hereditario que ha sido constituido a lo largo de toda una vida por el causante quien mejor que éste para disponer de ello, quien mejor que éste para decidir libremente quien es la persona o institución que gozará de sus bienes y derechos cuando haya fallecido. Precisamente por ello, el objeto del presente trabajo consistirá en aportar varios motivos jurídicos que me llevan a posicionarme en la siguiente línea: en 2023 cada vez tiene menos sentido que se nos imponga que 2/3 partes de nuestros bienes tengan que ir a parar a nuestros descendientes, y, de hecho, creo que el legislador mediante la Ley 8/2021 ha dado importantes pasos en tal sentido, eso sí, solo y exclusivamente en favor de los testadores que tengan descendientes legitimarios que se encuentren en situación de discapacidad. 2. LA LEGÍTIMA ESTRICTA Y SU INTANGIBILIDAD Tal y como establece el artículo 806 del C.c. la legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos, siendo, según el siguiente artículo, 807, herederos forzosos en nuestro Derecho, los hijos y descendientes respecto a sus padres y ascendientes; a falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto a sus hijos y descendientes; y, siempre, el viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código, que sabemos que será en usufructo si concurre con alguno de los otros herederos forzosos. Una vez explicada que la legítima es la porción de bienes de las que el testador no puede disponer libremente porque se lo impide la ley, en el presente trabajo solo haré referencia a la legítima de los descendientes, ya que ha sido ésta la que, en mi opinión, tras su reforma por la Ley 8/2021, ha supuesto un enorme avance en nuestra sociedad desde el punto de vista de la libertad de testar. Me refiero en concreto al nuevo contenido del artículo 808 Código Civil, dedicada a la legítima de los hijos y descendientes, que en la actualidad expresa: «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores. Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición. Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa. Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique». 3 Durante los tres primeros párrafos se enuncia cómo será la proporción entre las legítimas y lo que el causante puede disponer libremente dentro del haber hereditario, y lo que por imperativo legal debe entregar a sus hijos o descendientes, disponiendo el propio artículo que dos tercios del total del haber corresponden a las legítimas para hijos y descendientes. El tercio de legítima estricta se destina en exclusiva a los hijos sin posibilidad de que el causante elija sobre qué hijo recaerá, sino que se repartirá entre todos ellos (hijos) a partes iguales. Por otro lado, el tercio de legítima de mejora, en exclusiva para los descendientes del causante, aunque en este caso sí que puede disponer sobre a qué descendiente o descendientes recaerá este tercio del haber y también en qué proporción. El tercio restante será de libre disposición, es decir, que el testador podrá elegir libremente el destino del mismo. Una vez dicho esto, debo adelantar que lo realmente relevante de este artículo tras la reforma de 2021, y sobre lo que basaremos en gran parte nuestro trabajo, es su nuevo párrafo cuarto, puesto que es ahí donde con una primera lectura podemos poner en duda el hecho de si hoy en día la legítima en España sigue siendo intangible, tal y como la doctrina civilista parece sostener. Pero antes de adelantar nada, en el presente apartado me centraré en el estudio de la legítima estricta de forma integral, por lo que comenzaré enunciando cuál es el fundamento y la configuración legal de la legítima estricta, así como cuales y de qué modo pueden constituirse excepciones legales a este principio o figura jurídica más que instaurada dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico. 2.1 Fundamento y configuración legal de la legítima estricta. Para comenzar a analizar la legítima estricta debemos centrarnos es su fundamento, es decir, cuál fue la intención del legislador cuando implementó una obligación para el causante a través de la cual se exigía a éste último que obligatoriamente un tercio del haber hereditario tenía que ser repartido de forma igualitaria entre sus legitimarios, sin que exista libertad de testar alguna del testador en lo que se refiere al tercio de legítima estricta. Es evidente que debe existir un fundamento contundente, ya que, con la obligación a la legítima estricta se está eliminando la posibilidad de que el causante decida de forma libre como ha de disponer mortis causa de esa parte de su patrimonio. Por ello, el fundamento, según la doctrina mayoritaria, parece residir en la conservación del patrimonio familiar, el mantenimiento de los lazos familiares y económicos y que generación tras generación se conserve lo que pertenecía a esa línea familiar. Sin embargo, parece lógico preguntarnos si esa razón es suficiente para eliminar una de las libertades más básicas que cualquier ciudadano debe mantener, la libertad de disponer y transmitir sus bienes en la forma en que le parezca. Ello no quiere decir que sea una limitación absoluta al derecho de disponer de sus bienes mortis causa por parte del testador, ya que, como explicaré a lo largo de este apartado, solo 4 afecta a un tercio del patrimonio de éste de forma absoluta (tercio de legítima estricta) y a otro tercio de forma relativa (tercio de legítima de mejora). A no ser que el causante solo tenga un descendiente directo, en ese caso, el hijo recibiría ambos tercios (de legítima estricta y de mejora) de forma imperativa Sin embargo, para el causante, la libertad de testar como tal solo la encontramos en un tercio del total del haber hereditario (tercio de libre disposición), por ello uniendo esto al fundamento social que el legislador parece entender para mantener el sistema de legítimas, es lícito preguntarse si el fundamento de conservar el patrimonio familiar es un fin tan relevante como para anular, en gran parte, la libertad de testar del causante. Realmente, la conservación del patrimonio familiar como principal razón de la existencia del sistema de legítimas y la libertad de testar del causante no dejan de ser dos valores que pueden llegar a entrar en conflicto y que deben ser ponderados de forma justa y equitativa, por ello, no me parece lógico que, en virtud del primero, se afecte en dos terceras partes a la facultad del causante a disponer libremente y mortis causa sobre su propio patrimonio. Y es que, en base al artículo 763 del C.c., se establece una clara diferenciación en la libertad de testar del causante en base a si tiene o no herederos forzosos: «El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos. El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo». Por ello, es evidente que el C.C. establece una diferenciación muy relevante en función de si el causante tiene o no herederos forzosos, siendo precisamente ese dato el que justifica por qué en unos supuestos de hecho la libertad de testar es total y en otros casos, está francamente limitada. Si observamos el Código Civil., concretamente, la Sección V (de las legítimas), del Capítulo II, del Título III, dedicado a las sucesiones hereditarias, podremos hallar a lo largo del articulado las nociones fundamentales de la configuración legal de la legítima estricta. Pero en pocas palabras, cuando mencionamos o hacemos cualquier referencia sobre la legítima estricta estamos queriendo aludir a la tercera parte del total de la herencia sobre la cual los causantes no pueden disponer en forma alguna. Es decir, es la parte del haber hereditario sobre la que el causante no puede disponer salvo en contadas excepciones que deben ser reguladas en forma legal, en consonancia con lo anteriormente manifestado se encuentra el precepto 813 del C.c., el cual se encarga de plasmar esta idea: «El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley. Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808». 5 El apartado 2.3 de este Trabajo Fin de Máster está expresamente dedicado a las excepciones legales al artículo anterior, y en dicho apartado analizaremos en mayor profundidad las excepciones referidas. Pero, a pesar de ello, sin necesidad de entrar demasiado en materia, con una simple lectura de este precepto ya podemos tener una idea de que a pesar de que la legítima estricta debe ser siempre respetada según el propio C.c., existen casos en los cuales no será así y existen circunstancias previstas en la propia Ley que pueden evitar que el causante esté obligado a respetar la legítima estricta. Por tanto, como es habitual en Derecho, la regla general siempre va unida a ciertas excepciones, por lo que conviene no sintetizar en exceso y tener en cuenta todos los flecos que la ley prevé. Tan solo con estos datos ya podemos esclarecer que el respeto a la legítima estricta es la norma general y, además, podemos añadir que no solo existe este tipo de legítima, sino que existe otro tercio de legítima, en este supuesto, el tercio de legítima de mejora. La gran diferencia entre el tercio de legítima estricta y el tercio de legítima de mejora es que el primero de ellos debe repartirse de forma equitativa (en la misma proporción) entre cuantos legitimarios de grado más próximo al causante existan. Por ejemplo, si un causante tiene dos hijos y un nieto, la legítima estricta va a tener que ser imperativamente repartida a partes iguales entre los dos hijos, sin que el nieto tenga que recibir nada de la legítima estricta. Cambiando de tercio, nunca mejor dicho, si nos referimos a la legítima de mejora, la cuestión es diferente, ya que respecto a dicho tercio el testador sí puede elegir sobre que descendiente o descendientes (hijos, nietos...) recae, así como la proporción en la que cada uno de los legitimarios lo disfrutará. Llegados a este punto, sabemos que, la voluntad del causante solo podrá ser expresada de forma plena mediante el tercio de libre disposición, sin ninguna restricción, es decir, que el testador podrá disponer libremente de dicho tercio en favor de quien quiera ya sea un legitimario, o, un vecino, o, un amigo... Por ello decimos que es el único tercio del haber hereditario sobre el que el causante tiene la facultad de decidir su destino de forma plena y sin impedimentos ni imperativos legales a favor de los legitimarios. Es por ello, que cuando a lo largo de este documento se mencione el sentido aperturista de la reforma se querrá hacer referencia a aquellas disposiciones normativas que permiten o podrían permitir que la voluntad del causante aumentase, es decir, que ante circunstancias determinadas (como bien puede ser que uno de los legitimarios se encuentre en situación de discapacidad) el testador pueda optar por aumentar la porción hereditaria de alguno de sus herederos forzosos en detrimento de la legítima estricta de sus demás legitimarios. En un sentido puramente social, la situación de discapacidad puede requerir que ese legitimario necesite de una mayor porción del haber hereditario que, por ejemplo, sus hermanos. En tanto que normalmente, la realidad social es quien barema y modula la norma, es de sentido común que, ante estas evidentes necesidades, se halla avanzado en cuanto a la libertad del testador para disponer de la legítima cuando se encuentre en la situación preceptuada en el párrafo cuarto del artículo 808. 6 A este respecto sí me parece muy relevante recalcar que a pesar de que las sustituciones en cuanto se refieran a la porción de legítima estricta estén prohibidas, ya que nuestro trabajo centra su objeto en el análisis del artículo 808 del Código Civil, y, más concretamente en su párrafo cuarto, es del todo crucial sacar a colación que a través de la reforma de la Ley 8/2021 el legislador con un criterio aperturista en cuanto a la libertad de testar del causante no solo permite la sustitución sino que regula una sustitución fideicomisaria de residuo, marcando a mi juicio una tendencia clara que deja evidenciada la línea vanguardista del legislador español y que, en situaciones determinadas (que uno de los legitimarios sea discapacitado) permite al causante disponer de las legítimas del resto de herederos forzosos. Pero a parte de la regulada en el propio artículo la ley especifica distintas disposiciones legislativas a la que los legitimarios pueden acudir en ciertos casos. Para ello, la ley les concede varias acciones, que se encargan de asegurar que los legitimarios no se vean privados de su cuota de legítima si no se encuentran en uno de los casos que regula el propio artículo 813, objeto angular de análisis en este apartado del Trabajo Fin de Máster. La primera de ellas es la acción de suplemento de la legítima que se regula en el artículo 815 del Código Civil y que viene a decir lo siguiente de forma textual: Artículo 815: ´´El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma´´ Cabe indicar que el plazo de prescripción de esta acción es de 30 años y que, a través de la misma el legitimario que hubiera visto reducida su cuota de legítima estará legitimado para exigir que se le complemente hasta que se colme la proporción real que le hubiere correspondido. Una sentencia del Tribunal Supremo del 2 de Octubre de 2014 (STS 502/2014) permite al legitimario reclamar el suplemento de cuota de legítima ya que demostró en fase probatoria su derecho a percibir el complemento indicado, de esta forma, el resto de herederos tuvieron que cumplir con lo indicado en sentencia y otorgar bienes del haber hereditario al legitimario demandante hasta hacer colmar su derecho a percibir su correspondiente cuota de legítima. Esta acción tiene cierta importancia, puesto que es la consecuencia legal lógica de la protección que nuestro Ordenamiento Jurídico centra sobre la legítima estricta, es decir, es decir, sería del todo irracional que se otorgase una desmedida protección jurídica a la cuota de legítima sin que realmente se diesen herramientas a los legitimarios para poderla reclamar en la práctica cuando esta no se entrega o se entrega en una cantidad menor a la indicada legalmente. Por tanto, podemos concluir que la protección teórica se refrenda con artículos que permiten tomar acción al legitimario privado de su cuota. En otro sentido, en el artículo 816 del Código Civil también se establece una medida a través de la cual se desprende que la obligación del causante a otorgar las legítimas se encuentra por encima incluso de la voluntad de las partes de testador y legitimario, es decir, que este artículo viene a sostener lo siguiente: ``Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción´´ 13 Es decir, si un legitimario por el motivo que fuese renuncia a su cuota de legítima estricta y llega a un acuerdo con el testador para negar su porcentaje de legítima y ambos se encuentran en total avenencia, incluso pactan un acuerdo por escrito, este acuerdo no tendrá validez de ningún tipo en tanto que el legitimario renunciante puede acudir a reclamar su cuota en el momento que precise, siendo irrelevante del todo que previamente hubiera renunciado a ella, con el mero hecho de exigir su cuota habrá que otorgársele a éste la misma. Algo más se complica la situación para el supuesto de que hubiera de por medio una transacción, es decir, que el legitimario al igual que en el supuesto anterior también hubiera rechazado su cuota de legítima estricta pero en este supuesto a cambio de un precio, es decir, puramente no se trata de una renuncia sino de una transacción. En este último supuesto, el causante conocedor de la imposibilidad de negar su cuota de legítima a uno de sus legitimarios ofrece cierta cantidad de dinero, cierto bien inmueble, solar, finca o el bien que sea a cambio de que el legitimario al que le corresponde la cuota de legítima renuncie a ésta. Pues bien nos indica la ley, que pese a que se formalice la transacción a través de la cual el legitimario renuncia a su cuota de legítima, a éste último le basta con exigirla y traer a colación el bien obtenido por renunciar a su porción de legítima para que éste vuelva a tener derecho a percibirla. Como conclusión de este artículo, que sin duda refuerza la institución de la legítima en nuestro Estado, podemos indicar que ni siquiera el acuerdo a través de la voluntad de las partes (causante y legitimario) se puede impedir el derecho a exigir la cuota de legítima que la Ley otorga a todos y cada uno de los legitimarios que no se encuentren privados de ella por una de las excepciones previstas en la Ley. Por último, como acción constituyente de la cara opuesta de la moneda a lor preceptuado a lo largo del correlativo del artículo 815 del Código Civil, tenemos el artículo 817 del mismo cuerpo normativo el cual se encarga de dar la posibilidad a los legitimarios de exigir la reducción de las disposiciones testamentarias que reduzcan su percepción en la cuota del legítima de forma injusta, concretamente dice lo siguiente: ``Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas.´´ Este precepto se refiere a reducir las disposiciones testamentarias tales como donaciones que reducen de forma ilegítima la cuota que cada legitimario debería percibir, todo ello nos conduce a una nueva herramienta concedida por el legislador para terminar de definir los elementos sustanciales de la legítima estricta, donde nos podemos encontrar con una nueva norma a disposición de aquel hijo que hubiera visto afectada su cuota de legítima, y, en la misma medida que todas las disposiciones expuestas en este apartado del Trabajo Fin de Máster dispone así de un nuevo precepto que refuerza la obligación de otorgar legítima estricta en el sistema jurídico español. Para ejemplificar esta norma podemos imaginar una situación en la que un padre viudo fallece y tiene dos hijos, pero ambos viven fuera y éste quiere dejarles unicamente la cuota de legítima mínima a cada uno de ellos, sin embargo, María es la pareja de hecho actual del testador, que ha estado cuidándolo los últimos días de su vida, por tanto, es María la elegida 14 para recibir en herencia el lujoso coche que el testador adquirió cuando le quedaba poco tiempo de vida. Tanto un hijo como el otro reciben el patrimonio restante para así cubrir la legítima (estricta y de mejora) de cada uno de ellos, sin embargo, cuando se enteran de que el lujoso vehículo ha ido a parar a manos de María, los hijos contratan a un perito para saber cuanto vale el vehículo y acto seguido se dan cuenta de que su padre fallecido no ha respetado la legítima de ambos, por ello acuden a la vía judicial a través de la herramienta legal que les proporciona el artículo 817 del Código Civil. En conclusión, y, unido a lo que ya había sacado en claro a raíz del análisis del apartado anterior, podemos resumir en que la legítima es una institución de gran calado en nuestro Estado ya que, nuestro Ordenamiento Jurídico no solo la protege de forma teórica sino que nos otorga disposiciones prácticas para exigirla y reclamarla para aquellos supuestos en los cuales el causante no la hubiera respetado, ocupando siempre los legitimarios que hubieran dejado de percibir en todo o en parte su cuota como sujetos activos de la acción. Esto no hace más que otorgar fuerza a la figura jurídica de la legítima. Sin embargo, la intangibilidad sigue en entredicho puesto que, de nada sirven estas acciones propuestas en los artículos 815 y 817 del Código Civil si el legitimario se encuentra en una de aquellas situaciones en las que la Ley indica que el testador podrá privarlos de su herencia, con lo cual esto no es obstáculo para que en ciertos supuestos tasados por la Ley el legitimario no tenga derecho alguno a percibir su cuota de legítima. La pregunta más relevante en este sentido es ¿cuáles son estos casos en los que la Ley permite al causante privar a los legitimarios de su cuota de legítima estricta? Pues bien, como ya concluimos en el anterior apartado el caso más prototípico es el de la desheredación, es decir, diversas causas tasadas en nuestro Ordenamiento Jurídico ante las cuales el testador puede decidir si desheredar o no por completo a sus legitimarios. Pero haciendo una reflexión más profunda, ¿y si el supuesto previsto en el artículo 808 del Código Civil para cuando uno de los legitimarios tenga discapacidad crea una nueva excepción a la norma general del deber de cumplir con el imperativo legal relativo a la legítima estricta y de mejora? A lo largo del siguiente apartado, profundizaremos mucho más en cada una de las anteriores excepciones y analizaremos pormenorizadamente la excepción contenida en el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil para intentar desgranar si de por sí constituye una excepción a lo articulado como regla general y en qué grado, además si lo combinamos con el análisis literal del propio precepto enunciado podemos deducir en qué grado el legislador ha tratado de graduar este supuesto. En este sentido y por cerrar este apartado, pese a que el legislador crea diversos preceptos para que los legitimarios defiendan su cuota legítima, es difícil conocer en la práctica como de efectivas han resultado estas herramientas, puesto que pese a estar meridianamente claras, el sujeto legitimario no siempre conoce sus derechos y esto, unido a que la libertad de testar del causante está anulada en dos terceras partes de su haber hereditario (siempre y cuando éste tenga hijos), puede provocar situaciones en las que ante la exigencia legal de prestar legítima y la voluntad del testador haya un mundo de diferencia, y que a su vez, esto propine que sea el propio causante quien oculte los bienes o los legue bajo cuerda sin que los restantes legitimarios sean conscientes y que, en definitiva, aquellos testadores busquen 15 caminos para transgredir la Ley, puesto que estas normas les impiden reflejar su voluntad verdadera mortis causa. Pero, y ¿existiría la posibilidad de que un causante transmitiera a su hijo que se encuentra en situación de discapacidad el tercio de legítima estricta que correspondería a los restantes legitimarios pero no dispusiera a favor de este hijo del tercio de legítima de mejora o de libre disposición? Pues teniendo en cuenta y agradeciendo la Tesis Doctoral de quien dirige5este Trabajo Fin de Máster donde se realiza una espectacular recopilación de la crítica doctrinal, podemos reflejar la respuesta a esta cuestión de intrincada solución. En opinión de MORENO FLOREZ6“no parece coherente con la idea que ha propiciado la reforma, de beneficiar lo más posible al incapacitado, que el testador dispusiese de la mejora y del tercio libre a favor de otro hijo o descendiente y, sin embargo, gravase la legítima estricta con la sustitución fideicomisaria a favor del incapacitado. Así, considero que hay que entender que el gravamen sobre el tercio de legítima estricta comportará, por tanto, que al hijo o descendiente incapacitado se le atribuya también los tercios de mejora y libre disposición´´ Si seguimos la línea doctrinal de MARTÍN MELÁNDEZ7:“sólo podrá constituirse la sustitución fideicomisaria cuando, además de su porción en el tercio de legítima estricta, todo el tercio de mejora y el de libre disposición se hayan atribuido al incapacitado… Por tanto, sólo podrá constituirse la sustitución fideicomisaria cuando, además de su porción en el tercio de legítima estricta, todo el tercio de mejora y el de libre disposición se hayan atribuido al incapacitado, pues esto era el máximo que podía dejar el causante al hijo o descendiente incapacitado con anterioridad a la reforma de la Ley 41/2.003´´ Sin ánimo de querer contrariar a estos reconocidos autores, tengo que estar de acuerdo con la cuestión que BOTELLO HERMOSA, Pedro Ignacio les dirige a quien piensan de tal modo, en dos líneas diferentes pero sencillas, ¿por qué debe verse afectada la libertad de testar en estos supuestos? ¿no debería de imperar? Y, por otro lado, ¿qué ocurriría en las grandes fortunas? Ya que siguiendo la línea doctrinal de NÚÑEZ NÚÑEZ8:``de no recibir el incapacitado el máximo posible ya mencionado, si otro destinatario percibiera el tercio de libre disposición, y a otro descendiente se le atribuyera el tercio de mejora, no estaría justificado el sacrificio del sistema legitimario a cambio de casi ningún beneficio patrimonial para el incapacitado. Incluso podríamos pensar que, de establecer el causante esta posibilidad extrema (en que no es el incapacitado el que recibe el tercio de mejora y el de libre disposición, aunque sí percibe su cuota legitimaria en 8NÚÑEZ NÚÑEZ, M. D: “Diversos aspectos sucesorios introducidos por la Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, a favor de las personas discapacitadas”, en La Encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, Pérez de Vargas Muñoz (director), Pereña Vicente (coordinadora), La Ley, Madrid, 2.011. 7MARTÍN MALÉNDEZ, M. T: La sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta en presencia de incapacitados, Colección Monografías de Derecho Civil, Dykinson, Madrid, 2.010. 6MORENO FLÓREZ, R. M: El fiduciario favorecido con la sustitución fideicomisaria especial, Editorial Dykinson, ISBN: 978-84-1324-613-0, Barcelona 2020. 5BOTELLO HERMOSA, P: ``La sustitución fideicomisaria: resurgimiento de una de las figuras más importantes del derecho sucesorio español como forma de protección patrimonial de los incapacitados judicialmente´´ 16 propiedad y la cuota de sus hermanos como fiduciario) que la Ley expresamente no impide, se burlaría el espíritu que inspiró la modificación de los artículos del C.c. El legislador estaría dando cauce a la posibilidad de una desheredación tácita de los legitimarios descendientes hermanos del discapacitado (obviamente, se refiere al incapacitado), que se verían privados de su cuota legitimaria en beneficio, no del incapacitado, sino de un tercero favorecido con el tercio de libre disposición y de un descendiente mejorado´´. En mi opinión crítica, debe resolverse la cuestión de forma mucho más sencilla, si el legislador no ha previsto la afectación en la libertad de testar del causante y teniendo en cuenta la vital relevancia de este aspecto, no debería siquiera presumirse la anterior afirmación enunciada por la autora, en tanto que estamos señalando algo esencial, un principio jurídico básico en cualquier ordenamiento jurídico como es la libertad para transmitir el patrimonio, en este caso, mortis causa. 2.3 Excepciones al artículo 813 del Código Civil dispuestas en la Ley. En el apartado anterior analizamos la legítima estricta desde un punto de vista práctico, es decir, qué herramientas podía utilizar un legitimario para el supuesto de que en el transcurrir del procedimiento sucesorio, el causante hubiere perjudicado la legítima de alguno de sus legítimos beneficiarios. Sin perjuicio de lo explicado anteriormente, tenemos que resaltar como conclusión final del anterior apartado que la legítima es una institución jurídica protegida de forma plena y fuertemente instaurada en nuestro Ordenamiento Jurídico y que la Ley daba suficientes medios de defensa a través, sobre todo, de los artículos 815 y 817 del Código Civil, aunando esta protección con la que le proporciona el legislador al legitimario perjudicado en el propio artículo 813. Precisamente es este precepto normativo el objeto principal de análisis del presente apartado. Pero no desde el mismo punto de vista, es decir, si anteriormente analizamos las herramientas que el 813 del Código Civil desde el punto de vista de un legitimario que ha visto su porción de legítima perjudicada `` ...Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie...´´, ahora lo hacemos desde el punto de vista contrario, es decir, desde el del causante que ha visto gravemente perjudicada su esfera personal por culpa de uno de sus legitimarios o que por cualquier otro fundamento razonado quiere evitar a toda costa que alguno de ellos (sus legitimarios) reciba su cuota de legítima estricta o de mejora. ¿Qué medios le proporciona la Ley a un causante que por cualquier motivo no desea que alguno de sus descendientes directos goce de la cuota de legítima que la Ley impone imperativamente al propio testador?. Pues bien, para comenzar por lo más esencial en este supuesto debemos hacer alusión a las causas de desheredación, cuando hacemos referencia a estas causas, realmente estamos indicando la necesidad de acogernos a la excepción prevista en el artículo 813 del Código Civil, por eso comentaba anteriormente que el precepto que mayormente vamos a analizar en este apartado es el artículo 813, porque es el que prevé la excepción a la legítima estricta en determinados casos, sin esa puerta que se abre gracias a este precepto normativo (Artículo 813 Código Civil) sería imposible privar a un legitimario de su cuota de legítima. 17 En su primer párrafo el artículo mencionado dice lo siguiente: ``El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley...´´ por ello a través de este precepto el causante puede buscar una excepción legal en su supuesto concreto para tratar de desheredar a cierto legitimario siempre y cuando su caso particular encaje en alguna de las situaciones que prevé la Ley. Si atendemos al gravamen de la legítima según este mismo artículo y a lo expuesto por PEREÑA VICENTE9, éste dice que “no hay que olvidar que el artículo 813 del CC consagra como regla general que la legítima no podrá ser gravada, por lo que esta posibilidad es una excepción a la misma y, como tal deberá ser objeto de interpretación restrictiva.´´ Es decir, este autor mantiene que ya que la regla general impide gravar la legítima, cualquier norma que parezca permitirlo hay que interpretarla de forma restrictiva. En cuanto a la pérdida completa del derecho a legítima por parte de un legitimario, es decir, no a que la legítima sea gravada o perjudicada sino directamente a perder el derecho a percibirla debemos destacar la causa más común y conocida que tipifica el propio Código Civil para desheredar, éstas son las presentes en el artículo 853 del Código. Aunque, con tan solo una veloz lectura, podemos apreciar que en el primer párrafo del artículo 853 del Código Civil hace referencia al artículo 756 del mismo cuerpo legal y las señala también como causas de desheredación. De hecho, las sitúa en el mismo plano procesal que las previstas en el artículo 853, por ello, es fácil concluir que todas las causas de desheredación están tasadas en el Código Civil. Todas están presentes en los artículos 756 y 853, siendo la principal diferencia entre ellas que las que se preceptúan literalmente a lo largo del correlativo del artículo 853 son causas de desheredación como tal, mientras que, las redactadas en el artículo 756 del Código Civil son llamadas doctrinalmente causas de indignidad, pero en la práctica el causante puede desheredar plenamente a un legitimario si se cumple cualquiera de estas causas (ya sean las de desheredación redactadas en el propio artículo 853 del Código o las causas de indignidad del 756 siempre y cuando entre dentro de las que se hacen referencia en el artículo 853, es decir, las causas de indignidad con los números 2, 3, 5 y 6). Dice el art. 853`` Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2, 3, 5 y 6, las siguientes: 1.ª Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda. 2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra´´ A este respecto es realmente interesante aportar una sentencia en la que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia con fecha 3 de junio de 201410 estudia las causas tasadas arriba referenciadas, concretamente la segunda “en primer lugar, y en orden a la caracterización general de la figura debe señalarse que aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; 10 STS, 39/2014 de 3 de junio de 2014 9PEREÑA VICENTE, M: ``El incapacitado ante la nueva protección jurídica del discapacitado”, Actualidad Civil, nº 15, 2.004 . 18 no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, (artículo 853.2 del Código Civil), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se produce´´. Por otro lado, y sin entrar aun a analizar las justas causas de desheredación tasadas en la Ley vamos a traer a colación las restantes causas para desheredar a los hijos y a las que nos referimos como causas de indignidad, éstas se encuentran en el artículo 756 pero, dentro de este artículo, solo serán justas causas para desheredar los puntos 2, 3, 5 y 6. A continuación las expongo literalmente: Justas causas para desheredar. Apartados 2, 3, 5 y 6 del artículo 756 del Código Civil: ``2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes. Asimismo, el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada. También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo´´ ``3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa´´ ``5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo´´ ``6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior´´ Estas son todas las causas de desheredación, así como, las de indignidad que pueden crear el mismo efecto jurídico que las de desheredación porque así lo recoge el artículo 853. Lo que quiere decir que si el testador se encuentra en alguna de las situaciones anteriormente citadas y consigue probarla no tendrá que prestar legítima al legitimario culpable, habilitándole para ello la Ley a través de la excepción contenida 853 del Código Civil y previamente permitida por el artículo 813 en cuanto nos menciona que no se podrá privar a los legitimarios de su cuota de legítima excepto en los casos tasados en la Ley. Como evidentemente todas las causas expuestas anteriormente son supuestos tasados legalmente, el testador podrá beneficiarse de los efectos jurídicos provocados por esta excepción a la norma general de prestar legítima. En este punto del Trabajo Fin de Máster me parecería interesante analizar en qué situaciones el legislador permite al causante desheredar al legitimario quien previamente debe haber incurrido en una de las justas causas que están previstas en el Código Civil. 19 Comencemos con las dos justas causas que están tipificadas en el propio artículo 853 del Código Civil, el cual, está expresamente previsto para supuestos de desheredación: -Haber negado, sin motivo legítimo, alimentos al padre o ascendiente que le deshereda, esto es, una obligación de toda persona, prestar alimentos a sus ascendientes directos (progenitores) en los casos dispuestos en la Ley. Por tanto, de no realizar esta aportación imperativa a la que nos obliga el Código Civil y tampoco tener una justificación válida el causante tiene la facultad de iniciar el procedimiento para la desheredación. Algunas de las causas a través de las cuales el testador puede demostrar que no tiene la obligación de prestar alimentos podrían ser, por ejemplo, la de ser insolvente, o a penas tener dinero para subsistir. En el procedimiento en el que se dirimiera si el causante puede o no desheredar al legitimario que hubiera cumplido con la justa causa presente en el artículo 853.1º del Código Civil, habrá que demostrar por una y otra parte los aspectos fundamentales de su defensa (el causante habrá de demostrar que su legitimario al que quiere desheredar tenía la obligación de prestarle alimentos y no había ningún motivo que se lo impidiera y el legitimario, por su parte, deberá demostrar justo lo contrario). -Haber injuriado gravemente de palabra o maltratado de obra es otra justa causa para desheredar a un legitimario, a pesar de que son supuestos sustancialmente distintos, lo cierto y verdad es que se encuentran recogidos dentro del mismo precepto. La consecuencia legal que puede llevar aparejada esta forma de actuar de un legitimario frente a su ascendiente directo es, como ya he adelantado, la desheredación. Cabe poco análisis aquí, ya que, la situación más común que nos encontramos a este respecto es la de un hijo que maltrata, agrede, insulta o injuria a su padre, ante eso, la desheredación me resulta una consecuencia jurídica lógica. Solo destacar un par de detalles al respecto. En primer lugar, para el caso de la injuria, la Ley especifica que debe ser grave, o sea, le da un matiz en el que se debe atender a la gravedad de las palabras. A mi juicio, la explicación radica en que de no ser añadido ese matiz calificativo ``gravemente´´ casi cualquier causante podría desheredar a sus legitimarios, porque la injuria, en ciertos momentos, puede ser muy común, pero no es esa la intención del legislador, redactando de forma clara, que solo la injuria grave puede fundamentar suficientemente la consecuencia legal de ser desheredado. En segundo lugar y para cerrar el análisis de esta justa causa legal para desheredar cabe destacar que no es tan sencillo como alegar la causa y desheredar al legitimario deseado, sino que debe haber de por medio un proceso que cuente con el total de las garantías legítimas de nuestro Ordenamiento Jurídico. Tras el análisis de las dos cláusulas contenidas en el artículo 853 del Código Civil, debemos remitirnos a otro precepto del mismo cuerpo legal, en este caso nos referimos al 756, donde podemos encontrar todas las causas de indignidad. Algunas de estas causas constituyen a su vez una justa causa para ser desheredado, por tanto, vamos a limitarnos a señalar aquellas. Son concretamente las causas número 2, 3, 5 y 6. 20 Dentro del apartado 2 del artículo 756 del Código Civil podemos distinguir muchas justas causas distintas, a pesar de que todas ellas estén reguladas en el mismo precepto. Estas son las siguientes: -Ser condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual. Esta justa causa, es la primera que aparece en el referido artículo y engloba la comisión de todos esos delitos, si bien, el sujeto pasivo u ofendido para cualquiera de estos delitos cometidos por el legitimario debe ser el propio causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes. Los supuestos abarcan desde una agresión sexual del legitimario al causante o a alguno de sus descendientes, ascendientes o pareja, hasta un secuestro de alguno de estos sujetos pasivos. Un sinfín de situaciones que dan legitimidad a la excepción legal de desheredar al legitimario sin mayor género de dudas. Todos estos supuestos revisten una gravedad extrema y es bastante habitual que pueda existir la consecuencia de que cuando el causante fallezca, el legitimario desheredado aun se encuentre en prisión. En cuanto a la parte procesal sobre la prueba, basta con demostrar en el procedimiento la existencia de una sentencia condenatoria sobre el legitimario que implique una de las situaciones previstas en el artículo 756.2º del Código Civil. -La causa de indignidad contenida en el apartado tercero del artículo 756 es la de ser condenado por sentencia firme por un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada, sobre esta justa causa realmente tenemos poco de lo que señalar, simplemente que aquel legitimario que incurriera en ella, como en todos los supuestos anteriores podría ser desheredado por el causante. Además, esta justa causa forma parte también del apartado segundo del artículo 756, pero sin embargo, no tiene nada que ver con el supuesto anteriormente citado, es por ello, que pese a formar parte de un mismo apartado deben ser separadas en este análisis, por ser, justas causas sustancialmente distintas entre sí. -Estar removido, por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable. -Acusar al causante de un delito y ser condenado por denuncia falsa es la causa número 3 del artículo 756 del Código Civil por la cual se puede desheredar justamente a un legitimario. Esto es del todo normal, en el supuesto de que haya mediado denuncia entre el testador y su heredero forzoso, el primero podrá no abonar su cuota de legítima al segundo alegando dicha denuncia falsa. Como detalle a tener en cuenta, será esencial que el causante que desee desheredar a uno de sus legitimarios con este motivo cuente con sentencia firme a su favor por denuncia falsa. De este modo la justa causa durante el procedimiento podrá ser fácilmente probada. 21 Por último, sobre esta justa causa, señalar que me parece una idea lógica que el causante pueda suprimir la cuota de legítima sobre aquel legitimario que lo haya denunciado falsamente y así lo haya demostrado el testador ante un Tribunal. 2.4 La posible excepción legal a la obligación de prestar legítima contenida en el párrafo cuarto del artículo 808 del C.c. Como posible reflexión que me concierne debido a su relevancia y relación con el objeto principal de este Trabajo Fin de Máster, debo indicar que me llama la atención que los efectos jurídicos producidos sobre la legítima en supuestos sucesorios en los que el causante desherede a uno de sus legitimarios son tomados con naturalidad por la doctrina. Es decir, que en uno de estos supuestos en los que albergue una justa causa para desheredar, el causante podrá privar a este legitimario de su cuota de legítima, de hecho, así lo dice textualmente el propio Código Civil, por tanto, la discusión sobre si el testador puede o no desheredar legalmente a uno de estos legitimarios que incurran en justa causa para ser desheredados parece estéril. Claro que pueden porque así lo dice la Ley. Es una excepción legal tasada. Pero entonces, ¿Por qué no se admite como una nueva causa tasada lo que parece disponer textualmente el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil? ``Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador,lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.´´ De hecho, ante la evidente intención aperturista del legislador en cuanto a la libertad de testar del causante, no sería nada descabellado pensar que la excepción que se encuentra en el párrafo cuarto el artículo 808 del Código Civil se está colocando en el mismo plano legal que las causas presentes en los artículos 853 y, por remisión 756 del Código Civil donde se regulan las causas de desheredación y de indignidad respectivamente. Todo ello fundamentado en diversas razones, en primer lugar, porque si como hace indicar el legislador, el testador puede disponer en contrario a gravar con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubiesen visto afectada su legítima estricta y justo en la línea anterior el legislador reconoce el derecho del causante a disponer de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad, se está literalmente facultando al causante a desheredarlos, siempre eso sí, que se cumpla con los requisitos legales para encontrarse en la situación que enuncia el párrafo cuarto del 808 del Código Civil, es decir, que uno o varios de los legitimarios se encuentre en situación de discapacidad. En este sentido, pese a que la redacción es confusa, de una primera lectura podría deducirse esa interpretación, sin embargo, es de mayor prudencia afirmar que tan solo es una posibilidad, puesto que la doctrina mayoritaria opina justo lo contrario y la redacción del artículo es desordenada y abstracta. 22 Una vez analizada en profundidad la figura jurídica de la legítima y su trascendencia en el Ordenamiento Jurídico español es hora de adentrarnos en el estudio de la sustitución fideicomisaria de residuo. Entendiendo esta realidad jurídica (siempre en relación al objeto central de este Trabajo Fin de Máster) como el régimen legal a través del cual y salvo disposición en contrario del causante, el legitimario que se encuentra en situación de discapacidad podrá beneficiarse de las legítimas de los restantes legitimarios con algunos límites que serán aquel baremo que ajustaremos para entender hasta qué punto limitan la voluntad del testador cuando éste se halla en la situación jurídica descrita en el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil. Es por ello, que se trata de una figura de especial relevancia en nuestro estudio, al estar directamente relacionada con la transmisión que se realizaría en el supuesto que consta en el párrafo cuarto del precepto anteriormente citado, siendo así, mediante las siguientes páginas trataremos de poner en pie las cuestiones teóricas de más importancia relativas a dicha realidad jurídica. 3.1 Fundamento y definición de los elementos esenciales de la sustitución fideicomisaria. Para comenzar a relatar los elementos esenciales relativos a la sustitución fideicomisaria de residuo es interesante realizar un breve análisis al término y cómo ha sido el devenir histórico del mismo. En relación con ello ALBERRUCHE DÍAZ-FLORES12 relataba lo siguiente: ``que, igualmente, refleja que ―el origen histórico de la sustitución fideicomisaria nos aclara el por qué no podemos hablar actualmente de fideicomiso en el mismo sentido en que se hacía en el Derecho romano, ya que las diferencias entre una y otra figura son claras, si atendemos a sus notas fundamentales. Lo que sí podemos hacer es utilizar indistintamente los términos pero entendiéndolo siempre en su sentido actual, y no en el originario de la institución romana.´´ En el caso de que nos encontremos en una realidad jurídica mediante la cual exista una transmisión a través de una sustitución fideicomisaria habrá que atender a las peculiaridades de la misma para delinear cómo han de ajustarse las relaciones jurídicas entre los sujetos que formen parte de la mencionada relación. Pero para ello, en primer lugar, debemos conocer cómo se denomina a cada uno de los sujetos intervinientes en este tipo de relaciones y, para ello, debemos nombrar y delimitar las características de cada uno de ellos. Es esencial describir a cada uno de los sujetos que intervienen en la relación jurídico pues la sustitución fideicomisaria se trata de un entramado técnico y complejo de negocios jurídicos al que para delimitar se debe comenzar por definir a cada uno de sus principales componentes. Normalmente, dejando a un lado las figuras periféricas que pueden rodear este tipo de transmisiones jurídicas vamos a describir quién y qué función se identifica con cada uno de 12 ALBERRUCHE DÍAZ-FLORES, M. M. “La sustitución fideicomisaria de residuo. Especial atención a la preventiva de residuo”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 682, Marzo-Abril, 2.004. 29 los intervinientes en una sustitución fideicomisaria de residuo. Para ello nos encargaremos de definir las figuras del: fideicomitente, fideicomisario y del fiduiciario. Cabe destacar que todos los términos serán descritos con expresiones y palabras propias, obviando cualquier forma genérica buscada rápidamente en Google y trataré de profundizar e individualizar las funciones de cada uno de los sujetos intervinientes en la relación jurídica enfocado desde un prisma analítico respecto al objeto principal de estudio de este Trabajo Fin de Máster: -Fideicomitente: Es aquel sujeto que desencadena la sustitución fideicomisaria, es decir, aquel interviniente que decide por su propia voluntad iniciar un negocio transmisivo que consistirá en transmitir sus bienes de una forma determinada. En otras palabras, es quien establece el fideicomiso, es decir, éste entrega bienes propios a otra u otras personas para que lo administren según la condición establecida en el propio fideicomiso. Todo ello, en relación con el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil nos lleva a describir la figura jurídica del fideicomitente en la siguiente forma: Es aquel testador que otorga a uno de sus legitimarios la legítima estricta del resto de legitimarios habilitado legalmente por el precepto del Código Civil anteriormente referenciado. Hay que resaltar varios aspectos relevantes. En primer lugar, el legitimario beneficiado por la obtención de la legítima del resto de legitimarios en régimen de sustitución fideicomisaria de residuo debe cumplir un requisito fundamental preceptuado en el propio artículo que habilita legalmente a realizar este negocio transmisivo mortis causa, ese requisito no es otro que encontrarse en situación de discapacidad. Por otro lado, el precepto mencionado habilita al testador o fideicomitente a disponer en contrario de la sustitución fideicomisaria de residuo, es decir, puede valorar las circunstancias del supuesto concreto para disponer en mayor o menor medida de los bienes que éste transmite, así como, también puede optar por modificar el régimen transmisivo de estos bienes. -Fiduiciario: En principio se entiende como fiduiciario al heredero directo que recibe los bienes transmitidos por el causante directamente, sin intermediario alguno. Este sujeto destaca en el negocio jurídico por ser quien por vez primera recibe los bienes transmitidos y por tener el deber de conservarlos para transmitirlos posteriormente al heredero final o fideicomisario. En toda relación jurídica de sustitución fideicomisaria, el causante impone ciertas condiciones que debe respetar el fiduiciario ya sean más o menos gravosas. Aquí entramos en otra discusión jurídica que a todas luces resulta determinante, si entramos en materia del objeto de estudio de este Trabajo Fin de Máster. Para el supuesto que reside en el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil y que constituye nuestro principal objeto de análisis, ¿cuáles son las facultades que el fiduiciario o en este caso el legitimario con discapacidad podría ostentar sobre los bienes fideicomitidos en 30 relación con la sustitución fideicomisaria de residuo descrita en el propio precepto indicado previamente? Según este artículo, el legitimario beneficiado por las legítimas de los restantes legitimarios podrá disponer como quiera de esos bienes siempre y cuando cumpla con dos restricciones que están expresamente redactadas en el artículo. Estas excepciones a la capacidad general para disponer del fiduiciario (legitimario con discapacidad) sobre los bienes fideicomitidos son las siguientes: No podrá disponer de ellos mortis causa ni tampoco a título gratuito. Lo que parece ser una clara mención a que, en cambio, este fiduiciario sí que podrá disponer a título oneroso de los bienes que hubieran constituido las legítimas estrictas del resto de legitimarios que se han visto privados de ella. Visto en un ejemplo, si el testador decide dejar la vivienda familiar (único patrimonio del causante) como único beneficiario al legitimario con discapacidad y no dispone nada en contrario, este bien se transmite en régimen de sustitución fideicomisaria de residuo cuyo fiduiciario es aquel legitimario en situación de discapacidad y cuyos fideicomisarios son los restantes legitimarios que vieron perjudicada su legítima. En este supuesto el fiduiciario, de acuerdo con la Ley (art. 808 Código Civil) puede transmitir de forma onerosa aquella vivienda, siendo el dinero obtenido lo que sustituirá a la vivienda cuando el fiduiciario muera y deba entregar los bienes fideicomitidos a los fideicomisarios. Sin embargo, una sentencia del Tribunal Supremo parece indicar lo contrario, estamos haciendo referencia a la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con fecha de 30 de octubre de 2012. En esta resolución del Alto Tribunal se viene a indicar que para que el fiduiciario transmita los bienes fideicomitidos (en este supuesto como ya hemos señalado se trataría del legitimario en situación de discapacidad) debe haber una causa de necesidad. Esta afirmación de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo parece ir en contra del principio de literalidad con el que el legislador ha redactado la norma, al no precisar éste ningún impedimento para que el legitimario con discapacidad beneficiado de las legítimas de los restantes herederos transmitiera de forma onerosa los bienes fideicomitidos. Pero no solo eso, sino que parece contrariar también la interpretación sistemática y teleológica de la norma, puesto que al imponer este límite irreal y que no está positivizado en la Ley, contraria al propio precepto 822 del mismo cuerpo legal (Código Civil) en tanto que en este artículo sí que se expresa que es necesario que exista una causa de necesidad para que así los sujetos beneficiados por el derecho que en tal artículo se legisla lo disfrutaren: `` Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.´´ Por ello, es de pura lógica el entendimiento de que, si el espíritu o mejor dicho la intención del legislador hubiera sido tal, lo hubiera previsto como así hizo para el supuesto del derecho de habitación que se encuentra recogido en el artículo 822 del Código Civil. 31 -Fideicomisario: Como ya hemos adelantado anteriormente, decimos que el fideicomisario es el heredero final dentro del negocio jurídico de la sustitución fideicomisaria, es decir, es aquel sujeto interviniente en la relación jurídica que se ve privado de sus bienes en un primer momento pero que debe recibirlos finalmente. Este sujeto no debe recibir los bienes de cualquier forma, sino que el fiduiciario debe imperativamente respetar las condiciones que el fideicomitente impuso para la transmisión de esos bienes. Estas condiciones, las cuales se debe encargar de imponerlas quien inicia la transmisión, no pueden ir en contra de la Ley, puesto que, si se excedieran de la misma, se tendrían por no válidas y no habría obligación alguna de respetarlas, pudiendo reclamar el resarcimiento del daño cualquier sujeto interviniente que se viera perjudicado en el negocio jurídico. Entonces, a través de la definición de los tres sujetos principales de toda relación jurídica que constituya una sustitución fideicomisaria hemos aclarado bastante en qué consiste ésta y, sobre todo, cuál es el papel de cada uno de los sujetos que participan en la misma, siendo todos ellos fundamentales para que se cumpla el propósito que reside en la misma, haciendo de esta forma que se cumpla la voluntad del primer transmitente, en este caso el fideicomitente. Sin embargo, pese a que hemos establecido las bases de la teoría fundamental de la sustitución fideicomisaria describiendo los sujetos intervinientes en el negocio transmisivo jurídico mencionado, se nos queda en el tintero algo muy relevante. No todos los tipos de sustitución fideicomisarias son iguales, de hecho, la tipología puede ser muy distinta entre sí, sobre todo, en función de la condición que el fideicomitente hubiera impuesto al fiduiciario podríamos estar hablando de varios tipos diversos dentro de la relación jurídica prototípica denominada como sustitución fideicomisaria. En primer lugar, debemos tener en cuenta la sustitución fideicomisaria común, la cual, obliga al fiduiciario a entregar los bienes al fideicomisario en la forma que los recibió del fideicomitente o según la condición que éste último le haya impuesto en el negocio transmisivo al primer heredero (fiduiciario) sin que éste pueda disponer de los mismos por actos onerosos, ni a título gratuito ni tampoco mortis causa. El espíritu de esta figura jurídica que regula las relaciones entre diversos sujetos es que el bien dejado en herencia a través de este régimen transmisivo pase al fideicomisario en las mismas condiciones en las que fue dejado al fiduiciario en la primera transmisión. Además, resalta a la vista una importante cuestión, ¿sobre qué recae la sustitución fideicomisaria? O mejor dicho, ¿sobre qué puede recaer, sobre todo el patrimonio o tan solo sobre una porción de éste? A esa cuestión nos responde BOTELLO HERMOSA, Pedro no solo director de este Trabajo Fin de Máster sino uno de los estudiosos que más han incidido sobre este tema y que más citas acumula en todos los documentos que versan sobre este asunto, indica lo siguiente en su tesis doctoral: ``Y, por último, si atendemos al elemento real u objeto de la sustitución fideicomisaria, éste podrá comprender toda la herencia o una parte de ella, haciéndose el llamamiento del fideicomisario a título de heredero (sustitución fideicomisaria universal), o 32 bien disponiendo la sustitución en cosas o bienes determinados, en cuyo caso los fideicomisarios tendrán el carácter de legatarios (sustitución fideicomisaria particular). Tal y como veremos a lo largo del presente trabajo, por regla general, la gran mayoría de supuestos son sustituciones fideicomisarias de carácter universal.´´13 De esa intención se desprenden los límites que impone esta figura jurídica al fiduiciario, y que evita que éste, que podríamos describirlo como una especie de mensajero, pueda enajenar o transmitir estos bienes fideicomitidos en forma distinta a la prevista por el fideicomitente. Es decir, este puede disfrutar de ellos, hasta que se cumpla la condición establecida en el fideicomiso, momento en el cual debe transmitirlos al fideicomisario. Pero en realidad, la verdadera importancia en relación con el objeto de este Trabajo Fin de Máster la tiene la sustitución fideicomisaria de residuo, que no es más que la misma figura que hemos descrito, pero con una particularidad que resulta determinante. Me refiero a la posibilidad que tiene el fiduiciario para disponer de esos bienes tal y como su voluntad le dicte siempre y cuando no transmita los bienes fideicomitidos a título gratuito, ni tampoco se le permite transmitirlo mortis causa. Esto quiere decir que el fiduiciario tiene la completa libertad para transmitir los bienes fideicomitidos de forma onerosa, por lo que, poniéndonos en la situación más común y para ilustrarlo con un práctico ejemplo: Si un sujeto en situación de discapacidad y beneficiado por los efectos jurídicos del párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil recibe en régimen de sustitución fideicomisaria de residuo (tal y como dispone el propio precepto salvo disposición contraria del testador) una vivienda, éste tiene facultad para transmitirla de forma onerosa, es decir, por un precio determinado. Pero entonces, la duda principal que se plantea es la siguiente: Una vez que transmita esta vivienda desaparece el bien fideicomitido directo, sin embargo, al haber realizado esta transmisión de forma onerosa, los bienes fideicomitidos no desaparecen, sino que se transforman (en este caso la vivienda pasa a ser dinero en efectivo si la hubiera vendido en forma simple u otra propiedad si hubiera permutado la vivienda). Pero entonces, ¿debe entregar al fideicomisario el equivalente en dinero al valor del bien fideicomitido inicialmente una vez se cumpla la condición impuesta por el fideicomitente? Pues lo cierto es que no, y ahí es donde entra en juego la coletilla final ``residuo´´ ya que la especialidad de la modalidad que aparece como modo de transmitir estandarizado para los supuestos del párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil solo impone al fiduiciario entregar al fideicomisario aquello sobrante del bien inicialmente transmitido por el fideicomitente, generándose así una amplia esfera de libertad de disposición en la figura del fiduiciario. A este respecto, es donde más quiero incidir, porque la nueva redacción del Código Civil, más concretamente del más que nombrado párrafo cuarto del artículo 808 de ese cuerpo legal 13 BOTELLO HERMOSA P: ``La sustitución fideicomisaria: resurgimiento de una de las figuras más importantes del derecho sucesorio español como forma de protección patrimonial de los incapacitados judicialmente´´ Tesis Doctoral, IDUS: Depósito de investigación de la Universidad de Sevilla, 2016. 33 prácticamente deja una libertad casi total al fiduiciario (sujeto que cumpla el requisito exigido en ese precepto en este caso el de encontrarse en situación de discapacidad). De forma que el fiduiciario puede transmitir los bienes de forma onerosa, gravarlos por ejemplo con una hipoteca, consumir el dinero equivalente a la transmisión onerosa del bien e incluso podría caber la posibilidad de que, con la aparente redacción del precepto, el fideicomitente facultara al fiduiciario para poder disponer de los bienes incluso mortis causa o a través de transmisiones a título gratuito y que solo para el supuesto de que el fiduiciario falleciera abintestato y aun restaran bienes (residuo), aquellos bienes fideicomitidos fueran transmitidos a los sujetos que ocupan la posición de fideicomisarios dentro de la relación jurídica. Esta figura que acabamos de describir en el párrafo anterior es conocida como sustitución preventiva de residuo, consiste en lo arriba indicado, para este supuesto el fideicomitente transmite los bienes al fiduiciario y faculta a éste para transmitir onerosa y gratuitamente, por actos inter vivos y mortis causa y a disponer por completo de estos bienes. Solo en el supuesto de que el fiduiciario no consumiera todos los bienes y falleciese abintestato, estos bienes pasarían a ser propiedad de los fideicomisarios. ROCA-SASTRE MUNCUNILL describe a la perfección la figura jurídica descrita en el anterior párrafo, estas son sus palabras literales: `` - La sustitución preventiva de residuo, que es aquella disposición testamentaria en la que el causante, de una manera expresa o tácita, establece una especie de sucesión testamentaria subsidiaria del silencio dispositivo, concretamente de testar, del heredero. Y el llamado fideicomiso de residuo o sustitución fideicomisaria de residuo, que entraña una sustitución fideicomisaria en la que el testador, de una manera expresa o tácita, exime, como particularidad típica, al fiduciario de la limitación de poder disponer, por actos entre vivos a título oneroso (y excepcionalmente a título lucrativo) en concepto de libres, de los bienes de la herencia fideicomitida.´´14 Coincido plenamente con la opinión esgrimida en estas líneas por ROCA-SASTRE MUNCUNILL, siendo una figura interesante de cara a la disposición contraria del testador que permite el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil para aquellos supuestos en los que el testador quiera disponer su patrimonio mortis causa en una figura que habilite a su legitimaria en situación de discapacidad a tener total libertad en la disposición patrimonial heredada, pero previendo un destino a sus bienes de cara a que el fiduiciario fallezca abintestato. Por tanto, más que una transmisión regida por una condición y dirigida a que en el futuro sea otro heredero quien disfrute de los bienes transmitidos mortis causa, este negocio jurídico (sustitución preventiva de residuo) se convierte es una verdadera transmisión mortis causa que faculta por completo al heredero directo (fiduiciario) para disponer en la forma que desee de los bienes transmitidos, solo impone una condición que se encarga de aportar seguridad al fideicomitente. 14 ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L: Derecho de Sucesiones, Tomo I, 2ª Edición, Editorial Bosch, Barcelona, 1.995, pág. 493. 34 Esta condición se basa en la certeza de que, si el fiduiciario muere abintestato, el fideicomitente ya ha previsto quien debe ser la persona que disfrute de ese residuo de los bienes fideicomitidos, y los bienes se transmitirán a aquel directamente. Es por ello, que es muy importante destacar el papel que juega a este respecto la voluntad del testador y la circunstancia que figura como habilitación legal no es otra que uno de sus legitimarios se encuentre en situación de discapacidad. En mi opinión, no sería descabellado pensar que el legislador ha optado por ampliar la esfera de decisión de un causante cuando uno de sus descendientes directos es discapacitado, de hecho, bajo mi punto de vista crítico está más que justificado que si un testador tiene un hijo en situación de discapacidad pueda perjudicar las legítimas restantes para proteger a éste. De hecho, como bien se puede apreciar en la tendencia que el legislador ha desarrollado desde hace años atrás, la línea es completamente aperturista, es decir, amplía las facultades del causante cuando uno de sus legitimarios se encuentra en la situación fáctica que se regula en el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil. Todo lo señalado lo utilizo para concluir con la siguiente idea, no me parece en absoluto fuera de lugar poder llegar a pensar que el legislador está utilizando este párrafo cuarto como defensa de las personas que se encuentran en situación de discapacidad, otorgando a este respecto al causante de una amplia esfera de facultades para que éste decida si así lo cree conveniente, dejar en herencia a su legitimario en situación de discapacidad las restantes legítimas incluso en propiedad (disponiendo en contrario de la sustitución fideicomisaria de residuo), creando así una figura que trata de proteger al más débil, que resalta la equidad y que, de esa forma, respeta mucho más la voluntad del testador. Lo justo no es que siempre se repartan los bienes de forma igual a todos los legitimarios para que se respete la línea familiar, lo justo es lo equitativo, lo justo es que se respete la voluntad del testador porque él es el verdadero y original propietario del haber hereditario. Lo justo es proteger al más débil y, por ello la Ley debe permitir a los progenitores que tengan hijos en esta situación que así lo protejan, otorgando a estos progenitores que algún día serán causantes las herramientas jurídicas necesarias para que así materialicen esa protección. 3.2 La sustitución fideicomisaria de residuo cuando el testador ha decidido disponer de la legítima estricta de los restantes legitimarios en favor de legitimario con discapacidad. ¿Es una obligación o una opción? ¿Hasta qué punto el testador puede disponer de las legítimas estrictas de los restantes legitimarios? Es aquí donde reside realmente la complejidad del asunto que estamos tratando. Se plantea una pregunta esencial. Es evidente que el testador o fideicomitente puede negarse a realizar este negocio jurídico transmitiendo mortis causa su patrimonio respetando la legítima estricta de cada uno de sus legitimarios. De hecho, así se indica en el propio párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil cuando se señala que ``el testador podrá disponer...´´. A todas luces, se evidencia que es una posibilidad y no una imposición legal. 35 Sin embargo, la pregunta más paradigmática de este Trabajo Fin de Máster es la siguiente: ¿qué quiere decir esa expresión posterior que se encuentra en el mismo párrafo y que señala: ``salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo´´? De una lectura literal del artículo solo podemos entender un significado probable, que el testador es quien decide si aquellas legítimas de las cuales se priva a los legitimarios a quienes correspondería legalmente de no existir este párrafo cuarto del art. 808 del Código Civil deben transmitirse gravadas con sustitución fideicomisaria de residuo o deben transmitirse en otro modo legalmente establecido que decida el causante a través de su propia voluntad. Lo que sí que parece lógico pensar tras una lectura literal es que el propio párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil habilita al testador para disponer de la legítima del resto de herederos forzosos si uno de sus legitimarios es discapacitado, siempre que esa disposición sea a favor de éste (de aquel legitimario que se encuentre en situación de discapacidad). En el párrafo segundo del mismo artículo se indica que el tercio dedicado a la legítima de mejora podrá ser dispuesto por el testador en favor de sus hijos o nietos: `` Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.´´ y en este caso nadie duda si este tercio de legítima de mejora puede ser dispuesto por el causante de forma total, o debe quedar gravado con una sustitución fideicomisaria de residuo. En ese caso nadie duda que el testador puede transmitir la propiedad de aquellos bienes incluidos en el tercio de legítima de mejora. Entonces, ¿por qué cuando en el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil se dice aquello de ``Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad´´ se duda sobre si el testador puede transmitir la propiedad de la legítima del resto de legitimarios que no se encontraran en situación de discapacidad a favor de aquel legitimario que sí se encontrara en aquella situación? Cuando el legislador, en el mismo artículo, pero un par de párrafos antes utiliza la misma expresión para posibilitar al causante disponer del tercio de legítima de mejora no hay ninguna duda de que el testador pueda hacerlo. Y la expresión justamente posterior lo único que llega a señalar es que salvo disposición en contraria del testador estos bienes que forman parte de la legítima estricta de los restantes herederos forzosos quedarán gravadas con una sustitución fideicomisaria de residuo, es decir, que la Ley habilita al propio causante para que pueda disponer en contrario de gravar las legítimas estrictas transmitida al legitimario con discapacidad. No existiendo como tal un impedimento en la redacción literal del artículo para que, de esta forma, la legítima estricta de la que se ha privado a los restantes legitimarios sea transmitida a los herederos con discapacidad sin quedar gravada en modo alguno. 36 El resultado sería el siguiente: como el párrafo cuarto habilita al testador a disponer de la legítima estricta de un legitimario en favor de otro legitimario con discapacidad, el causante así lo hace. Después el propio párrafo cuarto indica que debe transmitirse pero gravada con una sustitución fideicomisaria de residuo, pero... SALVO DISPOSICIÓN CONTRARIA DEL TESTADOR, por tanto, el testador (previamente habilitado legalmente por el mismo precepto puede disponer de esa legítima estricta en favor del legitimario con discapacidad) decide disponer en contrario de aquella sustitución fideicomisaria de residuo, y, por tanto, transmitir la propiedad de aquella legítima estricta que hubiera correspondido a aquel legitimario que se ha visto privado de ella en favor de aquel otro legitimario que se encuentra en situación de discapacidad. De esta forma, sin salirse un milímetro de lo dispuesto en el Código Civil se puede privar a un legitimario de su legítima estricta en el Derecho común15. Los únicos elementos necesarios son: que uno de los restantes legitimarios se encuentre en situación de discapacidad (sujeto que sería beneficiado por esta legítima estricta) y que la voluntad del causante se adecúe a lo anteriormente redactado (es decir, que su voluntad sea la de beneficiar al legitimario con discapacidad con la legítima estricta del resto de legitimarios, privando a estos últimos de ella). Por tanto, aunque ampliaremos el referido análisis en uno de los puntos del apartado cuarto del Trabajo Fin de Máster el cual se referirá exclusivamente a la interpretación literal del artículo sobre el que se basa este documento, lo que sí parece reseñable es que de una lectura rápida del párrafo cuarto se saca la conclusión que acabo de describir. En ese caso, si el espíritu del legislador no es tal cual como parece desprenderse de lo preceptuado, creo que debería realizarse una corrección del artículo en tanto que algo en lo que sí está de acuerdo el grueso de la doctrina es en que la redacción del artículo 808 del Código Civil es oscura y poco esclarecedora, por lo que, si lo preceptuado no coincide con lo que se quería plasmar en la Ley debería modificarse hasta el punto que el contenido quede claro. Sobre todo, en una cuestión tan relevante como a la que nos enfrentamos y que pone en vilo ciertos valores jurídicos de vital importancia como el respeto y protección a las circunstancias desfavorables que pueden ocurrirnos a todos y cada uno de los ciudadanos de nuestro Estado. La voluntad del testador es esencial y la capacidad para que éste pueda proteger a uno de sus legitimarios es básico y así debería de efectuarse. Por tanto, la pregunta es evidente, ¿hasta qué punto puede el causante disponer libremente según le guíe su voluntad de la legítima de los restantes herederos forzosos? Parece que por muchos ríos de tintas que la doctrina vierta sobre este asunto no soluciona el asunto, y es que, al respecto podemos mencionar que hay ciertos argumentos que quien piensa de forma contraria a la opinión que está plasmada en este Trabajo Fin de Máster suele 15 Derecho Civil general de España por contraposición a los Derechos forales o especiales. 37 usar, sobre todo aquel argumento que se desprende de la Sentencia de 30 de octubre de 2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo16. Para destacar esta resolución debemos centrarnos en el fundamento segundo de esta sentencia. En el mismo se considera que: “en el caso que nos ocupa, esto es, cuando el testador limita dichas facultades respecto a los actos inter vivos y a título oneroso, el correspectivo de la disposición formará parte natural del residuo y será el fiduciario quien deba probar, en su caso, que su destino o consumición fue necesaria y acorde con el objeto del fideicomiso. De lo afirmado se infiere que el mecanismo de la subrogación real respecto del correspectivo de la disposición realizada debe operar con normalidad en el fideicomiso de residuo, inclusive en su modalidad "si aliquid superit" (si algo queda), cuando el testador haya limitado la facultad de disposición a los actos onerosos, es decir, los realizados a cambio de una contraprestación económica, de suerte que la subrogación real permite la finalidad conservativa del fideicomiso, siempre acorde con la voluntad querida por el testador.´´ De este fragmento de la resolución 624/2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con fecha 30 de octubre podemos deducir que el Alto Tribunal cree necesaria la conservación de los bienes fideicomitidos y a su vez, los Magistrados ponentes de esta resolución explican que será necesario que el fiduiciario demuestre o pruebe que el destino de la consumición de los bienes fideicomitidos fue acorde con el objeto del fideicomiso de residuo, es decir, esta resolución, bajo mi punto de vista crítico limita en demasía la esfera de libertades del fiduiciario, ya que, pese a que parece que la Ley permite a este último darle el destino que desee a los bienes fideicomitidos siempre y cuando no sean transmitidos a título gratuito o por actos de disposición mortis causa, de esta sentencia se desprende que aunque la transmisión de esos bienes fideicomitidos sea onerosa, tal transmisión debe tener una justificación, que, además, corresponde probar al fiduiciario y que por otra parte, tal transmisión onerosa debe ajustarse al objeto del fideicomiso. Sin embargo, el Alto Tribunal aun va más allá, y aquí es donde esta sentencia juega un papel fundamental en el devenir de la línea jurisprudencial relacionada con la sustitución fideicomisaria de residuo ya que es en esta resolución donde por primera vez se indica que debe imperar el principio de subrogación real, es decir, que en aquellas operaciones en las que los bienes fideicomitidos sean transmitidos de forma onerosa por el fiduiciario, éste deberá sustituir aquellos bienes fideicomitidos por la contraprestación obtenida. Esto supone una doble limitación a lo articulado en el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil en el sentido de que por un lado para transmitir de forma onerosa dicha transmisión debe tener sentido en consonancia con el objeto del fideicomiso (eso ya lo sabíamos y es fácilmente deducible con una simple lectura de lo preceptuado y teniendo en cuenta interpretación sistemática de la norma) pero donde sí que limita inexplicablemente el Alto Tribunal es al imponer que para que se lleve a cabo esa transmisión onerosa el fiduiciario deberá probar que necesita llevar a cabo esa operación, es decir, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) considera necesario demostrar una causa de necesidad, para 16 STS 624/2012, 30 de Octubre de 2012 38 ordenamiento jurídico, así como, si el espíritu legislativo que se ha intentado plasmar con la redacción de la norma va en la misma dirección que el Ordenamiento Jurídico. Para ello, el análisis debe ser profundo y debe relacionarse con el artículo 813 que es el precepto que se encarga de habilitar la vía de que existan excepciones legales tasadas que eximan al testador de cumplir con la intangibilidad de la legítima, pudiendo este último disponer de ella en favor de uno de sus hijos siempre que se respeten y se den las consecuencias plasmadas en el propio texto legal. Es por ello por lo que parece concordar con el marco civil básico en lo que a norma se refiere, siendo el artículo arriba referenciado y sobre el cual se aporte un análisis en este mismo Trabajo Fin de Máster21. En lo relativo a la generalidad de interpretaciones y a su relación con la evolución histórica del precepto, es de relevancia completamente insalvable hacer una relación directa entre ambas concepciones, puesto que la evolución continua de los preceptos normativos siempre debe ir ligada a la interpretación de la norma, ya sea de forma sistemática, es decir, teniendo en cuenta el Ordenamiento Jurídico español y haciendo especial hincapié en cómo encaja la norma en el referido o ya sea en cuanto a la interpretación literal, teniendo en cuenta solo lo preceptuado en el artículo 808, que forma parte del objeto central del propio TFM22 o en cuanto al fin de la norma, es decir, la intención final de la misma, la que ampara el propio artículo 49 de la Constitución Española cuando indica lo siguiente: Artículo 49 Constitución Española: ``Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos´´. Ese amparo dispuesto constitucionalmente, es uno de los mayores argumentos favorables a la legitimidad de la norma, en tanto que irradia al artículo 808 del Código Civil siempre en relación con el cuarto párrafo del mismo, de plena solvencia e individualidad respecto a lo legítimo del fin marcado por la norma. 4.2 De la incapacitación judicial a sujetos en situación de discapacidad. Ampliación del número de legitimarios que podrán disfrutar de los efectos jurídicos del artículo 808 del Código Civil tras la reforma introducida por la Ley 8/2021. La ampliación de sujetos que pueden ser beneficiados de los efectos jurídicos del párrafo cuarto del artículo 808 es ya una realidad desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de hecho, en contra de lo que la doctrina civilista opinaba por aquel entonces. Ya que uno de los argumentos más repetidos hasta la saciedad por parte de aquellos quienes defienden puramente la intangibilidad de la legítima, era que el legislador tras la reforma del 2003 había preceptuado que solo podrían beneficiarse de los efectos de ese artículo aquellos incapacitados judicialmente. 22 Trabajo Fin de Máster 21 Apartado 2, relativo a las excepciones legales a la intangibilidad de la legítima. 45 Según el punto de vista de GÓMEZ-RIESCO TABERNERO DE PAZ23, éste considera que “tal vez sea más correcto entender que nos encontramos ante un supuesto en el que el legislador se muestra más garantista: puesto que supone una excepción a la intangibilidad de la legítima que produce como resultado la afectación de derechos de terceros (pues priva provisionalmente a los legitimarios de lo que les corresponde por legítima estricta en la sucesión del difunto), se considera indispensable la intervención judicial´´ En palabras de MARTÍN MELÉNDEZ: ``la Ley 41/2003 ha optado por el incapacitado, excluyendo a los simples discapacitados, es que ha querido reducir las posibilidades de exceptuar la aplicación del principio de intangibilidad de la legítima mediante la determinación de los sujetos que podrían resultar favorecidos (fiduciarios) por los nuevos artículos 782, 808 y 813 del Código Civil, puesto que el número de incapacitados judicialmente es menor que el de discapacitados´´24 La doctrina tras la redacción novedosa realizada en 2003 indicaba que la inclusión como beneficiarios solo de aquellos quienes estuviesen incapacitados judicialmente era un claro guiño del legislador hacia la intangibilidad de la legítima y a que solo en casos específicos y de relevante gravedad ésta podría ser modificada. Con el paso del tiempo unicamente ha quedado claro que el camino del legislador ha sido el opuesto al que la doctrina había prevista y la materialización por completo de la tendencia aperturista25 ha sido palpable. Para esto hay que concretar un dato que quizás aún no hemos mencionado literalmente aunque sí tácitamente. Los sujetos en situación de discapacidad26 son un número mucho mayor a aquellos incapacitados judicialmente. Si bien no es menos cierto que a raiz de la entrada en vigor de la Ley 8/202127 esta figura ha desaparecido, brindando la confianza a otros regímenes jurídicos más laxos y flexibles entre los que destaca la curatela. Es por ello, que había que modificar sí o sí el contenido de este artículo, pero ¿era necesario ampliar el número de sujetos beneficiarios imperativamente o ha sido la intención exacta y precisa del legislador? ¿Es que no podía atenderse a otro requisito como aquellos sujetos a los que judicialmente se les hayan impuesto medidas de apoyo? 27 Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 26 En consonancia con la Ley General de derechos de Personas con Discapacidad y su inclusión social 25 En el sentido de la libertad de testar del causante. 24 MARTÍN MELÉNDEZ, M T. Artículo Revista Crítica Nº 209, Pág. 89 23 GÓMEZ-RIESCO TABERNERO DE PAZ, J. M: “La sustitución fideicomisaria a favor de persona con discapacidad”, 2013 46 Pues no, el legislador decidió acudir a otra fuente para dirimir y ampliar esta cuestión de derecho sucesorio. Pero ¿quiénes son los nuevos sujetos que pueden beneficiarse de los efectos jurídicos de esta nueva redacción del párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil? Pues si atendemos al artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, éste dice lo siguiente: 1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Las disposiciones normativas de los poderes y las Administraciones públicas, las resoluciones, actos, comunicaciones y manifestaciones de estas y de sus autoridades y agentes, cuando actúen en calidad de tales, utilizarán los términos “persona con discapacidad” o “personas con discapacidad” para denominarlas. 2. Además de lo establecido en el apartado anterior, a los efectos de esta ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Sin perjuicio de lo anterior, a los efectos de la sección 1.ª del capítulo V y del capítulo VIII del título I, así como del título II, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento las personas pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y las personas pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. 3. El reconocimiento del grado de discapacidad deberá ser efectuado por el órgano competente en los términos desarrollados reglamentariamente. La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional. 4. A efectos del reconocimiento del derecho a los servicios de prevención de deficiencias y de intensificación de discapacidades se asimilan a dicha situación los estados previos, entendidos como procesos en evolución que puedan llegar a ocasionar una limitación en la actividad. 5. Los servicios, prestaciones y demás beneficios previstos en esta ley se otorgarán a los extranjeros de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los tratados internacionales y en los convenios que se establezcan con el país de origen. Para los menores extranjeros se estará además a lo dispuesto en las leyes de protección de los derechos de los menores vigentes, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico, así como en los tratados internacionales. 47 6. El Gobierno extenderá la aplicación de las prestaciones económicas previstas en esta ley a los españoles residentes en el extranjero, siempre que carezcan de protección equiparable en el país de residencia, en la forma y con los requisitos que reglamentariamente se determinen. Sin mayor género de dudas el artículo 4 de este Real Decreto Legislativo establece cual es el sujeto que está en situación de discapacidad y, por tanto, puede beneficiarse de lo redactado en tal precepto. Es por ello, que si reunimos los indicios más evidentes que han evolucionado de una redacción a otra28 podemos tener claro lo siguiente: Que el número de sujetos que se pueden beneficiar de los efectos se ha incrementado exponencialmente. Que el legislador podría haber encontrado otro modo de restringir el número de beneficiarios si hubiera sido esa su voluntad. A través de la ampliación de sujetos que pueden ocasionar que su causante quebrantare la, tan sagrada para algunos, intangibilidad de la legítima estricta se halla una nueva realidad jurídica en la que parece que algo está cambiando. Es por ello que de un análisis sistemático de la completa redacción del párrafo se puede deducir que los efectos jurídicos del nuevo artículo 808 hacen tambalear la intangibilidad de la legítima, y a la doctrina civilista preguntarse si todo ese conservadurismo histórico sustentado durante décadas podría comenzar poco a poco a venirse abajo, sepultando entre sus escombros a aquellos que nunca dudaron de la inmutabilidad del principio de la legítima intangible. Sin embargo, aún no es preciso alzar la voz para celebrar una nueva concepción del derecho sucesorio en el derecho común, pero sí es cierto que socialmente se suscitan cambios que deben verse cubiertos por la redacción de nuevas normas jurídicas que protejan nuevas situaciones materiales que se dan en el día a día. Quizás no es que se haya reducido la importancia sobre la conservación del patrimonio familiar, es que el concepto de familia no es el que era en 1889, por tanto, habrá que cambiar lo preceptuado. Quizás aún pueda ser pronto, pero hay precedentes evidentes en el derecho foral, en territorios donde pese a no ser intangible la legítima estricta, la familia no se ha destruido, incluso se potencia más que en aquellos territorios donde es de aplicación principal el derecho común. Entonces, teniendo claros estos ejemplos, que por otra parte ni siquiera son en Derecho comparado, porque son territorios que forman parte de nuestro Estado y que, sin embargo, tienen una concepción distinta en cuanto al derecho sucesorio ¿por qué no acercarnos a estas legislaciones si lo que parece decirnos la sociedad es que quiere mayor libertad para disponer de su patrimonio mortis causa? ¿Es que debe de prevalecer una opinión doctrinal29 sobre lo que la sociedad demanda? 29 Mayoritaria doctrina civilista que defiende la intangibilidad de la legítima puramente 28 De la redacción que se dio a través de la Ley 41/2003 a la actual. 48 En mi opinión nada de ello parece revestir demasiada lógica, puesto que poniéndome en el lugar de un testador, me gustaría que la Ley facilitase mi facultad para disponer de los bienes sobre quien mi voluntad me indicara, no que se pusiesen trabas continuas y restricciones que impiden que el causante pueda testar en consonancia con su propio ideario y valores, así como en favor de quien él considere correcto, por razones diversas. Más triste parece aun el hecho de que todo ello se ampare bajo una arcaica concepción de la familia30 cuya definición defendida por la doctrina no se ajusta ya a la diversidad existente que se promociona en la actual sociedad. La vida en sociedad continúa avanzando en todos los sentidos y, a la par que ésta, la legislación debe ajustarse a proteger las nuevas necesidades de las personas, motivo por el cual ya no hay incapacitados judicialmente, sino personas que necesitan medidas de apoyo. En opinión de MORENO FLOREZ31 cuando aun se mantenía el requisito de ser incapacitado judicialmente para beneficiarte de los efectos jurídicos del párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil ya había una intención aperturista, es decir, aunque como tal el beneficiario no fuese incapacitado en el momento de que el causante redactara el testamento, este autor defiende que si ese hijo era suceptible de ser declarado incapaz por un juez se debería de entender cumplido el requisito, siempre y cuando después se formalizara a través del procedimiento judicial indicado en el propio artículo. Dice lo siguiente el autor: ``Si el testador ha dispuesto la sustitución fideicomisaria es porque la discapacidad que padezca un hijo o descendiente es de tal entidad que le hace susceptible de ser declarado incapaz, y habrá previsto esa circunstancia en la disposición testamentaria. Esta interpretación es la que, entiendo, mejor responderá a cubrir las necesidades del incapaz. No parece lógico que se prive al discapaz, futuro incapacitado, del beneficio de la sustitución fideicomisaria, por el hecho de que no hubiese recaído sentencia o incluso no se hubiese iniciado el procedimiento de incapacitación´´ 5. Conclusiones y fundamentación crítica La nueva redacción del párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil introducida a través de la reforma que efectúa la novedosa Ley 8/2021 realiza importantes modificaciones al precepto en cuestión. Pero ¿en qué línea operan estas modificaciones y cuál es la intención del legislador con la introducción de dichos cambios en el Derecho sucesorio español? Es del todo relevante que previamente entendamos una cuestión trascendental. Y es que, para comprender aquellas disposiciones que actualmente están en vigor, debemos ser conscientes de dónde provienen. 31 MORENO FLOREZ, R. M : ``El fiduiciario favorecido con la sustitución fideicomisaria especial´´ 30 Referente a la clásica familia biparental con descendencia, en contraposición a la concepción de familia diversa de nuestra actual sociedad. 49 Es decir, es importante cómo y de qué forma estaba redactado ese mismo párrafo antes de que operara la reforma y entrase en vigor la nueva redacción, así como la crítica doctrinal anterior. Solo de esta forma podemos ser plenamente conscientes de la línea que ha seguido el legislador. En qué cuestiones se ha parado a precisar y aumentar los derechos y sobre qué sujetos ha incidido. Para este supuesto con la simple y rápida lectura del párrafo en comparación con la anterior redacción podemos observar tres cuestiones sustanciales y fundamentales en cuanto al fondo del asunto que implican cambios palmarios y radicales en la configuración legal de la legítima estricta. Estas tres modificaciones, indudablemente, cuestionan la intangibilidad de la legítima y aumentan la facultad del causante para testar libremente. -En primer lugar, el legislador opera un cambio de verbo de total relevancia en la confección legal del artículo 808 del Código Civil en la antigua redacción se hacía indicar que el causante ``podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos´´. Por tanto, teniendo en consideración la anterior redacción del artículo 808 del Código Civil se puede entender que en ningún caso y bajo ningún concepto el testador podía disponer de la legítima estricta de los restantes legitimarios. Sin embargo, sí le posibilitaba el precepto establecer una sustitución fideicomisaria sobre esa porción hereditaria si cumplía con el requisito previsto en el propio artículo (que uno de sus legitimarios estuviera incapacitado judicialmente y la sustitución fideicomisaria se estableciera a favor de este último). Pero con la nueva redacción del artículo todo cambia de forma sustancial. Así queda el párrafo cuarto tras la reforma 8/2021: ``Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad´´ En atención a la nueva redacción podemos comprender tras una sola lectura que el legislador permite al causante disponer de esa legítima en favor de aquel otro legitimario que se encuentra en situación de discapacidad. Pero lo cierto es que el párrafo no termina ahí, ya que a continuación indica lo siguiente: ``En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.´´ ``Salvo disposición contraria del testador´´ es una expresión que evidentemente indica que, si el causante dispone de la legítima estricta de los restantes legitimarios en favor del hijo con discapacidad y no señala nada más, el hijo beneficiado por los efectos jurídicos de este artículo disfrutará de los efectos del precepto en la forma legal que la propia redacción del párrafo cuarto indica, en este caso los bienes pasarán al legitimario con discapacidad en régimen de sustitución fideicomisaria de residuo. 50 Pero ese ``salvo disposición contraria del testador´´ parece facultar al causante para negarse a disponer de la legítima estricta en la forma legal estandarizada por el propio artículo. Parece entenderse que el precepto prevé la figura de la sustitución fideicomisaria de residuo como una suerte de salvavidas que guíe la forma de disposición por parte del testador de la legítima estricta de los restantes legitimarios para el caso en que el causante no haya previsto de qué forma disponer de esta legítima estricta. Porque el precepto, previamente habilita, al testador a disponer de la legítima, cuando claramente señala que: ``el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad´´. Si hubiera querido que la única forma de transmisión de la legítima fuese a través de la sustitución fideicomisaria de residuo, ¿no habría sido más lógico mantener la anterior redacción y tan solo añadir la palabra ``residuo´´? La anterior redacción rezaba así: ``el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta´´. Al legislador le hubiera valido mantener tal redacción añadiendo la palabra `` de residuo´´. Sin embargo, modifica tal expresión haciendo indicar que el causante ahora sí puede disponer del tercio de legítima estricta de los restantes legitimarios que no se encontraran en una situación de discapacidad. Siendo idéntica tal redacción a la que aparece en el actual párrafo segundo del mismo artículo y que hace referencia a la posibilidad legal del testador de disponer sobre el tercio de legítima de mejora: ``Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.´´ La doctrina es reticente a entender que el legislador puede disponer de la legítima estricta de los restantes legitimarios en el supuesto previsto en el párrafo cuarto del 808 pero, sin embargo, es completamente aceptada la facultad del testador para disponer del tercio de legítima de mejora entre sus descendientes ya sean directos (hijos) o de segunda línea de consanguineidad (nietos). Es curioso porque, como ya he comentado, la redacción dispuesta por el legislador es la misma en cuanto que permite a través del 808 del Código Civil que el causante disponga de la misma en ambos supuestos. Por tanto, siguiendo la línea crítica que he mantenido a lo largo de la totalidad de este Trabajo Fin de Máster, en mi opinión, tal y como está redactado este artículo la Ley permite disponer de la legítima estricta al causante y permite que éste disponga en contrario de la sustitución fideicomisaria de residuo. A su vez, el artículo 813 del Código Civil faculta al testador para no respetar la legítima en los casos tasados en la Ley: ``El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley´´. Por tanto, ¿cuál es el impedimento para permitir disponer al causante de la legítima estricta en el supuesto previsto por el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil?. Bajo mi punto de vista crítico no existe ningún impedimento legal que evite que el causante pueda disponer de la legítima si en el supuesto concreto se aúnan los requisitos previstos en el párrafo cuarto del 808. 51 Si bien es verdad que la redacción del artículo 813 del Código Civil continúa indicando que: ``Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808´´. A este respecto, tengo que señalar que bajo mi sentido crítico no contradice la opinión vertida en este Trabajo Fin de Máster, puesto que el artículo 813 permite disponer de la legítima si está tasado en la Ley y, además, permite también que el testador pueda gravar la legítima en el supuesto del 808. Es decir, faculta al causante para gravar la legítima pero también le faculta para disponer de ella, pues así lo prevé un precepto legal (el párrafo cuarto del 808 del Código Civil). -En segundo lugar, la siguiente modificación operada por el legislador sobre el artículo 808 desde la anterior redacción introducida por la reforma 41/2003 hasta la redacción actual que salió a la palestra a través de la nueva reforma realizada en 2021 es la ampliación exponencial de sujetos que pueden beneficiarse de los efectos jurídicos previstos en el párrafo cuarto (objeto central de este Trabajo Fin de Máster). Esta modificación se basa en el cambio de circunstancias que la Ley prevé para permitir al causante disponer o gravar la legítima estricta de los restantes legitimarios en favor del legitimario que aúne los requisitos dispuestos en el párrafo cuarto del artículo 808 del Código Civil. El paso de ``sujetos incapacitados judicialmente´´ que se establecía en la anterior redacción en relación a lo que se prevé hoy en día ``sujetos que se encuentren en situación de discapacidad´´ provoca un aumento exponencial y de enormes consideraciones sobre los supuestos en los que se pueden concretar los efectos jurídicos del precepto y, en consonancia, también aumentan los sujetos que pueden disfrutar los efectos del artículo 808. La única explicación que se otorga en este sentido por la doctrina es la de la equivalencia, pero a todas luces, no resulta equivalente aquellos sujetos incapacitados judicialmente con aquellos en situación de discapacidad. Si el legislador no hubiera tenido una intención aperturista en el sentido de la facultada del causante para testar libremente habría podido ejecutar otras vías para seguir capando los efectos del artículo y limitando sus efectos a sujetos muy concretos. Por ejemplo, el legislador podría haber optado por limitar los sujetos a aquellos que tuviesen reconocida mediante resolución judicial curatela o medidas de apoyo u otras figuras jurídicas similares (ya residuales) que vienen a sustituir el régimen jurídico de los incapacitados judicialmente del antiguo Código Civil a partir de la reforma operada en 2021. Sin embargo, en lugar de realizar esto, siendo completamente viable preverlo legalmente, el legislador decide ampliar el ámbito de efectos del artículo, aplicando éste a todo aquel sujeto que se encontrare en situación de discapacidad. El legislador plantea una ampliación pluridireccional, es decir, en todos los sentidos, tanto respecto a los sujetos que activan los efectos jurídicos del artículo como en los propios efectos del precepto. 52 Ello supone la consolidación de una tendencia aperturista. El legislador consciente de la necesidad social de protección a aquellos sujetos en situación de discapacidad y, entendiendo los cambios continuos e imparables en el ámbito social en cuanto a la concepción de la familia, contesta con firmeza mediante la redacción del 808. Ante la irremediable evolución de la sociedad, la adaptación legislativa no es una opción, sino una necesidad, es por ello que el legislador, comprendiendo este extremo, modifica la redacción del precepto aumentando la facultad del causante para testar de forma libre y transmitir la legítima estricta de sus legitimarios sin más condiciones que su voluntad. -Precisamente, el tercer aspecto que me ha quedado más que fundamentado y esclarecido a través de la redacción de este Trabajo Fin de Máster ha sido el cambio en el concepto de familia, en cuanto que el linaje familiar no tiene ni una décima parte de relevancia respecto a nuestras generaciones precedentes. En este sentido, algunas Comunidades Autónomas como Aragón, País Vasco o Navarra ya prevén en su Derecho foral concepciones civilistas de Derecho sucesorio en la que se le otorga mucha más importancia a la voluntad de quien testa en lugar de a la intangibilidad e imposibilidad de disponer de la legítima estricta que históricamente se viene reflejando en el Derecho común. Solo por poner un ejemplo ilustrativo el Código de Derecho Foral de Aragón prevé una legítima colectiva en cualquier supuesto (no siendo necesario que uno de los legitimarios se encuentre en situación de discapacidad) a través de los artículos 486 y 487 del texto legal anteriormente referenciado se da viabilidad legal a la existencia de una legítima colectiva en los siguientes términos: ``La mitad del caudal fijado conforme al artículo 489 debe recaer en descendientes, de cualquier grado, del causante, que son los únicos legitimarios. Esta legítima colectiva puede distribuirse, igual o desigualmente, entre todos o varios de tales descendientes, o bien atribuirse a uno solo. Si no se ha distribuido o atribuido de otra manera, la legítima colectiva se entiende distribuida entre los legitimarios de grado preferente conforme a las reglas de la sucesión legal.´´ Este artículo destruye por sí solo la figura jurídica del legitimario tal y como la conocemos en el Derecho común, en tanto que permite desheredar a cualquiera de los legitimarios y otorgar toda la legítima colectiva a uno solo de ellos. Si yo fuese un ciudadano aragonés me sentiría bastante más respaldado por el Derecho Foral de lo que me transmite la intangibilidad estricta y absoluta de la legítima que la doctrina parece querer mantener a toda costa, obviando la evolución social y los principios generales del Derecho que parecen indicar que cuando se trata de la disposición mortis causa del patrimonio que un sujeto ha ido acumulando durante toda su vida, la Ley debe respetar la voluntad de dicho propietario. Era necesario indicar un ejemplo que refleja la situación existente en otras Comunidades Autónomas de nuestro Estado. En Aragón, para privar a uno de los legitimarios de su cuota de legítima no hay que reunir requisito alguno, ni siquiera una justificación. Lo único que se 53 tiene en cuenta a la hora de repartir y transmitir la llamada legítima colectiva es la voluntad del causante. En consecuencia, si extendiésemos lo que sucede en Aragón al resto del territorio español tendríamos una situación que previamente ya ha sido probada a través del Derecho Foral, por tanto, todas las voces agoreras que anuncian un completo desastre y desaparición de la familia tal y como la conocemos si tomamos con literalidad el precepto 808 del Código Civil y aplicamos sus efectos jurídicos son cuanto menos poco precisas. No es que desaparezca la familia, es que, la familia, tal y como indico en la introducción de este Trabajo Fin de Máster, se ha diversificado y modernizado hasta el punto de que ha cambiado su estructura de forma sustancial. Por ello, todo aquello del linaje y de transmitir los bienes de generación en generación parece anticuarse a velocidad de vértigo y cada día que pasa la sociedad demanda una mayor relevancia a la voluntad del testador en lo que a disponer mortis causa de su patrimonio se refiere, para que, de esta forma, sea el propio testador quien elija a cuál de sus legitimarios transmite la porción que también el propio causante determine. Pero a través de este Trabajo Fin de Máster no abogamos por una completa desaparición de la figura de la legítima estricta, en tanto que para supuestos determinados puede ser necesaria. Centrándonos en el párrafo del precepto que da título a este Trabajo lo que sí tenemos la certeza es que en opinión del autor que suscribe este TFM debería facultarse al causante para que cuando éste tuviese un hijo con discapacidad pudiera disponer de forma completa de la porción de legítima estricta de los restantes legitimarios en favor de éste. Son varios los motivos que están repartidos por todo el cuerpo de este documento, pero podríamos resumirlo en cuatro razones fundamentales que me llevan a seguir la misma línea de pensamiento. -En primer lugar y aquí no voy a explayarme porque es la razón más fundamentada en este Trabajo Fin de Máster es la importancia que hay que otorgar a la voluntad del causante. En aras de respetar su propio patrimonio y la disposición del mismo con cuantos menos impedimentos sea posible. No siendo posible ahondar más en la cuestión, pues ésta ha sido analizada desde todos los puntos de vista, me gustaría resaltar por último la confianza y seguridad que adquieren los progenitores de un hijo con discapacidad cuando tienen la certeza de que aunque ellos fallezcan ese hijo va a estar protegido por cierto patrimonio que le han podido transmitir sin impedimentos legales -En segundo lugar y, como circunstancia que también es esencial tener en cuenta es la situación de discapacidad de uno de los legitimarios. Esto parece fundamentar la facultad que la Ley confía al testador, pero también resulta una protección a aquellos que se encontraren en situación de discapacidad, esto está previsto a través del artículo 49 de la Constitución Española, por tanto, podemos afirmar que, habilitado legalmente, el legislador cumple con lo que se ordena en nuestra Ley marco. 54