Racionalidad jurídica y globalización. Paradojas y perplejidades en torno al ordenamiento jurídico

CAMPUZO, A. J. 223 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 Racionalidad juRídica y globalización. PaRadojas y PeRPlejidades en toRno al oRdenamiento juRídico Alfonso de Julios-Campuzano 1 CAMPUZANO, A. J. Racionalidad jurídica y globalización. Paradojas y perplejidades en torno al ordenamiento jurídico. Rev. ciên. jur. e soc. da Unipar. Umuarama. v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008. Resumen: En la era de la globalización, el ordenamiento jurídico ha quedado convertido en un entramado normativo difuso profundamente interdependiente, en el que las normas se conectan unas con otras, trascendiendo las fronteras, en interminables redes normativas que conectan entre sí fuentes jurídicas diversas cuya origen no es precisamente el dato determinante de su validez. Acorde, con ello, la concepción tradicional del imperio de la ley precisa ser profundamente repensada, para situarla en un nivel geográfico mayor: no se trata solamente de trasladar el ámbito espacial de protección a círculos geográficos mayores, sino de elaborar conceptos e instituciones jurídicas que garanticen que la ley, democráticamente legitimada conforme a las exigencias formales y a las demandas sustantivas de su producción normativa, no será transgredida. PalabRas-llaves: Globalización, Derecho, Racionalidad jurídica, Imperio de la ley. Racionalidade juRídica e globalizaÇÃo PaRadoxos e PeRPlexidades em toRno ao oRdenamento juRídico Resumo: Em era de globalização, o ordenamento jurídico ficou convertido em uma estrutura normativa difusa e profundamente interdependente, em que as normas se conectam umas com as outras, transcendendo as fronteiras, em intermináveis redes normativas que conectam entre si fontes jurídicas diversas, cuja origem não é precisamente o dado determinante de sua validez. De acordo, com isso, a concepção tradicional do império da lei precisa ser profundamente repensada, para situar-la em um nível geográfico maior; não se trata somente de trasladar o âmbito espacial de proteção a círculos geográficos maiores, mas sim de elaborar conceitos e instituições jurídicas que garantam que a lei, democraticamente legitimada conforme as exigências formais e as demandas oriundas de sua produção normativa, não será transgredida. 1Profesor Titular de Filosofía del Derecho Universidad de Sevilla Racionalidad Jurídica y Globalización224 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 PalavRas-chave: Globalização, Direito, Racionalidade Jurídica, Império da Lei. juRidical Rationality and globalization: PaRadoxes and PeRPlexities aRound the legal system abstRact: in a globalization era, the legal system has been converted in a diffuse normative structure highly interdependent in which the norms connect with one another, going beyond boundaries, in never-ending normative nets connecting several juridical sources to each other whose beginning is not precisely a determinant datum of its own validity. According to that, the traditional conception of the empire of law needs to be deeply rethought in order to place in a higher geographical level. It is not only about translate the spatial scope of protection into higher geographical halos but also making out concepts and juridical institutions capable of ensuring Law, democratically legitimated according to formal demands as well as from normative production, will not be disobeyed. Key WoRds: Globalization. Law. Juridical Rationality. Rule of Law. 1. la globalización y el deRecho: entRe el véRtigo y la cRisis Se ha escrito mucho de la globalización, tanto que el exceso de literatura provoca una irremediable sensación de hartazgo. Desde hace ya algunos años el concepto de globalización se ha instalado con persistencia en el lenguaje común, pero también en el ámbito de las ciencias sociales. La globalización es, qué duda cabe, un tópico de las investigaciones contemporáneas, un lugar común y, quizás también, un fetiche semántico peligroso por maleable. Por eso, hablar de globalización entraña a estas alturas un cierto desafío: es el reto de decir algo nuevo, algo digno de ser tenido en cuenta en esta marejada de ideas y de discursos no siempre rigurosos. ¿Y por qué tanta atención a este fenómeno? Por nuestra parte entendemos que la globalización constituye, sin duda alguna, una de las claves explicativas de nuestro tiempo. Su capacidad transformadora está alterando drásticamente los procesos socioeconómicos y forzando, de manera simultánea, un repertorio más amplio de cambios complejos que alcanza a los diferentes ámbitos de la vida social. Por globalización nos referimos, pues, a un conjunto poliédrico y a menudo contradictorio de procesos económicos, políticos, sociales y culturales que son característicos de nuestra era. En términos económicos, las figuras más relevantes de la globalización, liderada por firmas multinacio- CAMPUZO, A. J. 225 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 nales, son el desarrollo de redes de producción internacionales, la dispersión de las plantas de producción entre diferentes países, la fragmentación técnica y funcional de la producción, la fragmentación de la propiedad, la flexibilidad de los procesos productivos, el abastecimiento mundial, la interpenetración de los mercados financieros internacionales, los flujos transnacionales de información, los cambios en la naturaleza del empleo y el surgimiento de nuevas formas de trabajo. Desde este punto de vista, la globalización ha supuesto la aparición de nuevos actores, tales como las organizaciones no gubernamentales, las corporaciones transnacionales y los movimientos sociales, y ha tendido a debilitar, fragmentar e incluso reestructurar, el Estado2. Partiendo de estas evidencias, José Eduardo Faría advierte que la globalización precisa de la articulación de nuevos paradigmas del jurídico. Se trata, como puede apreciarse, de algo esencial a la tarea de reconstruir el fragmentado panorama de un derecho desbordado por la propia aceleración de las coordenadas espacio-tiempo. Y es que el proceso exponencial de aceleración e integración de mercados, de flujos financieros, económicos y de mercancías a nivel planetario, ha provocado una espiral creciente de reacciones de descentralización y fragmentación del poder. La creciente concentración a nivel global del poder económico desafía continuamente las estructuras político-jurídicas contemporáneas, que se ven desbordadas por la irrupción de las coordenadas tecnológicas en el ámbito de la producción, del consumo y de la distribución de los bienes. Hemos entrado, sin duda, en una nueva configuración de las relaciones económicas, sociales y políticas que está alterando drásticamente nuestra propia comprensión de la realidad y la propia capacidad del orden jurídico para dar respuesta a demandas apremiantes. Por eso, indica Faria, el pensamiento jurídico contemporáneo parece estar enfrentándose a un drama de singular relevancia pues, hasta hace muy poco tiempo, el escenario social, político, económico y cultural se había identificado con los Estados-nación y con su capacidad para articular y ordenar políticas públicas en orden a la consecución de determinados fines colectivos. El Estado, a través de sus mecanismos de representación y legitimación, era el principal actor de la vida política, un actor libre, autónomo y soberano, dotado de condiciones jurídicas y políticas para la producción de normas y la implementación de políticas3. Ese escenario es, ya, desde ahora, una reminiscencia del pasado. El complejo mundo de las relaciones internacionales ha dejado de ser unitario y también cesó de ser internacional en el sentido más puro del término. Frente a la simplicidad del contexto internacional, el espacio global es, a su vez, el precipi- 2 Snyder, F., Global Economics Networks and Global Legal Pluralism, EUI Working Papers, 99/6 European University Institute, Florencia, 1999, p. 6. 3 Faria, J.E., O Direito na economia globalizada, reimpr., Malheiros, Sao Paulo, 2000, p. 14. Racionalidad Jurídica y Globalización226 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 tado de una multiplicidad de espacios y de escenas geográfico-temporales que se superponen y que se interseccionan. En ese nuevo orden socio-económico poliédrico y multicéntrico, como ha puesto de relieve Faría: “el derecho positivo afronta dificultades crecientes en la edición de normas vinculantes para los distintos campos de la vida socio-económica; sus “reglas de cambio”, sus “reglas de reconocimiento” y sus “reglas de adjudicación”, que hasta entonces aseguraban la operatividad y la funcionalidad del sistema jurídico, se revelan ahora ineficaces; los derechos individuales, los derechos políticos y los derechos sociales, institucionalizados desde hace tiempo, son crecientemente “flexibilizados” o “descontitucionalizados”;(...) la multiplicación de reivindicaciones por derechos de naturaleza supranacional relativiza el papel del Estado-nación, cuyo trazo característico principal es -entre otrosla territorialidad como unidad privilegiada de interacción; y las tradicionales normas abstractas, generales e impersonales, articuladas en términos jerárquicos por una estructura constitucional, se ven crecientemente desafiadas en su efectividad por la aparición de reglas espontáneamente generadas en los diferentes ramos y sectores de la economía”4. 2. la desveRtebRación del oRdenamiento juRídico Heydelbrand ha analizado las interacciones entre derecho y globalización desde un doble enfoque: a) por un lado, resulta evidente que en la expansión de la globalización económica el derecho está siendo exportado junto con otros bienes y servicios culturales, en un proceso que puede ser llamado la globalización del derecho; b) por otro lado, la globalización económica puede ser contemplada como un fenómeno cuyas consecuencias estructurales provocan mutaciones en el imperio de la ley, independientemente de que esas transformaciones se produzcan en un contexto nacional o transnacional. La globalización económica constituye así la muestra más importante de un proceso que no sólo exporta y globaliza el derecho, sino que produce también alteraciones relevantes en el imperio de la ley debido, en parte, a la interpenetración entre Estados y economías y, en parte, también, a la naturaleza transnacional y extranacional del proceso5. De este carácter bifronte de la globalización en lo que atañe a sus consecuencias jurídicas se desprenden sin duda algunas conclusiones interesantes: 1) en primer lugar, que la apertura de los mercados y su interdependencia creciente propician un trasvase del derecho como mercancía, como producto cultural y objeto de consumo, de manera que se produce una homogeneización jurídica a 4 Faria, J.E., O Direito..., cit., p.15. 5 Cfr. Heydelbrand, W., “From Globalisation of Law to Law under Globalisation” en Nelken, D. y Feest, J. (eds), Adapting Legal Cultures, Hart, Oxford, 2001, p. 117. CAMPUZO, A. J. 227 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 través del mercado, una homogeneización que aproxima y que propicia la confluencia de tradiciones jurídicas diferentes mediante la acción subliminal de la penetración mercantil: asistimos, por tanto, a un proceso de asimilación jurídica a través del mercado que propicia la exportación de los modelos jurídicos occidentales; 2) en segundo lugar, que el impacto estructural de la globalización sobre el derecho está transmutando la propia dinámica de la normatividad jurídica, alterando drásticamente su configuración y remodelando el marco institucional y legal, en orden a la consecución de modelos jurídicos flexibles y fácilmente adaptables a la versatilidad de una producción desterritorializada. Así, el derecho queda a merced de las fuerzas económicas que, libres de ataduras como consecuencia de su transnacionalización, rediseñan las relaciones jurídicas, los modelos de contractualidad y las instituciones y normativas nacionales para adaptarlas a los requerimientos de este nuevo modelo de organización económica. La globalización supone, así, una ruptura importante en lo referente a las formas de producción jurídica. Adiós al imperio del derecho uno y estatal, cuya existencia presuponía racionalidad y orden. Adiós al protagonismo jurídico del Estado como elemento vertebrador del sistema jurídico, como actor único en el escenario de una producción legislativa centralizada6. Se acabó el imperio del derecho estatal porque su reino ya no es de este mundo; ya no nos sirve para solucionar la cascada de problemas que afectan al género humano en cualquier lugar del planeta7. El nuevo escenario está plagado de incertidumbres, incertidumbres que penetran también en la esfera jurídica; la existencia de un panorama jurídico complejo, difuso y deshilvanado no puede sino sumirnos en la perplejidad. La expansión de las nuevas formas de organización económica se proyecta hacia el ámbito político creando formas también nuevas de distribución del poder que vienen a superponerse o a limitar, jurídica o fácticamente, el alcance competencial efectivo de las estructuras jurídicas estatales. El derecho formal del Estado se ve así constreñido por un caudal normativo flexible, cuya producción ignora garantías esenciales del Estado de Derecho, un derecho que se elabora al margen tanto de las exigencias básicas de legitimación democrática 6 Sobre este aspecto, Prieto Sanchís concluye: “En suma, la concepción decimonónica de las fuentes del Derecho, que prácticamente se reducía al monopolio y a la omnipotencia del Derecho del Estado, expresado a través de la ley, puede considerarse superada” (Prieto Sanchís, L., Constitucionalismo y Positivismo, seg. edic., Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Fontamara, México, 1999, p. 19). 7 La vastísima bibliografía sobre la crisis del modelo estatal es tan prolija que podría llenar bibliotecas enteras. Para una sucinta aproximación a esta problemática se pueden consultar algunos análisis interesantes, recogidos en Held, D. and McGrew, A. (eds), The Global Transformations Reader. An introduction to the Globalization Debate (Polity Press, Cambridge, 2000), son los de Keoane, R.O., “Sovereignty in International Society”,. pp. 109-123; Krasner, S.D., “Compromising Westphalia”, pp. 124-135; Mann, M., “Has Globalization Ended the Rise and Rise of the Nation-State?”, pp. 136- 147, y Strange, S., “The Declining Authority of the States”, pp. 148-155. Racionalidad Jurídica y Globalización228 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 de carácter consensual como de los criterios de legitimidad de las normas en función de su contenido, cuyos límites vienen establecidos en las constituciones estatales en forma de derechos fundamentales. La ingente producción normativa de los múltiples centros de poder en la era de la globalización conculca garantías y principios esenciales del derecho moderno, como la propia publicidad de las normas y los cauces procesales de producción establecidos en garantía de los propios ciudadanos. En el ámbito de la producción jurídica estatal asistimos también a un proceso de desvertebración que se ve redimensionado en la era de la interdependencia. Como advierte Zagrebelsky, nuestro tiempo está marcado por la pulverización del derecho legislativo, fenómeno que tiene su causa en la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal, normas, en definitiva, de reducida generalidad o de bajo grado de abstracción. Las razones de esa desaparición de los rasgos clásicos de la ley se pueden cifrar, sintéticamente, en el carácter extraordinariamente heterogéneo de nuestras sociedades, compuestas por una amplia diversificación de grupos y estratos sociales que provoca una acentuada diferenciación de tratamientos normativos, ya sea como implicación empírica del principio de igualdad del Estado social, ya como consecuencia de la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador. Además, la vitalidad de esos grupos exige con frecuencia la promulgación de normas jurídicas específicas y temporales, cuya producción afecta al principio de abstracción. Debe considerarse, por último, el carácter crecientemente “contractual” de los contenidos de la ley, en la medida en que los procesos de elaboración legislativa están cada vez más mediatizados por la intervención de múltiples actores sociales (organizaciones de consumidores, sindicatos, partidos, etc.) que “consensúan” con el poder político el contenido de las normas, lo cual resuma ocasionalidad. Esa amplia “contractualización” de la ley produce una situación en la que las mayorías legislativas de carácter político son sustituidas, cada vez con más frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de intereses que operan mediante el sistema del do ut des. Al socaire de este regateo, la racionalidad del ordenamiento queda seriamente comprometida, pues a menudo las leyes pactadas, para poder conseguir el acuerdo social y político que persiguen, no sólo resultan contradictorias, caóticas y oscuras, sino que transmiten la idea de que todo es susceptible de transacción entre las partes, incluso los más altos valores, los derechos inalienables. La ocasionalidad que esto provoca, sentencia Zagrebelsky, “es la perfecta contradicción de la generalidad y abstracción de las leyes, ligadas a una cierta visión racional del derecho impermeable al puro juego de las relaciones de fuerza...En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiración de la ley a convertirse en factor de ordenación. Más bien expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, CAMPUZO, A. J. 229 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 poner remedio ex post factum”8 Simultáneamente a la quiebra interna de los principios de generalidad de la producción normativa, se multiplican en el ámbito transnacional las instancias productoras de normatividad con lo que la concepción monista del fenómeno jurídico, que identificaba el derecho con el derecho del Estado en cuanto derecho único y racional, queda definitivamente superada por nuevos cauces y formas de producción jurídica que penetran los ámbitos hasta ahora inaccesibles y autosuficientes de los ordenamientos jurídicos estatales. De esta guisa, se generan, en expresión de Habermas, “agujeros de legitimidad”, ocasionados, fundamentalmente, por los desplazamientos de competencias del Estado no sólo a nivel supranacional. En este ámbito, la proliferación de organizaciones internacionales de configuración y características diversas provoca una eclosión de normatividades en conflicto que se interrelacionan creando relaciones mutuas de interdependencia y de recíproca exclusión. Junto a las organizaciones gubernamentales internacionales y las conferencias internacionales permanentes, las organizaciones no gubernamentales, como Amnistía Internacional y Greenpeace, tienen cada vez un poder mayor en el contexto transnacional y acceden con facilidad a la red informal de instancias productoras de derecho. Como ha subrayado Nowrot, en el contexto de las complejas interacciones de la globalización la sociedad internacional ha de funcionar como un sistema abierto que posee la flexibilidad necesaria para conformar una nueva dinámica de desarrollo del sistema internacional, a través de la incorporación de nuevas y poderosas entidades no estatales capaces de actuar como sujetos del derecho internacional y proporcionar un marco jurídico para sus actividades9. 3. ¿el obituaRio de la Razón juRídica? En este trance, el ordenamiento jurídico, en cuanto conjunto sistemático, completo y coherente de normas jerárquicamente ordenadas entre sí, parece quedar relegado al museo donde reposan inertes los más preciados tesoros de la tradición jurídica occidental. No faltan en este sentido las voces que proclaman, sin más, su defunción; otros, muchos más cautos en la administración de diagnósticos, se mantienen perennemente dubitativos, reacios a abandonar los esque- 9 Para un estudio exhaustivo del impacto de las ONG sobre el derecho contemporáneo, cfr. Nowrot, K., “Legal Consequences of Globalization: The Status of Non-Governmental Organizations Under International Law”, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 6, 1999, pp. 579-645 (cfr. Especialmente, p. 613 ss.); Sobre la pérdida creciente de protagonismo de los Estados en el ámbito internacional y el auge de nuevos foros puede verse Habermas, J., La constelación posnacional. Ensayos políticos, Paidós, Barcelona, 2000, pp. 94 ss. 8 Cfr. Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995, pp.36-38. Racionalidad Jurídica y Globalización230 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 mas de una teoría jurídica que muestra síntomas alarmantes de agotamiento. Ese parece ser el tenor de la obra de Michelle van der Kerchove y Fraçois Ost, Legal System. Between Order and Disorder10. El planteamiento de estos autores se condensa en unas cuantas tesis principales: 1) en primer lugar, la imposibilidad de un orden legal que garantice las características formales de predictibilidad, independencia, consistencia y completitud más allá de un cierto grado sin el cual se producirían ciertas disfunciones, cuya trascendencia podría poner en riesgo la propia existencia del ordenamiento jurídico; 2) en segundo lugar, que la precisión extrema en la formulación de las normas legales conduce lógicamente a la rigidez del ordenamiento, de la cual sólo es posible escapar mediante la alteración constante de los contenidos prescriptivos de las normas jurídicas, del mismo modo que la adopción de criterios exhaustivos para identificar a las normas priva al derecho de la posibilidad de adaptarse a situaciones críticas o ante una novedad imprevisible; 3) en tercer lugar, el deseo de eliminar cualquier forma de redundancia entre diferentes normas es tanto un factor de imprevisibilidad, como un obstáculo a la comunicación. La consistencia espontánea de un sistema legal sólo puede ser lograda al precio de una impracticable unificación de autoridades normativas, una rigidez perjudicial y un grado de uniformidad de los regímenes jurídicos aplicables que es difícil de aceptar; 4) Por último, la completitud del ordenamiento legal sólo puede realizarse espontáneamente excluyendo la posibilidad de resolver cualquier cuestión legal que es imprevisible o simplemente no prevista. La aceptación incondicional y el mantenimiento a largo plazo de estas disfunciones podría poner en peligro la propia supervivencia del ordenamiento jurídico11. Aulis Aarnio ha analizado estas cuestiones con destreza y lucidez en su obra Reason and Authority12. Para el profesor escandinavo, la relación entre Estado, derecho y sociedad se ha tornado problemática en las sociedades postindustriales. La creciente intervención estatal en la ordenación social ha generado mutaciones profundas en la propia estructura del Estado, en el modelo de producción jurídica y en los criterios de legitimidad. El fortalecimiento de la capacidad normativa de la burocracia administrativa ha redundado en un debilitamiento correlativo del poder legislativo, cuyas potestad normativa se ha desplazado hacia la administración. La formulación de las normas por la maquinaria administrativa en base a la constitución ha debilitado el principio de legalidad. La intervención creciente de la administración, unida al incremento de 10 Van der Kerchove, M. and Ost, F., Legal System. Between Order and Disorder, Oxford University Press, Oxford, 1994. 11 Cfr. Van der Kerchove, M. and Ost, F., Legal System. Between Order and Disorder, cit., p.175. 12 Cfr. Aarnio, A., Reason and Authority. A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics, Dartmouth, Aldershot, 1997, pp. 39-47. CAMPUZO, A. J. 231 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 especialistas, ha propiciado una “tecnificación” de la racionalidad jurídica que se ha tornado así en una racionalidad instrumental, de lo cual se desprenden algunas consecuencias: a) en primer lugar, los fines son determinados por los medios o la selección de medios es justificada, ex post facto, por referencia a ciertos fines. De este modo, sólo los fines viables son aceptados por quienes ostentan el poder como puntos de partida de su actividad; b) en segundo lugar, lo que es considerado viable depende cada vez más del dictamen de los expertos dentro de la administración. El otorgamiento de esa prioridad a los expertos se justifica en base a “necesidades materiales”; c) en tercer lugar, el fin no es siempre el mejor posible, sino el resultado que satisface a las partes que participan en el proceso decisorio. La administración en su conjunto ha dejado de funcionar como un medio para la realización de fines y funciona, cada vez más a menudo, como el foro de conciliación de intereses diferentes; d) la administración ha continuado haciéndose cada vez más complicada, lo cual se ha traducido en problemas de coordinación y, en ciertos casos, en la producción de soluciones conflictivas. De ello se derivan, al menos, dos consecuencias que el autor considera relevantes. La primera de ellas es que los ciudadanos se retiran progresivamente de la administración, al menos al nivel de la adopción de decisiones pues, en la medida en que éstas quedan reservadas al reducido círculo de los expertos, sólo unos cuantos -los que hayan alcanzado un alto grado de calificaciónpodrán incorporarse a ella. La segunda se refiere al fortalecimiento del papel de los grupos de intereses, cuyo protagonismo tiende a centrar los procesos decisorios en su participación en detrimento de una participación activa de la sociedad civil. Por diversos caminos, llegamos entonces al mismo lugar: la crisis de legitimidad de las democracias contemporáneas. El derecho de nuestras sociedades está severamente aquejado de una crisis de legitimidad que alcanza de lleno al Estado constitucional: “Esto ha venido a significar, sobre todo, que la idea original del Estado constitucional europeo, el sistema de argumentación racional de la representación parlamentaria y la publicidad exterior del Parlamento ha llegado a ser una fachada hueca. Los partidos no son, en realidad, grupos que persigan las reglas de racionalidad, sino coaliciones de poder en busca de intereses socioeconómicos. La publicidad exterior del Parlamento es, de nuevo, una publicidad manipulada por el Estado y los medios de comunicación en el que el ideal de interacción racional de las opiniones ya no se realiza”13. Al hilo de ello, Aarnio advierte, siguiendo a Kaarlo Tuori, que el derecho de nuestro tiempo está afectado por tres tendencias críticas: a) La crisis de la racionalidad interna del derecho: a medida que el ordenamiento jurídico crece y se hace más complejo, las viejas pretensiones de uni- 13 Cfr. Aarnio, A., Reason and Authority. A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics, cit., p. 42. Racionalidad Jurídica y Globalización238 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 ocurrir cuando el Estado-nación se estaba fraguando. El sistema de comunidades políticas nacionales permanece, por supuesto, pero es articulado en nuestros días a través de complejas redes administrativas, jurídicas, culturales, económicas y organizativas, así como por procesos que limitan y condicionan su eficacia; c) la soberanía nacional no ha sido aún completamente desplazada, sino que continúa subsistiendo. Sin embargo, las interacciones estatales resultan cada vez más complejas y la integración en sistemas regionales afecta tanto a su soberanía como a su autonomía; d) nuestra época está marcada por una serie de problemas-límite que desafía la tradicional distinción entre asuntos internos y asuntos externos, como consecuencia de lo cual se diluyen los límites entre la soberanía territorial de la nación-Estado y el ámbito internacional. Este crecimiento de los problemas transfronterizos crea lo que Held ha denominado comunidades de destino por superposición (‘overlapping communities of fate’)20. Este diagnóstico contribuye, sin duda, a una mejor comprensión del problema. Asistimos a la disolución del orden internacional en su concepción tradicional, empujado por una realidad emergente en la que los Estados y el derecho están redefiniendo a marchas forzadas su papel como elementos vertebradores de las organizaciones humanas. Y como consecuencia de ello, se revela la insuficiencia creciente de todo un modelo jurídico, cuyo elemento catalizador, el imperio de la ley, se está viendo desbordado día a día por las nuevas dinámicas políticas y socioeconómicas que genera la globalización. La impotencia de los ordenamientos jurídicos nacionales con todo su elaborado y sesudo arsenal teórico es una realidad palmaria; y frente a esos procesos globales, el derecho se ve continuamente desafiado ante la necesidad de proporcionar respuestas perentorias a la avalancha de problemas cotidianos que trascienden las limitadas capacidades de los ordenamientos jurídicos estatales. La “Lucha por el Derecho”, evocando el título de aquella célebre obra de Rudolf von Ihering, recaba en nuestros días un esfuerzo por la globalización del derecho21: un esfuerzo comprometido con la racionalidad, con la justicia sustantiva y con las garantías formales del orden constitucional. Es la lucha por la regulación frente a la desregulación, que deberá dar cuenta de sus logros y de sus fracasos. Es el momento de responder a los desafíos de la globalización con una profesión de fe en el derecho y en los valores que representa. 20 Held, D., “Regulating Globalization?”, en en Held, D., and McGrew, A. (eds), The Global Transformations Reader. An Introduction to the Globalization Debate, cit., pp. 423-424. 21 Evocamos aquí el sugerente título de un trabajo de Shapiro, M., “The Gobalization of Law”, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 1, 1993, pp. 37-64. CAMPUZO, A. J. 239 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 5. la Rehabilitación del imPeRio de la ley en la globalización En este marco conceptual, los hechos nos revelan con obstinada insistencia la creciente consciencia de crisis de la legalidad a nivel transnacional que contribuye, sin duda, a ahondar en la insuficiencia del modelo estatal y en la sensación de desprotección y abandono de la ciudadanía. No por casualidad la comunidad internacional comienza a caer en la cuenta de este profundo vacío de legalidad que, de no remediarse, nos conducirá al ocaso de la racionalidad jurídica como expresión del propósito de ordenar racionalmente la coexistencia. En ese contexto, los empeños por reformular la soberanía estatal en el concierto mundial, responden, precisamente, a esa necesidad apremiante de restituir el primado de la legalidad frente a la precariedad del estado de naturaleza que tantas veces suele imponerse en las relaciones internacionales. Por eso, sumidos de lleno en una fase de crisis de la soberanía estatal, conviene recordar su nexo con el constitucionalismo a fin de redefinir los términos del debate: la soberanía no como un freno al imperio de la legalidad, sino como un instrumento al servicio del imperio de la ley en el ámbito internacional; la soberanía, en suma, como una expresión de compromiso irrevocable con los valores que representa el orden constitucional. Una soberanía necesariamente cooperativa e interdependiente que alcanza su culminación en la integración creciente de los Estados en instancias y foros internacionales, y cuyo compromiso inequívocamente humanista le conduce a la reafirmación de su vocación ilustrada y cosmopolita. Lejos de aquellas ensoñaciones utópicas antiestatistas, creemos, firmemente, que la rehabilitación del derecho en el contexto transnacional precisa de la reformulación de la soberanía en este nuevo escenario, una soberanía flexible, abierta, porosa y permeable, pero firmemente comprometida con el núcleo axiológico que representa el orden constitucional, una soberanía capaz de interactu- ar en este escenario global para contrarrestar las fuerzas ocultas que se esconden tras la pantalla protectora de la globalización. Justamente, por ello, la reconstrucción del imperio de la ley a nivel global constituye un apremio inaplazable, pues en caso contrario corremos el riesgo de vivir bajo el reino de la apariencia: el de un derecho que no alcanza a regular la compleja realidad de nuestro tiempo y que, sin embargo, transmite con patética seguridad la sensación de que todo está bajo control. Recuperar el horizonte utópico que el imperio de la ley comporta, supone una apuesta por la internacionalización de la legalidad, una legalidad que, para ser éticamente valiosa, no puede ser axiológicamente neutra: precisa estar hondamente comprometida con los derechos humanos, con la igualdad ante la ley, con la certeza del derecho y con la interdicción de la arbitrariedad. Se trata, en suma, de restituir la Racionalidad Jurídica y Globalización240 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 racionalidad a un mundo desquiciado y eso, en nuestro tiempo, sólo puede realizarse desde una estructura institucional compleja capaz de superar las carencias alarmantes del modelo estatal. En mi obra La Globalización Ilustrada. Ciudadanía, Derechos humanos y Constitucionalismo, he tratado de mostrar que la globalización inaugura una nueva fase en el desarrollo del capitalismo con transformaciones decisivas en la ordenación social, cultural, política y jurídica. Este nuevo orden emergente provoca rupturas y discontinuidades que se manifiestan, fundamentalmente, en la crisis del modelo jurídico-político del Estado-nación, una crisis que, a modo de trípode, se sustenta sobre el fracaso de tres modelos teóricos abiertamente insuficientes para dar respuesta a las demandas apremiantes de este tiempo convulso: a) En primer lugar, la crisis del estatuto monista de la ciudadanía, que proclamaba una identificación plena entre nacionalidad, ciudadanía y titularidad de derechos, obstruyendo así el desarrollo de los principios ilustrados y negando la titularidad de derechos a aquellos que no poseen la condición de nacionales. b) En segundo lugar, la crisis del paradigma espacio-temporal de los derechos humanos, estrechamente vinculado a la concepción espacial delimitada por el protagonismo jurídico-político del Estado-nación, por un lado, y a la concepción temporal de los derechos subordinada a la constatación del daño en el presente, por otra. c) Finalmente, la crisis del modelo de constitución dirigente del Estado del bienestar, cuya insuficiencia programática terminó por convertir partes enteras y singularmente relevantes del texto constitucional en meras proclamas o, a lo más, en principios orientadores de la actividad política estatal, de acuerdo con las reglas económicas impuestas por los propios condicionamientos del sistema. Todo este panorama crítico revela, en realidad, la crisis de un modelo jurídico asociado al Estado-nación, un modelo de producción jurídica coronado teóricamente por el principio del imperio de la ley. Pues bien, si convenimos con lo anterior, habremos de concordar también con esta última tesis: la necesidad de reformular el imperio de la ley en las coordenadas de un mundo global. Si, efectivamente, el modelo de producción jurídica está amenazado por la emergencia de un nuevo orden, esta crisis no puede dejar de afectar a uno de sus más preciadas construcciones teóricas. Esa crisis, sin embargo, no nos permite aventurar un panorama fatídico e irresoluble, porque no es el imperio de la ley en sí mismo el que ha entrado en crisis, sino el modelo jurídico-político del Estado-nación sobre el que, históricamente, se ha sustentado22. Y en la medida en que ese modelo se revele insuficiente, también lo será la concepción del imperio de la ley a él aso- 22 Acerca de este declive del modelo estatal-nacional, Scheuerman subraya que la lógica capitalista conduce a los Estados a la concurrencia competitiva entre ellos y a la aplicación indiscriminada de la racionalidad del cálculo coste/beneficio: “Al final del siglo XX -sostiene nuestro autor-, el alcance CAMPUZO, A. J. 241 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 ciada. La crisis, por tanto, no apunta hacia el principio en sí mismo, sino hacia la concepción de éste vinculada al paradigma monista-estatalista de producción jurídica y a la consecuente construcción de las relaciones internacionales basadas en el protagonismo exclusivo y excluyente de los Estados. Es una crisis de ubicación espacio-temporal que plantea, irremisiblemente, la caducidad de las compartimentaciones geográficas como principio exclusivo de estructuración jurídico-política. Una crisis que atañe a la capacidad del derecho para trascender el reducido marco espacial del Estado-nación. Y con ello, enlazamos con la conclusión con la que cerrábamos ese trabajo sobre la globalización: la superación de esa triple crisis requiere el desarrollo de un nueva estructura institucional, política y jurídica, capaz de afrontar los desafíos del mundo global: un derecho construido desde la consciencia de que hay problemas cuya dimensión planetaria excede con mucho los angostos límites del Estado-nación, un derecho que incorpore una perspectiva geopolítica y que no renuncie, por ende, a considerar problemas globales en su irreductible, polimórfica e incuestionable complejidad; un derecho consciente de que los sistemas jurídicos plenos, autárquicos y acabados son, desde ahora, residuos del pasado, magníficas piezas de museo con cuya contemplación se deleitarán los juristas del mañana, pero que resultan precarias para abordar los problemas del presente. En la era de la interdependencia, el ordenamiento jurídico es también un entramado profundamente interconectado, en el que las normas se vinculan unas con otras, trascendiendo las fronteras, en interminables redes normativas que conectan entre sí fuentes jurídicas diversas, cuyo origen no es precisamente el dato relevante de su vigencia. Acorde con ello, la concepción tradicional del imperio de la ley precisa ser profundamente repensada, para adecuarla a una realidad normativa plural, proteica, versátil e interdependiente: no se trata solamente de trasladar el ámbito espacial de protección a círculos geográficos mayores, sino de elaborar conceptos e instituciones jurídicas que garanticen que la ley, democráticamente legitimada conforme a las exigencias formales y a las demandas sustantivas de su y escala de la producción capitalista reduce tanto de facto como de iure la significación del poder soberano de la nación-estado y disminuye por tanto simultáneamente la importancia de las tradicionales funciones protectoras del imperio de la ley por las más grandes y más dinámicas unidades de capital. El principal problema suscitado por la globalización no es tanto el hecho de que los negocios internacionales sólo pueden preservar su autonomía limitando el poder estatal por medio del imperio de la ley, sino que el estado-nación democrático sólo puede esperar mantener su independencia respecto del capital internacional contrarrestando la concurrida competencia virtualmente universal mediante la concesión de especiales derechos y privilegios a las compañías extranjeras. Huelga decir que esta competencia contiene preocupantes implicaciones para la capacidad reguladora del estado democrático, abandonado a su suerte en su empeño por lograr un mínimo de cohesión social” (Scheuerman, W.E., “Globalization and the Fate of Law”, cit., p. 260). Racionalidad Jurídica y Globalización242 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 producción normativa, no será transgredida23. Combatir la inseguridad jurídica en que se debate el mundo contemporáneo se nos antoja una tarea inaplazable, tanto como detectar las causas de la arbitrariedad que obstruyen en el espacio transnacional el avance de la racionalidad legislativa. Esta labor requiere, por tanto, un esfuerzo por restablecer el orden jurídico en el espacio transnacional. Opiniones autorizadas han destacado que la globalización comporta una fase de feudalización de lo jurídico: una nueva era del derecho caracterizada por la descentralización jurídica, la aparición de múltiples instancias productoras de derecho y la consiguiente dispersión normativa. Frente a la homogeneización jurídica representada por el modelo estatal, la globalización supone descentralización, pluralismo, disolución y caos: la quiebra de la juridicidad en una miríada de fragmentos irreconocibles y difícilmente conciliables. ¿Dónde queda, entonces, la pretensión de racionalidad que el derecho moderno vino a inaugurar? ¿Qué fue de las garantías jurídicas del constitucionalismo y de la democracia? ¿Acaso asistimos, sencillamente, a su declive? Los que creemos que el derecho es, y debe ser, ante todo un instrumento de racionalización de la vida social, los que profesamos una fe inconmovible en las posibilidades de la razón y concebimos el orden jurídico como mecanismo para la resolución pacífica de los conflictos, de acuerdo con las exigencias históricas de la justicia, no podemos sino resistirnos a esa exaltación paroxística de la diferencia, de la disolución y del caos. Admitimos que vivimos una época de cambio: que el derecho que todavía es, agoniza en nuestras manos y que, probablemente, ya no será nunca más. Al compás de las transformaciones sociales, una nueva concepción jurídica está emergiendo, pero esa nueva etapa histórica del derecho no tiene porqué desembocar en el obituario de la razón. El pluralismo jurídico, la descentralización político-administrativa y la desintegración de esa concepción autárquica del orden jurídico no tiene porqué conducir a la exaltación nihilista de una multiplicidad jurídica irracional. Ese sería, sin duda, el fracaso más estrepitoso del racionalismo occidental. Creemos, por el contrario, que unidad y diferencia son compatibles, que la concepción sistemática del ordenamiento jurídico puede ser reformulada en términos de interdependencia y que la multiplicidad no tiene porqué significar caos ni negación. El reconocimiento de la existencia de una multiplicidad de instancias normativas no puede comportar la abdicación de la pretensión ordenar racionalmente la convivencia a través del derecho, estableciendo mecanismos de interacción que salvaguarden la ley como expresión de 23 Sobre la necesidad de articular una concepción global del fenómeno jurídico como soporte de la democracia, cfr. Barber, B.R., “Global Democracy or Global Law: Which Comes First?”, Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. I, 1993, pp. 119-137. CAMPUZO, A. J. 243 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 una legitimidad democrática cimentada sobre las garantías materiales y formales del constitucionalismo. Es cierto que esa vieja concepción jerárquica, que sirvió para establecer una imagen mistificada de unidad interna en los ordenamientos jurídicos estatales, resulta ya inservible; pero sigue siendo posible articular mecanismos de interpenetración e interdependencia entre los diversos órdenes normativos, no a partir de simples relaciones de subordinación, sino a través de una concepción sistemática de signo coordinativo que, estableciendo prioridades axiológicas, expanda su fuerza normativa a través de la complejidad reticular del derecho contemporáneo. Esas relaciones jurídicas de coordinación pueden canalizarse a través de nuevas estructuras institucionales, cuyo aliento supranacional pueda compatibilizar las necesidades crecientes de un mercado en continua expansión con las reivindicaciones legítimas de una sociedad civil transnacional. El imperio de la ley es, hoy ya, una demanda insobornable de justicia. En suma, ante la emergencia de nuevas circunstancias, el imperio de la ley puede ser salvado de la vorágine desreguladora y descentralizadora de nuestro tiempo: urge reformular las circunstancias en que la razón jurídica puede domesticar los tercos hechos de una economía transnacional, que se obstina en hacer de la ley la víctima de su expansión desenfrenada. Tenemos que indagar sobre las causas de la arbitrariedad en nuestro tiempo y cómo se puede eliminar desde el derecho, qué responsabilidad les cumple y qué mecanismos asiste a nuestros gobernantes en la supresión de este gobierno sin leyes que una determinada concepción de la globalización está propiciando en diversos ámbitos, reinstaurando nuevamente el gobierno bajo la ley, el imperio del derecho. El gran desafío del imperio de la ley en nuestro tiempo reside, justamente, en lograr someter tanto las manifestaciones crecientes de un derecho informal, desregulador y desterritorializado, como las conductas o actividades transnacionales que consiguen evadirlo. Un problema que, sin duda, trasciende la vaguedad del derecho pero que sólo se puede afrontar eliminando la vaguedad como instrumento al servicio de intereses inicuos. Salvar esos “déficits”, a los que se refiere Timothy Endicott en su obra Vagueness in Law24, es una tarea prioritaria en orden a la preservación del imperio de la ley en las coordenadas de un mundo global. La respuesta a la feudalización del derecho requiere una nueva concepción de la juridicidad que no suprima la diversidad, pero que no se deje ahogar por ella: se trata en definitiva de recuperar el horizonte del derecho como expresión de racionalidad, mediante un derecho transnacional capaz de vertebrar el complejo panorama de una juridicidad alocadamente fragmentada, un derecho capaz de encajar, en una unidad de relativa armonía, las piezas de esterompe- 24 Endicott, T.A.O., Vagueness in Law, Oxford University Press, Oxford, 2000. Racionalidad Jurídica y Globalización244 Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 223-245, jan./jun. 2008 cabezas normativo aparentemente irresoluble. RefeRências AARNIO, A. Reason and authority: a treatise on the dynamic paradigm of legal dogmatics. Dartmouth: Aldershot, 1997. BARBER, B. R. Global democracy or global law: which comes first?. indiana journal of global legal studies, v. 1, 1993. FARIA, J. E. o direito na economia globalizada. 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