El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) como estrella emergente en el firmamento de la Unión

167 El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue) como estrella emergente en el firmamento de la Unión Carlos FIDALGO GALLARDO259 —Cuandoyousounapalabra–insistióHumptyDumpty—quieredecirloqueyoquiero quediga…nimásnimenos… —Lacuestión–insistióAlicia—essisepuedehacerquelaspalabras signifiquentantascosasdiferentes. —Lacuestión–zanjóHumptyDumpty—essaberquiénmanda. Eso es todo. LewisCarroll,AliciaenelPaísdelasMaravillas I. PLANTEAMIENTO Parece difícil abordar un tema tan amplio como el que reza en el título de este trabajo. En efecto, el planteamiento de base es tremendamente ambicioso: todos los elementos del título requieren adoptar una perspectiva panorámica y exigen conocimientos multidisciplinares cuando no oceánicos. Alavez,podríaobjetarsequelosprocesosdecambioquecreoidentificar, y que describo en las páginas que siguen, otorgan a la actual situación de crisis económico–financieraunpodercasidemiúrgicoyportantodesproporcionado. Esto es, podría oponerse a mi planteamiento que es excesivo considerar a la tan 259 Universidad de Sevilla. El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue) como estrella emergente en el firmamento de la Unión CAPÍTULO SÉPTIMO 168 Carlos Fidalgo Gallardo traída y llevada crisis como agente por sí sola de los profundos cambios que analizo; cambios que afectan a instituciones básicas de nuestro ordenamiento jurídico y de nuestra estructura institucional. Tanto más, cuanto que esos procesos no se limitarían a España o los países de nuestro entorno inmediato, sino a toda la Unión Europea, e incluso más allá, por mor del rampante proceso de globalización propiciado por el avance de las tecnologías de la información y la comunicación. Es cierto que el planteamiento es ambicioso. Pero en el análisis que sigue par- to y me apoyo en el estudio que en su día, con ocasión de la redacción y posterior publicación de mi tesis doctoral260, realicé de la evolución, no solo legislativa sino institucional, que se desarrolló en los Estados Unidos de América a partir de 1803, con la conocida, pero poco leída y aún menos comprendida sentencia Marburyvs. Madison261. Ese pronunciamiento judicial, en efecto, supuso a mi juicio el inicio de un proceso de profundos cambios institucionales, que tuvo como resultado en dicho país ladrásticareconfiguración,tantodelasrelacionesentrelostrespoderesdelaclásica tríada poder judicial–legislativo–ejecutivo, como de las relaciones entre los Estados federados y la estructura federal que aquellos constituyeron tras la independencia de la metrópoli británica (lo que abreviadamente se denomina el “gobierno federal”,términoqueenestecontextoserefierenosoloalaramaejecutivasinotambién a la legislativa, y sobre todo, a la judicial). Pero además, de forma necesariamente derivadadeloanterior,deeseprocesoresultóunatotalredefinicióndelasfuentes del Derecho estadounidense y una reubicación de las instancias institucionales enlasquealdíadehoyseresidencialacapacidaddedefinirelcontenidopositivo y práctico de los derechos y obligaciones de las personas, la capacidad de decidir de formafinaleinapelablelascuestionesmásfundamentalesparadefinirelmodelode sociedad que se han dado los estadounidenses. 260 Fidalgo Gallardo, Carlos, Las“pruebasilegales”:delaexclusionary rule estadounidense al art.11.1LOPJ, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. 261 Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América de 24 de febrero de 1803, 5 U.S. 137 (1803), según la nomenclatura convencional de cita de sentencias en ese país, que utilizaremos en todos los casos. 169 El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue) como estrella emergente en el firmamento de la Unión La cuestión, y es lo que pretendo exponer aquí, es que creo constatar que un proceso similar se está produciendo, está bien avanzado y es posiblemente irreversible en el ámbito europeo (o más exactamente en el de la Unión Europea). Es lo que me parece ver no solo a partir de mis estudios e investigaciones como modesto docente universitario, sino también y a la vez sobre la base de mi experiencia en las trincheras del ejercicio profesional. Como abogado vengo dedicando últimamente gran partedemitiempoalalitigaciónconentidadesfinancieras,atodolorelacionado con la normativa así como la jurisprudencia europea y española, sobre condiciones generales de la contratación. Son materias que podrían no parecer especialmente mollares, pero que en este contexto de evolución institucional creo han adquirido una importancia inusitada y están constituyendo punta de lanza o al menos ejemplo e ilustración extrapolable a otros muchos ámbitos, de hacia dónde vamos, social e institucionalmente. La crisis no es, por supuesto, motivo ni agente único de los cambios institucionalesalosquemevengorefiriendo.Perosícreoque,comomínimo,esacrisis quenoessoloeconómicanisolofinancieraencuantoquetieneraícesmucho más profundas, ha operado como catalizador y acelerador de procesos que ya estaban en marcha262. Su hondura, en extensión y profundidad, ha hecho resquebrajarse muchas certezas, ha puesto en duda el papel y la responsabilidad de instituciones políticas y jurídicas que hasta hace poco tiempo se consideraban indiscutibles e intocables. El foco se ha puesto en el papel de las entidades financierasysuresponsabilidad(sealaquesea)enesacrisis,especialmenteen todo lo tocante a sus relaciones con las personas y las familias, más conocidas últimamente por el término reduccionista de consumidores. En este contexto, en los últimos años el Derecho de consumo ha experimentado un crecimiento exponencial, no solo cuantitativo sino cualitativo. Si antes era un cuerpo heterogéneo y aparen- 262 Lo mismo sucedió en los Estados Unidos, donde el proceso de cambio que antes indiqué y que arranca en 1803, con la citada Marburyvs.Madison, se aceleró drásticamente en los años 50–60 del siglo XX, con el impulso que le dio la llamada jurisprudencia activista de la Corte Suprema Federal bajo la presidencia del Juez Earl Warren (1953–1969). 170 Carlos Fidalgo Gallardo temente deslavazado de normas, plasmado en directivas comunitarias más o menos arrumbadasenelDiarioOficialdelaUniónEuropeayenleyesinternasde aliño; si era un aparte del Derecho de aplicación residual o incierta a sectores concretos y limitados, hoy en día va camino de convertirse en disciplina transversal y omnipresente, en criterio interpretativo al que deben ajustarse normas otrora venerables, y en garantía previa e irrenunciable de un compendio creciente de verdaderos derechos de los consumidores y usuarios en su relación con todo tipo de profesionales y empresarios en diversísimos ámbitos263. Todo ello al compás de los pronunciamientos, cada vez más frecuentes y relevantes, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En las páginas que siguen analizaré ese proceso de cambio a través de dos pares de manifestaciones. Un primer par aborda cuestiones de técnica legislativa, elsegundoserefiereacuestionesinstitucionales.Peroesimportantetenerencuenta que todas se retroalimentan y en muchas ocasiones se explican las unas a la luz de las otras. Y sobre todo, como avanza el título de este trabajo, conjuntamente desembocanensituaralTribunaldeLuxemburgocomolaestrellaemergentedelfirmamen- to institucional comunitario. II. CUESTIONES DE TÉCNICA LEGISLATIVA Las dos cuestiones de técnica legislativa que analizaré a continuación son, primero, la elefantiasis normativa que nos aqueja y asola; y a la vez y paradójicamente, la proliferación de normas que establecen criterios o estándares abiertos y difusos que necesitan ser llenados de contenido por vía interpretativa. 263 Ante los entusiasmos y excesos en este surgimiento del derecho de consumo en cuanto comodín sobrevenido para casi cualquier cosa, han hecho interesantes reflexiones en diversos trabajos autores como Carrasco Perera, Ángel (por ejemplo y entre otros muchos, su trabajo con Cordero Lobato, Encarna, “El espurio control de transparencia sobre condiciones generales de la contratación”, RevistaCESCOdeDerechodeConsumo, nº. 7/2013, pp. 164-183, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4468459.pdf, consultado el 17.2.2016) o Clavería Gosálbez, Luis Humberto (entre otros, en “La progresiva degradación de nuestro ordenamiento en materia de cláusulas contractuales abusivas”, RevistaAranzadiDoctrinal, número 2, mayo 2014, pp. 29-42). 171 El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue) como estrella emergente en el firmamento de la Unión 1.Elefantiasisnormativa,internayexterna No es cosa nueva constatar que nuestros ordenamientos jurídicos se ven afectados por una notoria, consolidada y aun así creciente elefantiasis normativa264. Esa aguda elefantiasis es por un lado externa,estoes,semanifiestaenelcrecimiento exponencial del número, objeto y extensión de normas de todo tipo, que promulgan incesantemente las distintas instancias que tienen atribuidas potestades normativas a sus diversos niveles. Normas locales, autonómicas, estatales… o europeas,cadavezmás.Essignificativoquehoyendíalasgrandesempresasnecesitan tener nutridos departamentos dedicados exclusivamente a la compliance: al constante estudio y actualización de la normativa que disciplina la actividad que desarrollan, para asegurarse de que la misma está en orden, en cada momento, respecto a los diversos y mutables estándares normativos que les resulten aplicables. Pero la elefantiasis normativa es también interna. Las distintas instituciones investidas de potestades normativas regulan minuciosamente cada vez más y más ámbitos, y cada vez en más y más detalle. Es una especie de horror vacui que, por traer de nuevo a colación el derecho de consumo, se pretende conjurar mediante la multiplicación de prolijas normas procedimentalistas. Se busca proteger a los ciudadanos a base de multiplicar los requisitos, sobre todo formales, que tiene que cumplir la parte fuerte (generalmente las empresas proveedoras de bienes yservicios,queenelcasodelosproductosfinancierossonlosbancosyentidadesde crédito), en sus relaciones con la parte débil(ese ciudadano, en su vertiente de consumidor, al que el Estado providente casi presupone capitidisminuido per se), para que este pueda válidamente contratar, y por tanto acceder a esos bienes y servicios que la sociedad de consumo pone a su disposición. 264 Ya Tácito advertía en el siglo I de nuestra era que “cuanto más corrupto es un Estado, más leyes tiene”. En esa línea, últimamente se ha oído en tertulias radiofónicas que no hay Constitución más prolija y garantista, ni que declare mayor número de derechos individuales…queladeCoreadelNorte.Queesoseaasínolopuedeconfirmarquien suscribe, como mínimo por no saber coreano, pero la observación cuadra perfectamente con el aforismo atribuido al senador e historiador de la antigua Roma. 172 Carlos Fidalgo Gallardo Esa elefantiasis, incluso cuando es bienintencionada, genera de por sí diversos problemas. Por ejemplo, el incremento de los costes de estructura y transacción en cualquier actividad económica o empresarial, o la creación de sectores económicosartificiosos(elámbitodelaproteccióndedatosodelaprevenciónderiesgos laborales, por ejemplo), que drenan las fuerzas de una sociedad en cuanto que estas se dedican cada vez más a cuestiones accesorias (no digo que irrelevantes). Perosobretodo,eseprocedimentalismoalfinalacabavolviéndosecontra aquellos a los que pretende proteger. De nuevo la ilustración nos viene del sectorbancario.EnlosEstadosUnidos,lafirmadeunpréstamohipotecarioporun particular está regulada por un cúmulo de normas federales, estatales e incluso municipales, que regulan minuciosamente el proceso previo a la suscripción del título de préstamo. Esas normas obligan al prestamista a facilitar al prestatario una información que, por amplia y profusa cuando no inabarcable, en la práctica se condensa en unos formularios prediseñados y en la entrega de unos gruesos manuales que explican todo lo imaginable en torno a la legislación aplicable y a los derechos y obligaciones que de esta resultan para las partes. Con la recepción deestosmanualesdevarioscientosdepáginas,elfuturoprestatariomanifiesta entendertodoslosvericuetosdelafinanciaciónquevaarecibirydelasgarantías personalesyrealesaconstituir.Elprestamista,así,cumpleconunestándarartificiosamente objetivado de lealtad contractual mediante el mero seguimiento minucioso de los procedimientos (cuyo coste, directo o de estructura, lógicamente, se repercute al prestatario). Pero esos procedimientos acaban siendo incapaces de propiciar la transparencia y equilibrio que se pretendía: en ese marco, si el prestamista quiere abusar de su posición, e imponer determinadas condiciones o cláusulas desequilibradas, que es precisamente lo que se quería evitar, bastará con que cumpla los requisitos formales establecidos por ese bienintencionado, pero desencaminado ejército de reguladores para que el título de préstamo y la constitución de la hipoteca resulten jurídicamente inatacables. En España hemos seguido un proceso similar, y no es la primera vez que importamos acríticamente instituciones, leyes, y modos de hacer del gigante america- 173 El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue) como estrella emergente en el firmamento de la Unión no: de un derecho inmobiliario e hipotecario regulado en esencia por las venerables normas del Código Civil y la Ley Hipotecaria, se pasó primero a la relativamente breve Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994265 (sistemáticamente inaplicada por lasentidadesfinancierasyporlosmismosNotarios),yúltimamente,traseldescalabrofinancierodelosaños2007yposteriores,alaOrdenEHA/2899/2011266, extensa y farragosa, que siguiendo los pasos del procedimentalismo estadounidense pretende proteger al cliente bancario mediante la incorporación al proceso precontractual de una batería de requisitos formales (las conocidas FIRPE y FIPER267, la obligacióndequeelprestatarioincorporealexpedientedefinanciación,latranscripción manuscrita de cláusulas potencialmente abusivas o, igual que al otro lado del Atlántico, la elaboración y puesta a disposición de los consumidores, por cortesía del Banco de España, de una completa GuíadeAccesoalPréstamo Hipotecario268, disponible en línea y en todas las sucursales bancarias269). De este modo, hoy en día resulta mucho más difícil prevalecer en la impugnación de una cláusula abusiva incorporada a un contrato de préstamo hipotecario que antes de laOrdende2011,puesalfinyalcabo,encumplimientodelamisma,elconsumidor antesdefirmarhadeclaradoporescritoconoceryaceptarlacláusulayelcontrato en todos sus recovecos270. 265 Ordende5demayode1994sobretransparenciadelascondicionesfinancierasdelos préstamos hipotecarios. 266 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios (BOE 261, de 29.10.2011). Más lo resultante de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, sobre Medidas para Reforzar la Protección de los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social (BOE 116, de 15.5.2013). 267 El uso de acrónimos es también costumbre importada de los Estados Unidos de América. 268 Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario, Banco de España, Madrid, Eurosistema, 2016, http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/Folletos/Fic/Guia_hipotecaria_2013.pdf, consultado el 17 de febrero de 2016. 269 Por imposición de citada Orden EHA/2899/2011, en su artículo 20, complementada por la Disposición Adicional 3ª de la Ley 1/2013. 270 Es llamativo, me parece, que la citada Ley 1/2013 pretendió atajar los abusos que habrían acaecidoendeterminadosprocesosdecontratacióndefinanciaciónhipotecariasobretodo entre los años 2000 y 2008 (concretamente la incorporación sin transparencia de las llamadas cláusulassuelo, la suscripción irregular de swaps como instrumentos de cobertura de operaciones a tipo variable o la referenciación de préstamos a divisas extranjeras sin conocimiento por el prestatario de los riesgos de dicha operativa), simplemente añadiendo 174 Carlos Fidalgo Gallardo 2. Normasabiertasyestándaresdifusos(laimportacióndelatécnicanormativadelaspolicies) Es paradójico que, junto con el fenómeno descrito en el anterior epígrafe (la elefantiasis normativa en sus dos vertientes, externa e interna), coexista la tendencia del legislador a promulgar normas abiertas y lanzar estándares difusos de comportamiento que estructuralmente necesitan ser llenados de contenido por vía de interpretación. Las normas elaboradas según esa técnica legislativa son equivalentes a lo que en el ámbito anglosajón se denominan policies: normas que se pretenden jurídicas, pero que establecen solo objetivos o principios de actuación que deben ser observadosporlosdestinatariosdelasmismas.Antelaindefiniciónnormativaencuanto a los concretos comportamientos prohibidos o prescritos, se hace preciso realizar unalabordeaplicacióneinterpretaciónqueconcretelosperfilesdeesosestándares. Conlocualemergecomocuestiónfundamentaldefinirquiéninterpreta.Yantes,definirquiéndetermina,quiéneselqueinterpreta.Yaúnantes,definirquéesinterpretar271. De nuevo apoyándonos en las evidencias que para el sustento de nuestra línea argumental nos facilita el actualmente efervescente ámbito del derecho del consumo, este fenómeno se aprecia por ejemplo en la incorporación al vocabulario jurídico español y europeo, tanto en el ámbito teórico y doctrinal como en el práctico, de estándares como la abusividadoeldesequilibrio (que además tiene que ser alaparatodocumentalexigidoconcarácterprevioalafirmadelpréstamolatranscripción manuscrita por el cliente bancario de un documento manifestando conocer, entender y aceptar la existencia de esas cláusulas o productos. De modo que, si en 2013 y después una entidadfinancieraquisieseimponerelclienteesascláusulasoproductosprevaliéndosede su posición de fuerza (no olvidemos que se trata de procesos de contratación regidos por el take it or leave it), le bastaría con cumplir los requisitos documentales para conseguir hacerlo de forma jurídicamente impoluta. Hacia la impunidad a través del procedimentalismo. 271 Una aproximación a esta cuestión, que hemos expresado casi en forma de trabalenguas, quizá porque verdaderamente lo es, se contiene en el diálogo que entabló el recientemente fallecido Justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia con el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Diego, Steven D. Smith, en Scalia, Antonin, “Law & language”, First things, noviembre de 2005, http://www.firstthings.com/ article/2005/11/law--language-26, consultado el 17.2.2016. El artículo es una amplia reseña y análisis de Scalia al libro de Smith, Law´sQuandary, Cambridge, Harvard University Press, 2004. Libro este igualmente interesante para la cuestión, si bien situado en las antípodas del planteamiento del honorable reviewer. 175 El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue) como estrella emergente en el firmamento de la Unión importante) a cuya luz (¿?) deben analizarse las condiciones generales de la contratación incorporadas a los contratos realizados según la técnica de la contratación en masa272. Qué sea abusivoodesequilibrado (y cuándo sea importante ese desequilibrio para ser censurable) es algo que no resulta prima facie del texto de la norma273. Podría objetarse que estándares de este tipo siempre han existido. El ejemplo claro y señero sería el concepto de culpa o negligencia, y el régimen (predominantemente jurisprudencial, para más señas) de la responsabilidad extracontractual de los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil español. La cuestión es, sin embargo, tanto que últimamente el fenómeno se reitera, como sobre todo que, analizado el mismo a la luz y en conjunto con el resto de fenómenos que nos ocupan en este trabajo, la trascendencia del fenómeno se hace más acusada. Elevando un poco la perspectiva, utilizando un ejemplo de mayor hondura o incluso dramatismo, la tendencia al dictado de normas programáticas y al establecimiento de estándares difusos se da especialmente, como es lógico, en el ámbito de las normas constitucionales, y especialmente, las que proclaman derechos fundamentales y libertades públicas. Y en este ámbito, quizá el ejemplo más claro sea la invención y reinvención de la privacy en la Constitución y en el ordenamiento estadounidense. Al hablar de invención podemos utilizar el sentido etimológico del término (la inventio o hallazgo: el descubrimiento de lo escondido, pero preexistente) o la 272 Artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que tiene su paralelo en el ordenamiento español en el Artículo 82.1 del hoy Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias (en adelante, “TRLGDCU”). 273 Es más, el artículo 82.3 TRLGDCU remata la faena y agudiza aún más la necesidad de concreción e interpretación del estándar cuando llega la hora de aplicarlo al caso concreto al establecer que “[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”. Por seguir con la terminología ganadera, a ver quién mete esa cabra en el corral. Mientras tanto la seguridad jurídica, esto es, la capacidad de predecir con una mínima garantía qué concretos derechos y obligaciones emanan de las normasjurídicas,paraenfuncióndeesodeterminarnuestraactuaciónyfijarnuestrasexpectativas a corto, medio o largo plazo, la dejamos en un aparte. 182 Carlos Fidalgo Gallardo de Justicia de la Unión Europea287, en materias que hasta entonces nadie hubiese imaginado que podían estar sujetas a las directrices de Bruselas o de Luxemburgo. Más allá de eso, también las nuevas “técnicas” jurisprudenciales están acentuando este proceso de desplazamiento de la autoridad normativa, desde las instancias legislativas a las judiciales. Una de esas técnicas, también una importación de los Estados Unidos, sería la elaboración judicial de tests que funcionan a modo de quasireglamentos, disciplinando de forma minuciosa esta o aquella cuestión en la que el legislador solo ha establecido principios generales o estándares difusos. Esos tests se convierten así, de hecho, en la normativa que invocan luego los concernidos como generadora de verdaderos derechos. Nuevamente el ejemplo lo tenemos en materia de Consumo, donde muy recientemente fue llamativa la elaboración por el Pleno del Tribunal Supremo, en su citada STS 241/2013 de 9 de mayo sobre cláusulas suelo, de los hoy omnipresentes tests de “incorporación” y “transparencia”288-289. 287 Conalgunoserroresdebulto…quefueronconvenientementepuestosdemanifiestopor posteriores pronunciamientos del tjuE,obligandoalEstadoespañolamodificarnuevamente la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria. 288 Aunque el Tribunal Supremo partió de lo establecido en la Orden Ministerial ya citada de 5 de mayo de 1994, lo cierto es que la STS 241/2013 vino a utilizar esa orden como plantilla o referencia en la elaboración de los referidos tests, pues por ejemplo decretó que los mismos eranaplicablesacualquiersupuestodefinanciaciónhipotecariaconcedidaaparticulares,yno soloalossupuestosespecíficamenteregidosporlaOrdenMinisterial.Estanorma,porejemplo, era aplicable sólo a operaciones de menos de 150.000 €, y no era aplicable a operaciones de financiaciónporsubrogaciónenelpréstamodelvendedor.ElTribunalSupremo,sinembargo, estableciósusflamantestests sin sujetarlos a esas limitaciones. 289 Decimos que esos tests son omnipresentes y lo que nos queda por ver. Pues aunque fueron diseñados en una sentencia que conocía de una acción de cesación del uso de cláusulas predispuestas incorporadas a contratos con consumidores, y por lo tanto cabría entender a prioriqueeseseríasuámbitodeaplicación,lociertoesque,comoafirmanCarrascoPerera, Ángel y Cordero Lobato, Encarna, en “El espurio control…”, op. cit., “si hasta ahora la validez de las cláusulas suelo había sido enjuiciada por las AAPP desde la perspectiva de los controlesdeinclusiónydeabusividad…lasentenciacomentadaaplicauntercerfiltrodecontrol de validez de cláusulas contractuales, el control de transparencia, que puede conducir (es lo que se ha concluido en el caso enjuiciado) a la declaración de nulidad de las cláusulas que no sean transparentes. Deestemodo,unasentenciaqueenprincipiosóloestaballamadaaserrelevante ensededecláusulassueloenloscontratosdefinanciaciónconconsumidores,hapasadoaserloen cualesquieraámbitosnegocialesenlosqueseutilicencondicionesgeneralesdelacontratación,que, ademásdecumplirloscorrespondientesrequisitosdeincorporaciónynoabusividad,deberánser 183 El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue) como estrella emergente en el firmamento de la Unión Independientemente de otras consideraciones290, lo cierto es que en la marea de litigación subsiguiente, posiblemente la mayor que se haya dado nunca en España, los consumidores se apoyan directamente en esos tests parajustificardequémodo,en su caso concreto, la cláusula en cuestión no se ajusta al estándar de transparencia de la LCGC y del TRLGDCU291. Y esto no solo en las demandas dirigidas contra las entidades condenadas por el Tribunal Supremo, sino en la generalidad de las impugnacionescontratodaslasentidadesfinancierasquehabíanincorporadoasuspréstamos hipotecarios referenciados a interés variable cláusulas de limitación de la variabilidad de los tipos aplicables al cálculo de las amortizaciones. Otra técnica que viene propiciando ese desplazamiento de la autoridad de creación de Derecho, sobre todo en pronunciamientos de los tribunales de mayor jerarquía (y especialmente en el ámbito de los tribunales de garantías constitucionales) sería la interpretación pretendidamente evolutiva o progresiva de normas o instituciones constitucionales o declarativas de derechos individuales. Al hacerlo así, no es solo que estos órganos judiciales o asimilados se arroguen una facultad de reinterpreta- ‛sustancialmente transparentes’,demodoqueseaposibleun‛controldecomprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato’ (§ 215 de la sentencia comentada)” [el énfasis es nuestro]. 290 Por ejemplo los llamativos problemas de congruencia entre las pretensiones de la parte actora en esos autos (se trataba de una asociación de consumidores que ejercitó una acción de cesación del Artículo 12 de la LCGC por el pretendido desequilibrio que al amparo del TRLGDCU supondrían las cláusulassuelo) y la decisión del Tribunal Supremo (que desatendió esa causa de acción y estimó parcialmente la demanda colectiva sobre la base de la supuesta falta de transparencia de las cláusulas impugnadas, cuestión sobre la que las partesyconcretamentelasentidadesfinancierasdemandadasnohabíantenidooportunidad de defenderse), que están en la base de un recurso de amparo actualmente pendiente ante elTribunalConstitucional,dondelasentidadesfinancierasrecurrentesaducen,entreotras cosas, vulneración de su derecho de defensa. O la sorprendente invocación por el Tribunal Supremo de razones de “orden público económico” para desestimar una acción de reclamación de cantidad… que ni siquiera había sido ejercitada por la parte actora. 291 En el ámbito estadounidense y también partiendo del nivel federal para luego extenderse a la generalidad de los Estados, ejemplo claro de test elaborado jurisprudencialmente con pretensiones de aplicación erga omnes y como interpretación evolutiva de normas de principio (en este caso prescripciones de la Bill of Rights) serían las conocidas Miranda Warnings, las advertencias creadas por la Corte Suprema activista de los años 60 en la sentencia Mirandav.Arizona, Sentencia de 13 de junio de 1966, 384 U.S. 436 (1966). 184 Carlos Fidalgo Gallardo cióndenormaseinstitucionesmuchasvecesfundamentalesparadefinireltipo de sociedad que queremos darnos, sino que a la vez ese paso adelante judicial puede llegar a suponer la exclusión del proceso democrático, legislativo o por vía dereferéndum,delaconsideraciónydefinicióndeesascuestiones.Aquívuelvea ser aplicable el ejemplo de la evolución en Estados Unidos del régimen jurídico en materiademoralsexual,derechoalavida,oconfiguracióndelainstituciónmatrimonial: en aquel país, las manifestaciones anuales convocadas en Washington por organizaciones prolife y prochoice con motivo del aniversario de Roe vs. Wade, nodirigensusproclamasalmonumentaledificiodelCapitolio,sinoquepasande largoyseapostananteelcontiguoedificio,enaparienciamásmodesto,delaCorte Suprema Federal, sabedores de que es allí donde se juega verdaderamente la batalla. Los partidarios de determinadas reformas, como las que hemos mencionado (en materia de política criminal, derecho a la vida u otras), pueden estar hoy en día satisfechos con lo que de ese proceso ha resultado. Pero el problema de otorgar a los jueces (o permitir a los jueces que se arroguen por vía de interpretación) la capacidad de decidir determinadas cuestiones de forma inapelable, es que eso supone excluir toda posibilidad de someter esos asuntos al debate democrático292. 292 Como ilustración de esto, puede recordarse que no hace mucho los entusiastas del activismo judicial se escandalizaron ante la decisión de la Corte Suprema del Estado de Texas de revocar dos sentencias de tribunales inferiores que habían declarado contraria a la Constitución texana la ley estatal prohibiendo los matrimonios civiles entre personas del mismo sexo (norma promulgada sobre la base de un previo referendo donde los ciudadanos de Texas se pronunciaron en ese sentido por una amplia mayoría del 76,25% de los votos emitidos). Véase por ejemplo la noticia en la página web http://www.nbcnews.com/news/us-news/ texas-supreme-court-stops-gay-marriage-after-first-wedding-n309231, consultada el 17.2.2016. Ese escándaloprontoremitióporquepocodespuéslaCorteSupremaFederalconfirmó,por cinco votos frente a cuatro, la constitucionalidad del matrimonio civil entre personas del mismo sexo [o más bien dictaminó que según su interpretación la Constitución impone que tanto a nivel federal como estatal deben permitirse y reconocerse tales uniones (sentencia Obergefellv.Hodges, 576 U.S. ___ (2015)]. Pero en las semanas previas a Obergefell eran significativoslostérminosenqueunosyotrosanticipabanelfallodelaCorte.Eneleditorial del New York Times de 16.1.2015, disponible en línea en http://www.nytimes.com/2015/01/17/ opinion/the-supreme-court-and-gay-marriage.html?_r=1, consultado el 17.2.2016, partiendo el diariodeunaposiciónclaramentedefinida,concluíadeformalapidariadiciendoque“las parejas del mismo sexo y sus familias, amigos y comunidades llevan mucho tiempo esperando este momento. LosJueces[delaCorteSuprema]tienenelpoderylaresponsabilidadde dotar de contenido[‘togivemeaning’eneloriginal]alaspromesasínsitasenlaConstitución, 185 El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue) como estrella emergente en el firmamento de la Unión 2. El reforzamiento de la potestad normativa de las instituciones de la Unión Europea. EspecialconsideraciónalTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea Del juego conjunto de los tres puntos analizados creo que resulta ya con claridad el cuarto fenómeno a tratar: el reforzamiento de la potestad normativa de las instituciones de la Unión Europea (y la paralela reducción de la capacidad de maniobra de los Estados miembros); y entre las instituciones europeas la emergencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como inesperado protagonista de cambios normativos cada vez de más extensión y calado. En efecto: a pesar de que, incluso tras el Tratado de Lisboa y aún rigiendo sobre el papel el principio de subsidiariedad, los Estados miembros de la Unión Europea hayan cedido a esta únicamente parcelas limitadas de su soberanía293, cada vezesmayor,encantidadyextensión,elflujodenormascomunitarias,enformas más o menos soft (Directivas y Reglamentos, pero también Decisiones Marco, Recomendaciones, Programas de Acción y otros instrumentos). Las instituciones y acabar con la exclusión y la desigualdad de gays y lesbianas en los Estados Unidos” (la traducción y el énfasis son míos). Sea uno partidario o detractor de esta o aquella reforma, definidaalgustocomo“progresista”o“conservadora”,loquequierosubrayaresque,claramente en los Estados Unidos, y a mi juicio de forma cada vez más acusada en la Unión Europea,dehechoseestádesplazandolaautoridaddedecisiónfinaleinapelabledetodo tipo de cuestiones, incluso las más básicas para determinar qué tipo de sociedad queremos darnos, a los jueces y tribunales, y especialmente a los de más alta jerarquía, excluyéndose así esas cuestiones de toda posibilidad de debate democrático. Por cierto que poco después de Obergefell, y apoyándose en sus mismos postulados y argumentos, un buen número de familias polígamas (la más conocida, la formada por el mormón Kody Brown y sus cuatro esposas, protagonistas a la sazón de un reality que documenta la vida cotidiana del ¿matrimonio? y sus diecisiete hijos) han reclamado judicialmente el reconocimiento civil de sus uniones.Alfinyalcabo,segúnargumentabasudemandaelSr.BrownconcitadeObergefell y otros casos en su línea, “desde que se rechazó en Lawrence [v. Texas] que la legislación debiese imponer normas morales, hasta la expansión de la protección de los intereses de la libertad en Obergefell [v.Hodges], está claro que los estados tienen vedado recurrir a sus códigos penales para obligar o castigar a quienes eligen vivir relaciones consensuales aunque sean impopulares” (véase http://www.mercatornet.com/conjugality/view/polygamists-sue-to-have- their-marriages-recognised/16742, consultado el 17.2.2016). 293 Véase lo dicho en nota 284, supra, sobre las competencias exclusivas, compartidas o de apoyo de la Unión Europea y sus instituciones. 186 Carlos Fidalgo Gallardo europeas, ese cementerio de elefantes al que los partidos políticos nacionales suelen mandar a las viejas glorias o a los que resultan ser compañeros incómodos, resulta no ser tal: los elefantes están muy vivos, aparte de bien alimentados. Y esto a pesar de las competencias en principio limitadas de la Unión Europea (en esencia, mercado interior e igualdad de acceso al mismo de todos los ciudadanos de la Unión, cooperación judicial penal, política exterior y de seguridad común)294. El Derecho emanado de las instituciones europeas en ejercicio de estas competencias se caracteriza, en su imbricación con los ordenamientos nacionales, por su primacía y su efecto directo, “los pilares del ordenamiento jurídico de la Unión” 295, tanto por las materias objeto de regulación como por los instrumentos a través de los cuales esta se articula. Pero aparte de lo que ya dijimos antes sobre la creciente producción normativa del Parlamento Europeo y de la Comisión, hoy en día incluso Decisiones Marco o Programas de Acción son tomados por los legislativosnacionalescomoguíasparaprocederalainmediatareconfiguracióndesus normas jurídicas internas, afectando así de forma más o menos directa campos absolutamente ajenos a las parcelas de soberanía expresamente transferidas a la Unión. Ya hemos expuesto el ejemplo de los cambios producidos en el ordenamiento español a resultas de la normativa comunitaria y de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre consumo y cláusulas abusivas: de forma inesperada, España ha visto incorporadas a su ordenamiento, por diktat de las instituciones comunitarias,modificacionesdecaladoenlanormativasobreejecucioneshipotecarias que han afectado a pilares básicos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley y el Reglamento Hipotecario. Me consta que los procesalistas españoles aún están digiriendo el repentino descubrimiento de que la Unión Europea tenía competencias sobre legislación procesal, en contra de lo que establece el Artículo 149.1.6º de la Constitución española de 1978296. Supongo que lo mismo sucede entre los civilistas e hipotecaristas patrios. 294 Cfr. K-D Borchardt, op.cit., pp. 36 y ss. 295 Ibidem, p. 137. 296 Artículo 149.1 de la Constitución: “El Estado [español] tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias… 6º. Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal…”. 187 El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue) como estrella emergente en el firmamento de la Unión Lo cual nos lleva de nuevo a una idea que ha aparecido varias veces ya en este trabajo. El proceso de convergencia de los Estados miembros de la Unión Europea con la misma Unión, la armonización de los ordenamientos nacionales y, por tanto, el establecimiento de un espacio común regido por principios homogéneos, puede ser y es un proceso querido e incluso deseable. La cuestión es que, partiendo de unos mimbres concretos, de nuevo la interpretación está revelándose como la cuestión definitoriadehastadóndealcanzanloscompromisosasumidosrespectoalaUnión (por los Estados que la componen, y por los ciudadanos de estos), de dónde se deciden y quién decide las cuestiones básicas para organizar la convivencia y dotarnos de un determinado modelo de sociedad. Y con respecto a eso, recordemos queesnecesariodefinirquéesinterpretar, y antes, quién interpreta… y quién dice quién es el que interpreta. Por cierto, que los mismísimos principios de primacía y efecto directo antes citados, con arreglo a los cuales se articula la coexistencia de los ordenamientos de los Estados miembros de la uE y las normas emanadas de las instituciones de esta, y de los que resulta el lugar preponderante y supraordenado de las normas comunitariasrespectoalasnacionales,sonprincipiosacuñadosydefinidos,ensucontenido y extensión, por el propio tjuE por vía de interpretación de una normativa comunitaria que no los explicita297. IV. CERRANDO EL CÍRCULO. TODOS LOS CAMINOS CONDUCEN… A LUXEMBURGO Dijimos al principio que los distintos fenómenos que hemos ido analizando se retroalimentan y se explican los unos a la luz de los otros. Y en efecto, de la consideración combinada de todos ellos, esto es, del juego conjunto de los dos ejes institucionales (desplazamiento de la potestad legisferante desde los órganos legislativos hacia los tribunales, y desde los Estados de la Unión Europea a la misma uE), reforzados por los de técnica legislativa (marea normativa que coexiste con la 297 Sentencias 15 de julio de 1964, Costa v. Enel, y de 5 de febrero de 1963, VanGend&Loos. 188 Carlos Fidalgo Gallardo tendencia a legislar por estándares abiertos), resulta la creciente relevancia de la jurisprudenciaparadefinirnuestrosderechosyobligacionescomociudadanos (españoles o de la Unión Europea) y para determinar el modelo de sociedad que queremos darnos. A nivel nacional eso supondría el progresivo reforzamiento del alcance de la autoridad del Tribunal Supremo y de su enemigoíntimo, el Tribunal Constitucional, en relación con las demás instancias de poder interno (el legislativo y el ejecutivo) y más allá sobre la generalidad de los ciudadanos. Pero sobre todo y dado que nos encontramos inmersos en el proceso de integración en la Unión Europea y de armonización de nuestro ordenamiento con el comunitario, lo que resulta a mi juicio con gran claridad es el surgimiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como nueva yrutilanteestrelladelfirmamentoinstitucional,nosoloalniveldelaUniónsino también en las entretelas de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Estas conclusiones, por lo tanto, no solo es que resulten de lo anterior sino que inclusohansidoyapuestasdemanifiestoenlaspáginasprecedentesalhilodelestudiodecasosconcretosquemeparecensignificativos.Enelcasodelcadavezmás relevante papel como legislador del Tribunal Supremo (y sin entrar ahora en el del Tribunal Constitucional) hemos tomado pie del inopinado ejemplo, aparentemente poco relevante por su objeto pero trascendental por las técnicas y los movimientos institucionales en los que se fundamenta y que expresa, de la STS 241/2013 de 9 de mayo sobre las cláusulassuelo. En el caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, también con base en decisiones sobre Derecho de Consumo que por tanto podría esperarse que no tuviesen tanta relevancia como se pretende en esta ponencia,hemosexpuestolasignificaciónyelimpactodesentenciascomolade14 de marzo de 2013 y posteriores298 en cuanto que, para empezar, han puesto de manifiestoqueeseTribunal,porvíadeinterpretación, se ha arrogado la capacidad de operarmodificacionesdirectasenáreasdelDerechoespañol(ydelrestodepaíses 298 Por ejemplo y en el mismo ámbito, las Sentencias del tjuE de 30.5.2013 (nº C-397/2011), 30.5.2013 (nº C-488/2011), 27.2.2014 (nº C-470/2012), 17.7.2014 (nº C-169/2014), 10.9.2014 (nº C-34/2013) y 21.1.2015 (nº C-482, 484, 485 y 487/2013). 189 El proceso de desplazamiento de la autoridad normativa en los ordenamientos europeos, desde los legislativos nacionales a las instituciones de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tjue) como estrella emergente en el firmamento de la Unión de la Unión) como el Derecho Procesal o el Derecho Hipotecario, que en modo alguno cabía esperarse que estuviesen dentro de las transferidas a la Unión Europea. Qué otras áreas puedan seguir no es fácil predecirlo. Pero los cimientos para la irrupción jurisprudencial en el diseño europeo están ya bien asentados299. ¿Para bien o para mal? Como decíamos al hilo del análisis de los vaivenes jurisprudencialesproducidosenlosEstadosUnidosentornoalaredefinicióndel matrimonio, uno puede ser personalmente partidario o detractor de esta o aquellareforma,definidaalgustocomo“progresista”o“conservadora”,epítetosque yasesabequenosonneutrossegúnquiénlosutiliceycontraquiénseprofieran. Lo que quiero subrayar es que, claramente en los Estados Unidos y a mi juicio de forma cada vez más acusada en la Unión Europea, de hecho se está desplazando laautoridaddedecisiónfinaleinapelabledetodotipodecuestiones,inclusolas más básicas para determinar qué tipo de sociedad queremos darnos, a los jueces y tribunales, especialmente a los de más alta jerarquía. Una vez que ese proceso se consolide (ya está consolidado en los Estados Unidos, creo que está avanzado en Europa), la vaporosidad de las normas y principios constitucionales, la vaguedad 299 Con el trasfondo de este análisis creo que se lee de otro modo el estudio que hace K-D. Burchardt como disciplinado funcionario europeo que es, de los principios de efecto directo y primacía del ordenamiento de la Unión Europea sobre el de los Estados por obra y gracia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cfr. K-D. Burchardt, op. cit., pp. 129-132 y concretamente lo que se dice en la p. 129, a saber (el énfasis es mío): LaaplicabilidaddirectadelDerechodelaUniónimplicaqueesteúltimoconfierederechoseimpone obligacionesdirectos,ademásdealasinstitucionesdelaUniónyalosEstadosmiembros,también a los ciudadanos de la Unión. Uno de los grandes logros del Tribunal de Justicia [de la Unión Europea] es haber impuesto la aplicabilidad directa de las disposiciones del Derecho de la Unión contra la resistencia inicial de algunos Estados miembros, garantizando así la existencia delordenamientojurídicodelaUE…[EnlasentenciaVanGend&Loos]elTribunaldeJusticia señalabaquelaComunidadconstituyeunnuevoordenamientojurídico…cuyossujetosson,nosólo losEstadosmiembros,sinotambiénsusnacionales;que,enconsecuencia,elDerechocomunitario, autónomorespectoalalegislacióndelosEstadosmiembros,aligualquecreaobligacionesacargo delosparticulares,estátambiéndestinadoagenerarderechosqueseincorporanasupatrimonio jurídico;queestos derechos nacen, no sólo cuando el Tratado los atribuye de modo explícito, sinotambiénenrazóndeobligacionesqueelTratadoimponedemaneraperfectamentedefinidatanto alosparticularescomoalosEstadosmiembrosyalasInstitucionescomunitarias. 190 Carlos Fidalgo Gallardo de los estándares que aquí y allá se establecen para disciplinar las conductas en materias de lo más variopinto, presumiblemente llevarán a los interpretadores judiciales a abordar con entusiasmo reformas que nos encontraremos que han quedado excluidas de toda posibilidad de debate democrático300. 300 Lo cual nos lleva al análisis de Contreras Peláez, F.J., “¿Debemos alegrarnos de la muerte del positivismo jurídico?”, Liberalismo,catolicismoyleynatural, Madrid, Ediciones Encuentro, 2013, pp. 321-335, donde analiza cómo, de forma inesperada y paradójica para quienes propugnan un iusnaturalismo clásico, un sano positivismo (un “positivismo suave” en la línea de Herbert Hart)podríaacabarsiendolamáseficazbarreracontralastentacionesdeomniscienciaética de ciertos tribunales. Independientemente de la concepción iusnaturalista o iuspositivista que pueda sostenerse, o del criterio personal que se tenga sobre la bondad de esta o aquella reforma,Contrerasponedemanifiestocómolasituaciónactualnosllevaauna“creenciaen jueces‘hercúleos’dotadosdeunaespeciedeomniscienciaéticaquelespermitedescubriry aplicar‘principios’llamadosaprevalecersobrelasnormasaprobadasporórganoslegislativos democráticamentelegitimados”.Oincluso,comohemospuestodemanifiestoconelejemplo de los Estados Unidos, sobre normas resultantes de referendos populares aprobados por amplias mayorías.