De los retos a las oportunidades en el derecho de familia y sucesiones internacionales. [Seminario AEPDIRI sobre cuestiones de actualidad en Derecho Internacional Privado (6º. Sevilla. 2023)]

DE LOS RETOS A LAS OPORTUNIDADES EN EL DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES INTERNACIONAL COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional María Luisa Cuerda Arnau Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón Carmen Domínguez Hidalgo Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED José Luis González Cussac Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Angelika Nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Consuelo Ramón Chornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Elisa Speckmann Guerra Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales DE LOS RETOS A LAS OPORTUNIDADES EN EL DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES INTERNACIONAL Directoras Beatriz Campuzano Díaz Pilar Diago Diago Mª Ángeles Rodríguez Vázquez tirant lo blanch Valencia, 2023 Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La presente obra ha sido sometida a la revisión de pares ciegos según el protocolo de publicación de la editorial a efectos de ofrecer el rigor y calidad correspondiente tanto en su contenido como en su forma, aplicándose los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional E 016 (BOE num. 286, de 26 de noviembre de 2016) © Sus autores © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: [email protected] www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: 00000 ISBN: 978-84-1197-824-8 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf Directoras Beatriz Campuzano Díaz Pilar Diago Diago Mª Ángeles Rodríguez Vázquez Autores Mª Dolores Adam Muñoz Miguel Checa Martínez María del Carmen Chéliz Inglés Marta Figueroa Torres José Mª Fontanellas Morell Cristina González Beilfuss María González Marimón Pilar Jiménez Blanco Pablo Melgarejo Cordón Antonio Merchán Murillo Ana Moreno Sánchez-Moraleda Mª Dolores Ortiz Vidal Carmen Parra Rodríguez Lucas Andrés Pérez Martín Pablo Quinzá Redondo Elena Rodríguez Pineau José Antonio Ruiz de la Hermosa Gutiérrez Lorena Sales Pallarés Mª Ángeles Sánchez Jiménez Esta obra recoge los trabajos presentados al VI Seminario AEPDIRI sobre temas de actualidad en Derecho Internacional Privado. El comité científico del seminario estuvo formado por los siguientes profesores: Dra. Dña. Antonia Durán Ayago Profesora Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad de Salamanca Dr. D. Ángel Espiniella Menéndez Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad de Oviedo Dr. D. Carlos Esplugues Mota Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universitat de València Dra. Dña. Mónica Herranz Ballesteros Profesora Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad Nacional de Educación a Distancia Dra. Dña. Ángeles Lara Aguado Profesora Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad de Granada Dr. D. Andrés Rodríguez Benot Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad Pablo de Olavide *El Comité científico ha procedido a realizar un riguroso proceso de selección y valoración de los originales objeto de publicación. Para ello ha aplicado los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional Evaluadora de la actividad investigadora para el Campo 9. Derecho y jurisprudencia. Índice Prólogo ......................................................................................................... 15 LAS NUEVAS SOLUCIONES DEL REGLAMENTO BRUSELAS II TER (REGLAMENTO 2019/1111) Y SU APLICACIÓN EN ESPAÑA PONENCIAS La decisión notarial española como “resolución” en el contexto del Reglamento Bruselas II ter ............................................................................................... 21 María Ángeles Sánchez Jiménez 1. INTRODUCCIÓN .................................................................................. 21 2. DIFERENTES CATEGORÍAS PARA LA CALIFICACIÓN DEL ACUERDO DE DIVORCIO EXTRAJUDICIAL ....................................................... 23 3. DIVORCIO ACORDADO ANTE AUTORIDAD NOTARIAL ESPAÑOLA .. 33 4. CONCLUSIONES ................................................................................... 45 COMUNICACIONES ¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? Un análisis jurisprudencial del derecho de familia en los tribunales europeos y su repercusión en la propuesta de certificado de filiación europeo ............................ 49 Carmen Parra Rodríguez 1. INTRODUCCIÓN .................................................................................. 49 2. LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN MATERIA DE FAMILIA: ENTRE LA IDENTIDAD CULTURAL Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS ....... 53 3. LA UNIFORMIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA EN LOS CASOS EN LOS QUE INTERVIENEN MENORES ......................................... 54 4. HACIA UNA UNIÓN EUROPEA SIN OBSTÁCULOS ADMINISTRATIVOS 59 5. LA PROPUESTA DE REGLAMENTO DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN COMO INSTRUMENTO PARA PROPICIAR LA LIBRE CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS ............................................ 61 6. CONCLUSIONES ................................................................................... 63 El reconocimiento de los divorcios no judiciales en la Unión Europea .................. 65 Pablo Quinzá Redondo 1. INTRODUCCIÓN .................................................................................. 65 2. DIVORCIOS PRIVADOS ........................................................................ 66 3. DIVORCIOS NO JUDICIALES CON INTERVENCIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA-ESTATAL ........................................................................... 68 4. CONCLUSIONES ................................................................................... 75 16 Beatriz Campuzano Díaz / Pilar Diago Diago /Mª Ángeles Rodríguez Vázquez nacional Privado español y a los tres sectores clásicos de la disciplina. Como tendrá ocasión de comprobar el lector, el formato elegido, así como la cuidada selección de temas, se espera que sirvan de crisol de las perspectivas teóricas y prácticas, al objeto de abrir y continuar un debate científico enriquecedor, que propicie el intercambio de conocimiento en estudios posteriores. Los ejes temáticos sobre los que se articulan los distintos estudios que integran este libro son cuatro. El primero se ha dedicado al estudio del Reglamento Bruselas II ter (Reglamento 2019/1111) y su aplicación en España. Son objeto de examen las nuevas soluciones aportadas por la norma de la Unión Europea; desde la sustracción internacional de menores, al divorcio ante autoridades no judiciales y su reconocimiento, así como el análisis jurisprudencial del Derecho de familia de los tribunales europeos y el estudio del mecanismo de prevalencia o última palabra mantenido en el referido Reglamento. Por su parte. el segundo eje de la obra se dedica a otro de los núcleos duros del derecho de familia internacional y sucesorio como es el régimen económico del matrimonio y de la pareja, sucesiones y organización del patrimonio familiar. En este ámbito el protagonismo lo tiene el estudio de la igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales, así como la protección del patrimonio familiar referido a instituciones de estate planning internacional. Se abordan, además, cuestiones particulares como la actuación del notario francés en la expedición del acte de notorieté en las sucesiones transfronterizas de la UE, la sucesión digital y el Reglamento sucesorio y la nueva normativa de Derecho Internacional Privado puertorriqueño, dedicada a las capitulaciones matrimoniales. No se ha olvidado en esta obra el protagonismo que tiene el estado civil y las soluciones que aporta la Ley de Registro Civil. Es este, precisamente, el tercer eje temático en el que se aborda la incidencia del principio de reconocimiento mutuo en la Unión Europea. Así, recibe especial atención el tema de la filiación en Derecho Internacional Privado, desde la perspectiva de la protección de los Derechos fundamentales y el respeto de la vida familiar; sin olvidar temas más concretos como el de las notaría, juras y promesas de nacionalidad. El último eje temático acoge tres estudios que presentan realidades especialmente importantes y actuales: las situaciones de violencia doméstica en supuestos de sustracción internacional de menores, las figuras negociables y su encaje en el Reglamento sucesorio y la interpretación del Derecho Internacional Privado de la familia desde los diferentes Altos Tribunales. 17 Prólogo Como se puede observar el nutrido elenco de temas y la solvencia de sus autores hacen muy atractivo este libro, que da muestras de la vitalidad y buena salud de la que goza el Derecho Internacional Privado español. La situación de aislamiento que sufrimos con la pandemia no ha hecho mella en el espíritu investigador del colectivo que, con fuerzas renovadas, se enfrenta a nuevos retos convertidos en oportunidades. El sexto Seminario de la AEPDRI pasará a la historia como el Seminario del reencuentro. Retomamos la presencialidad con más ilusión que nunca y nuestros corazones volvieron a latir juntos con los desafíos de las materias más regias del Derecho Internacional Privado. Queremos agradecer a los ponentes, moderadores y asistentes su participación en el Seminario y la extraordinaria acogida de esta iniciativa. Queremos, a su vez, dar las gracias a la AEPDIRI por darnos la oportunidad de haber celebrado el Seminario en el marco incomparable de la Universidad de Sevilla, la cual nos brindó todo su apoyo. Gracias también a los que dedicaron su valioso tiempo a la organización y en especial a la Dra. Carmen Azcárraga Monzonís, Dra. Elena Cano Bazaga y D. Antonio Jesús Calzado Llamas, su trabajo callado no pasó desapercibido. ¡Larga vida al Derecho Internacional Privado! Sevilla, Zaragoza, 30 de mayo, día de San Fernando, patrón de Sevilla Beatriz Campuzano Díaz, Pilar Diago Diago y Mª Ángeles Rodríguez Vázquez LAS NUEVAS SOLUCIONES DEL REGLAMENTO BRUSELAS II TER (REGLAMENTO 2019/1111) Y SU APLICACIÓN EN ESPAÑA PONENCIAS La decisión notarial española como “resolución” en el contexto del Reglamento Bruselas II ter MARÍA ÁNGELES SÁNCHEZ JIMÉNEZ* Profesora Titular de Derecho internacional privado Universidad de Murcia SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DIFERENTES CATEGORÍAS PARA LA CALIFICACIÓN DEL ACUERDO DE DIVORCIO EXTRAJUDICIAL. 2.1. El grado de intervención de la autoridad extrajudicial como criterio que sustenta la delimitación. 2.2 La interpretación del concepto de “resolución judicial” en la STJUE C-646/20. 3. DIVORCIO ACORDADO ANTE AUTORIDAD NOTARIAL ESPAÑOLA. 3.1. Transcendencia de la calificación de la decisión notarial como “resolución”. 3.2. La Comunicación de España. El listado de autoridades competentes. 3.3 La cuestión prejudicial C-304/22. Calificación de la decisión de la autoridad notarial española. 4. CONCLUSIONES. 1. INTRODUCCIÓN El Reglamento 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores1 (a partir de ahora Reglamento Bruselas II ter), constituye una positiva respuesta para la libre circulación de los divorcios extrajudiciales acordados por las autoridades de los Estados miembros2. Este impulso deriva de las importantes novedades que * El presente trabajo se enmarca en la ejecución del Proyecto I+D+i PID2020- 113444RB-I00, "Matrimonio y otros modelos familiares: crisis y protección de menores en un contexto de creciente migración", financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033 1 DOUE L 178, de 2 de junio de 2019. 2 Si bien el término “divorcio extrajudicial” comprende la disolución del vínculo matrimonial acordada por cualquier autoridad no judicial, en el contexto del Reglamento Bruselas II ter en el que este trabajo se enmarca, ha de entenderse referido al caso en el que es acordado por una autoridad que desempeña una función 22 María Ángeles SÁNCHEZ JIMÉNEZ introduce respecto al Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) 1347/20003 (a partir de ahora Reglamento Bruselas II bis). El reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes en los asuntos familiares ha llevado a diversos Estados miembros a admitir los divorcios acordados ante autoridades no pertenecientes al sistema judicial. Estas reglamentaciones estatales se caracterizan por su diversidad, esencialmente como consecuencia de la función y el alcance del grado de intervención que reconocen a las respectivas autoridades competentes4. Esta diversidad se encuentra en la base de la articulación de los conceptos que define el art. 2 del Reglamento Bruselas II ter distinguiendo entre la “resolución”, “documento público” y “acuerdo”. Se trata de la clasificación que sustenta la articulación del sistema de reconocimiento establecido en su Capítulo IV, del que resulta la equiparación de estas diferentes categorías de títulos a los efectos del procedimiento, al introducir el reconocimiento automático para todos ellos. La consecuencia es la pérdida de relevancia, a los efectos del reconocimiento, de la delimitación de la categoría en la equivalente a la realizada por las autoridades judiciales, ya que, de otro modo, se trataría de los “divorcios privados” que quedan excluidos de su ámbito (Vid. Infra, apartado II. 1). 3 DOUE L 338, de 23 de diciembre de 2003. 4 Como indica Shúilleabháin, los años que han precedido a la adopción del Reglamento Bruselas II ter ha habido un cambio hacia la "desjudicialización" del divorcio, en particular en los Estados miembros que han abierto la posibilidad de divorciarse por escritura notarial. SHÚILLEABHÁIN, M., “An overview of the principal reforms in Regulation (EU) 2019/1111”, Yearbook of Private International Law, vol. XXII, 2020/2021, pp. 117-137 (pp. 120-121). Un estudio del divorcio extrajudicial en derecho comparado es abordado por MARCHAL ESCALONA, N., El divorcio no judicial en Derecho Internacional Privado, Aranzadi, Pamplona, 2022. Un análisis del impacto de esta diversidad desde la perspectiva de las diferencias de las legislaciones entre los Estados miembros, es realizado por: D’ALESSANDRO, E., “The impact of private divorces on EU Private International Law”, en SCHERPE, J., y BARGELLI, E. (eds.), The interaction between family law, succession and Private International Law, Intersentia, 2021, pp. 59-75; HONORATI, C., BERNASCONI, S., “L’efficacia crossborder degli accordi stragiudiziali in materia familiare tra i Regolamenti Bruxelles II-bis e Bruxelles II-ter”, Rivista quatrimestrale on line sullo Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia, núm. 2, 2020, pp. 22-50; LAZIC, V., PRETELLI, I., “Revised recognition and enforcement procedures in Regulation Brussels II ter”, Yearbook of Private International Law, vol. XXII, 2020-2021, pp. 160-164. 23 La decisión notarial española como “resolución” en el contexto del Reglamento Bruselas II ter que se comprenda el acuerdo de divorcio. Se trata de una de las principales novedades del nuevo texto europeo, cuya incidencia es evidente respecto a la libre circulación de los divorcios extrajudiciales. Ahora bien, la transcendencia de este resultado no puede ocultar la particular relevancia que a otros efectos diferentes presenta el alcance de esta delimitación, como se va a mostrar en este análisis. Esta transcendencia motiva el objeto del presente trabajo, con el que se trata de abordar la respuesta a la calificación de la decisión de divorcio de la autoridad notarial española entre las categorías que recoge el art. 2 del Reglamento Bruselas II ter. A esta finalidad obedecen las dos partes en las que se distribuye su sistemática. La primera de ellas viene centrada en la delimitación entre la “resolución”, el “documento público” y “acuerdo”, como punto de partida necesario para abordar, en la segunda, la respuesta sobre la que gravita este estudio. 2. DIFERENTES CATEGORÍAS PARA LA CALIFICACIÓN DEL ACUERDO DE DIVORCIO EXTRAJUDICIAL 2.1. El grado de intervención de la autoridad extrajudicial como criterio que sustenta la delimitación El Reglamento Bruselas II ter recoge en su art. 2 un concepto autónomo de “resolución”, “documento público” y “acuerdo”, que muestra las diferencias entre estas categorías de títulos en los que puede quedar comprendido el acuerdo de divorcio que expide la autoridad extrajudicial. En lo que respecta a la “resolución”, coincide con el Reglamento Bruselas II bis al identificarla con la decisión de un “órgano jurisdiccional” de un Estado miembro (todos, salvo Dinamarca), referida a las materias comprendidas en el ámbito del Reglamento (art.2.1). El mismo precep- to indica que en el término “órgano jurisdiccional” queda comprendida cualquier autoridad de cualquier Estado miembro que tenga competencia en tales materias (art.2.2.1). Una amplia definición, en la que presenta particular relevancia la clarificación que introduce en su considerando 14, al señalar que este término ha de entenderse en el sentido amplio que le atribuye la jurisprudencia del TJUE “a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial y de responsa- 24 María Ángeles SÁNCHEZ JIMÉNEZ bilidad parental”5. En todo caso, la precisión del concepto de “resolución” exige considerar la interpretación realizada por el TJUE en la Sentencia de 15 de noviembre de 2022, C-646/20, cuya importancia le hace merecedora de la específica consideración que se le dedica en el siguiente apartado. 5 La clarificación que incorpora el considerando 14 adquiere particular relevancia por cuanto que la aplicabilidad por las autoridades extrajudiciales de los Reglamentos relativos a las crisis matrimoniales llegó a plantearse como consecuencia de dos pronunciamientos del TJUE: Auto (Sala Primera) de 12 de mayo de 2016, C-281/15, Sahyouni (ECLI:E U:C:2016:343) y Sentencia de 20 de diciembre de 2017, C-372/16, Sahyouni (Sahyouni II) (ECLI:EU:C:2017:988). Si bien ambos fueron realizados en el contexto del Reglamento 1259/2010, lo cierto es que motivaron que se planteara su aplicabilidad, por extensión, a los divorcios notariales en el contexto del Reglamento 2201/2003. Si en el primero de aquellos pronunciamientos el TJUE se declaró incompetente, en la Sentencia posterior resolvió interpretando que las referencias a la intervención de un órgano jurisdiccional y a la existencia de un procedimiento que figuran en varias disposiciones del Reglamento, ponen de manifiesto que éste tiene por objeto exclusivamente el divorcio pronunciado por un órgano jurisdiccional estatal o bien por una autoridad pública o bajo el control de ésta (aptdo. 39). Al respecto vid. (entre otros) ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Sahyouni más allá del espejo. Un comentario posible a la STJ de 20 de diciembre de 2017 (C-372/16)”, Revista electrónica de estudios internacionales, núm. 35, 2018, pp. 15-20; DIAGO DIAGO, M.P., “Inclusión de los "divorcios privados" en el ámbito de aplicación material del Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 20 de diciembre de 2017, Asunto C-372/16: Sahyou- ni”, La Ley Unión Europea, núm. 58, 2018, pp. 1-11; CAAMIÑA DOMÍNGUEZ, C., “Divorcio privado dictado por un tribunal religioso de un tercer Estado: asunto C-281/15”, Cuadenos de Derecho Transnacional, vol. 9, núm. 2, 2017, pp. 629-634; GANDÍA SELLENS, A., “Reconocimiento y divorcios privados. Reflexiones a la luz del Auto TJUE de 12 de mayo de 2016, asunto C-281/15, Sahyouni c. Mamisch”, Bitácora Millenium Dipr, núm. 4, 2016, pp. 1-12; GANDÍA SELLENS, A., ZIMMER, C., “Los divorcios privados y el Reglamento Roma III. Reflexiones a la luz de la Sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-372/16, Sahyouni c. Mamisch”, Bitácora Millenium Dipr, núm. 8, 2018, pp. 1-14; GONZÁLEZ BEILFUSS C., “El divorcio notarial: cuestiones de Derecho internacional privado”, El Derecho Internacional Privado entre la tradición y la innovación, Libro Homenaje al profesor J. M. Espinar Vicente, Iprolex, Madrid, 2020, pp. 347-363; Id., “Highlights on the Brussels II ter Regulation. What’s new in Regulation (EU) Nº 2019/1111?”, Yearbook of Private International Law, vol. XXII, 2020/2021, pp. 95-116. En este último análisis destaca González Beilfuss (p. 99) que, precisamente, lo relevante de esta doctrina es que la llamada al legislador que realizaba el TJUE en la Sentencia Sahyouni II fue retomada en el curso de las negociaciones del Reglamento 2019/1111. 25 La decisión notarial española como “resolución” en el contexto del Reglamento Bruselas II ter El Reglamento Bruselas II ter también recoge, a diferencia de su predecesor, un concepto autónomo de “documento público” (art. 2.2.2). En este título queda integrado el acuerdo extrajudicial que, referido a las materias comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento, hubiera sido formalizado o registrado oficialmente en cualquier Estado miembro como “documento público”, cuya autenticidad, referida a la firma y contenido del instrumento, haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin. A estos efectos los Estados miembros han de comunicar a la Comisión, conforme a lo establecido por el art. 103, cuales son dichas autoridades. Por último, el Reglamento introduce de forma novedosa una referencia al término “acuerdo” (art. 2.2.3), al delimitarlo como un documento, “que no es un documento público”, firmado por las partes, referido a las materias que entran en el ámbito de aplicación del Reglamento, y que ha sido registrado por una autoridad pública comunicada por los Estados miembros a la Comisión de acuerdo con lo previsto en el art. 103. Estos acuerdos privados registrados por la autoridad pública competente se benefician de la libre circulación a diferencia, como aclara el considerando 14, de los acuerdos meramente privados, a los que expresamente excluye de la aplicación del régimen del reconocimiento del Reglamento6. La consideración de estos conceptos permite destacar un doble aspecto. El primero, que el carácter, entendido como la función y el grado con el que interviene la autoridad competente en el acuerdo de divorcio, es la clave sobre la que se articula la distinción entre estas categorías7. La “resolución” ha de ser adoptada por un “órgano jurisdiccional”, lo que implica 6 El reconocimiento de estos acuerdos privados se rige por el sistema propio del ordenamiento del Estado requerido, sea el convencional, de existir y siempre que en su ámbito queden comprendidas estas decisiones, o bien el interno. Siguiendo a GONZÁLEZ BEILFUSS, C. (“Highlights on the Brussels II ter Regulation…”, op. cit., p. 97) cabe señalar que el Reglamento 2019/1111 distingue tres categorías de títulos y, por vía de exclusión, otros instrumentos o acuerdos, siendo estos últimos los que, según el considerando 14, no pueden circular de acuerdo con lo establecido por el Reglamento. 7 Se trata de la “intensidad” que presenta la intervención como señalan HONORATI C., BERNASCONI, S., “L’efficacia cross-border…”, op. cit., p. 40. De manera muy clarificadora señala Jiménez Blanco que “(l)o determinante no es ya “quién” interviene, sino “cómo” interviene”. JIMÉNEZ BLANCO, P. “La desjudicialización del divorcio en la Unión Europea y su impacto en los Reglamentos europeos”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 14, núm. 2, 2022, pp. 555-579 (p. 556). 32 María Ángeles SÁNCHEZ JIMÉNEZ En este contexto, el objeto del TJUE es llegar a calificar como “resolución judicial” al acta de divorcio expedida por el funcionario del registro civil al ser la que permite que le sea aplicado el sistema de reconocimiento automático (art. 21.1)19. La finalidad es salvar el obstáculo con el que se enfrenta la acreditación del examen del fondo que ha de realizar esta autoridad. Esta interpretación, a la medida del resultado pretendido en el caso concreto, es la que refleja la declaración del TJUE con la que finaliza esta Sentencia, al establecer que el art. 2.4 del Reglamento Bruselas II bis “debe interpretarse, particularmente a efectos de la aplicación del artículo 21, apartado 1, de ese Reglamento, en el sentido de que el acta de divorcio extendida por un funcionario del registro civil de un Estado miembro que implica un acuerdo de divorcio entre los cónyuges y que estos, de conformidad con los requisitos establecidos por la normativa de ese Estado miembro, han ratificado ante dicho funcionario constituye una “resolución judicial” en el sentido del referido artículo 2, punto 4”. Esta transcripción literal de la decisión permite constatar, por una parte, que, por tratarse de la respuesta a la cuestión prejudicial, afecta al caso de divorcio de mutuo acuerdo acordado por el funcionario del registro civil de un Estado miembro; y, por otra, que el elemento para considerar que el acta de divorcio que expide es una “resolución judicial”, es la declaración de los cónyuges de su consentimiento para divorciarse realizada ante dicha autoridad de acuerdo con los requisitos establecidos por la legislación del Estado miembro al que pertenece. No obstante, este resultado de la STJUE C-646/20 viene referido al ámbito del Reglamento Bruselas II bis, motivando la necesidad de abordar su impacto en el contexto del Reglamento Bruselas II ter20. En este sentido, pp. 411-420; STAPF, B., “Article 46”, en ALTHAMER C. (ed.), Brussels II a Rome III, Beck, Munich, 2019, pp. 232-235. 19 HAMMJE, P., “Le divorces par consentement mutuel extrajudiciaire et le droit international privé. Les aléas d´un divorce sans fore”, Revue critique de droit international privé, núm. 2, 2017, pp. 143-158. En particular, destaca JIMÉNEZ BLANCO, P. (“La desjudicialización…”, op. cit., p. 562) la exigencia mantenida por Bruselas II bis desde la perspectiva de la calificación del título, que permite explicar las “interpretaciones forzadas” que se han venido manteniendo para tratar de incluir, por una u otra vía, el reconocimiento de los acuerdos de divorcio en el contexto de este texto. 20 Como señala el considerando 90 del Reglamento Bruselas II ter “(d)ebe garantizarse la continuidad entre el Convenio de 1998 (…) el Reglamento (CE) nº 1347/2000, el Reglamento (CE) nº 2201/2003 y el presente Reglamento, en la medida en que las disposiciones no se hayan modificado y a tal fin deben estable- 33 La decisión notarial española como “resolución” en el contexto del Reglamento Bruselas II ter cabe destacar que, desde la perspectiva del sistema de reconocimiento que recoge este texto europeo, la Sentencia no presenta incidencia alguna. La causa deriva del reconocimiento automático que introduce, tanto para las “resoluciones”, como para los “documentos públicos” y los “acuerdos”. En consecuencia, su alcance queda limitado a los casos a los que resulte aplicable el Reglamento Bruselas II bis tras su derogación, el 1 de agosto de 2022, que son precisados en el art. 100.2 del Reglamento Bruselas II ter. Este precepto establece, como disposición transitoria, que el Reglamento Bruselas II bis “seguirá aplicándose a las resoluciones dictadas en procedimientos ya incoados, a los documentos públicos formalizados o registrados y a los acuerdos que hayan adquirido fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que hayan sido celebrados antes del 1 de agosto de 2022 y que entren dentro del ámbito de aplicación de dicho Reglamento”. Ahora bien, distinto es el impacto que esta Sentencia presenta en el Reglamento Bruselas II ter desde la perspectiva de la interpretación que en ella realiza el TJUE con el objetivo de llegar a calificar al acta del funcionario del registro civil como “resolución judicial”21. La pérdida de relevancia del carácter decisorio de la intervención de la autoridad que, por las razones antes expuestas, resulta de esta interpretación, tiene una negativa incidencia en el Reglamento Bruselas II ter, al difuminar el contorno con el que delimita la “resolución” en su art. 2 y la distingue del “documento público”, rompiendo el esquema sobre el que este precepto articula la calificación de las distintas categorías de títulos susceptibles de reconocimiento. 3. DIVORCIO ACORDADO ANTE AUTORIDAD NOTARIAL ESPAÑOLA El divorcio notarial se introdujo en la legislación española, como es sabido, mediante la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, cerse disposiciones transitorias. La misma continuidad debe aplicarse por lo que respecta a la interpretación, incluido por el Tribunal de Justicia, del Convenio Bruselas II y de los Reglamentos (CE) nº 1347/2000 y (CE) nº 2201/2003”. 21 Distinta es la valoración que merece la interpretación que realiza el Tribunal de Justicia sobre el concepto de “resolución judicial” mediante la que procede a la delimitación de sus presupuestos (aptdos. 46 a 57 de la Sentencia). 34 María Ángeles SÁNCHEZ JIMÉNEZ quedando plasmada su regulación en los arts. 82 a 90 del Código Civil (en adelante CC), así como en el art. 54 de la Ley del Notariado22. De acuerdo con esta reglamentación, el presente apartado tiene como finalidad la delimitación del título, de entre los recogidos en el art. 2 del Reglamento Bruselas II ter, en el que queda comprendida la decisión de divorcio expedida por la autoridad notarial española. La transcendencia de esta delimitación permite mostrar, de forma paralela, la relevancia de la finalidad que ahora se pretende. 3.1. Transcendencia de la calificación de la decisión notarial como “resolución” La calificación de la decisión de la autoridad extrajudicial como “resolución”, “documento público” o “acuerdo” en el contexto del art. 2 del Reglamento Bruselas II ter, tiene indudable relevancia a otros efectos diferentes del reconocimiento de la disolución del vínculo. Esta transcendencia resulta de las consecuencias que derivan de quedar comprendida esta decisión en el concepto de “resolución”, frente a las que se constatan en caso contrario. La causa se encuentra en la vinculación que presenta con el término “órgano jurisdiccional”. La “resolución” implica que la autoridad que la expide es un “órgano jurisdiccional”. La importancia de que la autoridad extrajudicial sea consi- 22 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (BOE núm. 158, de 3 de julio de 2015). En virtud del aptdo. 18 de su DF 1ª, se modificaban los preceptos del CC (arts. 82 y ss.) donde quedaba regulado el divorcio notarial. Posteriormente, los arts. 82 y 90 CC han sido modificados por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOE núm. 132, de 3 junio de 2021). Además, el art. 90 también ha sido modificado por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales (BOE núm. 300, de 16 de diciembre de 2021). De acuerdo con esta reglamentación, la competencia para la tramitación del divorcio de las autoridades notariales viene supeditada a determinados presupuestos. Es necesario que hubieran transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio y no existan hijos menores de edad no emancipados o mayores respecto de los que se hubieran establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores. La tramitación de la escritura pública requiere que los cónyuges intervengan en su otorgamiento para prestar su consentimiento ante el notario, asistidos por Letrado, presentando una propuesta de convenio regulador. Además, de existir hijos mayores de edad o menores emancipados, también habrían de prestar su consentimiento respecto a las medidas que les afecten. 35 La decisión notarial española como “resolución” en el contexto del Reglamento Bruselas II ter derada “órgano jurisdiccional” en el contexto de Bruselas II ter se constata por diversas razones. En primer lugar, en el sector de la competencia judicial internacional del mismo Reglamento. Si es “órgano jurisdiccional”, la delimitación de su competencia para conocer del divorcio tiene que realizarla de acuerdo con las normas del Capítulo II del texto europeo. Sin embargo, de no serlo, estas normas solo vinculan a la autoridad extrajudicial si se pretende que el acta de divorcio, calificada como “documento público” o “acuerdo”, sea reconocida sin tener que recurrir a procedimiento alguno (art. 64)23. En segundo lugar, a los efectos de la determinación de la Ley aplicable al divorcio de acuerdo con el Reglamento Roma III24. La competencia de la autoridad que, como “órgano jurisdiccional”, le viniera atribuida de acuerdo con las normas del Reglamento Bruselas II ter, es determinante para que también quede comprendida en el concepto de “órgano jurisdiccional” que introduce el Reglamento Roma III en su art. 3.225. Si la autoridad extrajudicial es “órgano jurisdiccional” en el primero, lo es también a los efectos de la aplicación del segundo y, por lo tanto, queda vinculada por sus normas conflictuales para determinar la Ley aplicable al divorcio. En tercer lugar, la importancia de que la autoridad extrajudicial sea “órgano jurisdiccional” en Bruselas II ter presenta especial incidencia en el supuesto en el que, como ocurre en el divorcio notarial español, el acuerdo de divorcio comprenda, además de la disolución del vínculo matrimonial, otras cuestiones vinculadas al divorcio. La escritura pública de la autoridad notarial española viene referida a la disolución del vínculo matrimonial, así como al convenio regulador acordado por los cónyuges. De acuerdo con el art. 90.1 del CC que recoge el contenido de este convenio regulador, delimitado de acuerdo con los presupuestos del divorcio notarial, las materias que puede comprender son las relativas a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial 23 Vid. Supra, apartado II.1. 24 Reglamento (UE) 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. DOUE L 343, de 29 de diciembre de 2010. 25 La definición de “órgano jurisdiccional” que este precepto aporta, como cualquier autoridad de los Estados miembros participantes, sea judicial o no, que tenga competencia para la disolución del vínculo matrimonial, está directamente incidida por la que resulta del Reglamento Bruselas II ter. 36 María Ángeles SÁNCHEZ JIMÉNEZ y, en su caso, la pensión compensatoria que acordaran los cónyuges a favor de uno de ellos. Estos aspectos vinculados al divorcio motivan el planteamiento de la aplicación de los textos europeos en los que respectivamente se comprenden, esto es, el Reglamento 2016/110326, en lo que respecta al régimen económico matrimonial, y el Reglamento 4/2009 en relación a la pensión compensatoria27. Pues bien, la respuesta sobre la operatividad de ambos Reglamentos viene determinada por la consideración de la autoridad notarial española como “órgano jurisdiccional” en el contexto de Bruselas II ter. De serlo, su competencia para conocer de las materias que comprende el convenio regulador deriva de los preceptos que estos textos recogen con el objeto de evitar la dispersión del pleito. Concretamente, de acuerdo con lo previsto en el art. 5.1 del Reglamento 2016/1103 y en el art. 3 c) del Reglamento 4/2009, la competencia para conocer, respectivamente, de la disolución del régimen económico matrimonial y de la pensión compensatoria cuando se presentan como cuestiones vinculadas a un divorcio, viene atribuida a los mismos “órganos jurisdiccionales” que, de acuerdo con los foros del Reglamento Bruselas II ter, sean los competentes para este divorcio. Quiere decir, y esto es lo relevante, que a los efectos de la extensión de la competencia que introducen estos preceptos, lo decisivo es que el notario español quede comprendido en el concepto de “órgano jurisdiccional” del Reglamento Bruselas II ter. En este caso tiene competencia para decidir sobre las cuestiones vinculadas que se integran en el convenio regulador, con independencia de que quede (o no) comprendido en el concepto de 26 Reglamento (UE) 2016/1103 de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. DOUE L 183, de 8 de julio de 2016. Este Reglamento comenzaba su aplicabilidad el 29 de enero de 2019 (art. 70.2). 27 Reglamento (CE) 4/2009 de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. DOUE L 7, de 10 de enero de 2009. La pensión compensatoria queda comprendida en el concepto de “obligaciones de alimentos” de acuerdo con la amplia definición que resulta de la interpretación autónoma realizada por el TJUE, al entender que comprende las prestaciones compensatorias o indemnizatorias entre "ex cónyuges" en la medida en que no tengan por objeto el reparto de los bienes, ni sean una liquidación de bienes propia del régimen económico . SSTJCE de 27 de febrero de 1997, C-220/95, Van den Boogaard (ECLI:EU:C:1997:91) y de 6 de marzo de 1980, C-120/79, De Cavel II ( ECLI:EU:C:1980:70). 37 La decisión notarial española como “resolución” en el contexto del Reglamento Bruselas II ter “órgano jurisdiccional” de cada uno de estos Reglamentos28. El resultado es que impide la dispersión del pleito29. Queda excluida así la aplicación de las normas de la LOPJ, lo que implica que la autoridad notarial actúa del mismo modo que lo haría la autoridad judicial de conocer la misma situación de divorcio. Una identidad importante si se considera que, ante la ausencia de autorización notarial de la escritura pública, queda abierta la vía judicial30. Por el contrario, de no ser “órgano jurisdiccional” en Bruselas II ter, la aplicación de las normas de competencia de estos Reglamentos exigiría considerar si el notario español es órgano jurisdiccional de acuerdo con el concepto que cada uno de ellos aporta31. En este caso nos encontramos 28 En este sentido se muestra JIMÉNEZ BLANCO, P., “El concepto de “órgano jurisdiccional” en los Reglamentos europeos…”, op, cit., pp. 121–162; Id. Regímenes Económicos Matrimoniales Transfronterizos. Un estudio del Reglamento (UE) Nº 2016/1103, Valencia, Tirant lo Blanch, 2021, pp. 318-319; GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “El divorcio notarial…”, op. cit., pp. 347 ss; SÁNCHEZ JIMÉNEZ, Mª A, “Autoridad notarial española y divorcio transfronterizo. Particularidades y cuestiones que plantea la aplicación de los Reglamentos europeos”, Anuario español de Derecho internacional privado, t. XXII, 2022, pp. 269-299. 29 El propio Reglamento Bruselas II ter refleja la preocupación por esta posible dispersión al recordar la vía de la accesoriedad para evitarla. Este es el sentido de su considerando 13 cuando indica que "(…) los órganos jurisdiccionales competentes en materia matrimonial en virtud del presente Reglamento deben, como regla general, tener competencia para pronunciarse sobre las obligaciones de alimentos accesorias entre cónyuges y excónyuges en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3, letra c), de dicho Reglamento". 30 Como señala De Miguel Asensio, resulta razonable que la LJV no incluya una regulación específica y diferenciada de la competencia internacional para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria, evitando un fraccionamiento innecesario de la regulación de la competencia judicial internacional. “Un expediente de jurisdicción voluntaria y un proceso jurisdiccional (posterior) pueden recaer exactamente sobre el mismo objeto, resultando apropiado que las reglas de competencia internacional sean en principio coincidentes”. DE MIGUEL ASENSIO, P.A., “Ley de la Jurisdicción Voluntaria y Derecho internacional privado”, Anuario español de Derecho internacional privado., t. XVI, 2016, pp. 147–197 (pp. 153-154). 31 Este concepto se recoge en el art. 3.2 del Reglamento 2016/1103 y en el art. 2.2 del Reglamento 4/2009. La vinculación que introducen entre la definición de “órgano jurisdiccional” y el ejercicio de la “función jurisdiccional” exige la calificación funcional de la actividad de la autoridad notarial española. Señala Rodríguez Benot que “para integrar el supuesto de hecho del articulo 3.2 del Reglamento 2016/1103, lo relevante es el ejercicio -directo o delegadode potestad jurisdiccional por parte de la autoridad estatal, con independencia de su denominación 38 María Ángeles SÁNCHEZ JIMÉNEZ con el problema que, en el contexto del Reglamento 2016/1103, deriva de la Comunicación de España mediante la que excluye a los notarios del concepto de “órgano jurisdiccional” de este texto32. Con independencia de la negativa valoración que merece, lo que ahora interesa es su resultado, al ser la causa de que la determinación de la competencia de la autoridad notarial española habría de realizarse de acuerdo con la LOPJ y, si no se la atribuye, la dispersión del pleito es la consecuencia33. o naturaleza”. RODRÍGUEZ BENOT, A., “Los efectos patrimoniales de los matrimonios y de las uniones registradas en la Unión Europea”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 11, núm. 1, 2019, pp. 8-50 (p. 31). En esta delimitación radica la dificultad de aportar una respuesta concluyente, como refleja la diversidad de las posturas doctrinales. Un análisis de las mismas, así como de la determinación de la competencia de los aspectos comprendidos en el convenio regulador de acuerdo con los foros por accesoriedad de los Reglamentos 2016/1103 y 4/2009, en SÁNCHEZ JIMÉNEZ, M. Á., “Autoridad notarial española…”, op. cit., pp. 269- 299 (en esp., pp. 284-293). 32 Esta Comunicación es realizada en cumplimiento de lo establecido en los arts. 3.2,2º y 65.1 del Reglamento 2016/1103 y señala que “(e)n España no existen autoridades con las características y alcance del art. 3.2 en el ámbito de aplicación de este Reglamento”. Sin embargo, con carácter previo a esta Comunicación, todo hacía apuntar, como señalaba Quinzá Redondo que, “por parte de España, serían incluidos en el concepto de órgano jurisdiccional a los notarios, ya que conforme a la Ley de jurisdicción voluntaria pueden tener competencia para la separación y divorcio y, extensivamente, para la liquidación del régimen económico matrimonial como parte del convenio regulador; no así cuando se acuda al notario a otorgar capitulaciones matrimoniales, pues en este caso no estará ejerciendo funciones jurisdiccionales”. QUINZÁ REDONDO, P., “La unificación –fragmentada– del Derecho internacional privado de la Unión Europea en materia de régimen económico matrimonial: el Reglamento 2016/1103”, Revista General de Derecho europeo, núm. 41, 2017, pp. 180-222 (pp. 189-190). 33 En este sentido, Rueda Valdivia considera que el notario español no ejerce “función jurisdiccional”, razón por la que tiene que aplicar el art. 22 LOPJ para la delimitación de su competencia judicial internacional, motivo por el que finaliza destacando “ las negativas consecuencias que se derivan en el plano competencial que conducen a resultados desconcertantes”. RUEDA VALDIVIA, R., “Plurinacionalidad y régimen económico matrimonial en Derecho Internacional privado español” en MOYA ESCUDERO M. (Dir.), Plurinacionalidad y Derecho Internacional Privado de Familia y Sucesiones, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 334-401 (pp. 338-340 y p. 367 nota 32). La necesidad de aplicar el art. 22 de la LOPJ es también defendida por MARCHAL ESCALONA N., “El tratamiento de la plurinacionalidad en el Divorcio no judicial”, en MOYA ESCUDERO, M., (Dir.), Plurinacionalidad y Derecho Internacional Privado…, op. cit., pp. 450-512 (p. 464), 39 La decisión notarial española como “resolución” en el contexto del Reglamento Bruselas II ter Por otra parte, también la operatividad de estos Reglamentos muestra su relevancia por lo que respecta al reconocimiento. El limitado ámbito material del Reglamento Bruselas II ter34 implica que el reconocimiento automático queda reservado a la parte de la decisión relativa a la disolución del vínculo. Los acuerdos comprendidos en el convenio regulador habrían de ser reconocidos siguiendo el sistema previsto en el Reglamento 2016/1103, para la parte referida a la liquidación del régimen económico matrimonial y del Reglamento 4/2009, para la relativa a la pensión compensatoria que, en su caso, hubiera sido acordada. En este marco también es esencial la calificación como “resolución” de la decisión de la autoridad notarial española. La causa deriva de la inexistencia en estos Reglamentos de la equiparación del reconocimiento automático que introduce el Reglamento Bruselas II ter. Las “resoluciones” son las centran la reglamentación del sistema que recogen para el reconocimiento35. 3.2. La Comunicación de España. El listado de autoridades competentes Sobre la base de la transcendencia que presenta la calificación de la decisión notarial española como “resolución” que acaba de ser expuesta, se puede abordar la respuesta que viene de la Comunicación de España realiasí como por CALVO CARAVACA, A.L., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho Internacional Privado, volumen II, Comares, Granada, 18 ed., 2018, pp. 172-173. 34 El Reglamento sólo se aplica a la “disolución” del matrimonio al no ocuparse, como recuerda en su considerando 9, de cuestiones tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio, u otras posibles medidas accesorias. 35 El problema que deriva de la novedad que introduce el Reglamento Bruselas II ter, es la ausencia de coordinación entre estos textos europeos. La unificación procedimental del sistema para el reconocimiento de las diferentes categorías de títulos, requiere ahora de la necesaria evolución paralela de los demás Reglamentos relativos a las relaciones familiares internacionales. En este sentido, ha puesto de manifiesto JIMÉNEZ BLANCO, P. (“La desjudicialización…”, op. cit., p. 575) que “(l)a fragmentación del postdivorcio en los diversos Reglamentos aplicables multiplica la complejidad. Incluso podría producirse una incongruencia entre las exigencias “procedimentales” para la admisión y registro del divorcio por mutuo acuerdo con la eficacia transnacional del mismo: así ocurrirá cuando el requisito para la validez del divorcio por mutuo acuerdo exija la presentación de un convenio regulador cuya eficacia transfronteriza puede no estar asegurada. De tal modo, el acuerdo puede quedar registrado en el Estado correspondiente, pero luego sin efectos en la práctica porque no se cumplan las garantías de reconocimiento específico exigido para los otros aspectos”. 40 María Ángeles SÁNCHEZ JIMÉNEZ zada en cumplimiento del mandato recogido en el art.103 del Reglamento Bruselas II ter. Este precepto exige a los Estados miembros que presenten a la Comisión el listado de las autoridades competentes para expedir los certificados que recoge, siendo destacable, a los efectos que ahora interesan, lo previsto en sus letras a) y b). El art. 103 a) se refiere a las autoridades facultadas para expedir un “documento público” con fuerza ejecutiva, así como a las autorizadas para registrar un “acuerdo”36. En lo que afecta a la materia matrimonial, la Comunicación de España reconoce la competencia de las autoridades notariales para expedir estos documentos “siempre que no existan menores involucrados en el procedimiento”, mención innecesaria, ya que, en caso contrario, los presupuestos sobre los que se articula el divorcio notarial en la legislación española impedirían que pudiera conocer de su tramitación. En todo caso, lo destacable es que este precepto, de forma coherente con el art. 2 del Reglamento, no exige a los Estados miembros que indiquen los “órganos jurisdiccionales” competentes para expedir las “resoluciones”, por lo tanto, nada indica al respecto la Comunicación de España37. No obstante, esta respuesta la aporta, aunque sea de forma indirecta, como consecuencia de lo previsto en la letra b) del art. 103 que, de este modo, pasa a ser el eje esencial a los efectos que ahora interesan. Este precepto exige a los Estados miembros que indiquen las autoridades competentes para expedir el certificado previsto en el art. 36.1, relativo a la “resolución”, así como los referidos a los “documentos públicos” y los “acuerdos” de acuerdo con lo establecido en el art. 66. En este sentido la Comunicación de España señala que son competentes para emitir primeros los Letrados de la Administración de Justicia, siendo también, junto 36 El art. 103 se configura por referencia a los preceptos del Reglamento que exigen esta comunicación. En este sentido, exige en la letra a) (1.ª parte) “que los Estados miembros comuniquen las autoridades públicas facultadas para expedir un documento público con fuerza ejecutiva al que se refiere el artículo 2, apartado 2, punto 2, letra b), y las autoridades públicas autorizadas para registrar un acuerdo al que se refiere el artículo 2, apartado 2, punto 3”. Al respecto, la Comunicación emitida por España responde indicando que “(e)n las materias establecidas en el artículo 1, apartado 1, letras a) y b), son competentes los jueces y magistrados. Además, en el caso del artículo 1.1.a), también son competentes los notarios, siempre y cuando no existan menores involucrados en el procedimiento. También los Letrados de la Administración de Justicia, que tienen competencias para aprobar divorcios de mutuo acuerdo”. 37 Vid. Supra, apartado II.1. 41 La decisión notarial española como “resolución” en el contexto del Reglamento Bruselas II ter con los notarios, las autoridades que pueden expedir los certificados relativos a los “documentos públicos” y los “acuerdos”. El resultado de esta respuesta es evidente. Si la autoridad notarial española no puede emitir el certificado relativo a una “resolución” de divorcio, es porque no puede expedir esta categoría de título, lo que implica que no se considera que actúa como “órgano jurisdiccional” en el contexto del Reglamento Bruselas II ter. Este resultado es idéntico al que deriva de la Disposición Final 22ª de la LEC referida a las medidas para facilitar la aplicación del Reglamento Bruselas II bis, que, en lo que respecta a la certificación prevista en su art. 39 relativa a las resoluciones judiciales, señala que en materia matrimonial se expide por el Letrado de la Administración de Justicia. Esta respuesta merece una negativa valoración. La calificación de la decisión expedida por el notario español exige atender a la reglamentación del divorcio notarial de nuestra legislación. El carácter decisorio de la función que atribuye a la autoridad notarial no deja duda de que queda comprendida en el concepto de “órgano jurisdiccional” del Reglamento Bruselas II ter y que, por lo tanto, su decisión es una “resolución” de acuerdo con su art. 2. En la tramitación del expediente, su función no se limita a protocolizar el acuerdo de divorcio de los cónyuges. No está vinculado por este acuerdo ya que, como consecuencia del control de lesividad que tiene que realizar como parte del procedimiento en virtud del art. 90.2 CC, la tramitación del expediente puede terminar otorgando la escritura pública de divorcio, o bien denegando su formalización. En este caso los cónyuges tendrían que acudir a la vía judicial38. La consideración de este argumento se encuentra en la base de la respuesta de la DGRN (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) en la Resolución-Consulta de 7 de junio de 201639. Y es que, con carác- 38 El resultado de la tramitación puede ser la autorización o denegación de la escritura pública. Como señala el art. 90.2 del CC, si el notario considera que el acuerdo pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el expediente. En este caso los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez si pretenden la aprobación de su propuesta de convenio regulador (arts. 90.2 del CC). 39 Esta Resolución vino motivada por la consulta elevada por el Colegio Notarial del País Vasco, relativa a la aplicación del Reglamento 2201/2003 por las autoridades notariales. En su respuesta señala la DGRN que “el notario es “órgano jurisdiccional” en atención a la actividad que realiza de acuerdo con la legislación nacional. En el marco del divorcio, aún de mutuo acuerdo, el notario no desempeña una pura ¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? Un análisis jurisprudencial del derecho de familia en los tribunales europeos y su repercusión en la propuesta de certificado de filiación europeo CARMEN PARRA RODRÍGUEZ Profesora Titular de Derecho internacional privado Universidad Abat Oliba CEU SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN MATERIA DE FAMILIA: ENTRE LA IDENTIDAD CULTURAL Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS. 3. LA UNIFORMIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA EN LOS CASOS EN LOS QUE INTERVIENEN MENORES. 3.1. Sobre el derecho al nombre. 3.2. Sobre el reconocimiento de las parejas del mismo sexo. 4. HACIA UNA UNIÓN EUROPEA SIN OBSTÁCULOS ADMINISTRATIVOS, 5. LA PROPUESTA DE REGLAMENTO DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN COMO INSTRUMENTO PARA PROPICIAR LA LIBRE CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. 5.1. Certificado de filiación europeo. 6. CONCLUSIONES 1. INTRODUCCIÓN No hay duda de que la armonización del derecho de familia es uno de los ámbitos jurídicos más complejos a pesar de los esfuerzos del legislador europeo por ofrecer soluciones a las situaciones transfronterizas que son cada vez más frecuentes. Problemas relacionados con la identidad nacional, los principios religiosos o los valores fundamentales de los Estados hacen muy difícil encontrar soluciones aplicables en todo el espacio europeo. La razón es que el Derecho de familia es una materia jurídica particularmente sensible que se caracteriza por una pluralidad de concepciones y valores al nivel de los Estados miembros y de las sociedades que los componen. El Derecho de familia es en este sentido la expresión de un Estado tanto desde el punto de vista político como social. 50 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ Sin embargo, la transnacionalidad está creando situaciones a las que el ámbito jurídico ha de dar respuestas ya que cada vez son más frecuentes las familias mixtas que se enfrentan a situaciones que incorporan elementos internacionales. A nivel europeo estas cuestiones están recibiendo respuesta a través de Reglamentos que han tenido un seguimiento desigual dependiendo de su carácter procesal o sustantivo1. Sin embargo, los obstáculos son evidentes cuando se intenta llevar a la práctica la aplicación de la normativa europea, siendo necesario acudir a la jurisprudencia para resolver los casos en los que las soluciones legislativas han resultado insuficientes. Así por ejemplo, tradicionalmente la conexión de la residencia habitual ha generado una amplia jurisprudencia que a día de hoy aún necesita ser interpretada2. No obstante, no son tanto los conceptos jurídicos si no las diferencias instrumentales que se derivan de la concepción del derecho de familia 1 Reglamento (CE) 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, DOUE L 7, de 10 de enero de 2009; Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, DOUE L 343, de 29 de diciembre de 2010; Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, DOUE L 183, de 8 de julio de 2016; Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas, DOUE L 183, de 8 de julio de 2016, páginas 30 a 56; Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores. DOUE L 178, de 2 de julio de 2019. 2 Ver en este sentido la STJUE de 13 de octubre de 2016, Mikołajczyk , C-294/15, EU:C:2016:772; la STJUE de 16 de julio de 2009, Hadadi , C168/08, EU:C:2009:474; las STJUE de 2 de abril de 2009, A, C-523/07, EU:C:2009:225 y de 9 de octubre de 2014, C, C-376/14 PPU, EU:C:2014:226; la STJUE de 22 de diciembre de 2010, Mercredi, C-497/10 PPU, EU:C:2010:829; la STJUE de 8 de junio de 2017, OL , C- 111/17 PPU, EU:C:2017:436; la STJUE de 28 de junio de 2018, HR, C-512/17, ECLI:EU:C:2018:513; la STJUE de 25 de noviembre de 2021, IB, C-289/20, EU:C:2021:561 y la STJUE de 1 de agosto de 2022, MPA , C- 501/20, EU:C:2022:619 entre otras. 51 ¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? ... las que están generando problemas, tanto a nivel de libre circulación de personas como de respeto a la vida privada de los miembros de la familia. De este modo, el legislador europeo aboga por la presencia de normas instrumentales para cubrir las lagunas que las relaciones transfronterizas crean. Es el caso del Reglamento (UE) 2016/11913 por el que se intentan eliminar las barreras que generan los Estados desde una óptica administrativa. En este sentido, hay que tener en cuenta que la negativa a expedir un certificado de nacimiento para un nacional de un Estado miembro que reside en otro Estado miembro, puede constituir un obstáculo a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión Europea en cuanto que refleja la filiación de una persona y por tanto el otorgamiento a los progenitores de unos derechos que limitan el goce de una vida familiar o una vida privada. Es por ello, que existe una Propuesta de Reglamento4 en torno a la filiación en la que se busca resolver los problemas que estas situaciones familiares están planteando. Del mismo modo las disposiciones de la Directiva 2004/385 actúa definiendo los conceptos de “cónyuge”, “unión registrada”, ascendiente” o “descendiente” para de este modo regular el derecho de entrada o salida de los miembros de una unidad familiar residente en la Unión Europea. La cuestión es si las respuestas jurisprudenciales que ofrecen los tribunales europeos a estas cuestiones tanto sustantivas como instrumentales 3 Reglamento (UE) 2016/1191 por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) número 1024/2012, DOUE L 200 de 26 de julio de 2016. Vid. GUZMÁN ZAPATER, M., “La libre circulación de los documentos públicos en materia de estado civil en la UE: El Reglamento UE 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 41, 2017, pp. 161-179. FONT I MAS, M. ,“El Reglamento (UE) 2016/1191: Hasta dónde (no) alcanza la libre circulación de documentos públicos en la UE y en España”, Anuario español de Derecho internacional privado,Vol. XXII, 2021-2022, pp. 111-138. 4 Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, al Derecho aplicable, al reconocimiento de las resoluciones y a la aceptación de los documentos públicos en materia de filiación y a la creación de un certificado de filiación europeo. Bruselas, 7.12.2022, COM (2022) 695 final. 5 Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, DOUE L158, de 30 de abril de 2004. 52 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ son similares dependiendo de las materias tratadas o de los miembros de la familia objeto de protección y por otro lado, si están ofreciendo respuestas a la dispersión administrativa existente. En este sentido, el TEDH ha desarrollado una importante jurisprudencia en torno al concepto de “vida privada” y de “vida familiar”6 en la que se puede ver la evolución de estos conceptos respondiendo a los diferentes modelos de familia que conviven en la sociedad. A ello hay que unir la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( en adelante TJUE) relativa a la asignación de nombre y apellidos 7 la atribución de la nacionalidad8, la determinación de la filiación9 , o al matrimonio entre personas del mismo sexo10, que son competencia exclusiva de los Estados y cuya regulación crea barreras instrumentales que acaban afectando a las relaciones familiares transfronterizas. Del estudio de esta jurisprudencia se advierte como la presencia de menores afecta a las soluciones alcanzadas por los tribunales utilizando tanto el Principio del interés superior del menor, como los compromisos convencionales de los Estados al firmar tratados en los que se protege tanto la identidad del menor (tener un nombre y una nacionalidad), como el derecho del niño a tener una familia. De ahí la necesidad de conocer si a través de estos casos se puede avanzar en la uniformización de los aspectos instrumentales aplicables en esta materia. 6 Ver en este sentido TEDH, sentencia de 7 de noviembre de 2013, Vallianatos y otros c. Grecia, CE:ECHR:2013:1107JUD002938109, § 73, y TEDH, sentencia de 14 de diciembre de 2017, Orlandi y otros c. Italia, CE:ECHR:2017:1214JUD002643112, § 143. 7 STJUE de 2 de octubre de 2003, García Avello, C-148/02,EU:C:2003:539 o la STJUE de 14 de octubre de 2008, Grunkin Paul , C-353/06, EU:C:2008:559. 8 STJUE de 14 de diciembre de 2021, Pancharevo, C-490/20, EU:C:2021:1008. 9 Auto TJUE de 24 de junio de 2022, Rzecznik Praw Obywatelskich, C- 2/21,EU:C:2022:502. 10 STJUE de 5 de junio de 2018, Coman, C-673/16, EU:C:2018:385. 53 ¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? ... 2. LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN MATERIA DE FAMILIA: ENTRE LA IDENTIDAD CULTURAL Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS La jurisprudencia del TJUE nos muestra que los grandes problemas que se generan en la uniformización del derecho de familia se dan al producirse un solapamiento de derechos entre el art. 4-2 del TUE que garantiza el respeto de la identidad nacional de los Estados miembros, con los derechos fundamentales de la Carta, todo ello para asegurar a los ciudadanos europeos el derecho a circular y residir libremente su territorio (art. 21-1 TFUE). En este sentido se puede decir que la identidad nacional prevalece cuando al aplicar el Derecho de la Unión Europea se dañara una institución protegida por el ordenamiento jurídico estatal. En estos casos se restringe la intensidad del control por parte del TJUE para respetar así las materias que son competencias reservadas a los Estados. Este control se ha aplicado por ejemplo en casos de privación de la nacionalidad ya que el TJUE considera que la decisión de quienes son sus nacionales es competencia exclusiva del Estado. Para ello el TJUE no se opone a que un Estado miembro decida sobre los medios de adquisición de la nacionalidad de otro Estado miembro siempre que se respete el principio de proporcionalidad11. Del mismo modo, el TJUE ha reconocido implícitamente que las leyes que regulan el matrimonio forman parte de la identidad nacional estando protegidas por normas de rango constitucional en numerosos Estados. Esta interpretación ha permitido que éstos no estén obligados a reconocer los matrimonios del mismo sexo invocando razones de orden público y de identidad nacional (art. 4-2 TUE), siendo lícita la restricción que genera su protección respecto a la aplicación de la libre circulación establecida en el art. 21 TFUE12. 11 STJUE de 7 de julio de 1992, Asunto Micheletti, C-369/90, ECLI:EU:C:1992:295 entre otros. 12 MARÍN CONSARNAU, D. , “Family Members as Beneficiaries of EU Law and Coherence: from Freedom of Movement of Persons to Private International Law”, en FORNER DELAYGUA, J.J. y SANTOS, A. (eds), Coherence of the Scope of Application EU Private International Legal Instruments, Publications of the Swiss Institute of Comparative Law, Schulthess Médias Juridiques SA, 2020, pp. 93-120. 54 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ El mismo razonamiento se ha impuesto para el reconocimiento de la filiación en casos de maternidad subrogada13 , pudiendo sintetizarse la doctrina del TJUE diciendo que, “el derecho a la prestación por maternidad en los supuestos de gestación por sustitución, no encuentra fundamento en el Derecho de la UE (la normativa europea sobre protección de la maternidad no incluye la gestación por encargo). Por consiguiente, los Estados no están obligados a regular ni reconocer una prestación por maternidad derivada de gestaciones por encargo; y ello con independencia de la decisión que voluntariamente puedan acordar los legisladores nacionales para mejorar los mínimos exigidos por la normativa europea”14. El TJUE ha justificado estas soluciones argumentando que la libertad de circulación puede quedar limitada siempre que el objetivo perseguido sea legal en el derecho de los Estados miembros15, definiendo como “medida proporcionada” “aquella que siendo adecuada para la realización del objetivo perseguido, no va más allá de lo necesario para alcanzarlo”16. 3. LA UNIFORMIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA EN LOS CASOS EN LOS QUE INTERVIENEN MENORES Ahora bien, esta interpretación a favor de la identidad cultural queda limitada en asuntos que afectan a menores, de tal manera que la solución cambia si se trata de proteger el interés superior del niño. En este sentido, el TJUE se ha pronunciado en cuestiones sobre el derecho al nombre o 13 STJUE de 18 de marzo de 2014, Z, C-363-12, ECLI:EU:C:2014:159 y STJUE de 18 de marzo de 2014, CD, C-167/12, ECLI:EU:C:2014:169 14 GODOY VÁZQUEZ, M.O., “La gestación subrogada en la jurisprudencia del TEDH, el TJUE y en el Tribunal Supremo”, Anuario de la Facultad de Derecho de la UE, número 34, 2018, pp. 111-131.Ver también PARRA RODRÍGUEZ, C., “Soluciones desde el Derecho internacional a los casos de gestación subrogada” en La gestación por sustitución, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 289-309. 15 Sentencias de 22 de diciembre de 2010, Sayn-Wittgenstein, C -208/09, EU:C:2010:806, apartado 81; de 18 de julio de 200; De Cuyper, C- 406/04, Rec. p. I 6947, apartado 40; STJUE de 11 de septiembre de 2007, Schwarz y Gootjes-Schwarz, C -76/05, Rec. p. I 6849, apartado 94; STJUE de 2 de junio de 2016, Grunkin y Paul, C- 353/06, apartado 29, ECLI:EU:C:2008:559; STJUE de 2 de junio de 2016, Bogendorff von Wolffersdorff, C-438/14, EU:C:2016:401, apartado 48, así como la STJUE de 5 de junio de 2018, Coman y otros C- 673/16, apartado 41, EU:C:2018:385. 16 STJUE de 26 de febrero de 2015, Martens, C -359/13, apartado 34 EU:C:2015:118 entre otras. 55 ¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? ... en la determinación de la filiación en hijos de parejas del mismo sexo. En ambos casos se han planteado problemas principalmente en torno a su inscripción, modificación o rectificación respecto al Estado de origen y al Estado de acogida, aspectos que analizaremos continuación. 3.1 Sobre el derecho al nombre En este sentido, la conservación del nombre otorgado en un Estado miembro, debería ser aceptado en las relaciones transfronterizas de la Unión Europea para cumplir de este modo con el principio de no discriminación así como con la libre circulación de los ciudadanos. Sin embargo, el TJUE ha utilizado diferentes argumentos para aceptar o rechazar el uso uniforme de los apellidos en los diferentes registros nacionales. En este sentido se ha mantenido el argumento de preservar la identidad nacional en los asuntos Konstantidinis17 , Runevič-Vardyn18 , Sayn-Wittgens- 17 STJUE de 30 de marzo de 1993, Konstandidinis, C-168/91 ECLI:EU:C:1993:115. Vid. LARA AGUADO, Mª A. , “Incidencia del Derecho comunitario sobre el régimen jurídico del nombre en el Derecho internacional privado. (La Sentencia del T.J.C.E. de 30 de marzo de 1993, caso Konstantinidis, asunto C-168/91)”, Revista de Derecho Privado, 1995 pp. 671-694; LANG, A., “Problemi di traslitterazione del nome di fronte alle corti europee: i casi Kostantinidis e Mentzen”, Diritto al nome e all'identità personale nell'ordinamento europeo, 2010 pp.139-149. DIAGO DIAGO, P. , “Derecho al nombre y ejercicios de las libertades comunitarias”, Noticias de la Unión Europea, núm. 124, 1995, pp.51-57. 18 STJUE de 12 de mayo de 2011, Runevič-Vardyn, C-391/09, ECLI:EU:C:2011:291 apartado 87 “ De ello se sigue que el objetivo perseguido por una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal, dirigida a proteger la lengua oficial nacional mediante la imposición de las normas de grafía previstas por dicha lengua, constituye, en principio, un objetivo legítimo que puede justificar restricciones de los derechos a circular y residir libremente previstos en el artículo 21 TFUE y puede ser tenido en cuenta al ponderar, por un lado, intereses legítimos y, por otro, tales derechos reconocidos por el Derecho de la Unión” . Vid. SIMON , D.,” Nom patronymique” Europe, núm. 7, 2011 pp.13-15; VAN EIJKEN, H., “Case C-391/09, Malgozata Runevic-Vardyn and Lukasz Pawel Wardyn v. Vilniaus miesto savivaldybes administracija and Others “, Common Market Law Review, 2012, pp. 809-826. 56 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ tein19 , Bogendorff von Wolffersdorff 20 entre otros, sobre la base de considerar injustificada la preservación de la libre circulación por razones de interés nacional y de orden público. No obstante, las soluciones pronunciadas en los casos en los que las asignaciones de apellidos afectaban a menores, las soluciones han sido diferentes. Así ha sucedido en el caso García Avello21 cuando se trataba de solucionar la confusión en la identidad de personas binacionales, opinando el TJUE que el principio de inmutabilidad del apellido no era un principio fundamental de orden social y que para evitar el perjuicio que suponía para los menores ser identificados con apellidos diferentes dependiendo de las nacionalidades que ostentaban (española y belga), debía primar el interés de la persona sobre el interés social. Solución similar, aunque con hechos diferentes, llevó al TJUE en el caso Grunkin-Paul22 a aceptar el apellido determinado de conformidad con las normas de otro Estado miembro, en concreto la inscripción en un registro danés de un nombre según el derecho alemán. Hay por tanto un doble rasero en las resoluciones judiciales que hacen pensar en la evolución del derecho de familia hacia un concepto que va a afectar por el momento a la filiación y que ha tenido como primer resultado la Propuesta de Reglamento sobre filiación23 a la que nos referiremos más adelante. 19 STJUE de 22 de diciembre de 2010, Sayn-Wittgenstein, C-208/09, .Vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Comentario a la Sentencia Ilonka Sayn-Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien”, Revista española de Derecho Internacional, núm. 2, 2011, pp. 235-239. 20 Sentencia de 2 de junio de 2016, Bogendorff von Wolffersdorff , apartado 65, op. cit. 21 Sentencia de 2 de octubre de 2003, García Avello C-148/02, Vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Régimen de los apellidos, doble nacionalidad, internacionalidad intrínseca del problema y Derecho comunitario”, Diario La Ley, número 5876, 22 octubre 2003, pp. 1-5; LARA AGUADO, Mª A., “Libertades comunitarias, doble nacionalidad y régimen de los apellidos (Caso García Avello y el avance irresistible de la autonomía de la voluntad)”, Diario La Ley, número 6107, 15 de octubre de 2004, pp. 1-9. 22 Sentencia de 14 de octubre de 2010, Grunkin-Paul C- 353/06, ECLI:EU:C:2008:559. Vid. LARA AGUADO, Mª A. , “El impulso de la ciudadanía de la Unión Europea al reconocimiento intracomunitario de actos de estado civil (A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 2008: Grunkin-Paul y Standesamt Stadt Niebüll)”, Diario La Ley, número 7104, 30 de enero de 2009, pp. 1-5. 23 Vid. nota 4. 57 ¿Son los menores los que impulsan la uniformización del Derecho europeo? ... 3.2. Sobre el reconocimiento de las parejas del mismo sexo Otra materia en la que los resultados jurisprudenciales varían ante la presencia de menores, es el relativo al matrimonio entre personas del mismo sexo y su regulación en las legislaciones nacionales de los países de la Unión Europea. En este caso, la jurisprudencia del TJUE no considera que se trate de un reconocimiento de una institución no aceptada en un determinado ordenamiento jurídico, por el contrario, le da un efecto útil considerando el reconocimiento sólo a los efectos de respetar el ejercicio de los derechos que para esa persona se derivan del Derecho de la Unión Europea. En concreto, en el caso Coman24 se trataría de concederle un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado al que accede a la misma por un matrimonio del mismo sexo. En este sentido, conceder el derecho de residencia, sigue diciendo el Tribunal, “no atenta contra la identidad nacional ni amenaza el orden público del Estado miembro afectado”. Tampoco se ha contemplado esta diferencia respecto de que el esposo de la madre biológica de un niño, contrariamente a la esposa de ésta, sea considerado como el otro progenitor de dicho menor en la medida en que no existe un fundamento fáctico para la presunción legal según la cual el niño desciende de la esposa de la madre biológica25 . Ahora bien, cuando se trata del reconocimiento de un vínculo de parentesco entre un menor respecto de sus padres que son pareja del mismo sexo26 la argumentación es diferente, considerando el TJUE que esta situación está protegida por el art. 2 del TUE como respeto de los derechos humanos ya que se encuentra estrechamente relacionado con el art. 3-1 de la Convención de los derechos del niño , así como con el derecho del respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) y con el principio del interés superior del menor27. Partiendo de esta premisa, la determinación de la filiación de conformidad con la legislación de un Estado miembro de la Unión Europea respecto a la parentalidad de la esposa de la madre biológica de una menor, 24 STJUE de 5 de junio de 2018, Coman y otros C- 673/16, apartado 45, op. cit. 25 STJUE de 26 de marzo de 2019, SM C-129/18, ECLI:EU:C:2019:248 apartados 54 a 59. 26 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S, “La Justicia europea no reconoce el derecho de los hijos de parejas LGTBI en toda la UE (o la Justicia europea no obliga a los Estados miembros a reconocer la homoparentalidad)”, La Ley Unión Europea, núm. 102, 2022, pp. 1-5. 27 STEDH de 7 de mayo de 2013, Boeckel y Gessner-Boeckel c. Alemania C:ECHR:2013:0507DEC000801711), § 30. 64 CARMEN PARRA RODRÍGUEZ ficación proyectada por el legislador europeo al no existir un paralelismo entre los miembros de la familia, o en el documento donde se registra el parentesco entre ellos. En este sentido, el certificado de filiación europeo que se presenta como una posible solución para uniformizar los criterios y evitar la falta de reconocimiento de situaciones familiares contrarias a sus principios constitucionales no parece que vaya a conseguir el objetivo previsto, ya que los Estados son reticentes a la aceptación de relaciones familiares contrarias a sus principios constitucionales. Europa sigue siendo un crisol en las cuestiones que regulan el derecho de familia por lo que instrumentos como el certificado de filiación europeo será bienvenido si somos conscientes de que su aplicación será paulatina en función de la adaptación que lleven a cabo las diferentes legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea. El reconocimiento de los divorcios no judiciales en la Unión Europea1 PABLO QUINZÁ REDONDO Profesor Contratado Doctor de Derecho internacional privado Universidad de Valencia SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DIVORCIOS PRIVADOS. 3. DIVORCIOS NO JUDICIALES CON INTERVENCIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA-ESTATAL. 4. CONCLUSIONES. 1. INTRODUCCIÓN El Derecho de familia se enfrenta a constantes desafíos. Muchos de ellos vienen marcados por la aparición de nuevas modalidades de instituciones jurídicas o actualización de las mismas. La posibilidad de acceder a la disolución del matrimonio sin la intervención de un juez/tribunal (en sentido estricto, esto es, ejerciendo su función jurisdiccional) es una de estas últimas. Cuenta, cada vez más, con una presencia protagonista en el territorio de la Unión Europea, poniendo de manifiesto la tensión subyacente entre la libertad de cada Estado miembro para regular, de la manera que considere adecuada, los modos de disolución del matrimonio2 y la necesidad de contar con una respuesta “europea” en relación con la potencial eficacia de los divorcios no judiciales intra europeos, para que así pueda ejercerse con garantías suficientes el derecho a la libre circulación3. 1 El presente trabajo es una versión reducida y actualizada de otros trabajos realizados por el autor en relación con esta temática. 2 CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.: “Crisis matrimoniales”, en CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (dirs.): Tratado de Derecho internacional privado, Tomo II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020, p. 1792. 3 BERNASCONI, S.: “The application of Brussels IIa to the circulation of out-of- court and private divorces within the European Area of Justice: current difficulties and future perspectives”, en ESPLUGUES MOTA, C., DIAGO DIAGO, P. y JIMÉNEZ BLANCO, P. (eds.), 50 años de Derecho internacional privado de la Unión Europea en el diván, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 339-342. 66 PABLO QUINZÁ REDONDO Partiendo de dicha circunstancia, el presente trabajo se focalizará en la posible aplicación de los instrumentos de Bruselas II al reconocimiento de los divorcios no judiciales en la Unión Europea4. Dicha cuestión será tratada, en primer lugar, respecto del Reglamento Bruselas II bis5, cuya aplicación todavía resulta posible en relación con las resoluciones judiciales, documentos públicos y acuerdos ejecutivos emitidos antes del 1 de agosto de 2022 y, en segundo lugar, en relación con el Reglamento Bruselas II ter6. En ambos casos, se distinguirá entre divorcios privados y divorcios no judiciales en los que interviene una autoridad pública-estatal, en el sentido que posteriormente se expresará. 2. DIVORCIOS PRIVADOS La terminología y clasificación de los divorcios no judiciales no resulta una tarea sencilla7. Los diferentes legisladores del mundo emplean conceptos muy diversos y, además, lo hacen con notables divergencias en cuento a sus regulaciones materiales. Partiendo de dicha circunstancia, el presente trabajo aglutinará bajo el concepto de divorcios privados, por un lado, a los simples acuerdos de los propios cónyuges, sin intervención de ninguna autoridad pública-estatal y, por otro, a los procedimientos estrictamente religiosos, es decir, a los divorcios pronunciados por autoridades religiosas 4 En líneas generales, el reconocimiento de un divorcio no judicial extranjero conlleva tener en cuenta los siguientes aspectos: el tipo de divorcio obtenido en el extranjero; la función de la autoridad que ha intervenido; las competencias que haya ejercido dicha autoridad; la fecha en la que se haya obtenido el divorcio; el Estado de origen del divorcio y, finalmente, el efecto que se pretende con su reconocimiento (MARCHAL ESCALONA, N.: El divorcio no judicial en Derecho internacional privado español, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2022, p. 139). 5 Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27-11-2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (DOUE L 338, de 23 de diciembre de 2003). 6 Reglamento (UE) nº 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (DOUE L 178, de 2 de julio de 2019). 7 MARCHAL ESCALONA, N.: “La eficacia en España de los divorcios extrajudiciales otorgados en el extranjero”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 13, nº 1, 2021, pp. 462-474, donde los divorcios no judiciales son clasificados desde un pun- to de vista geográfico (Iberoamérica, Norte de Europa, Europa Oriental-Central, Europea Occidental, Asia y África). 67 El reconocimiento de los divorcios no judiciales en la Unión Europea no autorizadas/reconocidas por el Estado y de conformidad únicamente con la normativa propia de la organización religiosa en cuestión8. El Reglamento Bruselas II bis no menciona de manera literal la exclusión de los divorcios privados de su ámbito de aplicación, como sí lo hacían, al menos parcialmente9, el Informe Borrás del Convenio de Bruselas II10, el Informe Explicativo del Reglamento Bruselas II11 y, finalmente, el propio Reglamento Bruselas II12. Es cierto, no obstante, que el Reglamento Bruselas II bis al definir los conceptos de “órgano jurisdiccional” y “resolución similar” en términos bastante similares a sus predecesores, parece seguir las estela de los mismos, incluyendo “únicamente” los divorcios pronunciados por un juez/tribunal y los obtenidos a través de otros procedimientos con efectos equivalentes y, por tanto, los divorcios privados estarían “fuera”. El criterio seguido por todos ellos –incluyendo el Reglamento Bruselas II bisparece ser, en realidad, el de la oficialidad de los procedimientos o eficacia civil de los mismos13. 8 BERNASCONI, S.: “The application of Brussels IIa…”, op. cit., p. 342. 9 Literalmente la exclusión se refería a los “procedimientos de naturaleza puramente religiosa”, que podrían ser calificados como divorcios privados de conformidad con la tipología empleada en este trabajo. Sin embargo, al mismo tiempo, nótese que puede haber procedimientos religiosos que no sean privados, algo que ocurriría si una autoridad pública-estatal aprueba u homologa la decisión de la autoridad religiosa y le otorga carácter civil. 10 Informe explicativo del Convenio celebrado con arreglo al artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial (Texto aprobado por el Consejo el 28 de mayo de 1998) preparado por la profesora Dra. Alegría Borrás Catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad de Barcelona (DOCE C 221, de 16 de julio 1998). 11 Informe explicativo de la Propuesta de Reglamento presentada por la Comisión Europea relativa a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (COM 1999 220 final, 4-05-1999), p. 11. 12 Reglamento (CE) nº 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes (DOUE L 160, de 30 de 30 de junio de 2000). 13 NÍ SHÚILLEABHÁIN, N.: Cross-border divorce law, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 126 y HAMMJE, P.: ‘Article 2’ in CORNELOUP, S. (dir.): Droit européen du divorce, LexisNexis, Paris, 2013, pp. 261-217. De acuerdos con los citados autores, ello significaría que los procedimientos religiosos que producen eficacia civil en 68 PABLO QUINZÁ REDONDO Esta postura fue posteriormente confirmada por el TJUE en la sentencia del asunto Sahyouni II, en la que se indicó que tanto el Reglamento Roma III14 como el Reglamento Bruselas II bis15 solo cubren “…los divorcios pronunciados por un órgano jurisdiccional estatal o bien por una autoridad pública o bajo el control de esta”16. Dicho de otro modo, el tratamiento de los divorcios privados es una cuestión que va a depender de las normas internas de Derecho internacional privado de cada Estado miembro. Menos dudas presenta la situación de los divorcios privados en el Reglamento Bruselas II ter que, en cierto modo, viene a recoger en su cdo. 14 la conclusión principal de la sentencia del asunto Sahyouni II, esto es, la no inclusión en su ámbito de aplicación de los acuerdos meramente privados. En definitiva, no pueden beneficiarse del sistema de libre circulación previsto en dicho instrumento institucional, dado que la función que realiza la autoridad que lo pronuncia no es equivalente a la realizada por las autoridades judiciales17. Se aporta así una respuesta continuista y coordinada del tratamiento de los divorcios privados. 3. DIVORCIOS NO JUDICIALES CON INTERVENCIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA-ESTATAL Como se ha mencionado anteriormente, existe una segunda tipología de divorcios no judiciales: aquellos no pronunciados por un juez/tribunal (nuevamente, en sentido estricto), pero en los que una autoridad pública- un determinado Estado miembro, sí estarían cubiertos por el Reglamento Bruselas II bis. 14 Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20-12-2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DOUE L 343 de 29 de diciembre de 2010). 15 Como pone de manifiesto DIAGO DIAGO, P.: “Inclusión de los “divorcios privados” en el ámbito de aplicación material del Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010”, La Ley Unión Europea, núm. 58, 2010, p. 6, es necesaria una coherencia entre ambos instrumentos para lograr un funcionamiento perfecto de la estructura que el legislador de la Unión Europea ha creado respec- to de las crisis matrimoniales. 16 Caso C-372/16, Soha Sahyouni v Raja Mamisch, ECLI:EU:C:2017:988. Párrs. 39, 45 y 48 de la sentencia. 17 SÁNCHEZ JIMÉNEZ, Mª.A., “Autoridad notarial española y divorcio transfronterizo. Particularidades y cuestiones que plantea la aplicación de los Reglamentos europeos”, Anuario español de Derecho internacional privado, t. XXII, 2022, p. 297. 69 El reconocimiento de los divorcios no judiciales en la Unión Europea estatal interviene. En líneas generales, se incluirían en este grupo los diferentes modelos previstos en las legislaciones estatales donde, por ejemplo, un notario, el encargado del registro civil o el Ministerio Fiscal interviene en la disolución del matrimonio. Siendo este el elemento concordante entre todos ellos, lo cierto es que el nivel de intervención y el tipo de pronunciamiento que emite tal autoridad no judicial difiere en buena medida. Si se toma como referencia el territorio de la Unión Europea, podrá observarse que los divorcios no judiciales se encuentran previstos en muchos Estados miembro (Estonia, Francia, Grecia, Italia, Letonia, Lituania, Rumania, Portugal o España, por ejemplo) mientras que, en otros, no (Alemania o Austria, por ejemplo)18. En la actualidad, los casos que mayor atención están presentando, son los divorcios no judiciales previstos en España19, Italia20 o Francia21. La inclusión de los divorcios no judiciales con intervención de autoridad pública-estatal fue abordada expresamente en el Informe Borrás del Convenio de Bruselas II, el Informe Explicativo del Reglamento Bruselas 18 D’ALESSANDRO, E. “The impact of private divorces on EU private international law, en SCHERPE, J. y BARGELLI, E. (eds.): The interaction between Family Law, Succession Law and Private International Law, Intersentia, Cambrige, 2021, p. 59. 19 En España, los cónyuges pueden acordar su divorcio de mutuo acuerdo ante notario, lo que vendrá referido no solo la disolución del vínculo matrimonial en sí mismo, sino también a la formulación de un convenio regulador en escritura pública (Arts. 82 a 90 Cc español y art. 54 Ley del Notariado (en su versión introducida por la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria). Sobre las cuestiones de Derecho internacional privado que plantean los divorcios notariales que se tramiten en España, vid. GONZÁLEZ BEILFUSS, C.: “El divorcio notarial: cuestiones de Derecho internacional privado”, en PÉREZ VERA, E., FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., M. GUZMÁN ZAPATER, M., FERNÁNDEZ PÉREZ, A. y GUZMÁN PECES, M. (eds.), El Derecho internacional privado entre la tradición y la innovación. Libro homenaje al profesor doctor José María Espinar Vicente, Iprolex, Madrid, 2020. 20 En Italia, dos nuevos tipos de divorcio no judicial con intervención de autoridad pública-estatal fueron introducidos en 2014. Por un lado, los cónyuges pueden celebrar un acuerdo de divorcio ante el funcionario del registro civil (Art. 12 del Decreto-Ley nº 132 de 2014 (modificado por la Ley nº 162 de 2014). Por otro lado, también se introdujo en Italia un acuerdo de negociación asistido por abogados referente al divorcio (Art. 6 del Decreto-Ley nº 132 de 2014 (modificado por la Ley nº 162 de 2014). 21 En el año 2016 se introdujo en Francia el divorcio por mutuo consentimiento, consistente en un acuerdo privado de los cónyuges, con asesoramiento de abogados, que se protocoliza en un acta notarial (art. 229 Cc francés, introducido por la Ley 2016-1547 de modernización de la justicia). 70 PABLO QUINZÁ REDONDO II y, finalmente, en el propio Reglamento Bruselas II, que indicaron, en líneas generales, que los procedimientos no judiciales permitidos en determinados Estados miembro, siempre que sean reconocidos oficialmente, podían equipararse a las acciones judiciales civiles a efectos de aplicar el instrumento en cuestión. El Reglamento Bruselas II bis, en cambio, no menciona expresamente a lo largo de su articulado la posible inclusión de los mismos en su ámbito de aplicación. De la sentencia del asunto Sahyouni II, no obstante, y aunque referida específicamente a un divorcio privado de carácter religioso, puede inferirse que los divorcios pronunciados “…por una autoridad pública o bajo el control de ésta” sí se entienden incluidos en el Reglamento Bruselas II bis, es decir, que se estaría consagrando por la vía jurisprudencial lo que los antecesores de dicho instrumento institucional aparentemente ya indicaban. Lo que el TJUE no abordó, por exceder de lo estrictamente preguntado, es el nivel de intervención de la autoridad pública-estatal ni tampoco el tipo de control que esta debe llevar a cabo, y de ahí que no quedará claro qué divorcios no judiciales de tal tipo se incluían en su ámbito de aplicación. Es ante la necesidad de clarificación de esta última cuestión y en ese contexto, en el que un tribunal alemán plantea una cuestión prejudicial al TJUE. Una cuestión prejudicial referida específicamente al divorcio no judicial italiano ante el encargado del registro civil, pero que supone un verdadero hito en el ámbito del Derecho internacional privado de familia de la Unión Europea, al tratarse de la primera resolución del Tribunal de Luxemburgo que aborda la cuestión del reconocimiento, en el ámbito del Reglamento Bruselas II bis, de un divorcio no judicial con intervención de autoridad pública-estatal. Se trata de la sentencia del asunto en Senatsverwaltung22, que será tratada en las siguientes líneas. El caso resuelto se refiere a un matrimonio compuesto por un cónyuge que ostenta la doble nacionalidad alemana e italiana y otro de nacionalidad italiana. Se casaron e inscribieron su matrimonio en Berlín en 2013. Cuatro años después deciden divorciarse en Italia ante el encargado del registro civil (art. 12 del Decreto-Ley nº 132 de 2014). Uno de los excónyuges, como puede presumirse, tras divorciarse en Italia, desea “actualizar” su estado civil en el registro civil alemán, solicitando la inscripción del mencionado divorcio en Berlín. Se plantea, de manera muy resumida, si el acta de divorcio expedida por el funcionario italiano podía ser reconocida en 22 Caso C-646/20 Senatsverwaltung für Inneres und Sport v TB, ECLI:EU:C:2022:879 71 El reconocimiento de los divorcios no judiciales en la Unión Europea Alemania en virtud del Reglamento Bruselas II bis –lo que conllevaría la inscripción del divorcio sin ningún procedimiento especial en el registro civil del Estado miembro de destino- y de ser así, si debía ser tratada como una “resolución judicial” (art. 21) o, en su defecto, como un “documento público” o “acuerdo” con fuerza ejecutiva (art. 46). En su sentencia, el TJUE comienza apelando a la importancia de varios principios, valores u objetivos europeos básicos dando a entender que, de una manera u otra, la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas debía ser garantista de los mismos. La construcción de “un espacio de libertad, seguridad y justicia”, la protección del “buen funcionamiento del mercado interior”, la importancia del “reconocimiento mutuo entre los Estados miembros”, la “confianza recíproca”, la “creación y mantenimiento de un espacio sin fronteras interiores”23, son aspectos sobre los que incide la sentencia en diversas ocasiones. Algo que, ciertamente, ya hacía el abogado general de este asunto, el Sr. Collins, justo al comienzo de sus conclusiones24, al indicar que “…las medidas destinadas a facilitar el reconocimiento automático en toda la Unión Europea de los cambios en el estado civil son una bendición para los ciudadanos de la Unión que ejercen los derechos de libre circulación que los reconocen los Tratados”. En cierto modo, el TJUE nos “pone en bandeja” al Reglamento Bruselas II bis: si de lo que se trata es de “velar” por todos estos principios, valores u objetivos europeos, el reglamento es el instrumento idóneo. Encontrar “acomodo” en el Reglamento Bruselas II bis supone una concatenación de ideas/conceptos que, sumados a una idea “original” del abogado general, el Sr. Collins, permiten al TJUE calificar al divorcio no judicial italiano, como “resolución judicial” en el Reglamento Bruselas II bis. Así pues, considera el TJUE que si una “resolución judicial” es una resolución de divorcio dictada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro (art. 2.4 del Reglamento Bruselas II bis); un “órgano jurisdiccional” es una autoridad de un Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del reglamento (art. 2.1) y este último concepto se interpreta, siguiendo al abogado general el Sr. Collins, como toda “autoridad a la que la legislación de un Estado miembro25 atribuye competencia…en asuntos de divorcio, separación judicial y nu- 23 Párrs. 40 a 44 de la sentencia. 24 ECLI:EU:C:2022:357. 25 La cursiva es nuestra. 72 PABLO QUINZÁ REDONDO lidad matrimonial”26, pues entonces parece evidente que el concepto de resolución incluye a “los divorcios pronunciados por un funcionario al que un Estado miembro haya atribuido competencias en materia civiles relativas al divorcio”27. El TJUE pone de manifiesto que, efectivamente, el encargado del registro civil es una autoridad legalmente instituida en Italia para declarar el divorcio28, por lo que se entiende que este primer presupuesto para responder a la cuestión prejudicial planteada se considera superado. Junto con ello, para el TJUE lo verdaderamente relevante es que la autoridad competente conserve el control de la declaración del divorcio –esto es, que verifique la superación de una suerte de control de legalidad-, es decir, que el divorcio se haya obtenido de conformidad con los requisitos establecidos en la ley del Estado miembro de origen y con control del consentimiento de los cónyuges que vayan a divorciarse29. Respecto del primer aspecto, el TJUE analiza uno a uno los requisitos previstos en la legislación italiana y su efectivo cumplimiento, que resultan constatados por el encargado del registro civil30. En relación con el aseguramiento de que los cónyuges consienten de forma “válida, libre e informada en divorciarse, el TJUE identifica la declaración personal de cada cónyuge (reiterada tras el período de reflexión) con la superación del examen del mencionado consentimiento31. Una equiparación, esta última, simplista, carente de argumentación y que en ningún caso puede ser considerada como la superación de un verdadero control de fondo. Quizás por esto último, muy conscientemente, el TJUE elude hablar de un control de fondo o del carácter decisor de la intervención de la autoridad competente de manera particular y expresa, sino que se refiere a que esta última debe “conservar el control de la declaración”32. En definitiva, utiliza unos argumentos encaminados al resultado que desea, fabricándose un traje a medida33. 26 Párr. 34 de las conclusiones. 27 Párr. 36 de las conclusiones. 28 Párr. 63 de la sentencia. 29 Párr. 54 de la sentencia. 30 Párr. 65 de la sentencia. 31 Párr. 64 de la sentencia. 32 Párr. 54 de la sentencia. 33 Lo explica de manera muy gráfica y clara JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Mª.A.: “Calificación del acta de divorcio expedida por el funcionario del registro civil de un Estado miembro como "resolución judicial" sin la acreditación del carácter decisorio 73 El reconocimiento de los divorcios no judiciales en la Unión Europea Probablemente uno de los puntos menos positivos de la sentencia sea la invocación del Reglamento Bruselas II ter34. Por la forma de hacerlo y por las cuestiones de fondo que se referencian. Así pues, “de repente”, el TJUE introduce en su razonamiento al Reglamento Bruselas II ter, en un asunto en el que resulta de aplicación el Reglamento Bruselas II bis. Y lo hace bajo el argumento de que ambos instrumentos gozan de una relación de continuidad entre ellos35 y de que “el propósito del legislador de la Unión no fue innovar e introducir normas nuevas, sino únicamente aclarar”36, por lo que, aparentemente, podría explicarse el Reglamento Bruselas II bis a través del Reglamento Bruselas II ter. Esto resulta discutible por varios motivos. En primer lugar, recurrir al Reglamento Bruselas II ter para resolver un asunto en el que resulta de aplicación el Reglamento Bruselas II bis supone “ir en contra” de la propia jurisprudencia del TJUE, que ya indicó que no se pueden interpretar las disposiciones del Derecho de la Unión Europa a la luz de las modificaciones introducidas por normas adoptadas en un momento posterior37. Dicho de otro modo, y particularmente en que en lo que a este caso se refiere, no se puede interpretar el Reglamento Bruselas II bis a tenor de lo que indica el Reglamento Bruselas II ter. En segundo lugar, en cuanto al fondo, no parece acertado indicar que ambos instrumentos –el Reglamento Bruselas II bis y el Reglamento Bruselas II terguarden una relación de continuidad en cuanto a la regulación de las “resoluciones judiciales”, “documentos públicos” y “acuerdos”. De hecho, uno de los aspectos más singulares y genuinos del Reglamento Bruselas II ter es la introducción de una regulación detallada y exhaustiva de los “documentos públicos” y “acuerdos” (arts. 64 a 68 del Reglamento Bruselas II ter) en comparación con su antecesor, que se refería al carácter ejecutivo de los mismos de una manera muy básica en una única disposición (art. 46 del Reglamento Bruselas II bis) y que, en esencia, puede resumirse en la extensión del reconocimiento automático a todos ellos, lo que conllevaría que fuera indiferente el “soporte jurídico”, el “título”, en el que se plasmara el divorcio de su intervención. Una imprevisible decisión diseñada a la medida del resultado pretendido (STJ GS 15 de noviembre de 2022, Asunto Cč646/20: Senatsverwaltung für Inneres und Sport)”, Diario La Ley Unión Europea, núm. 111, febrero 2023, pp. 1-18 (especialmente pp. 7 y 13). 34 Párrs. 58 a 61 de la sentencia. 35 Párr. 59 de la sentencia. 36 Párr. 61 de la sentencia. 37 Caso C-224/16, Aebtri v Nachalnik na Mitnitsa Burgas, ECLI:EU:C:2017:880. 80 MARÍA GONZÁLEZ MARIMÓN El elemento más problemático, tanto del Convenio de La Haya de 1980 como del Reglamento Bruselas II bis – y ahora ter-, es el mecanismo de retorno del menor. En el Convenio de La Haya de 1980, se otorga prioridad al retorno del menor, pero a su vez, se busca el equilibrio con el interés del menor en el caso concreto a través de un sistema de excepciones al retorno. Frente a este sistema, el Reglamento Bruselas II bis restringió al máximo el sistema de excepciones al retorno mediante la introducción del llamado “mecanismo de prevalencia”, por el cual, la última palabra en relación con el retorno del menor la posee el órgano jurisdiccional competente en virtud del Reglamento, que normalmente será el del lugar de residencia habitual del menor inmediatamente anterior al traslado o retención ilícita – Estado miembro de origen –7. Esta prioridad es reforzada, precisamente, mediante la eliminación del exequátur en términos absolutos de dicha resolución de retorno. 2.1. Las claves de funcionamiento del mecanismo de prevalencia o de última palabra en el Reglamento Bruselas II bis En efecto, en el caso de que el órgano jurisdiccional de Estado miembro de destino – en el que se encuentra ilícitamente el menor – deniegue su retorno en base a una de las excepciones del art. 13 del Convenio de La Haya de 1980, el asunto no termina, sino que se abre la posibilidad de iniciar un procedimiento especial, esta vez en el Estado miembro competente para conocer de las cuestiones de responsabilidad parental en virtud del Reglamento Bruselas II bis– que normalmente será el Estado de residencia habitual del menor inmediatamente anterior al traslado o retención ilícita–. En este segundo procedimiento, al decidir sobre el fondo de la cuestión, es decir, sobre la problemática de la responsabilidad parental del menor, el órgano jurisdiccional competente sobre el fondo en virtud del Reglamento está facultado para emitir una resolución de retorno del menor ligada, precisamente, a esta resolución final en materia de la responsabilidad parental. En otras palabras, el mecanismo de prevalencia o de última palabra permite el retorno del menor al Estado miembro de previa residencia ha- La Haya de 1980”, en LLORIA GARCÍA, P. (dir.), Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio interdisciplinar, Iustel, Madrid, 2008, p. 220; CHÉLIZ INGLÉS, M.C., La sustracción internacional de menores y la mediación. Retos y vías prácticas de solución, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 45 y ss. 7 Vid. aps. 6 a 8 del art. 11 del Reglamento Bruselas II bis. 81 El mantenimiento del mecanismo de prevalencia en el Reglamento Bruselas II Ter: ... bitual, a pesar de una resolución de no restitución emitida, previamente, por otro Estado miembro en base a una de las excepciones del art. 13 del Convenio de La Haya de 1980. Este retorno se asegura mediante la instauración de un régimen privilegiado de reconocimiento y ejecución para la resolución del art. 11.8 del Reglamento Bruselas II bis, y certificada según el art. 42 del mismo, conformándose con ello la polémica eliminación del exequátur en términos absolutos, esto es, sin posibilidad de alegar ningún motivo de oposición a la ejecución. 2.2. Una visión crítica del mecanismo de prevalencia o de última palabra Este complejo mecanismo de prevalencia o de última palabra no ha estado exento de controversias. Desde un inicio, un sector de la doctrina ya anticipó que este mecanismo era susceptible de provocar tensiones y resentimiento entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE implicados en la resolución de un caso de sustracción internacional de menores8. Profundizando en esta idea, algunos autores resaltan lo confuso, por no decir directamente ininteligible, que resulta asumir que dos jueces de Estados miembros diversos ordenen decisiones diversas basándose ambos en el Reglamento Bruselas II bis; un texto que, a su vez, remite al Convenio de La Haya de 19809. Por este motivo, un importante sector de la doctrina está de acuerdo en afirmar que el mecanismo de prevalencia o de última palabra es susceptible de menoscabar el principio de confianza mutua entre las administraciones de justicia de los Estados miembros10. 8 MCELEAVY, P., “Brussels II bis: Matrimonial matters, Parental Responsibility, Child Abduction and Mutual Recognition”, The International and Comparative Law Quarterly, núm. 53, 2004, p. 510. 9 Como apunta Espinosa Calabuig, porque se entiende que “entra en colisión, como vemos, aquello que constituye el interés del menor, desde el momento en que unos Tribunales han decidido su no retorno en atención a una serie de causas basadas precisamente en la puesta en peligro de dicho interés y, en cambio, otros Tribunales deciden, en nombre de ese mismo interés, hacer ejecutiva una decisión que ordena justo lo contrario, esto es, el retorno del menor al país donde originariamente tenía su residencia habitual”. Vid. ESPINOSA CALABUIG, R., Custodia y visita de menores en el espacio judicial europeo, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 223. 10 Están de acuerdo en afirmar que el mecanismo de prevalencia menoscaba el principio de confianza mutua, entre otros: MCELEAVY, P., “Brussels II bis…”, op. cit., p. 510; ANCEL, B. y MUIR WATT, H., “L’intérêt supérieur de l’enfant dans le concert des jurisdictions: le Reglèment Bruxelles II bis”, Revue critique de Droit International privé, núm. 4, 2005, p. 602.; KRUGER, T. y SAMYN, L., “Brussels II bis: 82 MARÍA GONZÁLEZ MARIMÓN De forma muy particular, las críticas se han centrado en la aplicación del régimen privilegiado de reconocimiento y ejecución de la resolución resultante del mecanismo de prevalencia. Y que conduce a la eliminación del exequátur, sin posibilidad de alegación de ningún motivo de oposición a la ejecución, de la resolución de retorno dictada de conformidad con los arts. 11.8 y 42 del Reglamento Bruselas II bis11. Fundamentalmente, se señala la ausencia de una armonización mínima de normas procesales y materiales de los Estados miembros que acompañe esta avanzada apuesta de integración. Y, en consecuencia, las fricciones que existen en la práctica debido a la profunda divergencia de las normas procesales y materiales entre las legislaciones de los Estados miembros12. Un segundo punto crítico constituye la imposibilidad de alegar motivo alguno de oposición en sede de ejecución, y la derivada ausencia de cualquier margen de actuación por parte del Estado miembro requerido. El mecanismo de prevalencia del Reglamento Bruselas II bis puede operar de forma excesivamente rígida13. Las dudas y los eventuales problemas apuntados no solo se han planteado doctrinalmente, sino que han sido evidenciados por la propia jurissuccesses and suggested improvements”, Journal of Private International Law, vol. 12, 2016, p. 158; ESPINOSA CALABUIG, R., Custodia y visita de menores …, op.cit., p. 223; RODRÍGUEZ PINEAU, E., “La oposición al retorno del menor secuestrado: movimientos en Bruselas y La Haya”, Revista electrónica de estudios internacionales, núm. 35, 2018, p. 17. Sin embargo, no toda la doctrina es tan crítica con el mecanismo de prevalencia o de última palabra. Para una visión diferente vid. CARPANETO, L., “In-Depth Consideration of Family Life v. Immediate Return of the Child in Abduction Proceedings within the EU”, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, núm. 4, 2014, pp. 931-958. 11 Muy críticos con la eliminación del exequátur son LÓPEZ DE TEJADA RUIZ, M., “La supresión del exequátur en el espacio judicial europeo”. Diario La Ley, núm. 776, 30 de diciembre 2011; CARO GÁNDARA, R., “De la desconfianza recíproca al reconocimiento mutuo: una laboriosa transición (El Reglamento Bruselas II bis como banco de pruebas”. Diario La Ley, núm. 8395, 31 de mayo de 2011; ESPINOSA CALABUIG, R., Custodia y visita de menores…, op. cit., p. 223. 12 Como prototipo de estos potenciales problemas se cita, reiteradamente, el derecho fundamental del menor a expresar sus opiniones en todos los asuntos que le afectan. 13 VAN LOON, H., “The Brussels IIa Regulation: towards a review?”, en PARLAMENTO EUROPEO: “Cross-border activities in the EU- Making life easier for citizens, Workshop for the JURI Committee”, Directorate General for internal policies. Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs, 2015, pp. 178-207. Versión on line disponible en ‹http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2015/510003/ IPOL_STU(2015)510003_EN.pdf›, [último acceso el 23.12.2022] 83 El mantenimiento del mecanismo de prevalencia en el Reglamento Bruselas II Ter: ... prudencia del TJUE14 y del TEDH15. El TJUE parte de una interpretación formalista y respetuosa con el sistema de competencias recogido en el Reglamento Bruselas II bis, llevando a sus últimas consecuencias, de forma tajante la eliminación del exequátur de las órdenes de retorno emitidas de conformidad con el art. 11.8 del Reglamento y certificadas conforme al art. 42 del mismo16. Sin perjuicio de que se reconozca que, realmente, el TJUE tenía escaso margen de interpretación, dada la rigidez del mecanismo de prevalencia del Reglamento Bruselas II bis, lo cierto es que, a raíz de la jurisprudencia del TEDH en materia de sustracción internacional de menores, se abrió un debate en torno a la idoneidad de ponderar de forma más estrecha cuestiones de fondo presentes en este tipo de procesos. En estos casos, el Tribunal de Estrasburgo adopta una interpretación más garantista y sustantiva, centrada en la efectiva consideración del interés superior del menor en el caso concreto, más allá del retorno automático del menor17. 14 Principalmente vid. STJUE de 22.12.2010, en el asunto C-491/10 PPU, Aguirre Zárraga, ECLI:EU:C:2010:828; STJUE de 5.10.2010, en el asunto C-400/10 PPU, McB, ECLI:EU:C:2010:582; STJUE de 1.7.2010, en el asunto C-211/10 PPU, Povse, ECLI:EU:C:2010:400; STJUE de 11.7.2008, en el asunto C-195/08 PPU, Igna Rinau, ECLI:EU:C:2008:406. 15 Principalmente vid. Vid. STEDH de 6.7.2010, demanda n.º 41615/07, Neulinger y Shuruk c./ Suiza, TOL2.640.774, ‹http://hudoc.echr.coe.int/engpress?i=003-3192833-3555735›; STEDH 9.9.2010, demanda n.º 25437/08, Raban c./ Rumania, TOL2.644.403, ‹http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-101471›; STEDH de 12.7.2011, demanda n.º 14737/09, Sneersone y Kampanella c./ Italia, TOL2.646.980, ‹http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-147380›; STEDH de 15.5.2012, demanda no. 13420/12, M.R y M.L c./ Estonia, ‹http://hudoc.echr. coe.int/eng?i=001-111198›; STEDH de 26.11.2013, demanda n.º 27853/09, X c./ Letonia, ‹http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-138939›; STEDH de 21.9.2017, demanda n.º 53661/15, Severe c./ Austria, TOL6.409.054, ‹http://hudoc.echr.coe. int/eng?i=001-177079›. 16 En esta línea ESPINOSA CALABUIG, R., “Traslado o retención ilícitos de menores tras la reforma de 2015: rapidez, especialización y… algunas ausencias”. Revista Española de Derecho Internacional, núm. 2, 2016, p. 352; FORCADA MIRANDA, J., “El nuevo proceso español de restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional: La decidida apuesta por la celeridad y la novedosa Circular de la Fiscalía 6/2015 (Parte I)”. Bitácora Millennium DIPr., n.º 3, 2016, p.32. Versión on line disponible en ‹www.milleniumdipr.com›, [último acceso el 8.11.2022]. 17 En relación con esta problemática vid. asuntos Neulinger y Shuruk c./ Suiza, M.R y M.L c./ Estonia, X c./ Letonia, Severe c./ Austria. 84 MARÍA GONZÁLEZ MARIMÓN Frente a esta problemática, el legislador de la UE ha adoptado una postura continuista, pero abordando los aspectos más problemáticos detectados en la práctica. 3. LAS MODIFICACIONES DEL MECANISMO DE PREVALENCIA O DE ÚLTIMA PALABRA EN EL REGLAMENTO BRUSELAS II TER El legislador de la UE, consciente de la complejidad y el problematismo en la aplicación del Reglamento Bruselas II bis en materia de sustracción internacional de menores, ha intentando mejorar y depurar la respuesta aportada. Dentro del nuevo Capítulo III, dedicado íntegramente a esta materia, regula con mayor claridad el mecanismo de prevalencia en su art. 29. Como bienvenidas modificaciones, cabe citar la limitación de los supuestos en los que se aplica el mecanismo a las excepciones del art. 13.1 b) del Convenio de La haya de 1980, la clarificación de las situaciones que se pueden producir en aplicación del mecanismo de prevalencia; y de manera especialmente relevante, la vinculación entre las decisiones de custodia y las órdenes de retorno. Todo ello iría acompañado de la corrección de la eliminación del exequátur “en términos absolutos” y la revisión del régimen privilegiado de reconocimiento y ejecución. A pesar de que en el nuevo texto de Bruselas II ter se ha eliminado el exequátur para todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental18, el legislador de la UE ha decidido mantener el régimen privilegiado, principalmente, en lo referente a las causas de denegación y en los certificados. No obstante, se han introducido medidas tendentes a aportar un cierto margen de actuación en sede de ejecución para la adecuada valoración del interés superior del menor ante la concurrencia de circunstancias excepcionales. 3.1. La limitación y la aclaración de los supuestos en los que se aplica el mecanismo de prevalencia en el Reglamento Bruselas II ter En el primer apartado del art. 29 del Reglamento Bruselas II ter radica una de las principales modificaciones introducidas en el nuevo Reglamen- to, como es la limitación, en un doble sentido, del ámbito de aplicación del mecanismo de prevalencia. Por un lado, este mecanismo solo se podrá 18 Vid. art. 34 del Reglamento Bruselas II ter. 85 El mantenimiento del mecanismo de prevalencia en el Reglamento Bruselas II Ter: ... activar cuando se aleguen las causas relativas al grave riesgo del menor o a la firme oposición del menor al retorno. Y, por otro, se acota a los supuestos en los que los motivos para el no retorno se justifiquen solo en base a una de estas causas. Con ello, se depura y aclara el ámbito de aplicación del mecanismo de prevalencia, siguiendo las recomendaciones realizadas por la doctrina en esta línea19. Adicionalmente, el art. 29 del Reglamento Bruselas II ter clarifica las dos situaciones que pueden suscitarse una vez se ha emitido la resolución de no retorno del menor a la que alude el apartado primero de dicho artículo. 1) En primer lugar, el art. 29.3 del texto reglamentario hace referencia a la previa existencia, en el Estado miembro de residencia habitual del menor inmediatamente anterior al traslado o retención ilícita, de un procedimiento “para examinar el fondo del derecho de custodia”. 2) Por su parte, art. 29.5 del Reglamento Bruselas II ter cubre el caso en que no exista un procedimiento pendiente sobre el fondo de los derechos de custodia del menor. En esta ocasión concurriría una segunda situación en la que se abre la posibilidad de que cualquiera de las partes inicie tal procedimiento sobre el fondo en el Estado miembro de residencia habitual del menor inmediatamente anterior al traslado o retención ilícita20. Aunque en términos generales el nuevo precepto –el mencionado art. 29 del Reglamento Bruselas II termantiene las dos situaciones que podían darse con la regulación anterior, se realiza una importante labor clarificadora, siendo la lectura mucho más sencilla que la enrevesada redacción del previo art. 11 del Reglamento Bruselas II bis, en el que la comprensión de las situaciones era, ciertamente, compleja. 19 Vid. BEAUMONT, P., WALKER, L. y HOLLIDAY, J., “Conflicts of EU Courts on Child Abduction: The reality of Article 11(6)- (8) proceedings across the EU”, University of Aberdeen, Working Paper 1, 2016. Versión on line disponible en ‹https:// www.abdn.ac.uk/law/documents/CPIL_Working_Paper_No_2016_1.pdf›, [último acceso el 10.12.2022], p. 50. 20 En profundidad sobre estas situaciones vid. CALZADO LLAMAS, A., “El procedimiento siguiente a la denegación de la restitución”, en CAMPUZANO DÍAZ, B (Dir)., Estudio del Reglamento …, op. cit., pp. 203 y ss. 86 MARÍA GONZÁLEZ MARIMÓN 3.2. La eficacia extraterritorial de la resolución derivada del mecanismo de prevalencia: especial referencia al tratamiento del cambio de circunstancias En cualquiera de las dos situaciones anteriormente descritas, en caso de que el procedimiento sobre el fondo de los derechos de custodia del me- nor ilícitamente trasladado o retenido implique la restitución del menor, será ejecutable en virtud del Reglamento, y ello sin perjuicio de la previa resolución de no retorno dictada por el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra ilícitamente el menor21. En concreto, el artículo 29.6 del Reglamento Bruselas II ter remite a la globalidad del Capítulo IV del mismo instrumento, dedicado al reconocimiento y ejecución. Por tanto, las resoluciones derivadas del mecanismo de prevalencia son susceptibles de ser ejecutadas tanto por el régimen privilegiado de reconocimiento y ejecución – Sección segunda-22 como por el régimen general de reconocimiento y ejecución23. 21 Así lo dispone expresamente el apartado 6 del art. 29 del Reglamento Bruselas II ter: “[n]o obstante una resolución sobre la no restitución a que se refiere el apartado 1, cualquier resolución sobre el fondo del derecho de custodia resultante del procedimiento a que se refieren los apartados 3 y 5 que suponga la restitución del menor será ejecutable en otro Estado miembro de conformidad con el capítulo IV. Sobre este precepto vid. comentario GONZÁLEZ MARIMÓN, M. “Artículo 29. Procedimiento siguiente a la denegación de restitución del menor con arreglo al artículo 13, párrafo primero, letra b), y el artículo 13, párrafo segundo, del Convenio de La Haya de 1980”, PALAO MORENO, G.: El nuevo marco europeo en materia matrimonial, responsabilidad parental y sustracción de menores Comentarios al Reglamento (UE) nº 2019/1111, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 328-342. 22 Vid. Sección 2 del Capítulo IV del Reglamento Bruselas II ter, relativa al “reconocimiento y ejecución de determinadas resoluciones privilegiadas”. Precisamente el régimen privilegiado de reconocimiento y ejecución está previsto para el mecanismo de prevalencia, esto es, las resoluciones de retorno emitidas de conformidad con el artículo 29.6 del Reglamento Bruselas II ter, junto con las resoluciones en materia de derechos de visita. Sobre el mismo vid. RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Mª.A.: “El régimen de las resoluciones privilegiadas”, en CAMPUZANO DÍAZ, B (Dir), Estudio del Reglamento …, op. cit., pp. 237-250. 23 Así lo prevé, además, el art. 42.2 del Reglamento Bruselas II ter: “La presente sección no impedirá que una parte demande el reconocimiento y la ejecución de una resolución contemplada en el apartado 1 de conformidad con las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución previstas en la sección 1 del presente capítulo”. Vid. comentario GONZÁLEZ MARIMÓN, M.: “Artículo 42. Ámbito de Aplicación”, en PALAO MORENO, G.: El nuevo marco europeo …, op. cit., pp. 413-422. 87 El mantenimiento del mecanismo de prevalencia en el Reglamento Bruselas II Ter: ... Sin ánimo de exhaustividad, cabe destacar una modificación cuya vocación clara es dotar de cierta flexibilidad al sistema: el tratamiento del cambio excepcional de circunstancias tras haber dictado una resolución, aplicable también a las resoluciones derivadas del art. 29.6 del Reglamen- to Bruselas II ter. Y que se ha articulado en la posibilidad de suspender, e incluso denegar, el procedimiento de ejecución cuando la misma “exponga al menor aun riesgo grave de daño físico o psíquico debido a impedimentos temporales que hayan surgido después de que la resolución haya sido dictada, o en virtud de cualquier otro cambio significativo de circunstancias”, tal y como prevé el art. 56.4 del nuevo Reglamento24. Precisamente esta última es una de las cuestiones que parece haber generado mayores debates en el proceso de refundición del Reglamento Bruselas II bis –reflejando así la tormentosa práctica derivada de la aplicación del Reglamento-. Se ha demostrado que un sistema de ejecución automática sin posibilidad alguna de oposición a la ejecución no garantiza suficientemente la protección de los derechos fundamentales del menor, y menos en un sin una mínima armonización sustantiva y procesal entre Estados miembros. Por ello, se ha introducido la posibilidad de suspender la ejecución como un segundo control del interés superior del menor, reconociendo la influencia del factor tiempo en la conformación de este interés. Gracias a esta nueva previsión se podrán evitar, previsiblemente, sentencias como las dictadas por el Tribunal de Luxemburgo en asuntos como Igna Rinau, Povse o Aguirre Zárraga25. También se puede constatar que esta postura es más acorde con la interpretación más garantista del TEDH, y su exigencia de valorar el interés superior del menor en cada caso concreto. Todo ello merece una reflexión final. Y es que la nueva regulación está añadiendo una “tercera etapa” en el ya de por sí complicado sistema del Reglamento Bruselas II bis para resolver un casos de sustracción internacional de menores en la UE: el Estado miembro en el que se encuentra ilícitamente el menor ordena o no el retorno del menor en aplicación del Convenio de La Haya de 1980; el Estado miembro competente sobre el fondo decide sobre el derecho de custodia del menor y ordena el retorno del menor en aplicación del mecanismo de prevalencia; y como tercera etapa, aún cabe la posibilidad de suspender – e incluso denegarla ejecución en el Estado miembro requerido en base al art. 56.4 del Reglamento 24 Art. 56.4 del Reglamento Bruselas II ter. 25 En el mismo sentido vid. RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Mª.A., “El procedimiento de ejecución”, en CAMPUZANO DÍAZ, B (Dir)., Estudio del Reglamento …, op, cit., p. 262. 88 MARÍA GONZÁLEZ MARIMÓN Bruselas II ter. A simple vista se intuye la complejidad y la incertidumbre que en la práctica tendrá este procedimiento. Y más si se tienen en cuenta los factores que ya estaban ocurriendo en la práctica, como la dilación de los procedimientos y la no ejecución efectiva de las resoluciones judiciales en la materia. El progenitor sustractor podrá alargar al máximo dichos procedimientos, el progenitor cuyos derechos se han vulnerado correrá alto riesgo de perder la relación con el menor, y, finalmente, ¿dónde quedará el interés superior del menor? No hay duda de que este nuevo motivo de excepción planteará problemas de interpretación, y es que, en el fondo de todos los planteamientos se sitúa el principio del interés superior del menor, que, en última instancia, es susceptible de justificar tanto el retorno como el no retorno26. Al ser un concepto jurídico indeterminado que debe concretarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Esta cuestión de gran sensibilidad desafía principios esenciales para la integración de la UE como el reconocimiento mutuo, basado en la confianza entre las administraciones de justicia de los Estados miembros. 4. ¿UNA OPORTUNIDAD PERDIDA? Por todo ello, se concluye que, la solución idónea hubiera sido directamente la supresión total del mecanismo de prevalencia. O bien, quizás, aprovechando la supresión del exequátur para todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental, una opción más acorde con los principios de la UE hubiera sido otorgar directamente la decisión sobre el retorno del menor al Tribunal del Estado miembro competente sobre el fondo en virtud del Reglamento y mantener el motivo de oposición a la ejecución en el Estado miembro requerido en base al interés superior del menor. Con ello, se hubiera evitado generar tres “etapas” innecesarias. 26 Ahora bien, numerosos autores advierten del riesgo de abuso del margen de discrecionalidad otorgado al Estado miembro requerido, por ejemplo, empleando dicho precepto de forma excesiva para justificar el no retorno del menor. En este sentido, vid. LAZIč, V. y PRETELLI, I., “Revised Recognition and Enforcement Procedures in Regulation Brussels II ter”, Yearbook of Private International Law, vol. XXII, 2020-2021, 2021, p. 180; NÍ SHÚILLEABHÁIN, M., “An Overview of the Principal Reforms in Regulation (EU) 2019/1111”, Yearbook of Private International Law, vol. XXII, 2020-2021, 2021, p. 134; GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “What’s New …”, op. cit., p. 113. 89 El mantenimiento del mecanismo de prevalencia en el Reglamento Bruselas II Ter: ... No obstante, lo cierto es que las reformas introducidas en el Reglamen- to Bruselas II ter mejoran los principales escoyos detectados en la práctica de su antecesor27. De hecho, esta opción parece alcanzar un equilibrio adecuado entre la libre circulación de resoluciones judiciales, salvaguardando, a su vez, los derechos fundamentales del menor y su interés superior. Y ello se ha conseguido fundamentalmente clarificando dos extremos: por un lado, el papel tanto del Estado miembro de origen – que emite la resolución del mecanismo de prevalenciacomo del Estado miembro requerido – que debe ejecutarla-. Por otro, la interpretación del interés superior del menor. Distinguiendo dos extremos: i) la valoración global de este principio en los procedimientos sobre el fondo de la responsabilidad parental vs. la valoración exclusiva sobre el retorno del menor; ii) la importancia de que los instrumentos legales dejen un margen de actuación para la valoración del interés superior del menor en el caso concreto. Estas modificaciones vienen a justificar, en mayor medida que el modelo anterior, la prevalencia de la competencia del Estado miembro de origen. Falta por comprobar si serán suficientes para fomentar la confianza judicial entre las administraciones de justicia implicadas en la resolución de este tipo de casos28. 27 GONZÁLEZ MARIMÓN, M., “La regulación de la sustracción internacional de menores en el Reglamento Bruselas II ter y sus principales novedades: hacia una mejor protección del interés superior del menor”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 14, núm. 1, 2022, pp. 304 y ss. 28 Recalcan la importancia de reforzar la cooperación entre autoridades para la confianza mutua, ARENAS GARCÍA, R., “Construyendo la confianza mutua”, en AA.VV., El Derecho Internacional privado entre la tradición y la innovación. Libro homenaje al Profesor Doctor Jose María Espinar Vicente, Iprolex, Madrid, 2020, p. 155; MARTINY, D., “New efforts in judicial cooperation in European child abduction cases”, Polski Proces Cywilny(Polish Civil Procedure), núm. 4, 2021, p. 520. 96 ANA MORENO SÁNCHEZMORALEDA no jurisdiccional, al dictar su resolución, ha tenido en cuenta las razones y los hechos en los que se fundamenta la resolución anterior dictada en otro Estado miembro con arreglo al art. 13, párrafo primero, letra b), o al art. 13, párrafo segundo, del Convenio de La Haya de 1980”. Este certificado puede ser rectificado (de oficio o a instancia de parte) cuando, debido a un error material o a una omisión, haya discrepancias entre la resolución y el certificado; o revocado (también de oficio o a instancia de parte) por el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen cuando el certificado se haya expedido de manera indebida, habida cuenta de los requisitos establecidos en el artículo 47 (art. 48). Como observamos, en el certificado no se tiene que hacer constar, por el órgano jurisdiccional de origen, que al dictar la resolución se ha tenido en cuenta el “interés superior del menor”. Sin embargo, en el caso de que la resolución de restitución no pudiera ser privilegiada11, se somete a las disposiciones comunes y, en el Estado requerido, se puede solicitar la denegación de la ejecución invocando los motivos del art. 39, entre el que se encuentra: si el reconocimiento (o la ejecución), fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro en el que sea invocado el reconocimiento (o la ejecución), teniendo en cuenta el “interés superior del menor” (art 39.1 letra a)12. Por ello, cuando la resolución de restitución no es privilegiada tiene menos sentido que se alegue de nuevo como motivo de denegación a la ejecución el dispuesto en el art. 56. 6 (al que remite también el art. 41). Si tiene más razón en la resolución de 11 Vid. considerando 52; o cuando una parte demande el reconocimiento y la ejecución de conformidad con las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución previstas como comunes (en la sección1 del capítulo IV del Reglamento). RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Mª. A., “El régimen de las resoluciones privilegiadas”, en CAMPUZANO DÍAZ, B. (Dir.), Estudio del Reglamento (UE) 2019/1111 sobre crisis matrimoniales, responsabilidad parental y sustracción internacional de menores, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2022, p. 239. 12 Sobre este motivo de denegación, en el Reglamento anterior: CAAMIÑA DOMÍNGUEZ, C. M., “Orden público internacional y prohibición de control de competencia judicial internacional: asunto C-455/15 PPU, P vs Q”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 9, núm. 2, 2017, pp. 635-640; y BARTOLINI, S., op. cit., pp.95-97. Además, CARPANETO, L., “La recerca di una (nuova) sintesitra interesse superiore del minore in astratto e in concreto nella riforma del Regolamento Bruxelles II-bis”, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, núm. 4, 2018, pp. 968-970, sobre la falta de audiencia al menor (que se ha convertido en un motivo de denegación concreto de orden público regulado en el art. 39. 2, con sus posibles excepciones); y Sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2010, asunto C-491/10 PPU, Aguirre Zárraga (ECLI:EU:C:2010:828). 97 ¿El artículo 56, apartado 6, del Reglamento 2019/1111 garantiza el interés ... restitución privilegiada, donde no se puede invocar el motivo del art. 39. 1 a), para proteger el “interés superior del menor”. Atenderemos a este principio indeterminado, para concluir si es cierto, o no, que el art. 56. 6 protege o garantiza el “interés superior del menor”, de manera armonizada entre los Estados miembros, para denegar la ejecución de la resolución de restitución privilegiada. 3. EL PRINCIPIO DE “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR” 3.1. ¿Qué se entiende por el principio de “interés superior del menor”? El “interés superior del menor” es un concepto jurídico indeterminado que aducen los órganos jurisdiccionales nacionales para denegar el reconocimien- to y ejecución de una resolución en materia de responsabilidad parental, ante, por ejemplo, una resolución extranjera que admite la renuncia de los padres a la patria potestad a favor de un tercero (Sentencia núm. 278/2013 del Juzgado Contencioso-Administrativo de Barcelona de 13 de noviembre de 2013), o una resolución extranjera que discrimina por razón de sexo la atribución del ejercicio de la patria potestad (Sentencia núm. 26/2016 de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz de 1 de febrero de 2016). El principio del “interés superior del menor” es un concepto jurídico indeterminado que requerirá su concreción en cada caso. Son diversos los instrumentos internacionales y nacionales que tienen en cuenta este principio y que permiten guiar a los operadores jurídicos en su aplicación en el caso concreto13. Por ello, haremos un breve recorrido por estas regulaciones, para poder llegar a la conclusión de si existen, entre los 13 ADAM MUÑOZ, Mª. D., “La cooperación internacional de autoridades como mecanismo para la consecución del interés superior del menor” en CAMPUZANO DÍAZ, B. (Dir.), Estudio del Reglamento (UE) 2019/1111 sobre crisis matrimoniales, responsabilidad parental y sustracción internacional de menores, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2022, pp. 283-288, sobre lo que se entiende en la doctrina y en los instrumentos internacionales en relación con el interés superior del menor. Para DURÁN AYAGO, A., “El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural”, en El Derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, Colex, Madrid, 2004, pp. 295-318, por mucho que quiera concretarse, el interés superior del menor no ha dejado de ser un concepto jurídico indeterminado. Sin embargo, para esta autora, no hay que olvidar que el interés del menor sólo es alegable y concretable dentro de un 98 ANA MORENO SÁNCHEZMORALEDA Estados miembros, unos criterios comunes que registren una dimensión europea en detrimento de una dimensión estatal14. Y si el principio del “interés superior del menor” limita y condiciona el reconocimiento y ejecución de las resoluciones de responsabilidad parental, y, en particular, en la resolución privilegiada de restitución del menor. En este caso, cómo se adapta el “principio del interés del menor” atendiendo a la situación específica y a cada menor, sin que se dificulte la continuidad transfronteriza15. 3.2. El principio del “interés superior del menor” en los instrumentos internacionales En el Reglamento 2019/1111, el “interés superior del menor” no solo interviene en reconocimiento y ejecución, también las normas de competencia judicial internacional están concebidas en función del “interés superior del menor” (como señala el considerando 12)16. Pero no se define. El considerando 19 establece que cualquier referencia al “interés superior del menor” debe interpretarse a la luz del art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 200017, y de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de determinado contexto normativo, o, lo que es lo mismo, el interés del menor sólo podrá hacerse valer respetando la legalidad vigente. 14 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Una visión general posible del Derecho internacional privado de familia en la UE”, La Ley Derecho de familia, núm. 17, 2018, p. 13, cree que el proceso de progresiva afectación del orden público internacional de cada Estado por el Derecho de la UE y la normativa internacional de derechos humanos en el ámbito europeo es un proceso que avanza afianzando la presencia de la dimensión europea en detrimento de la dimensión exclusivamente estatal. Y que ello puede ser especialmente visible en materia personal y familiar. 15 BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “El interés del menor como factor de progreso y unificación del derecho internacional privado”, Revista Jurídica de Catalunya, núm 4, 1994, pp. 915-967. 16 GUZMÁN PECES, M., “Los criterios de competencia en el Reglamento (UE) 2019/1111: especial referencia a la autonomía de la voluntad y al “interés superior del menor”", Anuario Español de Derecho Internacional privado, t. XIX-XXI, 2019- 2020, pp. 189-213. 17 DOCE L 364, de 18 de diciembre de 2000. 99 ¿El artículo 56, apartado 6, del Reglamento 2019/1111 garantiza el interés ... 20 de noviembre de 198918, tal y como son aplicadas por las legislaciones y procedimientos nacionales19. De la Convención sobre los Derechos del Niño se puede deducir el contenido de este “interés superior del niño” (art. 3.1), que está integrado por una serie de derechos, entre ellos, que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular20, salvo si ello es contrario al “interés superior del niño” (art. 9.3). El derecho de los menores a mantener relaciones con los progenitores es muy relevante en el traslado ilícito, al igual que habrá de ser tenido en cuenta para la restitución con uno de los progenitores o no. En la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el art. 24, se recoge este “interés superior del menor” y su contenido, integrando el orden público material y procesal entre los Estados miembros en el ámbito de la responsabilidad parental. Y entre los derechos de los menores, en el apartado 3 se refiere expresamente a que “todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses”. Como vemos, al igual que en la Convención, entre los derechos se encuentra el de relacionarse con ambos progenitores, pero dejando a salvo su interés superior. Lo que habrá de ser considerado para la restitución o no del menor. En el mismo sentido, el Comité de los Derechos del Niño, que, en la Observación General número 14, publicada el 29 de mayo de 2013, considera el “interés superior del menor” como un derecho sustantivo y un principio interpretativo fundamental: se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siem- 18 Instrumento de ratificación BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990. 19 Sobre el interés del menor en las normas internacionales: MARÍN VELARDE, A. y MORENO MOZO, F., “El interés superior del menor y su relevancia en la sustracción internacional de menores”, en La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar, Bosch, Barcelona, 2019, pp.193-243; MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA, A., “¿El Reglamento Bruselas II bis facilita el retorno del menor en caso de su traslado o retención ilícitos?” en La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar, Bosch, Barcelona, 2019, pp. 129-159. 20 En la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 25 enero 2000, asunto Ignaccolo-Zenide vs Rumanía (ECHR:2000:0125JUD003167996), se interpreta que en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, dentro del ámbito del respeto a la vida privada y familiar, puede incluirse el derecho de los padres a reunirse con sus hijos. 100 ANA MORENO SÁNCHEZMORALEDA pre que sea posible y positivo para el menor, y cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. No obstante, estos criterios generales, para determinar el “interés superior del menor”, habrán de ponderarse teniendo en cuenta, aparte de atender a cada caso: la edad y madurez del menor, el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, y la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad (como, por ejemplo, ya sea por la carencia de entorno familiar o sufrir maltrato). 3.3. El principio del “interés superior del menor” en el Derecho interno español En la Ley 26/2015, de 28 de julio21 y en la Ley 8/2015 del 22 de julio22, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia23, tanto en el preámbulo como en el cuerpo normativo, hay numerosas referencias al “interés superior del menor”. El preámbulo de la Ley Orgánica 8/201524, establece los mismos criterios interpretativos esgrimidos por el Comité de los Derechos del Niño, justificando que, “los cambios introducidos en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha 21 BOE núm. 180, de 29 de julio de 2015. 22 BOE núm. 175, de 23 de julio de 2015. 23 LÁZARO GONZÁLEZ, I. E., “El interés superior del niño en la reforma del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia”, Familia y Sucesiones: Cuaderno Jurídico, núm 114, 2016, pp. 18-26; VAQUERO LÓPEZ, C., “Nuevas normas de Derecho internacional privado estatal en materia de protección de adultos y de menores”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. XVI, 2016, pp. 395- 414; IGLESIA MONJE, M. I., “Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia: las garantías de una protección uniforme a los menores más vulnerables en base a su supremo interés”, La Ley, núm 8590, del 24 de julio de 2015. 24 Modifica el art. 2 de la Ley Orgánica1/1996, de15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el “interés superior del menor”: extendiendo su contenido y criterios interpretativos tal y como lo regulan los instrumentos internacionales. 101 ¿El artículo 56, apartado 6, del Reglamento 2019/1111 garantiza el interés ... sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el art. 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”. Igualmente, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia25, también en el preámbulo y en el cuerpo de la norma, hace referencia, de forma reiterada, al principio del “interés superior del menor”, siendo relevante en el supues- to que el menor sufra violencia doméstica26, que justifique su no restitución. Sin embargo, aunque se le quiera otorgar contenido sustantivo e interpretativo al principio del “interés superior del menor”, el Tribunal Constitucional (TC) considera que para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio27. Así se defiende en la Sentencia del TC núm. 178/2020, de 14 de diciembre, en el fundamento tercero, en la Sentencia del TC núm. 705/2021, de 19 de octubre y en la Sentencia del TC núm. 64/2019, de 9 de mayo, en el fundamento cuarto. Partiendo de una interpretación flexible, veamos si el “interés superior del menor” se ha tenido en cuenta como solución armonizadora en el Reglamento 2019/1111 para la ejecución de la resolución privilegiada de restitución del menor. 25 BOE núm. 134, de 5 de junio 2021. 26 Vid. RUIZ SUTIL, C., “El menor sustraído ilícitamente en contextos internacionales de violencia machista”, en Aproximación interdisciplinar a los retos actuales de protección de la infancia dentro y fuera de la familia, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2019, pp. 581-606; ORTIZ VIDAL, M. D., “Derecho de visita y violencia de género: el principio de mutuo reconocimiento y el interés superior del menor”, en 50 años de Derecho Internacional Privado de la Unión Europea en el diván, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 327-337. 27 FERNÁNDEZ PÉREZ, A., “Aproximación al interés superior del menor en el Derecho internacional privado español”, Boletín mexicano de Derecho Comparado, vol. 51, núm. 151, 2018, p. 120, “el principio del interés superior del niño parece haberse concretado en nuestro ordenamiento jurídico para las soluciones internas. No obstante, en el DIPr continúa apareciendo como un concepto jurídico indeterminado, que necesita ser concretado en cada situación específica”. 102 ANA MORENO SÁNCHEZMORALEDA 4. EL ARTÍCULO 56.6 DEL REGLAMENTO 2019/1111: “EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR” COMO SOLUCIÓN ARMONIZADORA O NO El art. 56. 6 se ha incorporado como motivo de denegación en el Estado de ejecución28, siguiendo los dictados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)29 frente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la 28 Sobre este art. 56. 6: BIAGIONI, G., “Il nuovo Regolamento (UE) 2019/1111 relativo alla competenza, al ricognoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, e alla sottrazione internazionale, Rivista di Diritto Internazionale, núm. 4, 2019, p. 1175, considera que esta disposición es una “válvula de seguridad”, que evita el automatismo del Reglamento 2201/2003; para LAZIC, V. y PRETELLI, I., “Revised recognition and enforcement procedures in Regulation Brussels II ter”, Yearbook of Private International Law, vol. XXII, 2020-2021, p. 181, la nueva regla atempera el “draconiano” mecanismo del art. 11.8 del Reglamento 2201/2003. GONZÁLEZ MARIMÓN, M., Menor y responsabilidad parental en la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 362-363, afirma que en cierta manera el legislador europeo está “deconstruyendo la eliminación absoluta del exequátur” que había diseñado en el Reglamento 2201/2003. GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Highlights on The Brussels II Ter Regulation. What’s new in Regulation (EU) n.º 2019/1111?”, Yearbook of Private International Law, vol. XXII, 2020-2021, p. 113, nos encontramos, como se ha afirmado, “ante la revisión de la revisión” o ante una “tercera oportunidad”. RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Mª. A., “Supresión del exequátur y ejecución de resoluciones en materia de responsabilidad parental: la convivencia de dos soluciones en el Reglamento (UE) 2019/1111”, op. cit., p.380: “A nuestro juicio, se trataría de un motivo excepcional de denegación de la ejecución, una cláusula especial de orden público, que se identifica con el interés superior del menor”. En el mismo sentido, BALLESTEROS BARROS, A. M., “Restitución de menores y orden público europeo: la doctrina Bosphorus sobre protección equivalente”, op. cit. p.43. Crítica a que se defienda el “interés superior del menor”, CARRILLO POZO, L., “El Reglamento Bruselas II ter y el interés del menor: elementos para un debate”, Bitácora Millennium Derecho Internacional Privado, Tirant lo Blanch, núm. 14, 2021, pp. 27-33, pues se obstaculiza la automaticidad de los procedimientos de restitución y se evita la flexibilidad en el plano sustantivo. 29 RODRÍGUEZ PINEAU, E., “La refundición del Reglamento Bruselas II bis: De nuevo sobre la función del Derecho internacional privado”, Revista Española de Derecho Internacional, núm. 1, 2017, pp. 149-152 (y nota a pie 59): El artículo 56. 6 en la línea del TEDH. GONZÁLEZ MARIMÓN, M., “El principio del interés superior del menor en supuestos de sustracción ilícita internacional: la jurisprudencia del TJUE y del TEDH”, en Aproximación interdisciplinar a los retos actuales de protección de la infancia dentro y fuera de la familia, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2019, pp. 637-658. RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Mª. A., “Supresión del exequátur y ejecución de resoluciones en materia de responsabilidad parental: la convivencia 103 ¿El artículo 56, apartado 6, del Reglamento 2019/1111 garantiza el interés ... Unión Europea (TJUE). Por ambos tribunales se ha esgrimido el “interés superior del menor”: por el TEDH para denegar la restitución del menor a su país de origen en aras del respecto de la vida familiar conforme al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos30, por el TJUE en sentido contrario. Así, en la Sentencia del TJUE, de 1 de julio 2010, asunto Povse31, se establecía que: la ejecución de una resolución de restitución certificada no puede denegarse en el Estado miembro de la ejecución, por considerar que, debido a una modificación de las circunstancias acaecidas tras haberse dictado, podría suponer un grave menoscabo del “interés superior del menor”; tal modificación debe invocarse ante el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de origen ante el cual deberá asimismo presentarse una eventual demanda de suspensión de la ejecución de la resolución. Sin embargo, en la Sentencia de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger32, el TEDH consideró que: la restitución del menor al país de su residencia habitual ordenado por las autoridades de origen supondría una violación del derecho al respeto a la vida privada y familiar, por resultar de dos soluciones en el Reglamento (UE) 2019/1111”, op. cit., p. 378 (nota a pie 96). También en HONORATI, C., “Sottrazione internazionale dei minori e diritti fondamentali”, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, núm. 1, 2013, pp. 5-42. 30 BALLESTEROS BARROS, A. M., “Restitución de menores y orden público europeo: la doctrina Bosphorus sobre protección equivalente”, op. cit., p. 42, “Aunque en el artículo 8 CEDH no aparece explícitamente incluido el “interés superior del menor”, el TEDH lo trata como parte de su contenido en los asuntos relativos a la restitución del menor”. 31 Sentencia del TJUE de 1 julio de 2010, asunto C-211/10 PPU, asunto Povse vs Alpago (ECLI:EU:C:2010:400). Nota de MAGALLÓN ELOSEGUI, N., a la “STJ (Sala 3.ª) de 1 de julio de 2010. As. C-211/10. D. Povse c. M. Alpago”, Revista española de Derecho internacional, núm. 2, 2010, pp. 235-238. 32 Sentencia del TEDH de 6 julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk vs Suiza (ECHR:2010:0706JUD004161507). En la nota de GONZÁLEZ BEILFUSS, C., a “la Sentencia Neulinger y Shuruk c. Suiza (GS), de 6 de julio de 2010”, Revista española de Derecho internacional, núm. 2, 2010, pp. 232- 235, esp. p. 235: “Se abre camino la tesis de que el interés superior del niño, que ha de ser determinado en función de las circunstancias del caso, prevalece sobre consideraciones generales como la evitación de las sustracciones de menores”. En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, Sentencia TEDH Sneersone e Kampanella c. Italia, de 12 de julio de 2011, núm. 14737/09, o Sentencia TEDH X c. Letonia (GS), de 26 de noviembre de 2013, núm. 27853/09 (Comentario de RODRÍGUEZ PINEAU, E., “El adecuado equilibrio entre el respeto del CEDH y la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 (Nota A X C. Letonia)”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 33, 2014). 104 ANA MORENO SÁNCHEZMORALEDA incompatible con el “interés superior del menor”33. Además, en la Sentencia del TEDH de 26 de noviembre de 2011, asunto X vs Letonia34 se afirmaba que, el “interés superior del menor” con carácter general reside en su restitución inmediata, pero que en determinadas circunstancias dicho interés, en el caso concreto, puede exigir la no restitución, tal como prevé el propio Convenio de La Haya de 1980. Lo que perseguía el Tribunal de Estrasburgo era evitar el retorno automático en el caso concreto, en “interés superior del menor”35. Así, a la vista de los instrumentos internacionales36, y de la regulación en materia de sustracción del Reglamento 2019/1111, nos preguntamos si denegar una resolución de restitución conforme al art. 56. 6, no sería ir en contra del interés del menor prolongar su retorno o no37. Por tres razones 33 Con posterioridad, la Sentencia del TEDH de 18 de junio de 2013, asunto Povse vs Austria (ECHR:2013:0618DEC000389011), el TEDH en la línea del TJUE, concluye “que los artículos 11. 8 y 42. 2 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 noviembre 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (DOUE núm. 338, de 23 de diciembre de2003). (Reglamento Bruselas II bis), no otorgaban margen alguno de discreción a los tribunales requeridos para ejecutar la decisión del tribunal de origen, dado que el sistema del Reglamento sólo permite determinar conforme a la legislación del Estado requerido el mejor modo de dar cumplimiento a la orden, pero no le faculta para decretar ninguna decisión que pueda impedirla o suspenderla, aunque supuestamente tuviera la finalidad de salvaguardar derechos fundamentales”. 34 Sentencia del TEDH de 26 de noviembre de 2011, asunto X vs Letonia (ECHR:2013:1126JUD002785309). 35 ARENAS GARCÍA, R., “Medidas frente al incumplimiento de los instrumentos internacionales en materia de sustracción internacional de menores”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 13, núm. 2, 2021, pp. 114 -115. 36 BARATTA, R., “Derechos fundamentales y Derecho internacional privado de familia”, Anuario español de Derecho internacional privado, t. XVI, 2016, pp. 103-126, sostiene que, si bien este principio es el criterio primario para definir el lugar del niño en el derecho internacional privado de familia, rechazar el reconocimiento de una situación familiar debidamente constituida en el extranjero afecta desfavorablemente el “interés superior del menor” en un contexto determinado. Un tribunal nacional, al aplicar su propio sistema de derecho internacional privado, debe mantener el estado civil legalmente establecido en el extranjero, respetando el derecho a la vida familiar tal y como se recoge en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 37 RODRÍGUEZ PINEAU, E., “El nuevo Reglamento (UE) 2019/1111 en materia matrimonial, responsabilidad parental y sustracción internacional de menores”, op. cit., p. 7, se plantea si esta “revisión de la revisión” a la que da entrada el Regla- 105 ¿El artículo 56, apartado 6, del Reglamento 2019/1111 garantiza el interés ... a nuestro juicio, aun considerando que se ha pretendido la armonización del principio del “interés superior del menor”38: En primer lugar, si bien el órgano jurisdiccional del Estado miembro al que ha sido trasladado ilícitamente el menor puede denegar su restitución si existe grave riesgo de peligro físico o psíquico (art. 13.1. letra b) del Convenio de La Haya de 1980); sin embargo, antes de tomar esa decisión, dicho órgano debe examinar si se han adoptado o podrían adoptarse las medidas de protección oportunas para proteger al menor. De tal manera que, no debe denegarla si la parte que solicita la restitución demuestra al órgano jurisdiccional, o si a este le consta de otro modo, que se han tomado las disposiciones adecuadas para garantizar la protección del menor tras su retorno (art. 27.3 del Reglamento 2019/1111). Por ejemplo, como establece el considerando 45, dependiendo del grave riesgo de que se trate, una orden de un órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen en la que se prohíba al demandante acercarse al me- nor, una medida provisional, de dicho Estado miembro, por la que se permita al menor permanecer con el progenitor que lo ha sustraído y que asume su cuidado efectivo hasta que se adopte en ese Estado miembro una resolución sobre el fondo de los derechos de custodia tras la restitución, o, en caso de que el menor necesite tratamiento médico, la prueba de que se tiene acceso a los servicios médicos oportunos. Por tanto, ya se ha tenido en cuenta el “interés superior del menor” para su retorno o no; aunque se puede objetar que el riesgo al menor a que se refiere el art. 56. 6, se debe a circunstancias sobrevenidas. En segundo lugar, es cierto que, en el control del órgano jurisdiccional de origen que dicta la resolución sobre el fondo del derecho a custodia, que implique la restitución del menor posterior a una de no restitución -que consta en el certificado que emite conforme al art. 47.3-, no se le exige que entre las condiciones que ha de cumplir confirme que no se ha vulnerado el orden público teniendo en cuenta “el interés superior del mento Bruselas II ter en base a consideraciones que tienen en cuenta el interés superior del menor, esta tercera valoración de la situación del menor, redunda en su interés y mejora el funcionamiento del Convenio de La Haya de 1980. 38 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “La sustracción internacional de menores en el nuevo Reglamento 2019/1111”, en Relaciones transfronterizas, globalización y Derecho. Homenaje al Profesor Doctor José Carlos Fernández Rozas, Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, 2020, p. 397, sobre la armonización mínima de las normas de ejecución entre Estados miembros. Y sobre el art. 56. 4 y 6 como causa europea de denegación (nota a pie 60, p. 395). 112 PILAR JIMÉNEZ BLANCO de discriminación contra la mujer, del que son parte todos los Estados UE2. Resulta evidente que el Reglamento (UE) nº 2016/1103, sobre regímenes económicos matrimoniales transfronterizos (en adelante, Reglamento REM) ni puede tener ni generar ninguna discriminación y, además, debe evitar que tales discriminaciones – de existir – puedan manifestarse. En este componente correctivo, el Reglamento incorpora determinadas soluciones especiales garantistas ante posibles desequilibrios ocultos y que pueden manifestarse, señaladamente, en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Pero también el expediente del orden público, nacional y europeo, debe activarse frente a soluciones discriminatorias. El orden público del foro impide, con base en el art. 31 del Reglamento REM, la aplicación de un Derecho extranjero que establezca un régimen legal no igualitario entre los cónyuges, ya sea durante la vida matrimonial o con ocasión de su ruptura. En su vertiente positiva, el orden público del foro informa las leyes de policía del art. 30 que podrían aplicarse cuando un cónyuge requiera una especial protección en atención a una situación de vulnerabilidad (por ejemplo, para la atribución de la vivienda habitual3) o la adopción de determinadas de protección civil (como una orden de alejamiento de la vivienda familiar en episodios de violencia de género). El orden público europeo se visibiliza en el art. 38 del Reglamento, que obliga a los Estados miembros a respetar los derechos fundamentales de la Carta DFUE y, en particular, el principio de no discriminación, cuando se invocan las causas de denegación del reconocimiento. El Considerando 54 extiende la Carta DFUE (y, en concreto, su art. 21) también al sector del Derecho aplicable, impidiendo que pueda excluirse la aplicación de una ley extranjera sobre la base de un orden público del foro que tuviera un componente discriminatorio. No será probable su utilización en el ámbito del Reglamento REM, porque precisamente aquellos Estados UE reticentes a la adopción de determinados modelos de familia no llegaron a participar en la cooperación reforzada del Reglamento. Ese mismo valor compartido del art. 21 de la Carta DFUE podría fundamentar la utilización del forum necessitatis del art. 11 del Reglamento si 2 Convención NNUU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979. 3 Para los supuestos (hipotéticos) en los que la vivienda familiar no merezca especial protección conforme a la ley rectora REM, el Considerando 53 del Reglamen- to indica su posible caracterización como norma de policía en el sentido del art. 30 del Reglamento. 113 Igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales transfronterizos se acredita por los cónyuges la imposibilidad, por razones discriminatorias, de plantear una demanda ante un tribunal de un tercer Estado para liquidar el régimen económico matrimonial o cualquier otro litigio que entre dentro del ámbito de aplicación del Reglamento. Puede afirmarse, por tanto, que el Reglamento tiene herramientas para garantizar el posicionamiento igualitario de los cónyuges dentro del matrimonio, durante su vigencia y en el momento posterior de su ruptura. Sin embargo, no puede afirmarse que garantice el posicionamiento igualitario de los cónyuges respecto de todo tipo de matrimonio. En este contexto, debe partirse de una limitación inicial del ámbito de aplicación del Reglamento al estar excluido de su ámbito de aplicación “la existencia, validez y reconocimiento del matrimonio” [art. 1.2.b)], de modo que la definición concreta de qué debe entenderse por matrimonio queda en manos de los Derechos nacionales (apdo. 17 de los Considerandos). La falta de pronunciamiento del Reglamento sobre el matrimonio impide, de un lado, garantizar la igualdad de los cónyuges al acceso a todo tipo de matrimonios (claramente, matrimonios entre personas del mismo sexo); por otro lado, permite incluir en su ámbito matrimonios que originariamente se han celebrado con un componente discriminatorio (el caso del matrimonio poligámico). En relación con los matrimonios entre personas del mismo sexo, la neutralidad en la concepción matrimonial del Derecho europeo, consecuente con la competencia sobre Derecho civil retenida por los Estados miembros, permite encajar dentro del concepto de matrimonio las diversas concepciones de los Estados miembros, incluyendo matrimonios entre personas del mismo sexo. El mayor inconveniente es que, esta misma neutralidad y respeto a las diversas configuraciones matrimoniales nacionales, lleva aparejada la posibilidad de “veto” por parte de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro, que pueden rechazar resolver un litigio sobre régimen económico matrimonial por no reconocer en su sistema el matrimonio en cuestión4. 4 Vid. en este contexto el Considerando 38 del Reglamento. Véase la similitud en la posibilidad de bloqueo del art. 9 del Reglamento REM (para el sector de la competencia judicial internacional) con la prevista en el art. 13 de Roma III (para el sector de la ley aplicable): el primero permite la inhibición del tribunal (de manera facultativa) si considera que en su Derecho nacional no está reconocido el matrimonio en cuestión a los efectos de un procedimiento sobre el REM; el segundo establece que el Reglamento no obliga a un tribunal a pronunciar una sentencia de divorcio si no se consideren válido el matrimonio a efectos de un procedimiento de divorcio [sobre su alcance, vid. GUZMÁN ZAPATER, M., “Divorcio, 114 PILAR JIMÉNEZ BLANCO La interpretación autónoma del concepto de “cónyuge”, neutro desde la perspectiva de la orientación sexual, se ha utilizado ya en la jurisprudencia del TJUE a los efectos del derecho de la movilidad y derecho de residencia en la UE (asunto Coman) o de la obtención de una pensión de jubilación (asunto MB)5. Tal jurisprudencia ciertamente no conlleva un pronunciamiento europeo sobre el matrimonio, pero sí que implica la obligación de “reconocer/admitir algún efecto” a la relación matrimonial así constituida al amparo de otro ordenamiento de la UE. La interpretación autónoma en los asuntos citados tiene como destinatarias a las autoridades administrativas del Estado de acogida para permitir la entrada y residencia de la pareja “cónyuge” del ciudadano de la UE, pero las autoridades y tribunales civiles no resultarán vinculadas por tal conclusión. El resultado es la fragmentación de la valoración del matrimonio en función de lo que se pretenda y puede conllevar respuestas contradictorias en relación con una misma realidad matrimonial. Y ese planteamiento, formalmente admisible, aboca a resultados artificiosos en la vida real, una de cuyas manifestaciones puede verse precisamente para litigios relativos a la liquidación del régimen matrimonial: un matrimonio del mismo sexo podría residir en un Estado miembro, pero sin embargo tener vedada la posibilidad de acceder a sus tribunales. La posibilidad de veto o bloqueo que permite el art. 9 – la denominada cláusula polaca - impide, de facto, un acceso a los tribunales utilizando un motivo de discriminación (en función de los integrantes del matrimonio) que, sin embargo, no podría cuestionarse al amparo del art. 21 Carta DFUE porque la dimensión civil del matrimonio está fuera del ámbito de aplicación del Derecho UE. Si no se utiliza ese veto, un tribunal de un Estado miembro no debería poder invocar luego orden público por el hecho de que la ley reclamada admite matrimonio mismo sexo6. matrimonio y ciertas diferencias nacionales: a propósito de su tratamiento en el artículo 13 del Reglamento Roma III”, en ESPLUGUES MOTA, C. y PALAO MORENO, G., (Ed.), Nuevas fronteras del Derecho de la Unión Europea. Liber amicorum José Luis Iglesias Buhigues, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 521 y ss.. No obstante, el citado art. 9 del Reglamento REM no se consideró suficiente a juicio de algunos Estados, como Polonia, que forzaron una reserva que determinó la adopción del Reglamento finalmente por la vía de la cooperación reforzada: vid. TWARDOCH, P., “Le règlement européen en matière de régimes matrimoniaux de la perspective du droit polonais”, Revue crititique de droit international privé, 2016, pp. 465 y ss. 5 STJUE de 5 de junio de 2018, asunto C-673/16: Coman, ECLI:EU:C:2018:385; STJUE de 28 de junio de 2018, asunto C-451/16: MB, ECLI:EU:C:2018:492. 6 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “La nulidad, separación judicial y divorcio en el Derecho internacional privado español: cuestiones de competencia judicial interna- 115 Igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales transfronterizos Una vertiente diferente de la exclusión de la existencia del matrimonio del ámbito del Reglamento y, por tanto, de la libertad de los Estados a la hora de admitir o rechazar los mismos, se manifestaría para el caso de matrimonios poligámicos, cuya admisión incidental pudo haberse producido a los efectos de la entrada y reagrupación familiar, conforme al art. 17.1.a) de la LO 4/2000 de extranjería. Admitida la relación matrimonial a los efectos de la residencia en España de uno de sus cónyuges (sea o no el primero), no tendría sentido utilizar la posibilidad de veto del art. 9 del Reglamento REM, para impedir un litigio sobre régimen económico matrimonial. La utilización en estos procedimientos de la técnica del efecto atenuado del orden público resultaría totalmente pertinente y, en coherencia, la misma solución retenida para la extranjería debería seguirse para los litigios relativos al régimen económico matrimonial. De este modo, un matrimonio que tiene un componente claramente discriminatorio va a tener eficacia indirecta en el Reglamento y será admitido a los efectos de cualquier litigio sobre el REM. 2. LA IGUALDAD EN LAS CONEXIONES OBJETIVAS Y EN EL RÉGIMEN MATRIMONIAL LEGAL 2.1. La neutralidad de las conexiones objetivas La ley rectora REM se conforma a partir de dos ejes: la posibilidad de elección de ley, en los términos del art. 22, y las conexiones objetivas en defecto de elección, conforme al art. 26. El ejercicio de la autonomía de la voluntad tiene unas reglas específicas, a las que nos dedicaremos posteriormente. Las conexiones objetivas utilizadas en el Reglamento, como no podía ser de otro modo, son neutras desde la perspectiva del género: se basan, en igualdad de condiciones, en la residencia o nacionalidad común de los cónyuges, o en la residencia o nacionalidad de cualquiera de ellos, si son diferentes. Los objetivos declarados del Reglamento en este punto están más dirigidos a la integración del matrimonio en el Estado de su residencia habitual, que a la continuidad de identidad respecto de su nacionalidad. Recuérdese que esta solo opera cuando no existe residencia habitual común en el inicio de la vida matrimonial. cional y ley aplicable”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz 2011, Madrid, Tecnos, 2013, pp. 135 y ss., esp. p. 213. 116 PILAR JIMÉNEZ BLANCO El Derecho rector del REM integra, de existir, el régimen matrimonial primario y el régimen legal rector del régimen matrimonial en defecto de pacto o acuerdo entre los cónyuges. El régimen económico primario recoge las reglas imperativas esenciales, indisponibles para los cónyuges y que se aplican a cualquiera que sea el régimen matrimonial. En principio, no cabe equiparar orden público, leyes de policía y normas relativas al régimen matrimonial primario. Estas últimas, de aplicación imperativa al margen del concreto régimen matrimonial, pertenecen a la ley rectora REM, pero no reclaman necesariamente su aplicación cuando esta ley rectora es extranjera. Solo resultará aplicable una norma del foro, a título de ley de policía, cuando la ley aplicable al fondo vulnere un valor de especial protección, como el principio de igualdad entre los cónyuges7. Por lo que se refiere al régimen matrimonial legal, el Reglamento tiene, en principio, una posición neutra respecto al régimen establecido en el Derecho reclamado por la norma de conflicto siempre que el mismo no tenga componentes discriminatorios entre los cónyuges en atención a la distribución de bienes, derechos y obligaciones, la gestión y administración del patrimonio o su liquidación. Ese control de fondo será sencillo si el Derecho reclamado contiene normas explícitamente discriminatorias; en otro caso, será difícil la fiscalización del Derecho extranjero. ¿Esto significa que todos los regímenes matrimoniales son neutros respecto de la situación de los cónyuges? Evidentemente, no. Puede pensarse que un régimen legal objetivo de separación de bienes es acorde con una situación económica independiente de cada cónyuge, mientras que un régimen legal de gananciales nivela la situación (durante el matrimonio) cuando un cónyuge es económicamente dependiente de otro. Por su parte, la separación bienes si un cónyuge carece de recursos propios, aunque formalmente no sea discriminatorio, puede traducirse en una desprotección del cónyuge económicamente dependiente. La separación de bienes funciona realmente con un matrimonio igualitario8. Esto implica que la admisión inicial 7 VAQUERO LÓPEZ, C., “Mujer, matrimonio y maternidad: cuestiones de Derecho internacional privado desde una perspectiva de género”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 10, núm. 1, 2018, pp. 439 y ss., esp. p. 450, considera que entrarían directamente en este art. 30 las normas que integran el régimen matrimonial primario, entre las que se encuentran, la igualdad de los cónyuges o su independencia patrimonial. 8 Vid. esa perspectiva de género en GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Party Autonomy in International Family Law”, Recueil des Cours, vol. 408, 2020, pp. 201 y ss. 117 Igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales transfronterizos a cualquier tipo de régimen puede corregirse en caso de ruptura si da a lugar a un grave desequilibrio de un cónyuge respecto a otro. Existen supuestos en los que el Derecho reclamado no establece un régimen económico matrimonial como tal, pero sí obligaciones patrimoniales que pueden exigirse en caso de disolución o ruptura del vínculo. El Derecho inglés sería ejemplo. También el Derecho musulmán, que mantiene como regla la separación de bienes, pero con un sistema en el que los efectos personales derivados del matrimonio siguen siendo importantes, dando además muestra de los diferentes roles de género. Así ocurriría con la obligación de la esposa al cuidado del hogar a cambio de la nafaqa que paga el marido, cuyo incumplimiento puede determinar una acción de responsabilidad patrimonial o ser causa de divorcio9. La valoración del orden público requiere su aplicación en modo atenuado, a la vista de las circunstancias concretas en las que la propia mujer puede ser la demandante y la beneficiada. Desde la misma perspectiva, la exigencia de la dote prevista en el Derecho musulmán no deja de ser un instrumento para compensar la posición de debilidad de la mujer en el matrimonio10. 2.2. Las garantías para una igualdad real en la elección de ley Los cónyuges pueden ejercer su autonomía de la voluntad de dos modos diferentes: eligiendo una ley rectora del régimen matrimonial conforme al citado art. 22 (autonomía conflictual); o alcanzando acuerdos concretos sobre la configuración de sus relaciones patrimoniales a través de las capitulaciones (autonomía material), cuya validez y eficacia estará en todo caso supeditada a la ley rectora general. La posibilidad – controlada - de elección de ley responde a un modelo que permite a los cónyuges o bien “huir” de su sistema nacional o bien “mantener su identidad cultural” con la elección de ley, renunciando a la integración en el Estado de la residencia habitual. Podría darse aquí la circunstancia de que un cónyuge tuviera especial interés en la elección de ley, frente a otro más reticente. Pudiera también ocurrir que un cónyuge, en una posición fuerte, intentase controlar o manipular la elección de ley 9 Cf. GÓMEZ CAMPELO, E., Los regímenes matrimoniales en Europa y su armonización, Reus, Madrid, 2008, p. 86. 10 DIAGO DIAGO, P., “La dot islamique à l’épreuve du conflits de civilisations, sous l’angle de droit international privé espagnol”. Annales de Droit de Louvain, vol. 61, 2001, pp. 407 ss., esp. p. 426. 118 PILAR JIMÉNEZ BLANCO frente al otro cónyuge, en posición de debilidad en la negociación. Es importante para ambos, en todo caso, el conocimiento anticipado sobre el Derecho rector del régimen matrimonial. Existen modelos ensayados de protección de la parte débil en el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Claramente, en consumidores o en trabajadores, el impacto de una elección de ley potencialmente perjudicial queda minimizado con el correctivo mínimo de la protección irrenunciable prevista en su residencia habitual del consumidor o en el lugar habitual donde el trabajador desempeña su trabajo. En el caso de los contrayentes o cónyuges no puede identificarse, en principio, cuál de ellos pueda estar en una posición de debilidad frente al otro; no estaría justificado fijar como criterio apriorístico el rol de género, estableciendo una discriminación positiva en las conexiones a favor de la mujer frente al hombre o viceversa. Las garantías de igualdad tienen que ser, por tanto, neutras en cuanto al género. Además, la nivelación de posibles desequilibrios no puede realizarse en este caso en la fase de comparación de Derechos reclamados – algo incompatible con la necesaria seguridad jurídica y previsibilidad del Derecho rector del régimen matrimonial– sino en las cautelas iniciales que eviten una elección impuesta por un cónyuge frente a otro. La posible inexistencia de desigualdad real o desequilibrio entre los contrayentes/ cónyuges debe tratar de minimizarse con instrumentos para garantizar la existencia de un consentimiento real e informado, que parta de un equilibrio en las condiciones de negociación. A todo ello van destinadas las reglas sobre forma y consentimiento del Reglamento, unido a la exigencia de una capacidad para pactar en condiciones de igualdad. 2.2.1. Capacidad para celebrar el acuerdo Las condiciones de capacidad de celebración de acuerdos entre los cónyuges, entre los que se incluye el pacto de elección de ley, no deben tener un componente discriminatorio. La exclusión del ámbito de aplicación del Reglamento REM de la capacidad jurídica de los cónyuges debe entenderse referida a la capacidad general, pero no a las reglas especiales vinculadas al matrimonio y con repercusiones sobre las relaciones patrimoniales. La cuestión tiene especial trascendencia en relación con la “capacidad” para otorgar capitulaciones matrimoniales y las limitaciones para realizar tran- 119 Igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales transfronterizos sacciones o actos de disposición por parte de los cónyuges11. Tales reglas de capacidad “especiales” también deberían ser consideradas a los efectos de la posibilidad de elección de ley, desechando cualquier condicionamiento discriminatorio que pudiera existir. 2.2.2. Forma En los Reglamentos de Derecho de familia, son comunes las exigencias de forma cualificadas que funcionan como mínimos de aplicación uniforme: el acuerdo tiene que constar por escrito, fechado y firmado. A ello se añaden los requisitos cumulativos que estén previstos en la ley del Estado miembro de la residencia habitual de los cónyuges o, al menos, donde uno de ellos tenga residencia. Pretende evitarse que, por ejemplo, la admisión de un documento privado en un Estado pueda ser suficiente para incorporar una cláusula de elección de ley. El riesgo evidente es que documentos públicos, en los que conste la elección de ley, pueden resultar ineficaces si no respetan las especiales exigencias de la ley del Estado miembro de la residencia habitual, circunstancia que deberá ser especialmente advertida por los notarios que, en su caso, intervengan en el otorgamiento del documento. Esto significa que, en la práctica, en la elección de ley es más importante la residencia habitual que la nacionalidad de los cónyuges. Subyace aquí la presión de determinados sectores profesionales que querían garantizar su posición también en el caso de matrimonios internacionales. Pero lo cierto es que también funciona como una garantía cualificada de protección del consentimiento de los cónyuges. Dado ese carácter protector del consentimien- to, procede una interpretación amplia de los requisitos de forma: no solo respecto a la exigencia de una escritura pública, también respecto de otras condiciones como el asesoramiento profesional previo. Esta finalidad tuitiva hace inexplicable la diferencia de trato de residentes en un Estado miembro respecto de residentes en un tercer Estado, cuyas exigencias formales no serían consideradas a tenor del art. 22 del Reglamento. En el contexto de la cooperación reforzada del Reglamento, esto afecta a cónyuges residentes en Estados UE que no sean partícipes en el instrumento12. 11 JIMÉNEZ BLANCO, P., Regímenes económicos matrimoniales transfronterizos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 97 y ss. 12 Ver también la crítica sobre este punto DÖBEREINER, CH., “Rechtswahlfreheit im Ehegüterrecht”, en DUTTA, A. y WEBER, J. (Coord.), Die Europaïschen Güterrechtsverordnungen, Münich, C.H. Beck, 2017, pp. 63 y ss., esp. p. 97; WAUTELET, P., “Whats’s 120 PILAR JIMÉNEZ BLANCO 2.2.3. Consentimiento El consentimiento y la validez material de la elección de ley se determina por la ley hipotética, es decir, por la propia ley elegida si la elección fuera válida (art. 24.1). Ocurre que, a medida en que se incrementan las exigencias formales y condiciones de información y asesoramiento, disminuyen las posibilidades de invocar vicios del consentimiento para anular la cláusula. Claramente se observa esta correlación inversa en una – limitada – posibilidad de intentar anular la cláusula por error o dolo, en la medida en que un adecuado asesoramiento profesional debería garantizar el conocimiento del alcance y efectos de la elección de ley. Otras circunstancias, como la violencia o intimidación, quizá menos evitables solo con condicionamientos formales, quedarían sujetas a la ley hipotética elegida (o, en su caso, a la posibilidad de veto del art. 24.2). En todo caso, estaría fundamentada una intervención del orden público del foro ante un eventual desconocimiento por la ley hipotética de la violencia o intimidación como causas invalidantes del consentimiento; o cuando el Derecho extranjero sometiera su aplicación a unas exigencias probatorias que hicieran inviable su utilización en la práctica. Se reconoce, adicionalmente, la posibilidad de bloqueo de la cláusula por uno de los cónyuges invocando la ley de su residencia habitual en el momento de la demanda si de las circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto de su conducta de conformidad con la ley hipotética elegida (art. 24.2). La posibilidad de veto del art. 24.2 es una norma heredada del art.10.2 de Roma I, que permite a una parte contractual basar la nulidad o inexistencia de consentimiento en la ley de su residencia habitual. La norma tiene su utilidad para protegerse frente a vicios del consentimiento no previstos (o no previstos de la misma manera) en la ley hipotética. También podría utilizarse en el caso de que la ley de la residencia habitual estableciera requisitos cualificados sobre el consentimiento (ejemplo, un asesoramiento previo preceptivo) que, de no darse, invalidara la voluntad aparentemente manifestada. El art. 24.2 es criticable por su fijación temporal: no sería correcto apreciar la residencia de la persona que alega la falta de consentimiento “en el momento de la demanda”. En este caso, no se ha trasladado el criterio seguido en el art. 10.2 de Roma I que, con mayor acierto, establece la po- Wrong with Article 22? The Unsolved Mysteries of Choice of Law for Matrimonial Property”, Yearbook of Private International Law, 2017-2018, pp. 213 y ss., esp. p. 229. 121 Igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales transfronterizos sibilidad de bloqueo valorando la residencia habitual en el momento de la celebración de pacto13. La opción seguida en el Reglamento REM, posponiendo ese bloqueo al momento de la demanda, introduce un elemento de inseguridad jurídica insoportable no solo para valorar el régimen matrimonial en las relaciones entre los cónyuges sino también en su impacto en relación con terceros, en el marco del art. 28 del Reglamento. 2.2.4. El interrogante sobre la elección tácita Las exigencias de forma antedichas del art. 23 tratan de garantizar la existencia de consentimiento. Y es aquí donde se suscita la duda sobre la exigencia de que la elección de ley sea expresa o de si también estaría cubierta una elección tácita. El art. 23 no lo indica directamente, moviéndose en la misma ambigüedad que el resto de los Reglamentos UE sobre familia. La ausencia de esa mención en el Reglamento, unido al sentido del art. 24 del Reglamento, permitiría entender que una elección expresa no sería necesaria siempre que pudiera derivarse “una elección” de forma indubitada de un documento escrito, fechado y firmado por los cónyuges. Así ocurriría, por ejemplo, en el caso de que los cónyuges hubieran otorgado unas capitulaciones matrimoniales “a medida” de un Derecho estatal, citando instituciones o normas matrimoniales de un Estado, aun sin incluir una cláusula independiente de elección de ley o, incluso, acudiendo a un notario del Estado en cuestión14. Sin embargo, existen criterios contrapuestos para determinar si realmente es posible una elección tácita de la ley aplicable. 13 El art. 10.2 de Roma I no introduce expresamente una fecha crítica para apreciar la residencia habitual del cónyuge que invoca ese veto; pero siguiendo las reglas de interpretación de este Reglamento, salvo solución expresa contraria, la residencia habitual se entiende referida al momento de celebración del contrato (art. 19.3 de Roma I). 14 Véase esta interpretación en CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho internacional privado, Vol. II, 18ª ed., Comares, Granada, 2018, pp. 198-199. Admite claramente esa posibilidad el Convenio de La Haya de 1978, cuyo art. 11 dispone que “La designación de la ley aplicable deberá ser objeto de una estipulación expresa o resultar indubitadamente de las disposiciones de un contrato matrimonial.”. WAUTELET, M., (op. cit., pp. 218 y ss.) plantea la posible compatibilidad de la elección tácita con el Reglamento. A favor de la posibilidad de elección tácita de la ley rectora REM se pronuncia MAGNUS, M. (“Die konkludente Rechtswahl im internationalen Erb- und Familienrecht”, IPrax., 2019 pp. 8 y ss., esp. p. 14) invocando los antecedentes del art. 22; en el mismo sentido, Ch. Döbereiner, loc. cit., pp. 77-78. Por el contrario, la Circular del Ministerio de 128 PILAR JIMÉNEZ BLANCO en el ámbito de las relaciones privadas internacionales conllevará su verificación conforme a la ley que resulte en cada caso aplicable en función de la materia, sea la ley rectora del régimen matrimonial, de los alimentos o de la responsabilidad parental. La valoración de estos pactos ha de partir de un equilibrio entre la libertad personal (arts. 17 y 19 CE) de los cónyuges (siempre que esta esté claramente asegurada) y la protección igualdad (arts. 14 y 32 CE) y la dignidad (art. 10 CE), todo ello conformando el orden público26. Teniendo esto en cuenta, la valoración difiere en función de una ordenación del régimen matrimonial dentro del matrimonio o si se trata de un acuerdo en previsión de ruptura; en este último caso, también difiere en función del momento: ya sea cuando el pacto se celebra o ya sea en el momento de su exigibilidad. Entrarían en este ámbito limitaciones como las establecidas en el art. 1328 C.c., en relación con la nulidad de cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge; el art. 1256 C.c. que impide que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una de las partes; o previsiones como las del art. 231-20.3 del Código civil catalán, en relación con la exigencia de reciprocidad y claridad de los pactos de exclusión o limitativos de derechos. Tales condicionantes integrarían el Derecho rector del régimen matrimonial que, a su vez, rige la validez material de las capitulaciones. Todo ello, sin perjuicio de la operatividad del orden público para el caso de lesión de un derecho fundamental o grave desprotección de un cónyuge en situación de especial vulnerabilidad27. En el ámbito del Reglamento REM, puede suscitarse la duda sobre el parámetro a utilizar, dado 26 Cf. ALLUEVA AZNAR, L., “Los requisitos para la validez de los pactos en previsión de ruptura matrimonial”, InDret, núm. 1, 2013, pp. 1 y ss., esp. p. 11. En este sentido, la citada STS (Civil) de 30 mayo de 2018 (loc. cit.) entendió que la renuncia recíproca a las reclamaciones de indemnización o de pensión no vulneraba nuestro orden público porque, cuando se firmaron los pactos prematrimoniales, no se indujo al cónyuge a una situación de previsible precariedad, ni hubo sometimien- to a la voluntad del marido. 27 La eventual contradicción con el orden público y con la libertad y dignidad de la persona fue analizado expresamente por la STS (Civil) núm. 315/2018, de 30 de mayo, para rechazarlo en el caso concreto de un matrimonio mixto entre español y rusa que hicieron constar pactos prematrimoniales de renuncia recíproca a indemnizaciones y pensiones futuras, sin presencia de hijos comunes; vid. al respecto, CERVILLA GARZÓN, M.D., “Acuerdos prematrimoniales y ruptura conyugal”, Diario La Ley, núm. 9301, de 19 de noviembre de 2018 y ANTÓN JUÁREZ, I., Acuerdos prematrimoniales internacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 267 y ss. 129 Igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales transfronterizos que el margen imperativo en el marco de una norma estatal no se convierte automáticamente en parámetro para exceptuar la aplicación de la ley extranjera. Así, por ejemplo, se suscitarían dudas sobre el alcance general del art. 1328 C.c. para todo el Derecho español en el caso de inexistencia en las legislaciones autonómicas. Es más que dudoso que pueda utilizarse directamente un precepto como el art. 1328 C.c. como cláusula de orden público frente al Derecho extranjero, dado que la referencia del límite derivado las leyes, las buenas costumbres o la igualdad de los cónyuges resulta, en todos sus términos, difícilmente aplicable a situaciones transfronterizas al entremezclarse normas imperativas internas (leyes o costumbres) con valores que pueden informar el orden público internacional, como sería la igualdad entre los cónyuges. Dicho precepto integrará, por tanto, el Derecho rector de la ley reclamada. La intervención del orden público debería reservarse para los acuerdos discriminatorios o atentatorios contra cualquier derecho fundamental de cualquiera de los cónyuges. Como excepción al Derecho reclamado sobre la base del art. 31 del Reglamento, el orden público del foro actuaría cuando los acuerdos suscritos pudieran afectar a la libertad personal o a la dignidad de alguno de los contrayentes, si alguno consintió en condiciones de sometimiento o dejándose a sí mismo en una grave situación de desprotección28. La protección de la igualdad y de la reciprocidad debe entenderse en sus justos términos en este contexto. Por una parte, debe ser una igualdad real y no meramente formal: no basta, por ejemplo, con que renuncien los dos a reclamaciones futuras si en la práctica solo tiene uno de ellos tiene ingresos. Por otra parte, hay que considerar que los acuerdos van a generar un desequilibrio entre los cónyuges que, por sí mismo, no vulnera el orden público siempre que hayan sido libremente consentidos por las partes. Debe, por tan- to, hacerse un balance entre la protección de la igualdad de los cónyuges y de la autonomía de la voluntad: parece consustancial a los acuerdos económicos que se produzca una diferencia de trato en la distribución patrimonial entre los cónyuges. Debe valorarse también conforme a la ley rectora la posibilidad y el alcance de la renuncia de derechos o de acciones sobre el patrimonio del otro cónyuge. En este contexto, se ubicaría el art. 6.2 C.c., en el que la referencia al orden público como límite a la renuncia de derechos no es equivalente a “orden público internacional”. También sería dudosa la intervención 28 Así, la STS 392/2015, Sala Primera, 24 junio 2015 [ECLI:ES:TS:2015:2828] alude al respeto de la dignidad de la persona y el principio de la igualdad jurídica entre los cónyuges y de no discriminación. 130 PILAR JIMÉNEZ BLANCO automática del orden público del foro frente a una ley que permitiera una renuncia genérica frente a acciones o derechos futuros, como ocurrió en el asunto Radmacher y Granatino, en el que los cónyuges habían pactado, para caso de divorcio o muerte, que no podría interponerse una demanda contra el patrimonio privativo del otro29. 3.2.2. Análisis por pactos Con los parámetros indicados, pueden valorarse determinados pactostipo habituales en los acuerdos en previsión de ruptura: -Pactos unilaterales de exclusión o limitativos de derechos. Obsérvese que, por ejemplo, en este ámbito el Código civil catalán exige reciprocidad en tales tipos de pactos. Similares a los anteriores, serían los pactos de renuncia a reclamar pensiones o compensaciones futuras30. No estaría justificada la exigencia de reciprocidad como criterio general de orden público: la igualdad se garantiza con consentimiento libre y sin dependencia o sometimiento de un cónyuge frente a otro. Las garantías del consentimiento informado son determinantes a la hora de valorar la validez inicial de la renuncia. El problema podrá darse, en su caso, en el momento de exigibilidad si el cónyuge queda en una grave situación de vulnerabilidad. - Pactos que alteran el sistema reparto de bienes y ganancias del matrimonio introduciendo un reparto no equitativo. En principio, garantizadas las condiciones de consentimiento libre e informado, no parece que pueda entenderse nulo ese reparto en todos los casos, que podría obedecer a múltiples razones. Imaginemos una expectativa futura de ganancia patrimonial del cónyuge aparentemente perjudicado por el reparto. Nuevamente habrá que valorar, en el momento de la exigencia del pacto, que ningún cónyuge quede en situación de vulnerabilidad. Podría incluirse como modalidad, dentro de este tipo de pactos, los avantages matrimoniaux del Derecho francés, acuerdos que pretendan alterar el régimen de distribución o liquidación del régimen matrimonial 29 Vid. en SCHERPE, R.M.., “Los acuerdos matrimoniales en Inglaterra y Gales tras Radmacher v Granatino. Equidad, libertad y ‘elementos extranjeros’”, InDret, núm. 2, 2012, pp. 1 y ss., p. 4. 30 Caso de la citada STS núm. 315/2018, de 30 de mayo. 131 Igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales transfronterizos generando una situación de ventaja patrimonial de un cónyuge frente a otro y rompiendo la igualdad en el reparto de la comunidad conyugal31. - Pacto que atribuya la administración de los bienes de la sociedad de gananciales a uno solo de los cónyuges. Tampoco está claro que ese pac- to, por sí mismo, vulnerara el orden público, si ha existido libertad en el consentimiento. Tales pactos podrían justificarse en razones prácticas, en un reparto interno de distribución de funciones matrimoniales o en las mayores habilidades gestoras de uno de los cónyuges. - Obligaciones que quedan al arbitrio de uno de los cónyuges, prohibidas en el art. 1256 C.c., sí podría entenderse que vulneran el orden público, en la medida en que, aun aceptadas libremente por el otro cónyuge, introducen un desequilibrio excesivo entre ellos y un sometimiento de un cónyuge a los criterios del otro. Así podría ocurrir si, por ejemplo, la fijación de una pensión depende exclusivamente de la voluntad de uno de los cónyuges32. - Una concesión voluntaria unilateral de derechos que un cónyuge frente a otro, sin obligación legal preexistente, podría entenderse inicialmente válido. Tal sería el caso, por ejemplo, pacto de renta vitalicia de un cónyuge a favor del otro cónyuge33. En este caso, tampoco parece necesaria la reciprocidad en ese tipo de pactos, siempre que no conlleve una situación de precariedad para el cónyuge concedente. -También pueden existir pactos en los que los propios cónyuges limitan sus derechos personales incluyendo cláusulas penales o indemnizatorias. Podrían tratarse de pactos establecidos sobre obligaciones personales preexistentes (obligación de fidelidad), vinculados por tanto a los efectos personales del matrimonio. Otros compromisos, que afectarían a diversos aspectos de la libertad personal, serían de más difícil ubicación, al tener por objeto cuestiones ajenas a los efectos del matrimonio, como el acuerdo 31 Esta figura está recogida en el art. 1527 del Code civil francés. Aquí podrá plantearse la incidencia del Derecho sucesorio, por ejemplo, con un régimen de posible reducción o colación de donaciones; vid. BONOMI, A., “The Interaction among the future EU instruments on Matrimonial Property, Registered Partnerships and Successsions”, Yearbook of Private International Law, 2011, pp. 217 y ss., esp. pp. 219 y ss. 32 Vid. en este contexto GASPAR LERA, S., op. cit., pp. 1064-1065. Para una valoración del orden público en relación con una renuncia anticipada a una pensión compensatoria, tratada en el caso como alimentos, vid. GRUBER, U.P., “Renonciation anticipée a la prestation compensatoire et liberté des conventions matrimoniales”, Revue critique de droit international privé, 2016, pp. 126 y ss. 33 STS 315/2018, de 30 de mayo, y STS 392/15, de 24 de junio. 132 PILAR JIMÉNEZ BLANCO de no residir en un determinado lugar o el compromiso de no volver a casarse. A los problemas de ubicación normativa, habría que añadir las dudas de orden público para la coerción de tales acuerdos34. Debe descartarse, en todo caso, la coercibilidad in natura (no volver a casarse) pero sí es planteable su coercibilidad económica35. Se suscita un problema de equilibrio que debe resolverse nuevamente en cada caso entre la libertad personal (y de autonomía de la voluntad) y la protección de la igualdad y dignidad de los cónyuges, que impide un sometimiento de un cónyuge frente a otro. En estos casos, también deben entenderse las limitaciones derivadas de la dignidad de la persona y de la igualdad que impondría que fueran limitaciones recíprocas; sería difícilmente justificable la unilateralidad de la obligación asumida. -Otro tipo de pactos, similares a los anteriores, serían los pactos destinados a incidir en las causas de separación o divorcio. Tales acuerdos quedarían incluidos en el Reglamento (UE) nº 1259/2010 (Roma III), cuya eficacia dependerá, en última instancia, de no contrariar el orden público, lo que exigirá reciprocidad y no afectar a la dignidad de ninguno de los cónyuges. Quedarían incluidos aquí los supuestos de covenant marriage o “matrimonio blindado”, admitidos expresamente en algunos Estados de EEUU, y que permite a los cónyuges restringir los motivos de divorcio36. 34 GARCÍA RUBIO, M.P., “Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites en Derecho de familia”, en Neue repts en Dret de família. Materials del Trenzenes Jornades de Dret Catalá a Tossa, Girona, Documenta Universitaria, 2005, esp. p. 107. 35 Conforme a una calificación funcional, debería someterse a la ley rectora de los efectos personales del matrimonio, esto es, el art. 9.2 C.c. Vid. GASPAR LERA, S., op. cit., p. 1051. 36 GASPAR LERA, S., loc. cit, p. 1053, nota 21. En el Derecho español, al no existir un divorcio causal, solo tendría sentido para limitar las causas de divorcio y, en este caso, deberían valorarse a partir de las reglas de reciprocidad e igualdad entre los cónyuges (en contra de su eficacia se pronuncia CERVILLA GARZÓN, M.D., “Sobre la eficacia de los acuerdos prematrimoniales y matrimoniales con previsiones de ruptura que afectan a los hijos menores”, en MOTA, H. y GUIMARÃES, M.R., Autonomia e heteronomia no Direito da Família e no Direito das Sucessões, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 671 y ss., esp. p. 672). Quedaría también por valorar la adecuación de tal autolimitación al divorcio desde la perspectiva del Reglamento Roma III. 133 Igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales transfronterizos 3.3. En el control de fondo de los pactos en el momento de la ruptura matrimonial Desde la perspectiva de la exigibilidad de fondo, la aprobación judicial de los acuerdos en previsión de ruptura estará supeditada a los requisitos legales preestablecidos (que no haya perjuicio de derechos de terceros, por ejemplo) y a condiciones de equidad, en función de la aparición de circunstancias sobrevenidas imprevisibles inicialmente para los cónyuges37. Ello es especialmente importante a la hora de valorar renuncias anticipadas (a pensiones, indemnizaciones o reclamaciones sobre el patrimonio del otro cónyuge), cuya eficacia puede quedar comprometida por hechos posteriores, como el nacimiento de los hijos o una inesperada variación en la situación patrimonial en cada uno de los cónyuges (premio en la lotería, situación de desempleo…)38. Sobre esta base se construyó el asunto Radmacher v. Granatino y la valoración de la equity para dotar de eficacia al acuerdo prematrimonial39. De modo semejante, la jurisprudencia española ha venido aplicando la teoría de la base objetiva del contrato o la cláusula rebus sic standibus para modular la eficacia del acuerdo en particular si ello implica dejar al cónyuge renunciante de un derecho en una situación de necesidad40. Dicha valoración no puede (no debería) realizarse de manera aislada en función de cada pacto o acuerdo prematrimonial, a pesar de que exista, como se ha indicado, ese fraccionamiento desde la perspectiva de la ley aplicable. Cuando el acuerdo incorpora una renuncia de derechos que dejan 37 De hecho, el Código civil catalán exige que los casos de renuncia de derechos que comprometen la situación de terceros se incluyan en el convenio regulador para su aprobación judicial (art. 233-2, apdos. 2 y 3). Así ocurre, por ejemplo, con la renuncia a la pensión compensatoria y la atribución de la vivienda familiar. Si estos acuerdos no se incluyen en el convenio, no son eficaces si comprometen las necesidades básicas del cónyuge acreedor (vid. CERVILLA GARZÓN, M.D., op. cit., p. 185). 38 Corresponde a la autoridad judicial, ex art. 90 CC., comprobar que no ha habido un cambio sustancial de las circunstancias determinante de un grave perjuicio para alguno de los cónyuges o de un daño para los hijos como consecuencia de lo estipulado. Vid. a este respecto, el art. 231-20.5 y, en relación con la atribución de la vivienda familiar, el art. 233-21.3, ambos del Código civil catalán. 39 Vid. SCHERPE, R.M., op. cit., pp. 1 y ss. 40 Claramente en esta clave, vid. el 235-20.5 del Código civil catalán. Vid. GASPAR LERA, S., op. cit., pp. 1063 y ss.; CERVILLA GARZÓN, M.D., op. cit., p. 185. La cláusula “rebus sic stantibus" se consideró en la STS (Civil) de 24 de junio de 2015, en relación con el pacto de una renta vitalicia, aunque se descartó su aplicación en el caso concreto porque se entendió que no se había producido una variación en la situación financiera respecto al momento del acuerdo. 134 PILAR JIMÉNEZ BLANCO a uno de los cónyuges en una situación económica de vulnerabilidad debe verificarse el “mínimo vital” en relación a todos los acuerdos suscritos. Ello implica una valoración global o, si se prefiere, en cadena, de los diferentes acuerdos para determinar si el resultado final total alcanza a cubrir la protección de los cónyuges. La equity de la jurisprudencia británica41 marca el camino de modo que, salvada la protección del mínimo vital, no habría problema en mantener la validez del resto de los acuerdos prematrimoniales. Nuevamente, el papel del orden público del foro debería quedar reservado para la protección de la igualdad y dignidad de la persona, de modo que solo debería activarse teniendo en cuenta la situación global final en la que va a quedar el cónyuge42. En la utilización del criterio del orden público también debe considerarse la protección de terceros, en particular que no se vulnere el interés superior de los menores ni lesionen intereses públicos, entendiendo que las renuncias de derechos por los cónyuges no conlleven tener que acudir a la carga asistencial pública del Estado43. La equity se basa en la constatación de tres aspectos: la necesidad, la compensación entre cónyuges por quedar en situación de desventaja uno respecto al otro y la distribución de patrimonios. Los dos primeros han 41 Vid. en relación con el asunto Radmacher c. Granatino en SCHERPE, R.M., op. cit., p. 16. A favor de una valoración global de estos acuerdos también se manifiesta BARBA, V., “Los pactos prematrimoniales en el Derecho italiano. Propuesta de reforma de acuerdo con el Derecho catalán”, Anuario de Derecho civil, 2021, pp. 21 y ss., esp. p. 29. 42 Vid. GALLANT, E., “Contrats nuptiaux internationaux et anticipation des conséquences financières du divorce : ¿quel ordre public?”, InDret, 2017, número extraordinario Nuria Bouza, pp. 139 y ss., p. 150, con referencia al art. 13 Protocolo La Haya de 2007. La renuncia a los alimentos o pensión compensatoria puede plantear problemas de orden público en la medida en que contravenga principios esenciales del estatuto rector alimenticio, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., op. cit., p. 163; CHALAS, CH., “Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des contrats nuptiaux internationaux”, en Le Droit à lépreuve des siècles et des frontières. Mélanges en l’honneur du Professeur Bertrand Ancel, LGDJ/Iprolex, Madrid, 2018, pp. 385 y ss. 43 Tal valoración se realizó por el TS en su Sentencia núm. 315/2018, de 30 de mayo, en relación con la renuncia recíproca a reclamación de indemnizaciones y pensiones, aunque se descartó en el caso concreto por “la holgura de recursos de ambos”. También alude a ello, para prohibir los pactos en los que uno de los cónyuges quede en situación de abuso de posición dominante, sumiendo al otro a una clara situación de precariedad que le genere la necesidad de asistencia de instituciones públicas o privadas la STS nº 392/2015, de 24 de junio. 135 Igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales transfronterizos de estar garantizados; no ocurre lo mismo con el último, lo que otorga un mayor margen a la autonomía de voluntad de los cónyuges en ese ámbito. La valoración de los pactos en función de la situación de necesidad implica la activación del orden público si el Estado tiene que hacerse cargo del cónyuge por desprotección. El mínimo vital vendría inicialmente asegurado por el Protocolo de La Haya de 2007, que fija el alcance de la renuncia de derechos vinculados a la protección de las necesidades de un cónyuge, ya sea por alimentos o por pensión compensatoria. El punto de partida se encuentra en los arts. 8.4 y 8.5 del Protocolo. El art. 8.4 obliga, en caso de elección de ley a alimentos/pensión compensatoria, a realizar una primera comprobación sobre la posibilidad de renuncia conforme a la ley de la residencia habitual del acreedor en el momento de la elección. Por su parte, el art. 8.5 permite, en clave de justicia material, descartar la elección de ley si conduce a una situación “manifiestamente injusta” o “irrazonable” para cualquiera de las partes a menos que hubiera existido un verdadero consentimiento informado y consciente sobre las consecuencias de la aplicación de la ley elegida, lo que obliga a un asesoramiento legal previo que acredite ese conocimiento con causa sobre el objeto del consentimiento. En este contexto, la calificación de la pensión compensatoria como alimentos tiene una orientación material: limita los pactos de renuncia anticipada que puedan resultar injustos. Si el mínimo vital no puede asegurarse por la vía del Protocolo de La Haya (por ejemplo, por no ser acreedor de alimentos o de pensión) cualquier pacto de renuncia económica debería examinarse desde la perspectiva de este test de necesidad para valorar su eficacia en el momento de la exigibilidad. El criterio de la compensación entre los cónyuges se plantea cuando el régimen matrimonial legal o pactado haya implicado, en la práctica, un gran desequilibrio en las aportaciones y beneficios obtenidos por cada cónyuge. Si el Derecho reclamado prevé esta compensación, se seguirá el sistema allí establecido, ya sea con base legal o jurisprudencial44. Si el Derecho reclamado no lo prevé, habrá de buscarse tal compensación incluso a través de una 44 Así, por ejemplo, en relación con el art. 49 del Código de Familia marroquí, en caso de litigio o a falta de acuerdo, la costumbre y la jurisprudencia marroquí reconocen a la mujer un derecho en relación con los bienes del esposo si logra demostrar que ella ha ayudado o contribuido con su esfuerzo y trabajo a la adquisición de ese bien (ESTEBAN DE LA ROSA, G., La nueva Mudawwana marroquí: entre tradición y modernidad, Junta de Andalucía, 2004, p. 68). 136 PILAR JIMÉNEZ BLANCO calificación de la pretensión como obligación extracontractual por enriquecimiento injusto del otro cónyuge45. Un eventual desconocimiento por el Derecho reclamado de cualquier forma de compensación a la dedicación al hogar de un cónyuge podría entenderse una vulneración de orden público por impedir un tratamiento igualitario de los cónyuges dentro del matrimonio. En este contexto, también se ha considerado que un eventual pacto de renuncia a todo tipo de compensación implica, en realidad, una forma de explotación de la mujer que, en muchas ocasiones, ha sacrificado su vida profesional para atender a las necesidades del hogar46. En otros casos, esa compensación se justifica sobre la base del daño que el divorcio pueda ocasionar a un cónyuge, considerándose para su cálculo el deterioro de las condiciones de vida, la duración del matrimonio y la culpa exclusiva del cónyuge demandado47. Queda la cuestión de quién y cómo se realiza el control de los acuerdos cuando se produce la ruptura matrimonial. Si se trata de un divorcio judicial, será el juez quien realice el control en el momento de aprobar el convenio regulador. Debe valorarse, no obstante, el impacto que puede tener en este contexto la desjudicialización del divorcio y si ello puede implicar una pérdida de garantías sobre la igualdad de los cónyuges en la ruptura. Tal pérdida no se producirá, con carácter general, cuando el notario o profesional intervienen en ejercicio de una función jurisdiccional, equiparando su actividad a la de un juez en sentido formal48. En estos casos, como ocurre con el divorcio notarial español, el notario realiza un control de lesividad antes de aprobar el convenio regulador, que le sirve para verificar que no se derive ningún perjuicio para ninguno de los cónyuges. 45 Base que se utiliza, por ejemplo, en el Derecho griego, que no establece la compensación como norma imperativa pero sí para justificar una acción de enriquecimiento injusto (vid. cuestión 5.3 de Couples in Europe: <https://www.coupleseurope.eu/couples-in-greece>. 46 GONZÁLEZ BEILFUSS, C., “Party Autonomy…”, op. cit., p. 203. 47 Véase el caso del Derecho rumano (vid. Cuestión 5.3 <https://www.coupleseurope.eu/couples-in-romania>). En estos supuestos, puede plantearse un problema de delimitación entre la pensión compensatoria (calificada de alimentos) y una compensación basada estrictamente en la liquidación del régimen económico matrimonial. 48 Vid. JIMÉNEZ BLANCO, P., “La desjudicialización del divorcio en la Unión Europea y su impacto en los Reglamentos europeos”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 14, núm. 2, 2022, pp. 555 y ss. 137 Igualdad entre cónyuges y regímenes económicos matrimoniales transfronterizos Más problemático resulta, sin embargo, un modelo de desjudicialización en el que el notario o profesional tenga un papel pasivo, sin realizar ningún control de fondo. Así, por ejemplo, el divorcio por mutuo consentimiento del art. 229 del Code civil francés parte de un acuerdo privado de los cónyuges, con asesoramiento de abogados, que se protocoliza en un acta notarial49. El notario se limita en este ámbito a un control de regularidad (pero no de equidad) de la documentación que se le presenta50. Los propios trabajos del Grupo Europeo de Derecho internacional privado (GEDIP) mostraban su reticencia a admitir la eficacia de un divorcio consensual privado, precisamente por la falta de control sobre el consentimiento51. La respuesta sobre “quién” debe hacer el control es complicada si la intervención del profesional es meramente formal, de modo que no se garantizaría la equidad entre los cónyuges. Lo relevante es que, desde la perspectiva del art. 64 del Reglamento Bruselas II ter, el acuerdo privado merece un tratamiento, en términos de reconocimiento, similar al de una 49 La introducción de esta modalidad de divorcio en el Code civil francés se realizó por la Ley nº 2016-1547 de 18 de noviembre de 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. 50 El notario debe comprobar que se respetan las exigencias formales previstas en el art. 229-3 – que establece el contenido del acuerdo de divorcio Dicho precepto establece el contenido preceptivo que debe tener el acuerdo de divorcio, a saber: los datos de los cónyuges y, en su caso, de los hijos; los datos de los abogados participantes en las negociaciones; la mención del acuerdo de los cónyuges sobre la ruptura del matrimonio y sus efectos en los términos del acuerdo; las regulación de los efectos del divorcio, sobre todo, si se pacta una prestación compensatoria; el estado de la liquidación del régimen matrimonial; la mención de que se ha informado al menor por sus padres de su derecho de audiencia ante el juez en las condiciones establecidas en el art. 388.1 y que no desea hacer uso de esa facultad. También debe comprobar que se ha respetado el plazo de reflexión establecido en el art. 229-4. 51 En este sentido, en el art. 42 de Propuesta del GEDIP de un Reglamento sobre divorcio, hecha en Anvers, en septiembre de 2018, sometía los divorcios consensuales a un control de ley aplicada. Posteriormente, con ocasión de la reunión de Katowice, de septiembre de 2019, se generó una solución híbrida para los divorcios consensuales (nuevo art. 41 de la Propuesta) combinando el reconocimiento con un control de ley aplicada (nacionalidad o residencia de cualquiera de los cónyuges) y con motivos de denegación de reconocimiento basados en el orden público o el carácter inconciliable con otras decisiones y/o acuerdos. Particularmente interesante es la regla material, dentro de la cláusula del orden público, para denegar el reconocimiento si, antes de la conclusión del acuerdo, uno de los cónyuges no fue correctamente informado de los efectos del acuerdo o si su consentimiento no fue enteramente libre. Vid. toda la documentación en <https://gedip-egpil.eu>. 144 MIGUEL CHECA MARTÍNEZ el caso de las donaciones inoficiosas, por acciones de cómputo, colación o reintegro de legítima13. En cualquier caso, el trust inter vivos como herramienta de planificación patrimonial debe ser utilizado cuidadosamente pues se enfrenta a la posible reacción negativa que pueda producirse en los ordenamientos que no reconocen la institución del trust, particularmente por cuanto el trustee puede encontrar dificultades para proceder a una correcta inscripción registral de cambios de propiedad inmobiliaria y, en general, para la correcta gestión de los activos a él confiados14; así como por las consecuencias que resultan de la aplicación de un principio fiscal de transparencia conforme al cual el trust produce efectos directos en varios impuestos (renta, patrimonio, sucesiones y donaciones) sobre el propio constituyente o sobre el beneficiario del trust15. En el caso de las fundaciones de interés privado e incluso fundaciones familiares, la persona jurídica es constituida como entidad jurídica independiente para llevar a cabo los deseos del fundador. En las fundaciones familiares el fundador puede reservarse facultades para cambiar el objeto de la fundación e incluso proceder a su disolución. La fundación familiar también puede estructurarse íntegramente con fines de planificación patrimonial, de modo que esencialmente permiten realizar pagos a los beneficiarios, incluido el propio fundador, pero pudiendo su ejecución desarrollarse también tras el fallecimiento del fundador en beneficio de los designados como sustitutos del fundador. Algunas jurisdicciones son conocidas por su adaptación hacia las fundaciones de interés privado, incluidas las fundaciones familiares (Liechtenstein, Panamá, Austria, Malta, Gibraltar, Seychelles, etc.), en otras caben fundaciones de interés privado, 13 CHECA MARTÍNEZ, M., El trust angloamericano en Derecho español, McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 122-140. 14 VIRGOS SORIANO, M., El trust y el Derecho español, Civitas, Madrid, 2006, pp. 64- 77; GONZALEZ BEILFUSS, C., El trust: la institución angloamericana y el derecho internacional privado español, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 139-142. 15 MUÑIZ PEREZ, J. C., El trust: herramienta de elusión fiscal internacional, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2022, pp. 152-165. La diferente tipología de trusts inter vivos y mortis causa en realidad es luego transformada en EEUU a efectos fiscales entre grantor-trusts y non-grantor trust: en los primeros, como consecuencia del grado de control que ha conservado el settlor o constituyente sobre los bienes del trust y sus rentas, los efectos fiscales se producen en la propia esfera del settlor; en los segundos, por el contrario, los efectos fiscales se producen sobre el propio trust (vid. KURTZ, S., Wills, Trusts and Estates, op. cit., pp. 646-748). 145 Instituciones jurídicas de Estate Planning internacional: La protección transfronteriza ... pero con menor flexibilidad (Alemania, Países Bajos, Suiza, etc.)16. La elección de la ley aplicable sólo se realiza indirectamente por el fundador en la fase de creación de la nueva entidad jurídica, al elegir el lugar donde se creará válidamente la fundación, lugar que determinará la ley personal de la fundación (lex incorporationis); sin embargo, el pleno reconocimiento jurídico puede denegarse en las jurisdicciones que siguen exclusivamente el modelo de interés público (Francia, España, Portugal, Polonia, etc.)17. En quinto lugar, cabe referirse a las formas de disposición mortis causa alternativas a los testamentos: will-substitutes18. Se basan en la técnica jurídica contractual de designación mortis causa de un tercero beneficiario y la consiguiente atribución post mortem de propiedad al margen del mecanismo sucesorio o hereditario19. Han tenido un desarrollo tipológico bastante notable en el caso de los EEUU (non-probate revolution) y mucho menor en Inglaterra y otras jurisdicciones del Common Law20. En efecto, se trata de una tipología contractual que permite eludir el procedimiento judicial relativo al probate, es decir, la necesidad de validación o adveración del tes- 16 PANICO, P., Private Foundations Law and Practice, OUP, Oxford, 2014; id., “Private foundations and trusts: just the same but different?”, Trusts and Trustees, 2016, pp. 132–139. 17 FUSARO, A., “Uno sguardo comparatistico sul diritto delle fondazioni”, Tendenze del Dirittto privato in prospettiva comparatistica, op. cit., pp. 101-114; id., “La fondazione di famiglia in Italia e all’estero”, pp. 115-134. 18 BRAUN, A. y RÖTHEL A., Passing Wealth on Death. Will-substitutes in Comparative Perspective, Hart, Oxford, 2006, pp. 1-6; BENDELAC, E., Le transfert de biens au décès autrement que par succession en droit international privé. Le choix de la loi applicable aux institutions d’Estate planning, op. cit., pp. 61-110; TALPIS, A. J.,“Succession substitutes”, Recueil des Cours, 2011, pp. 9-238; FONGARO, E., “L'anticipation successorale à l'épreuve du "règlement successions", Journal du droit international, 2014, pp. 476-540. 19 Con referencia a la Sent. BGH 19 octubre 1983 sobre la naturaleza contractual de las estipulaciones a favor de tercero y por completo al margen del Derecho de sucesiones que son características de los will-substitutes (DUTTA, A., “Will-Substitutes in Germany”, en BRAUN, A. y RÖTHEL A., Passing Wealth on Death. Will-substitutes in Comparative Perspective, op. cit., 183-184). 20 Han sido objeto de amplia atención legislativa desde la publicación de la obra de LANGBEIN, J. H. “The Nonprobate Revolution and the Future of the Law of Succession”, Harvard L. R., 1984, pp. 1108-1141. En la doctrina italiana las sucesiones “anomale” o “parasuccesorie” han sido objeto de atención desde la obra de PALAZZO, A., Autonomia contrattuale e successioni anomale, Nápoles, Jovene, 1983 (vid. GALLO, P., Introduzione al Diritto Comparato, vol. 2 Istituti Giuridici, 3ª ed., Giappichelli, Turín, 2018, pp. 706-709 y bibliografía allí citada). 146 MIGUEL CHECA MARTÍNEZ tamento y la consiguiente administración bajo supervisión judicial de la herencia hasta su distribución entre los herederos propia del ámbito angloamericano, de modo que se trata de non-probate transfers21. Entre los willsubstitutes cabe mencionar los siguientes: seguros de vida, rentas vitalicias (life annuities), planes de pensiones, cuentas bancarias con designación de otra persona como beneficiario para el momento de la muerte del titular de la cuenta (payable on death –POD– accounts), etc.22. En sexto lugar, ya entre las formas testamentarias de transmisión del patrimonio familiar, cabe tener en cuenta en primer lugar, el caso del trust testamentario o trust mortis causa (trust will) donde se trata de crear un trust que producirá efectos únicamente a partir del fallecimiento del testador: el testamento puede ordenar la administración de la herencia por executors y a continuación la creación de un trust mortis causa sobre determinados activos que serán transferidos a los trustees, constituyéndose así un trust en favor de una categoría determinada de beneficiarios, por ejemplo, hijos menores de edad o que padezcan algún grado de discapacidad, respecto de los cuales resulta obligado o aconsejable que no se produzca una transmisión directa en su favor de los bienes hereditarios, quedando así protegidos los beneficiarios por la actuación del trustee, más allá temporalmente del probate o procedimiento de supervisión judicial de la administración de la herencia23. En séptimo y último lugar, la forma esencial de ordenación del estate planning internacional será el testamento, esencialmente revocable, y otras disposiciones de última voluntad no revocables como son el testamento mancomunado (joint wills) y el pacto sucesorio (mutual wills, mutual will agreement)24. En la redacción del testamento, la opción técnica fundamental dentro de estos instrumentos será la formalización de una professio iuris. La professio iuris tiene la virtualidad de consolidar el régimen aplicable a la 21 Se trata del rasgo característico de los Will-substitutes en el Restatement Third of Property: Wills and Other Donative Transfers (GALLANIS, TH. P., “Will-Substitutes: A US Perspective”, en BRAUN, A. y RÖTHEL A., Passing Wealth on Death. Will-substitutes in Comparative Perspective., op. cit., pp. 10-12). 22 Ibid., pp. 9-30. 23 LAFUENTE SANCHEZ, R., “Testamentary trusts in English Law: an introductory approach”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol, 7, núm. 1, 2015, pp. 96-111, en especial, pp. 101-103. 24 Con particular relevancia también en el caso alemán y suizo de los Erbverträge (vid. BONOMI, A. “Pactes successoraux en droit international privé“, en BONOMI, A, STEINER, M., Les pactes successoraux en droit comparé et en droit international privé, Droz, Ginebra, 2008, pp. 11-25). 147 Instituciones jurídicas de Estate Planning internacional: La protección transfronteriza ... legítima frente a futuros cambios de residencia habitual del testador y además evita situaciones de reenvío. Pese a manifestaciones en sentido contrario, la cláusula territorial sigue siendo posible, siempre la que professio iuris haya sido manifestada en relación con toda la herencia y haya sido coordinada en los distintos testamentos que haya podido otorgar el causante25. El testamento es también lugar para la designación de albacea o executor testamentario, especialmente necesario en las jurisdicciones del Common Law donde la administración de la herencia es obligada y parte de la obtención del grant of probate, ya sea por el executor o personal representative designado por el testador, o por el designado judicialmente (letters of administration)26. En suma, la actividad de estate planning obliga a desarrollar una labor compleja donde no ayudan las simplificaciones por autoridades nacionales (DGFPSJ en el ámbito civil y DGT en el ámbito fiscal) surgidas del desconocimiento de esa complejidad y que pretenden reducir lo complejo mediante visiones parciales que parten de la propia norma como la única existente, cuando en realidad el juego de la planificación patrimonial matrimonial y sucesoria internacional se debe jugar al mismo tiempo en diferentes campos, en función de la localización de los bienes, el causante y los herederos, y con diferentes reglas según las diferentes tradiciones jurídicas vigentes en cada territorio. 2. PRENUPTIAL AGREEMENTS El riesgo jurídico inherente a la discrecionalidad judicial en la determinación de los efectos del divorcio ha llevado en el Common Law a reconocer la eficacia vinculante de los acuerdos sobre los efectos de un futuro divorcio pactados por los cónyuges (prenuptial and postnuptial agreements). Téngase en cuenta que en el ámbito del Common Law solo el prenuptial agreement podrá tener el efecto de evitar la división de la propiedad matrimonial como efecto del divorcio (financial relief en Inglaterra y Gales y equitable division of matrimonial property en los EEUU). En el ámbito del Common Law, los 25 CHECA MARTINEZ, M., “La aplicación del Reglamento 650/2012 en la intersección entre Common Law y Civil Law”, en LARA AGUADO, A., Sucesión mortis causa de extranjeros y españoles tras el reglamento (UE) 650/2012: Problemas procesales, notariales, registrales y fiscales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 411-461. 26 KERRIDGE, R., Parry & Kerridge: The Law of Succession, 13ª ed., Sweet & Maxwell, Londres, 2016., 439-477; KING, L., Probate Practitioner’s Handbook, 9ª ed., Law Society, Londres, pp. 141-158. 148 MIGUEL CHECA MARTÍNEZ prenuptial agreements regulan las obligaciones de alimentos entre cónyuges (spousal support), la división de la propiedad matrimonial, cualquier otro efecto patrimonial del divorcio y un amplio conjunto adicional de efectos. Por el contrario, los redactados en el ámbito de los ordenamientos del Civil law suelen tener un contenido más limitado, centrado en el régimen de pensiones compensatorias o de alimentos entre cónyuges. Como es bien conocido, el origen de los prenuptial agreements se encuentra en los EEUU: Sent. TS Florida Posner vs. Posner 1972 y en los posteriores desarrollos legales y jurisprudenciales según cada Estado27. Así, si se quiere acordar un prenuptial agreement válido en el Estado de Nueva York deberá consultarse la legislación de ese Estado en cuanto a requisitos de validez formal y material del acuerdo28. En cuanto a Derecho uniforme, un número importante de Estados (veintisiete Estados) han seguido la regulación contenida en la Uniform Premarital Agreement Act (UPPA) de 1983, mientras que la más reciente Uniform Premarital and Marital Agreements Act (UPMAA) de 2012 sólo ha sido adoptada en dos Estados29. El prenuptial agreement tiene como objetivo esencial corregir o matizar las reglas de la equitable division of property en los Estados que prevén este efecto del divorcio, sobre todo evitando que el divorcio afecte a la propiedad considerada “separate property” o “non-matrimonial property” y garantizando que sólo afecte a la denominada “marital property” −algo que no está garantizado en todos los Estados− o excluir las reglas de división del régimen económico de comunidad de bienes en los Estados que siguen este régimen, junto con otros acuerdos sobre mantenimiento del otro cónyuge (spousal support) e incluso acuerdos sobre menores -sujetos a revisión judicialsobre custodia de menores, alimentos, etc. El prenuptial agreement es caracterizado como un contrato entre los esposos con objeto relativo a los efectos del divorcio, por ello se redacta de conformidad con las exigencias de validez 27 CERVILLA GARZÓN, M. D., Los acuerdos prematrimoniales en previsión de ruptura. Un estudio de Derecho comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 57-130, sobre la evolución jurisprudencial y legislativa relativa a los prenups en EEUU. 28 BRONSTEIN, P. E., “The Pre-Nuptial Agreement in the United States of America”, en International Pre-nuptial and Post-Nuptial Agreements, Jordan, Bristol, 2011, pp. 473-518, con atención particularizada a la regulación de los prenups por la legislación (Domestic Relations Law) del Estado de Nueva York. 29 WADLINGTON, W., Family Law in Perspective, 5ª. ed., Foundation Press, St. Paul, 2021, pp. 27-43; CERVILLA GARZÓN, M., “Los acuerdos prematrimoniales y matrimoniales en el actual Derecho de los Estados Unidos. The Uniform Premarital and Marital Agreement Act (2012)”, Revista de Derecho Civil, 2017, pp. 3-54. 149 Instituciones jurídicas de Estate Planning internacional: La protección transfronteriza ... formal y material del Estado donde se pretende que produzca efectos, y con expreso sometimiento a la misma ley en cuanto a la interpretación y régimen de dicho acuerdo. La eficacia del prenuptial en otros Estados de los EEUU o en terceros Estados no está garantizada, por ello se suele recomendar un “mirror approach”, de modo que los esposos firmen más de un prenuptial en atención al número de jurisdicciones interesadas, los distintos acuerdos deben desde luego ser espejos materiales unos de otros al obje- to de evitar contradicciones materiales o estar coordinados por cláusulas de prevalencia tanto en lo relativo a eventuales contradicciones materiales como en relación a la ley aplicable y jurisdicción elegida por los cónyuges. Los acuerdos prenupciales, como creación jurídica norteamericana, no responden a la tradición jurídica del Common Law inglés y la respuesta de los tribunales ingleses en cuanto a la validez y eficacia de los acuerdos prenupciales acordados en el extranjero siempre fue negativa por su contrariedad con el orden público inglés y las concepciones básicas sobre los efectos el divorcio, siempre sometidos a la lex fori. Sin embargo, la jurisprudencia inglesa en la última década ha iniciado un giro favorable a su validez y eficacia vinculante para las partes, siempre que el acuerdo haya sido adoptado de manera informada y su contenido sea materialmente justo, teniendo el juez inglés siempre la última palabra en cuanto a la decisión sobre los efectos del divorcio. La primera Sentencia en este sentido fue la Sentencia de la Supreme Court (UK) Radmacher v. Granatino 2010 que reconoció validez y eficacia a un acuerdo prenupcial otorgado en Alemania donde el marido en caso de divorcio acepta una pensión compensatoria, pero renuncia al patrimonio de la esposa equivalente a 100 millones de libras. Las condiciones para la validez del prenupcial serían las siguientes: a) ha debido ser libremente consentido por las partes; b) las partes han debido ser informadas de sus contenido y efectos; c) estará siempre sujeto a estándar de fairness o justicia que habrán de controlar los jueces. En todo caso, la sentencia matiza que, tratándose de un acuerdo sobre los efectos del divorcio, la ley aplicable es la inglesa y es en el marco de la ley inglesa donde debe valorarse la eficacia de este tipo de acuerdos30. 30 THOMPSON, Sh., Prenuptial Agreements and the Presumption of Free Choice: Issues of Power in Theory and Practice, Hart, Oxford, 2015; FRANCIS, N., “Pre-Nuptial and Post-Nuptial Agreements in the UK (England and Wales)” en International Prenuptial and Post-Nuptial Agreements, op. cit, pp. 431-465; HARPER, M., FRANKLE, B., “An English Practitioner’s View on Prenuptials, Postnuptials and Separation Agreements”, en SCHERPE, J. M., Marital Agreements and Private Autonomy in Com- 150 MIGUEL CHECA MARTÍNEZ La posterior Sent. High Court (UK) Hopkins v. Hopkins 2015 sostuvo la validez de un acuerdo postnupcial otorgado en Inglaterra donde la esposa aceptó simplemente dos propiedades y una parte de la pensión de su esposo (pension sharing), cuando este tenía un patrimonio equivalente a 38 millones de libras; la sentencia confirma el acuerdo postnupcial con fundamento en que la esposa había recibido exhaustiva asistencia legal independiente antes de firmar 31. 3. CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y PACTOS DE ELECCIÓN DE LEY APLICABLE AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL La posibilidad de pactos relativos a la elección de ley aplicable al régimen económico matrimonial, antes y después de la celebración del matrimonio en capitulaciones matrimoniales, era regulada en España por los arts. 9.2 y 9.3 CC32. Sin embargo, la entrada en vigor el 29 de enero de 2019 del Reglamento 2016/1103 plantea la duda acerca de la utilidad que el art. 9.3 CC pueda tener a partir de la entrada en vigor del Reglamento. En este sentido, el art. 9.3 CC parece resultar aplicable únicamente en relación con aquellas capitulaciones que hayan sido otorgadas antes del 29 de enero de 2019 o las posteriores que refiriéndose a matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor del Reglamento no contengan acuerdos de ley aplicable. El propio Reglamento 2016/1103 establece en su art. 69 que “las disposiciones del capítulo III sólo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el 29 de enero de 2019 o después de esa fecha”. El art. 9.3 CC. permite acordar pactos que sean conformes bien con la ley parative Perspective, Hart, Oxford, 2012, pp. 122-143; id., “Fairness, Freedom and Foreign Elements –marital agreements in England and Wales after Radmacher v. Granatino”, Child and Family Law Quarterly, 2011, pp. 513-527. 31 Para la jurisprudencia inglesa más reciente vid. HERRING, J., Family Law, 10.ª ed., Pearson, Harlow, 2021, pp. 281-290. 32 Sobre el régimen de los arts. 9. 2º y 3º CC introducidos por la Ley 11/1990 a fin de sustituir los puntos de conexión inconstitucionales utilizados por la versión original del Título Preliminar del CC de 1974 vid. AMORES CONRADI, M., “Arts. 9.2 y 3”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I, Vol. II, 2ª ed., Edersa, Madrid, 1995, pp. 181-205; RODRÍGUEZ PINEAU, E., Régimen económico matrimonial. Aspectos internacionales, Comares Granada, 2001, pp. 25-42; QUINZÁ REDONDO, J. P., Régimen económico matrimonial. Aspectos sustantivos y conflictuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 167-209. 151 Instituciones jurídicas de Estate Planning internacional: La protección transfronteriza ... que rige los efectos del matrimonio (art. 9.2 CC) o con la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges. Esta previsión no sólo se refiere a pactos de contenido material conformados de acuerdo con una determinada ley (aunque eso es lo que dice literalmente el precepto), sino que debe extenderse a cláusulas de ley aplicable incorporadas a capitulaciones matrimoniales donde se contienen los pactos materiales relativos al régimen económico matrimonial. Por ello, si se otorgan capitulaciones a partir del 29 enero de 2019, con independencia de la fecha de celebración del matrimonio, y en ellas se contiene un acuerdo de elección de ley aplicable, este acuerdo se rige por el Reglamento 2016/1103 y, en consecuencia, el contenido de las capitulaciones se regirá por la ley elegida por las partes. Si, por el contrario, las capitulaciones se limitan a contener acuerdos materiales sin contener una elección de ley, seguirá siendo aplicable el art. 9.3 CC, siempre que el matrimonio tenga fecha de celebración anterior a 29 de enero de 2019. En efecto, el art. 22 del Reglamento 2016/1103 permite a los cónyuges o futuros cónyuges elegir la ley aplicable siempre que se trate de una de las siguientes leyes: a) ley de lugar de residencia habitual de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento de celebración del acuerdo; b) ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo: incluyendo cualquiera de las nacionalidades que pudiera tener cualquiera de los cónyuges33. Naturalmente el acuerdo por el que se modifica la ley aplicable al régimen económico matrimonial durante el matrimonio está llamado a tener efectos futuros o prospectivos a partir de la fecha de efectividad del acuerdo (art. 22.2). Sin embargo, el Reglamento 2016/1103 permite la eficacia retroactiva con efectos limitados únicamente entre los propios cónyuges, pero incluso extendida al momento inicial del matrimonio (por ejemplo, pasando del régimen de gananciales al de separación de bienes previsto por la ley ahora elegida), pero siempre sin perjudicar los derechos ya adquiridos por terceros derivados de una ley aplicable anterior (art. 22. 3), que serán los acreedores de la sociedad de gananciales, protegidos frente al cambio que sólo será retroactivo entre los propios cónyuges; la protección de los terceros 33 LAGARDE, P., Commentaire des Règlements Européens sur les régimes matrimoniaux et les partenariats enregistrés, Dalloz, París, 2018, pp. 102-106, con referencia al Considerando num. 50 del Reglamento donde se indica que, sin perjuicio de que en cada Estado miembro existan reglas sobre conflictos positivos de nacionalidad, la elección de cualquiera de las nacionalidades en presencia debería ser válida. 152 MIGUEL CHECA MARTÍNEZ se refiere sólo a derechos subjetivos ya adquiridos y no a legítimas expectativas como pudieran las que corresponde a los herederos antes del momento de la apertura de la sucesión; en el cambio inverso, de separación de bienes a gananciales, estarán protegidos los terceros adquirentes de un inmueble privativo ya transmitido por uno de los cónyuges, etc.34. El acuerdo sobre ley aplicable puede contenerse dentro de capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, pero en todo caso queda sometido especiales a unas condiciones de validez formal en el propio art. 23.1 (debe realizarse por escrito y estar fechado y firmado por ambos cónyuges), pudiendo llegar estas condiciones formales a ser las mismas que las exigibles a las capitulaciones matrimoniales si la ley del lugar de residencia de los cónyuges o de cualquiera de ellos establece requisitos adicionales para las capitulaciones matrimoniales, es decir, la necesidad de otorgar escritura pública notarial u otros requisitos adicionales (art. 23.2, 3 y 4). La forma de las capitulaciones se ha regido tradicionalmente en el Derecho internacional privado español por el art. 11 CC. Así, si la ley aplicable al fondo (arts. 9.2 y 9.3 CC) exige forma solemne (escritura pública) esta deberá ser respetada. Para matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019, el art. 25 del Reglamento regula a su vez la validez formal de las capitulaciones matrimoniales, remitiéndose a lo previsto por la ley aplicable al fondo o la ley del lugar de residencia habitual en un Estado miembro de cualquiera de los cónyuges en lo relativo a la exigencia de requisitos formales adicionales, de manera que el Reglamento introduce un régimen de validez formal más exigente que el existente hasta la actualidad35. Así, un acuerdo sobre régimen económico con elección de ley entre 34 BONOMI, A., WAUTELET, P., Le droit européen des relations patrimoniales de couple. Commentaire des Règlements (UE) 2016/1103 et 2016/1104, Bruylant, Bruselas, 2021, pp. 647-667; OPREA, E. A., “Party Autonomy and the Law Applicable to the Matrimonial Property Regimes in Europe”, Cudadernos de Derecho Transnacional, vol. 10, núm. 2, 2018, pp. 579-596; RADEMACHER, L., “Changing the Past: Retroative Choice of Law and the Protection of Third Parties in the European Regulations on Patrimonial Consequences of Marriages and Registered Partnerships”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 10, núm. 1, 2018, pp. 7-18; AÑOVEROS TERRADAS, B., “Autonomía de la voluntad conflictual y sus límites en los nuevos Reglamentos comunitarios en materia de régimenes económico-matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas”, Persona y familia en el nuevo modelo español de Derecho internacional privado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 241-272. 35 FERNÁNDEZ ROZAS J. C. y SÁNCHEZ LORENZO S., Derecho internacional privado, 12 ed., Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2022, p. 528. 153 Instituciones jurídicas de Estate Planning internacional: La protección transfronteriza ... cónyuges daneses residentes en España celebrado en España no habría tenido necesidad de haber sido elevado a escritura pública en España en el pasado, bastando con cumplir las condiciones formales del Derecho danés de la nacionalidad común de los cónyuges, que sólo exige inscripción en los juzgados de familia; sin embargo, con la entrada en vigor del Reglamento los requisitos adicionales previstos por la ley del lugar de residencia habitual (escritura pública) serán exigibles. 4. LA EFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES DEL CIVIL LAW EN SITUACIONES DE DIVORCIO ANTE JURISDICCIONES DEL COMMON LAW En el Derecho de Inglaterra y Gales, las capitulaciones matrimoniales de la familia del Civil Law tienen una eficacia dudosa, en la medida en que el juez inglés que conozca del divorcio aplicará al divorcio y sus efectos la lex fori como lex causae y no se sentirá vinculado por una capitulación matrimonial cuando tenga que proceder a la división de la propiedad matrimonial, así que haber pactado separación de bienes en España o Francia no impedirá al juez inglés proceder a la división de todas las propiedades del matrimonio, incluidos bienes considerados privativos por los cónyuges. Es decir, la petición de ancillary financial relief por el cónyuge en el proceso de divorcio que conduzca a la división de propiedad matrimonial no quedará limitada por el hecho de que existan capitulaciones matrimoniales extranjeras estableciendo separación de bienes. El juez inglés puede tomar en consideración este hecho junto con el resto de las circunstancias a fin de determinar el modo de división y asignación de bienes a cada cónyuge, pero en absoluto impedir que los bienes privativos entren dentro del cálculo necesario para proceder a la división de la propiedad matrimonial. En las jurisdicciones del Common Law sólo un prenuptial agreement atiende realmente a la cuestión que allí interesa que es la de los efectos del divorcio sobre los bienes matrimoniales, nunca unas capitulaciones matrimoniales que, desde el punto de vista anglosajón atienden a preocupaciones propias de los sistemas de Derecho civil (capacidad del cónyuge casado para celebrar por sí solo contratos y negocios jurídicos, régimen de responsabilidad de un cónyuge frente a terceros por las deudas del otro cónyuge, etc.). A fin de adelantarse a las consecuencias de un previsible cambio de residencia de un matrimonio desde una jurisdicción del Civil Law a una del Common law, además de unas capitulaciones en las que se establezca el régimen de separación de bienes, habrá de firmarse un prenuptial o postnuptial agre- ción del nacido. También en estas inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento. 2.3. Análisis de Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1.957 y comienzos de la digitalización del Registro Civil, aplicación INFOREG. Las legislaciones son fruto de las realidades sociales, económicas y humanas del momento en que se alumbran las mismas, y de las tradiciones legislativas que recogen, estamos en presencia de una Ley del Registro Civil sucesora de la Ley provisional de 1.870 donde se mantienen los principios de la misma, basado y centrado en dar importancia a los hechos y actos de estado civil y donde se producen, y en un segundo plano la persona o personas que son los principales actores de los mismos, siendo que si bien inicialmente se podría pensar una población más sedentaria y arraigada a su lugar de nacimiento, esta configuración no perdía coherencia y conocimiento de los mismos en relación con la persona. Posteriormente y con el desarrollo las migraciones internas, del campo a la ciudad, una mayor industrialización, movilidad geográfica como norma no infrecuente de la sociedad, hace que se supere el concepto competencia y que la persona tenga dispersos los hechos y actos de estado civil en función de donde haya vivido y que su historia registral este compuesto por diferentes hitos a lo largo de todo el territorio de España o el extranjero. La Ley 1957, mantiene lo ya establecido por su predecesora de la dependencia del Ministerio de Justicia, siendo su centro directivo la Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Y un sistema de oficinas compuesto por más de ocho mil cien oficinas en España y ciento ochenta en las demarcaciones consulares. A su vez estos Registros con sus correspondientes libros, y los mecanismos de relación y de poder obtener una foto completa del estado civil de una persona era a través de las mencionadas notas de referencia para poder obtener este historial completo de tomos, páginas y secciones donde encontrarlo. Las evoluciones tecnológicas supusieron la aplicación de métodos informáticos y el comienzo de la superación de los libros manuscritos, el primer hito en este camino hacia la informatización y digitalización es la aplicación INFOREG. El proceso de informatización de los Registros Civiles fue un proceso gradual, lento y no exento de dificultades. El art. 105 del Reglamento del Registro Civil, redactado por el Real Decreto 1917/1986, de 29 de agosto, habilitó al Ministerio de Justicia para decidir, sin perjuicio de la conser- 256 JOSÉ ANTONIO RUIZ DE LA HERMOSA GUTIÉRREZ vación de los Libros, la informatización de los Registros y la expedición informatizada de certificaciones. Con la aprobación de la Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1.999 sobre Informatización de los Registros Civiles dictada al amparo de la disposición final tercera de la Ley del Registro Civil de 1957 y siguiendo la Recomendación número 8 de la Comisión Internacional de Estado Civil aprobada por la Asamblea General de Estrasburgo de 21 de marzo de 1991 reconoció la necesidad del tratamiento informatizado de los Registros Civiles, se puso los pilares de la normativos de la aplicación INFOREG. Recogiéndose como finalidad de esta informatización y de la aplicación INFOREG. - Permitir la utilización de tratamientos de textos en la redacción de los asientos registrales, facilitando la legibilidad de los mismos. Esta cuestión no es baladí toda vez que actualmente no existe una digitalización plena del Registro Civil, y los diferentes tipos de caligrafías de los funcionarios que a lo largo de los años han llevado los mismos hace que el encontrar o analizar información sea una labor ardua, a veces infructuosa e ineficiente. - Permitir el almacenamiento de los datos, con objeto de hacer viable en la práctica la emisión de publicidad formal relativa a tales datos de forma ágil. - Permitir la conexión de los datos sobre hechos relativos a una misma persona inscritos en Secciones diferentes de diversos Registros civiles, para un conocimiento real y efectivo de los mismos. - Facilitar la transmisión masiva de datos de utilidad pública a los organismos públicos que tengan interés en ellos. - Y por último una finalidad más de carácter interno, la mejorar la gestión y llevanza ordinaria de las labores y funciones propias de los Registros civiles En el año 2007, se inició programa ‘Registro Civil en Línea’, a través de empresa pública red.es, y el Ministerio de Justicia, y cofinanciado con fondos FEDER, ha digitalizado todos los Registros Civiles Municipales Principales del país, los 431 con un volumen de 110.210 tomos manuscritos y 68.197.976 páginas la digitalización de los libros manuscritos desde 1950 consigue agilizar y mejorar la calidad y eficiencia del servicio prestado por los Registros Civiles y Juzgados de Paz. 257 La Ley 20/2011: el Registro de las personas 258 JOSÉ ANTONIO RUIZ DE LA HERMOSA GUTIÉRREZ A día de hoy la extensión de la aplicación INFOREG o de la digitalización de los libros manuscritos no es completa en todos los Registro Civiles coexistiendo Registro Civiles con INFOREG, libros digitalizados y Registro Civiles que únicamente disponen de libros manuscritos, ejemplo de estos últimos son los municipios de la Comunidad de Madrid de Boadilla del Monte (52.626 habitantes en 2018 según el INE) y Rivas-Vaciamadrid (85.893 habitantes en 2018 según el INE). Esto supone que no se puede tener visión global y completa de los datos del Registro Civil y con ello todo lo que este Registro Civil supone para el resto de Administraciones Públicas y operadores jurídicos a los cuales la publicidad y los hechos y actos de estado civil tiene trascendencia en la realización de su actividad diaria, así como la no menos importante perspectiva de la ciudadanía y de acceso a sus datos o eliminación de las cargas burocráticas de tener que ser la misma quien facilite la documentación o certificaciones en vez que sea la propias Administraciones accedan a los datos o documentos dando cumplimiento a lo preceptuado en el art. 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 3. CAMBIO DE MODELO. ¿POR QUÉ DEL CAMBIO? La legislación registral española en los ciento cincuenta años de historia de la misma ha sido regida por dos leyes, la Ley provisional de 18 de junio de 1870 y la Ley de 8 de junio de 1957, siendo una materia íntimamente ligada a la persona, la institución familiar y sus características, es necesario evolucionar y adaptarse a las nuevas realidades familiares y sociales que tienen su reflejo en los hechos y actos de estado civil. La legislación registral es previa a la Constitución y por tanto no tiene en cuenta sus principios como el situar a las personas y a sus derechos en el centro de la acción pública. Y ese inequívoco reconocimiento de la dignidad y la igualdad ha supuesto el progresivo abandono de construcciones jurídicas de épocas pasadas que configuraban el estado civil a partir del estado social, la religión, el sexo, la filiación o el matrimonio. Un Registro Civil coherente con la Constitución ha de asumir que las personas –iguales en dignidad y derechosson su única razón de ser, no sólo desde una perspectiva individual y subjetiva sino también en su dimensión objetiva, como miembros de una comunidad políticamente organizada. 259 La Ley 20/2011: el Registro de las personas La necesidad del cambio se enmarca en la irrupción de las denominadas inicialmente nuevas tecnologías y actualmente las tecnológicas de la información y la comunicación y su aplicación a la esfera pública, de la mano de la administración electrónica. En primer término, con la derogada Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, consagra la relación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos como un derecho de los ciudadanos y como una obligación correlativa para tales Administraciones. El reconocimiento de tal derecho y su correspondiente obligación se erigen así en el eje central del proyecto de Ley. Una de principales novedades de la Ley: pasar de la declaración de impulso de los medios electrónicos e informáticos –que se concretan en la práctica en la simple posibilidad de que algunas Administraciones, o algunos de sus órganos, permitan las comunicaciones por medios electrónicos– a que estén obligadas a hacerlo porque la Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a establecer relaciones electrónicas. Coetánea de la Ley 20/2011, de 21 de julio es Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, que engarza la modernización de la justicia con la consolidación del estado de derecho y el derecho a la tutela judicial efectiva recogido art. 24.1 de la Constitución y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Recogía como finalidad de la Ley, y es necesario hacer especial mención toda vez que el ámbito de Administración de Justicia y del Registro Civil siempre han estado ligados y así siguen estándolo en mayor o menor medida: - Actualizar el contenido del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, gracias a la agilización que permite el uso de las tecnologías en las comunicaciones; - Establecer la norma general del uso de las tecnologías por los profesionales de la justicia; - Establecer legalmente el conjunto de requisitos técnicos mínimos de interconexión, interoperabilidad y seguridad necesarios en el desarrollo de los diferentes aplicativos utilizados por los actores del mundo judicial, a fin de garantizar la seguridad en la transmisión de los datos y cuantas otras exigencias se contengan en las leyes procesales. Compaginar la normativa técnica informática con los requerimientos procesales. Otros de los factores del cambio y que posteriormente analizaremos en profundidad, si bien la llevanza del Registro Civil ha estado encomendado 260 JOSÉ ANTONIO RUIZ DE LA HERMOSA GUTIÉRREZ a la justicia, inicialmente a la justica municipal, no es una de las potestades jurisdiccionales y no es una actividad propiamente judicial, es por ello que era necesario, si bien mantenerlo en el ámbito de la Administración de Justicia, pero desjudicializado. Todos estos factores hacían necesario el dictado de una norma que recogiera estos principios y tradición histórica y que pusiera el Registro Civil en el ámbito constitucional y tecnológico del siglo XXI. 4. LA LEY 20/2011, DE 21 DE JULIO. El proyecto de la nueva de Ley de Registro Civil nace impulsado por el Ministro de Justicia Francisco Caamaño, aprobado como anteproyecto de Ley por el Gobierno el 8 de enero de 2010. Y tras el trámite parlamentario fue aprobado por amplia mayoría por ambas cámaras, el día 14 de julio de 2011. La Ley se compone de cien artículos. Y se estructura por 10 Títulos, 9 Disposiciones adicionales, 10 Disposiciones transitorias, una Disposición derogatoria y 10 Disposiciones finales 4.1. La vacatio legis y las sucesivas reformas antes de su entrada en vigor Al ser promulgada, la Ley 20/2011 previó una vacatio legis de tres años, la fecha inicial de entrada en vigor sería el 22 de julio de 2014. La primera de las prórrogas se recoge Disposición adicional vigésima de Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia de forma criptica señala que “La Ley 20/2011, de 21 de julio, en la parte que al día de la publicación del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, no hubiera entrado en vigor, lo hará el día 15 de julio de 2015”. Ley 19/2015 de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en ámbito de la Administración de Justicia y el Registro Civil, prorrogaba por segunda vez la entrada en vigor, hasta 30 de junio de 2017 y reformaba la Ley 20/2011, en el sentido señalado en Disposición adicional 10ª. Disponiendo también la entrada en vigor en ese momento de determinados artículos de la Ley 20/2011, relativos a las comunicaciones de nacimientos y defunciones de forma electrónica. Llegada dicha fecha, se pospuso su entrada en vigor hasta el día 5 de julio de 2015. Luego, la Ley 20/2011 fue modificada por el articulo 2 apar- 261 La Ley 20/2011: el Registro de las personas tado 10ª de la Ley 19/2015, pasando a disponer su entrada en vigor el 30 de junio de 2017. La tercera de las prorroga, la realiza Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 20 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, entrará en vigor el 30 de junio de 2018, excepto las disposiciones adicionales séptima y octava y las disposiciones finales tercera y sexta, que entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, y los arts. 49.2 y 53 del mismo texto legal, que entrarán en vigor el día 30 de junio de 2017. También como la anterior que prorroga la entrada en vigor contiene reforma de la todavía ley non nata, Ley 20/2011. La Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas que dispone la nueva fecha de entrada en vigor el 20 de junio de 2020. La quinta de las prórrogas es una cuestión de necesidad por las circunstancias de la pandemia de la Covid 19, Real Decreto 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en su Disposición final segunda marca como fecha de entrada en vigor el 30 de abril de 2021. 4.2. La Ley 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. Es necesario un análisis especial de la Ley 6/2021, de 28 de abril y la Ley de acompañamiento, Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, complementaria de la Ley 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, dado que marchan la foto final de la Ley 20/2011, después de las sucesivas prórrogas y reformas efectuadas con carácter previo a su entrada en vigor. El primero de los análisis debe ser en aspecto fundamental que es la llevanza del Registro Civil, históricamente encomendado a la justicia municipal, con las anteriores leyes. La redacción original aprobada de la Ley no establecía claramente de quien seria los responsables de los medios humanos y materiales del Registro Civil, de la lectura de la original Disposición adicional primera “El Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en la materia fijarán, en sus respectivos ámbitos territoriales, el emplazamiento de las Oficinas Generales del Regis- 262 JOSÉ ANTONIO RUIZ DE LA HERMOSA GUTIÉRREZ tro Civil y determinarán, mediante las Relaciones de Puestos de Trabajo, las dotaciones de personal necesario” no puede colegirse quien sería este personal de que Administración, esto suponía la creación de unos nuevos funcionarios para ser destinados en el Registro Civil. Otro hito importante en esta cuestión es el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, la competencia para la llevanza del Registro Civil se atribuye a los Registradores que tengan a su cargo las oficinas del Registro Mercantil. Justificando esta atribución en ejecución de la efectiva desjudicialización del Registro Civil ya consagrada en la ley actual, con el fin de lograr un incremento de las economías organizativas, de gestión y de escala, así como una mayor eficacia y celeridad en el funcionamiento del sistema registral civil. Pues bien es la Ley 6/2021, la que devuelve esta llevanza a los tradicionales servidores públicos que han venido desempeñando esta función, que son los cuerpos generales de funcionarios de la Administración de Justicia, un Registro Civil desjudicializado, pero incardinado organizativamente dentro de la Administración de Justicia. La desjudicialización encuentra también su reflejo en la figura de la persona Encargada del Registro Civil que pasan de ser los jueces o magistrados, a los Letrados de la Administración de Justicia, cuerpo superior jurídico presente en todos los órganos judiciales. Como se ha mencionado anteriormente se incardina dentro de la Administración de Justicia esto también supone que la reforma operada por la Ley 6/2011, mantiene la capilaridad de oficinas existentes del Registro Civil de conformidad con la Ley de 18 de junio de 1957. El mantenimiento de la actual red de oficinas de Registro Civil, supone que la puesta en funcionamiento de forma simultánea de todas las nuevas oficinas del Registro Civil constituiría una forma de organización enormemente ineficiente que, ante la escasez de recursos públicos y a la luz de los principios sobre el funcionamiento de las administraciones públicas y los órganos del sector público, por lo que se opta por una entrada progresiva de las oficinas en el nuevo modelo de Registro Civil. Esta implantación progresiva se articula en base a las disposiciones transitorias cuarta, octava y décima, más la adicional segunda, permita la implantación progresiva aludida, con tres escenarios: 263 La Ley 20/2011: el Registro de las personas - el previo a la transformación; - el dictado de la resolución por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y la implantación del sistema informático con la aplicación de la Ley 20/2011; - y, finalmente, la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo en cada oficina o grupo de oficinas completando la transformación. En base a estas premisas legales, se ha producido la efectiva entrada en vigor 30 de abril de 2021, y la progresiva implantación del nuevo modelo de Registro Civil. 4.3. Naturaleza jurídica del Registro Civil La naturaleza jurídica del Registro Civil ha sido una cuestión conflictiva a lo largo de las anteriores normas del Registro Civil toda vez que la llevanza por la justicia y la confusión del personal y funciones entre los órganos jurisdiccionales y los Registros Civiles marcaban limites difusos entre ambos. La cuestión era deslindar, si estábamos en presencia de un órgano administrativo llevado por jueces o dentro sus funciones jurisdiccionales de los jueces destinados en juzgados con funciones compartidas con Registro Civil también suponía una de las mismas englobadas dentro de las funciones jurisdiccionales, pero en el ámbito de estado civil. El pronunciamiento más claro se produce por el Tribunal Constitucional en su Auto 505/2005 de 13 diciembre de 2005 que trae causa en cuestión de inconstitucionalidad, promovida por el juez encargado del Registro Civil con ocasión de un expediente matrimonial sobre el art. 44.2 Código Civil, respecto al matrimonio homosexual, en la redacción dada por Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, señalado que “la posición institucional del Juez encargado del Registro Civil ha de comenzar por señalarse que el Registro Civil depende del Ministerio de Justicia, estando encomendadas a la Dirección General de los Registros y del Notariado, órgano directivo dependiente de la Secretaría de Estado de Justicia, todas las cuestiones referentes al art. 9 de la LRC y arts. 2.2 y 4 del Real Decreto 1475/2004, de 18 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de Justicia. Tal dependencia supone, entre otros extremos, que “Los encargados del Registro, cualesquiera que sean los cargos o empleos que desempeñen, deben cumplir, para todo cuanto se refiere al Registro Civil, las órdenes e instrucciones del Ministerio de Justicia y de la Dirección General 264 JOSÉ ANTONIO RUIZ DE LA HERMOSA GUTIÉRREZ del ramo, aun cuando les fueran comunicadas directamente (art. 9 LRC)”. Concluyendo que el Juez encargado del Registro Civil, en esta específica condición de encargado del Registro Civil y en el ejercicio de las funciones que como tal le corresponden, se integra en una estructura administrativa, la del Registro Civil, bajo la dependencia funcional del Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado. La Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, complementaria de la Ley 6/2021, de 28 de abril, introduce un nuevo artículo, el 439 bis, en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial clarificando la naturaleza administrativa del Registro Civil pero incardinado en la Administración de Justicia, “se entiende por oficina del Registro Civil aquella unidad que, sin estar integrada en la oficina judicial, se constituye en el ámbito de la organización de la Administración de Justicia para encargarse de la llevanza del referido servicio público según lo establecido por la Ley y el Reglamen- to del Registro Civil, vinculándose funcionalmente para el desarrollo de dicho cometido al Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública”. 4.4. Características principales del nuevo modelo. 4.4.1. Único Actual modelo Registro Civil “único” pero cada Registro Civil modelo fragmentado y no conectado, cada oficina del Registro Civil una pequeña isla, dividida en secciones no interconectadas, la aplicación existente INFOREG, más allá de la certificación deslocalizada no permite estas interconexiones entre oficinas. El nuevo modelo es principalmente un solo Registro Civil, con múltiples vías de entradas que son la red de oficinas, sede electrónica, y operadores jurídicos que se relación con el Registro Civil, la información y comunicación en tiempo real entre las diversas oficinas, la misma aplicación DICIREG y el mismo Registro Civil Electrónico. El ejemplo actual es que una inscripción hecha en A Coruña se puede ver en el mismo momento de producirse en Tarragona. Facilitando el acceso, al mismo desde cualquier vía, ya sea presencia ya sea distancia, al ser el mismo Registro Civil teniendo la información exacta del mismo en cualquier punto y con indiferencia de donde se solicite. 265 La Ley 20/2011: el Registro de las personas La norma general, cambiando el paradigma anterior es que la solicitud y tramitación de los procedimientos se puede realizar en cualquiera de las oficinas con independencia del lugar dónde se producen los hechos o actos. Único también supone una única aplicación informática para toda la actividad de Registro Civil, registro y certificaciones, tramitación de expedientes, realización de inscripciones y archivo. 4.4.2. Electrónico En el mundo de las Tics (Tecnologías de la información y la comunicación) es Registro Civil electrónico entendido esto no como medio o herramienta al servicio de la actividad del Registro Civil, sino como centro del Registro Civil, y como suma del mismo a la Administración Electrónica del siglo XXI. El carácter electrónico, simplifica y agiliza la tramitación, y los tiempos de respuesta al ciudadano, facilitando la labor de los funcionarios que día a día están trabajando en él, al establecer una herramienta ágil y dinámica que ayuda en su trabajo, así como el establecimiento de automatización de procesos donde sea posible bajo la supervisión en su caso del personal del mismo. También supone ahorro en trámites y burocracia al ciudadano y carga de trabajo a las oficinas del Registro Civil, la interconexión e intercambio de datos entre administraciones públicas. Dado que no va a ser necesario requerir o pedir al mismo documentación o certificaciones que pueden accederse por estas interconexiones de datos, lo que redunda en beneficio para el ciudadano y para una menor carga de trabajo para el Registro Civil, se recoge expresamente la posibilidad de acceso a los datos del Registro Civil en el ámbito de sus competencias por las Administraciones Públicas. 4.4.3. Seguro El mundo electrónico y unido a la materia que versan el Registro Civil que van unida a las esferas más personales de los ciudadanos deben ser en el seno de un sistema seguro y robusto para garantizar en todo momento la confidencialidad y seguridad del sistema. También es seguro en cuanto a los accesos a los datos en el Registro Civil facilitando el acceso con la debida acreditación e identificación de los interesados, especialmente cuando el acceso se produzca por medios electrónicos. Se recoge expresamente los sistemas de firma electrónica a emplear para recoger los estándares de seguridad, como la identificación y firma de COMUNICACIONES El necesario reconocimiento de la filiación legal transfronteriza para el respeto de la vida familiar LORENA SALES PALLARÉS1 Profesora Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de Castilla-La Mancha SUMARIO: 1. UN CONCEPTO EN PERPETUA CONSTRUCCIÓN. 2. LAS LIMITACIONES DEL MARGEN DE APRECIACIÓN Y EL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO. 3. LA FILIACIÓN Y SU RECONOCIMIENTO A EXAMEN. 4. PRIMERAS REFLEXIONES SOBRE LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS DE FILIACIÓN. 1. UN CONCEPTO EN PERPETUA CONSTRUCCIÓN Enmarcando el debate de fondo del presente trabajo sobre el (para nosotros) necesario reconocimiento de la filiación legal transfronteriza, es incuestionable que ahora mismo no es posible hablar ya de un solo modelo de familia; ni en la realidad social europea ni en la realidad de la comunidad internacional en la que vivimos2. 1 Esta publicación es parte del proyecto de I+D+i “El derecho al respeto a la vida familiar transfronteriza en una Europa compleja: cuestiones abiertas y problemas de la práctica” - PID2020-113061GB-I00, financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033. IP: M.ª Victoria Cuartero Rubio. 2 Algunos estudios recientes sobre la propia manera de definir familia o los nuevos modelos de familia que emergen son VELOZA-MORALES, M. C., FORERO, E., RODRÍGUEZ-GONZÁLEZ, J. C., “Significados de familia para familias contemporáneas”, Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Vol. 21, núm.1, 2023, pp. 1-19; CRUZ ÁNGELES, J., “La (de)construcción de las relaciones de filiación y paternidad a través de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Actualidad jurídica iberoamericana, N.º Extra 17, Fascículo 2, 2022, pp. 550-575; CHÉLIZ INGLÉS, M.ª C., “Las uniones no matrimoniales y el derecho a la vida familiar en el ámbito de la Unión Europea”, Revista Boliviana de Derecho, N.º 35, 2023, pp. 14-33; CUARTERO RUBIO, M.ª V., VELASCO RETAMO- 276 LORENA SALES PALLARÉS La evolución social en la que estamos inmersos empuja hacia los límites al derecho y a los tribunales demandando una adecuación de las normas a la realidad que queremos vivir, y que no pueden ser más divergentes en el ámbito del derecho de familia. En parte puede explicar esto el hecho de que vivimos inmersos en una sociedad líquida3 en la que las referencias o las instituciones que nos han servido para anclarnos (la familia en nuestro caso) se diluyen sin que todavía hayamos acertado a diseñar otras que puedan ser consideradas equivalentes, lo que justifica la discrecionalidad y el margen de apreciación de los tribunales al que nos referiremos más adelante. No solo hemos de revisar cómo hemos de responder a estos retos sociales, sino que debemos partir de un (re)planteamiento del propio término de familia4. ¿Qué alcance tiene hoy la noción de la familia desde un plano jurídico? ¿Cómo ponderar intereses en juego cuando no existe un con- SA, J.M. (coords.), La vida familiar internacional en una Europa compleja: Cuestiones abiertas y problemas de la práctica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021; ANDRADE SANTANA, M.ª J., “La protección de las familias monoparentales: ¿es la acumulación judicial de permisos una solución en derecho?: A propósito de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Las Palmas de Gran Canaria 399/2022, de 29 de julio”, CEFGestión: Revista de actualización empresarial, N.º 294, 2023, pp. 49- 56; SOLÉ RESINA, J., “El derecho a la familia que viene”, en SOLÉ RESINA, J. (coord.), Persona, familia y género: Liber Amicorum a M.ª del Carmen Gete-Alonso y Calera, Atelier, Barcelona, 2022, pp. 265-278; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “La UE, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el derecho de familia: ¿estribo, espuela o meros observadores?”, en SOLÉ RESINA, J. (coord.), Persona, familia y género: Liber Amicorum a M.ª del Carmen Gete-Alonso y Calera, Atelier, Barcelona, 2022, pp. 169-182; CRUZ ÁNGELES, J., Derechos humanos y nuevos modelos de familia. Estudio en el marco de los sistemas europeo e interamericano de protección de derechos humanos, Thomson Reuters Aranzadi, 2018. 3 Término este acuñado por ZYGMUNT BAUMAN en Modernidad líquida, México, Editorial Fondo de Cultura Económica, 2004, y que definió como aquella sociedad donde las condiciones de actuación de sus miembros cambian antes de que las formas puedan consolidarse en unos hábitos y en una rutina determinada. Sobre este tema me remito a SALES PALLARÉS, L., “Familia y autonomía de la voluntad: reflexiones desde una Europa cada vez más líquida”, en LORENTE MARTÍNEZ, I., HEREDIA SÁNCHEZ, L. (Coords.), ORTEGA GIMÉNEZ, A. (Dir.), Europa en un mundo cambiante: estrategia Europa 2020 y sus retos sociales: una perspectiva desde el derecho internacional privado, Pamplona, Aranzadi-Thomson-Reuters, 2021, pp. 159-168. 4 Un planteamiento centrado en los trabajos de TOFFLER sobre los valores que la “Tercera Ola” de la posmodernidad ofrecen sobre el concepto de familia puede consultarse en DAROS, W., “Familia y educación: una visión hacia el futuro desde la perspectiva de Alvin Toffler”, Revista Tesis Psicológica, Vol.10, N.º 1, 2015, pp. 86- 101 así como en toda la obra del propio TOFFLER. 277 El necesario reconocimiento de la filiación legal transfronteriza para el respeto ... senso sobre el contenido común y homogéneo del derecho de familia? La respuesta a cualquiera de estas preguntas ha de partir necesariamente del hecho cierto de que no es posible dejar de evolucionar5 ni como individuos ni como sociedad. Pero al mismo tiempo resulta muy complejo que las normas que nos hemos establecido para regularnos evolucionen en los mismos términos o a la misma velocidad y que se adecuen a las necesidades y realidades del mundo actual. Si pensamos en el derecho de familia, esta división entre lo legislado y lo vivido se nos aparece más divergente con mayor frecuencia, lo que ha implicado indefectiblemente en la creación fáctica de nuevas formas de vida familiar no siempre amparadas por la legislación, que constituyen para el derecho en general y para el derecho internacional privado en particular un reto constante. Estamos abocados a una nueva realidad que fuerza las costuras entre el respeto a la vida familiar y la libertad de los Estados para preservar su 5 Cosa distinta será determinar la dirección y el sentido de esta evolución. 278 LORENA SALES PALLARÉS identidad nacional6 como muestran los asuntos Pancharevo7 o Coman8. Los 6 Como muestran los trabajos de MARISCAL GONZÁLEZ, A.L., PÉREZ MARTÍN, L.A., “Capítulo I. El TJUE, la libertad de circulación y la evolución del reconocimiento de la filiación en los Estados miembros”, en CALVO CARAVACA, A.L., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (dirs.), El derecho de familia internacional del siglo XXI en la práctica judicial, Thomson Reuters-Aranzadi, 2022; GOÑI URRIZA, N., “El ámbito de aplicación de las libertades europeas que afectan al derecho de familia y las relaciones entre el orden público de la UE y el de los Estados miembros”, Cuadernos de derecho transnacional, Vol. 13, N.º 2, 2021, pp. 233-255; ROMBOLI, S., “El derecho a la identidad sexual en la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre margen de apreciación nacional y creación de normas comunes”, Revista catalana de dret públic, N.º 63, 2021, pp. 232-249; REDONDO SACEDA, L., “El papel del artículo 8 CEDH en la construcción del margen de apreciación nacional y la doctrina de las obligaciones positivas del Estado”, Anales de derecho, N.º Extra 1, 2020, pp. 1-27; o en plano más general y planteando incluso el concepto de identidad europea para contrarrestar algunas dificultades que plantea esta identidad nacional, BON, P., “La identidad nacional o constitucional, una nueva noción jurídica”, Revista española de derecho constitucional, Año n.º 34, N.º 100, 2014, pp. 167-188; GARCÍA ROCA, F.J., BUSTOS GISBERT, R. (coords.), Identidades europeas, Subsidiariedad e Integración, Thomson Reuters Aranzadi, 2022; CRUZ MANTILLA DE LOS RÍOS, P., “La identidad constitucional de la Unión Europea: Una categoría jurídica en construcción”, Estudios de Deusto: revista de Derecho Público, Vol. 70, N.º 2, 2022, pp. 153-190; o STEIBLE, B., “Tribunal de justicia de la unión, tribunales nacionales y salvaguardia del estado de derecho en la UE”, Revista de derecho constitucional europeo, N.º 35, 2021. 7 STJUE de 14 de diciembre 2021, asunto C-490/20, V.M.A. contra Stolichna Obshtina, Rayon “Pancharevo”, ECLI:EU:2021:1008. Sobre el asunto remitimos a los recientes trabajos de SÁNCHEZ CANO, M.ª J., “La libertad de circulación de personas a la luz de los nuevos modelos de familia. Una visión desde la sentencia Pancharevo”, Cuadernos de derecho transnacional, Vol. 14, N.º 2, 2022, pp. 1223-1233; ILESIC, M., “Negativa del Estado miembro de origen de una de las dos madres a expedir un certificado de nacimiento de una menor por falta de información sobre la identidad de la madre biológica: TJ, Gran Sala, S 14 Dic. 2021. Asunto C-490/20: V.č.č. y Stolichna obshtina, rayon «Pancharevo»”, La Ley Unión Europea, número 102, 2022; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “La Justicia europea no reconoce el derecho de los hijos de parejas LGTBI en toda la UE (o la Justicia europea no obliga a los Estados miembros a reconocer la homoparentalidad) (1): Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2021, as. C- 490/ Pancherevo”, La Ley Unión Europea, número 102, 2022. 8 STJUE (Gran Sala) de 5 de junio de 2018, asunto C-673/16, Coman y otros, ECLI:EU:C:2018:385. Sobre este asunto nos remitimos a los trabajos de JIMÉNEZ BLANCO, P., “La movilidad transfronteriza de matrimonios entre personas del mismo sexo: la UE da un paso (1): Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2018, asunto C- 673/18: Coman”, La Ley Unión Europea, número 61, 2018; ÁL- 279 El necesario reconocimiento de la filiación legal transfronteriza para el respeto ... conceptos de vida privada y vida familiar o la noción de familia9 han sido perfilados en pronunciamientos poco discutibles del TEDH. Sin embargo, el tema del margen de apreciación de los Estados en relación con la extensión y concepto de vida familiar10 sigue dejando ángulos muertos en la protección de determinadas familias o en el ejercicio de la propia vida privada y familiar, particularmente con los problemas que entrañan los matrimonios entre personas del mismo sexo o las filiaciones derivadas de la gestación subrogada11. VAREZ GONZÁLEZ, S., “¿Matrimonio entre personas del mismo sexo para toda la UE?: A propósito de las conclusiones del Abogado General en el Asunto Coman”, La Ley Unión Europea, número 56, 2018; ROMBOLI, S., “El conflicto entre identidad nacional y derecho de la Unión Europea en el caso Coman: El tribunal de justicia añade otra pieza fundamental para la protección de las parejas homosexuales frente a la discriminación”, Revista de derecho constitucional europeo, N.º 33, 2020; REQUENA CASANOVA, M., “Libre circulación de los matrimonios del mismo sexo celebrados en el territorio de la Unión Europea: consecuencias del asunto Coman y otros”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año N.º 23, N.º 62, 2019, pp. 41-79; ILESIC, M., “Concepto de "cónyuge" en un matrimonio entre personas del mismo sexo a los efectos del derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros: TJ, Gran Sala, S 5 Jun. 2018. Asunto C-673: Coman y otros”, La Ley Unión Europea, número 61, 2018. 9 Me remito para un análisis jurisprudencial sobre la extensión y límites de estos conceptos mucho más amplia de la que aquí vamos a utilizar a la Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights. Right to respect for private and family life, home and correspondence, elaborada por el Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2023, cuya última actualización es de 28 de febrero de 2023. 10 Sobre las primeras manifestaciones de este principio nos remitimos a PASCUAL VIVES, F.J., “El margen de apreciación nacional en los tribunales regionales de derechos humanos: una aproximación consensualista”, Anuario español de derecho internacional, Vol. XXIX, 2013, pp. 220 y ss. 11 Además de los trabajos citados anteriormente remitimos a los recientes trabajos sobre esta temática de: ORTIZ VIDAL, M.ª D., “El derecho de residencia en la Unión Europea de matrimonios entre personas del mismo sexo”, Cuadernos europeos de Deusto, N.º 62, 2020, pp. 127-154; OCHOA RUIZ, N., “Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Asunto c. Fjölnisdóttir y otros c. Islandia, demanda N.º 71552/17, sentencia de 18 de mayo de 2021”, Revista Aranzadi Doctrinal, N.º 9, 2021; GÖSSL, S.L., MELCHER, M., “Recognition of a status acquired abroad in the EU. – A challenge for national laws from evolving traditional methods to new forms of acceptance and bypassing alternatives”, Cuadernos de derecho transnacional, Vol. 14, N.º 1, 2022, pp. 1012-1043; LÁZARO GONZÁLEZ, I.E., “El interés superior del niño en la jurisprudencia sobre la maternidad subrogada: una visión desde el derecho internacional privado”, en DUPLA MARÍN, M.ª T. (coord.), Cuestiones actuales del derecho de familia: una visión inclusiva e interdisciplinar, Tirant 280 LORENA SALES PALLARÉS 2. LAS LIMITACIONES DEL MARGEN DE APRECIACIÓN Y EL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO El margen de apreciación nacional desarrollada por la jurisprudencia del TEDH12 permite, si se dan determinadas condiciones, exceptuar y adoptar medidas restrictivas de derechos, si están previstas por la ley y constituyen medidas necesarias en una sociedad democrática13. Entendió el TEDH en la elaboración de esta doctrina, que los Estados, como mejores conocedores del contexto y de la propia realidad nacional, debían tener cierta libertad para actuar sin que esta actuación mereciera un pronunciamiento condenatorio por atentar a derechos fundamentales14. Entendiendo este equilibrio jurídico, ¿no podríamos plantearnos poder exigir justo lo contrario, es decir, no podrían ser los tribunales quienes imlo Blanch, Valencia, 2022, pp. 363-382; RUIZ-RICO RUIZ, G.J., “La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre maternidad subrogada y su aplicación al ordenamiento jurídico español”, en RUIZ-RICO RUIZ, G.J., RODRÍGUEZ RUIZ, B. (Coords.), Género, derecho y tutela jurisdiccional: Visiones desde España y América Latina, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, pp.481-501. 12 Sobre este concepto y su alcance vid. BARBOSA DELGADO, F.R., “El margen nacional de apreciación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: entre el Estado de Derecho y la sociedad democrática”, en FERRER MAC GREGOR, E., HERRERA GARCÍA, A. (Coords.), Diálogo jurisprudencial en derechos humanos entre tribunales constitucionales y cortes internacionales: in memoriam Jorge Carpizo, generador incansable de diálogos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 1089-1118; DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., “El difícil equilibrio entre la globalización de los derechos y su contextualización desde la perspectiva de la doctrina del margen de apreciación nacional”, Estudios de Deusto: Revista de Derecho Público, Vol. 60, N.º 2, 2012, pp. 133-154; GARCÍA ROCA, F.J., El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Cívitas, 2010; GARCÍA ROCA, F.J., “La subsidiariedad y el margen de apreciación nacional como responsabilidades de los Estados y contrapesos a la armonización de los derechos por el TEDH”, en GARCÍA ROCA, F.J., BUSTOS GISBERT, R. (Coords.), Identidades europeas, Subsidiariedad e Integración, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2022, pp. 29-62; REDONDO SACEDA, L., “El papel del artículo 8 CEDH…”, op.cit.; DOTHAN, S., TELLO MENDOZA, J.A., “La deferencia judicial permite que emerja el consenso europeo”, Revista Derecho del Estado, N.º 52, 2022, pp. 5-36. 13 Nos referimos en todo caso y por lo que aquí nos interesa al art.8 CEDH. 14 Se justificaba además en el hecho de que en una gran mayoría de los supuestos se trata de asuntos con un dilema moral, que afectan a un interés público relevante o a un asunto de política general o que suponen el ejercicio de una opción que se sitúa en el ámbito de las políticas sociales o económicas. 281 El necesario reconocimiento de la filiación legal transfronteriza para el respeto ... pusieran unos estándares de protección más altos de algunos derechos, de manera que se disminuyera el margen de apreciación y con ello ayudar a obtener un mayor nivel de aceptación social de algunos fenómenos como los que hemos enunciado15? Si el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, por ejemplo, sigue dependiendo de la voluntariedad del Estado, en la medida que no se le reconduzca a reconocer de manera gradual esta realidad la justiciabilidad de la protección a la vida privada y familiar quedará sesgada en el seno comunitario ya que atenderá a la voluntad del legislador nacional. Pero, es más, ¿dónde establecemos en casos como estos el umbral del consenso? En la Unión Europea se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo en quince de los veintisiete Estados miembros16, ¿significa por tanto que hay un consenso y que el margen de apreciación debería ser mucho más restringido? La realidad no confirma esta afirmación por lo que igual toca reequilibrar este margen de apreciación con el consenso emergente17. Esta doctrina es utilizada por el TEDH para dibujar los estándares mínimos de derechos humanos que son respetados por al menos la mayoría de los países europeos, de modo que al fijar o encontrar este “mínimo común múltiplo” si se me permite la analogía matemática, se exigirá a todos los Estados este mismo mínimo. Asuntos como el ya mencionado Pancharevo, pero también otros como Orlandi18, Mennesson19 o Paradiso y Campanelli20 nos ofrecen un excelente ejemplo de cómo, cuando los casos presentan cuestiones morales o éticas, el margen de apreciación del que gozan los Estados es más amplio; y al mismo tiempo, por ello mismo, por basarse en consideraciones morales que no siempre están consensuadas en las sociedades en las que surgen, 15 Si bien referido al tema de la transexualidad, la misma opinión apunta ROMBOLI, S., “El derecho a la identidad sexual…”, op.cit. 16 Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Irlanda, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Portugal y Suecia. Estonia lo ha aprobado en junio de 2023 y entrará en vigor en 2024. Frente a estos Estados encontramos otros 12 (Bulgaria, Chequia, Chipre, Croacia, Eslovaquia, Grecia, Hungría, Italia, letonia, Lituania, Polonia y Rumanía) que afrontan el tema de manera diversa: desde Italia o Grecia que permiten estas relaciones, pero a través de uniones civiles, hasta Letonia donde está prohibido constitucionalmente el matrimonio homosexual. 17 Vid. DOTHAN, S., TELLO MENDOZA, J.A., “La deferencia judicial permite que…”, op.cit. 18 STEDH Orlandi y otros c. Italia, n.º 26431/12; 26742/12; 44057/12 y 60088/12, de 14 de marzo de 2018. 19 STEDH Mennesson c. Francia, n.º 65192/11, de 26 de junio de 2014. 20 STEDH Paradiso y Campanelli c. Italia, n.º 25358/12, de 24 de enero de 2017. 288 LORENA SALES PALLARÉS A pesar de ser consciente del optimismo infundado que nos produjo el paso adelante de la Propuesta de Reglamento del Consejo así como el Informe de la Conferencia de La Haya y que posiblemente ello nos conduzca a desengaños y expectativas frustradas, vale la pena seguir trabajando en un texto, comunitario o convencional, que proteja el derecho a la vida privada y familiar de los más de 2 millones de menores reconociendo, necesariamente, su filiación legal transfronteriza, ya que en el Derecho internacional, el Derecho de la Unión y las legislaciones de los Estados miembros, todos los hijos tienen los mismos derechos sin discriminación, por lo que la propuesta abarca el reconocimiento de la filiación del hijo o de la hija con independencia de cómo se concibió o nació y del tipo de familia40. 40 Considerando 21 Propuesta Reglamento. Notarías, juras y promesas de nacionalidad: la incidencia de la libre circulación de documentos públicos en la Unión Europea MARÍA DOLORES ORTIZ VIDAL Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Universidad de Murcia SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DETERMINACIÓN DEL NOTARIO COMPETENTE PARA PRACTICAR LA JURA Y PROMESA DE NACIONALIDAD. 3. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DOCUMENTO EN EL QUE DEBE CONSTAR LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD RELATIVA A LA CONCESIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA. 4. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL. 5. PROYECCIÓN DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS EN MATERIA DE JURAS Y PROMESAS DE NACIONALIDAD. 6. CONSIDERACIONES FINALES. 1. INTRODUCCIÓN La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ha supuesto la implantación de un nuevo modelo de Registro Civil único para toda España, informatizado y accesible electrónicamente1. La entrada en vigor de la norma y de su novedoso sistema estuvo prevista, inicialmente, el 22 de julio de 2014. Sin embargo, como es sabido, la ley sufrió sucesivos aplazamientos y su vacatio legis se extendió hasta el 30 de abril de 2021. En concreto, su Disposición final décima establecía que, hasta su completa entrada en vigor, el Gobierno se reservaba la posibilidad de adoptar las medidas y los cambios normativos que estimara necesarios en los ámbitos relativos a la organización y al funcionamiento de los Registros Civiles. Esta situación trajo como consecuencia la aprobación de la Ley 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley del Registro Civil2. 1 BOE núm. 175, de 22 de julio de 2011. 2 BOE núm. 102, de 29 de abril de 2021. 290 MARÍA DOLORES ORTIZ VIDAL En lo que interesa al presente trabajo, la norma introdujo un nuevo apartado tercero, en el art. 68, que posibilita que las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación, conservación o pérdida; y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad civil puedan realizarse, no sólo ante el Encargado del Registro Civil o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil3, sino también ante Notario. Esta decisión debe valorarse positivamente puesto que la acumulación de expedientes, debida en gran medida a la falta de medios materiales y personales de la que adolecen los Registros Civiles, podía demorar durante meses que el ciudadano extranjero fuera considerado, a todos los efectos, ciudadano español. La excesiva tardanza en la inscripción vulnera el legítimo derecho a acceder a la ciudadanía española de aquellos emigrantes que ya habían acreditado cumplir todos los requisitos para ello. Sirva como ejemplo, la no posibilidad de obtener una partida de nacimiento lo que implica la no expedición del DNI ni del pasaporte español. Por el contrario, la formalización – mediante el acta correspondiente – de la jura y promesa de nacionalidad ante Notario es más ágil y rápida. Ahora bien, a este respecto, surgen dudas relativas a la práctica del procedimien- to. Por esta razón, el presente trabajo reflexionará sobre qué Notario debe declararse competente para practicar la jura y promesa de nacionalidad; en qué tipo de documento tiene que constar tal información; si procede la inscripción en el Registro Civil y en qué términos; y, finalmente, sobre la incidencia de la libre circulación de documentos públicos en este escenario. 2. DETERMINACIÓN DEL NOTARIO COMPETENTE PARA PRACTICAR LA JURA Y PROMESA DE NACIONALIDAD En primer lugar, cabe preguntarse qué Notario, en concreto, resultará competente para practicar la declaración de voluntad relativa a la concesión de la nacionalidad española por residencia. En principio, parecería que el interesado podría elegir a cualquier Notario, a su conveniencia, de los que ejercen la función pública notarial en nuestro país4. 3 CAZORLA GONZÁLEZ, M.J., Adquisición de la nacionalidad por descendientes españoles, Ed. Reus, Madrid, 2011, p. 141. 4 Arts 3 y 126 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado (BOE núm. 189, de 7 de julio de 1944). 291 Notarías, juras y promesas de nacionalidad: la incidencia de la libre circulación ... No obstante, la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 22 de diciembre de 20215, ha determinado que estas declaraciones de voluntad únicamente pueden realizarse ante el Notario competente del lugar del domicilio en España del solicitante que figure en la resolución de concesión. Por tanto, si el interesado reside por ejemplo en la calle Betis de Sevilla y así lo hizo constar en su solicitud de concesión de nacionalidad, sólo podrá firmar su escritura ante un Notario de Sevilla. Al hilo de esta afirmación, en el caso de que el interesado hubiere cambiado de domicilio durante el proceso y el actual no coincida con el que figura en la resolución de concesión de la nacionalidad española, deberá acreditar dicho cambio para poder justificar la competencia del Notario del lugar en el que reside. En concreto, la Instrucción mencionada señala que la aportación de un certificado de empadronamiento (en el que se indique la antigüedad) será prueba suficiente porque le permitirá demostrar que el cambio de domicilio es anterior a la fecha de resolución positiva de concesión de la nacionalidad. 3. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DOCUMENTO EN EL QUE DEBE CONSTAR LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD RELATIVA A LA CONCESIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA La Instrucción exige que la declaración de voluntad relativa a la nacionalidad española por residencia se recoja en escritura pública. En particular, dicha escritura pública debe contener: la jura o promesa por el interesado de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución y a las Leyes y, sólo en los casos en los que proceda, la renuncia a la nacionalidad anterior6; la solicitud de determinación de nombre y apellidos, de acuerdo 5 Instrucción de 22 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se establecen criterios para la aplicación en las Notarías, de las previsiones contenidas en el artículo 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en relación con las declaraciones derivadas de las concesiones de nacionalidad por residencia <https://www.mjusticia.gob.es/es/Ciudadano/Nacionalidad/Documents/Instruccion%20DGSJFP%20Notarias%20 declaraciones%20nacionalidad%20residencia.pdf>. [Consulta: 14/02/2023] 6 Los ciudadanos extranjeros que sean naturales de Andorra, Filipinas, Francia, Guinea Ecuatorial, Portugal, los países iberoamericanos (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, Guate- 292 MARÍA DOLORES ORTIZ VIDAL con el modelo previsto en el Anexo I de la referenciada Instrucción7; y la manifestación de por qué vecindad civil opta, según con lo establecido en el art. 15.1 del Código Civil. En relación con este último elemento, la elección del interesado es importante porque, como es sabido, su decisión condicionará la aplicación de la normativa civil (común o autonómica) a otros ámbitos de su vida, tal y como podría ser la sucesión hereditaria o su régimen económico matrimonial. Además, la escritura pública podrá verse acompañada de otra documentación, en función de las circunstancias personales y específicas del interesado8. Valga como ejemplo, que éste sea menor de edad o una persona con discapacidad. Dicha documentación se incorporará a la escritura pública mediante testimonio, con la salvedad de que baste con su reseña y juicio de suficiencia por parte del Notario. En otro orden de cosas, pero relacionado con lo anterior, cabe recordar que la concesión de la nacionalidad española por residencia caduca a los 180 días siguientes a su notificación (art. 21.4 Código Civil). Por este motivo, el interesado está obligado a presentarse en la Notaría antes de su vencimiento9. Ahora bien, si no lo hiciera, cabe preguntarse qué consecuencias jurídicas derivarían de su no comparecencia. En principio, superado cualquier plazo de caducidad, no resulta posible el ejercicio del derecho por parte de su titular. La caducidad extingue el mala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, El Salvador, Uruguay y Venezuela) y los sefardíes originarios de España quedarán exentos de la renuncia a su nacionalidad de origen en virtud de los Convenios de doble nacionalidad firmados entre estos países y España. 7 En este sentido, véase también la Instrucción de 23 de mayo de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre apellidos de los extranjeros nacionalizados españoles y su consignación en el Registro Civil español (BOE núm. 159, de 4 de julio de 2007). 8 Se detalla la documentación necesaria que debe acompañar a dicha escritura pública en el Anexo II de la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 22 de diciembre de 2021; en la Circular de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica sobre los trámites de jura e inscripción de la nacionalidad española por residencia (5 de marzo de 2021) y en la Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia (BOE núm. 246, de 11 de octubre de 2016). 9 O’CALLAGHAN MUÑOZ, X., Leyes Civiles de España, Ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2018, p. 445. 293 Notarías, juras y promesas de nacionalidad: la incidencia de la libre circulación ... derecho y la acción. Por consiguiente, el Notario tendría que comunicar este hecho al interesado y a la Oficina del Registro Civil que corresponda, con la finalidad de que ésta dictara, en su caso, una resolución de caducidad de la concesión. Sin embargo, la Instrucción citada al inicio del presente trabajo establece que existe la posibilidad de acompañar a la resolución de concesión de la nacionalidad un justificante de notificación que acredite su realización en un plazo mayor al indicado, aunque no determina en qué supuestos. En este caso, el cómputo del plazo de los 180 días empezaría a contar a partir del siguiente a la fecha que conste en el propio justificante de notificación. A ello hay que añadir que, aun cuando, como regla general, un plazo de caducidad no podrá ser interrumpido por ninguna acción del titular, la Instrucción sí permite que la solicitud de jura o promesa formulada ante Notario suspenda el mencionado plazo de caducidad mientras se resuelve sobre la misma. 4. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL La Ley 20/2011 del Registro Civil establece que, una vez firmada la escritura pública en la que se haya formalizado el juramento o promesa de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución Española, el Notario otorgante remitirá una copia auténtica de ésta a la Oficina General del Registro Civil, a los efectos de que el Encargado del Registro Civil practique su inscripción (arts. 22 y 35 LRC 2011). El Encargado del Registro Civil procederá a la inscripción, previa calificación de la competencia del Notario, la legalidad de las formas extrínsecas – lo que incluye el testimonio de los documentos que éste debe validar – y la congruencia con los asientos del Registro Civil, tal y como podría ser la correcta expresión del nombre y apellidos. Ahora bien, hasta que el Ministerio de Justicia apruebe, mediante resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la entrada en servicio efectiva de las aplicaciones informáticas que permitan el funcionamiento del Registro Civil de forma íntegramente electrónica, el Notario debe sobrevivir a esta fase transitoria de implantación progresiva10. 10 Véase la disposición transitoria cuarta y, en coherencia con ésta, las disposiciones transitorias octava y décima de la Ley 20/2011 del Registro Civil. 294 MARÍA DOLORES ORTIZ VIDAL En concreto, el Notario tiene que convivir con dos leyes distintas (la Ley del Registro Civil de 1957 (basada en Hechos-Secciones) y la Ley del Registro Civil de 2011 (fundamentada en la creación de un registro individual)) y dos sistemas informáticos (INFOREG – DICIREG), además de Libros manuscritos. Ello se debe a que la incorporación de datos al nuevo sistema informático – DIRIREG – se realizará paulatinamente, conforme se practiquen nuevos asientos y/o a través de la suma de los antecedentes. Ante esta situación, a pesar de que la Ley del Registro Civil de 2011 ha entrado completamente en vigor, ésta no se aplicará en las Oficinas hasta que existan condiciones de funcionamiento adecuadas y se dicte una resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública para ordenar su puesta en marcha. A lo anterior hay que añadir que, mientras no se apruebe el nuevo Reglamento de desarrollo de la Ley del Registro Civil, se estará a lo dispuesto en la propia Ley del Registro Civil y, supletoriamente, a lo establecido en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas11 y en el Reglamento del Registro Civil de 195812. En consecuencia, en lo que atañe a las juras y promesas de nacionalidad realizadas ante Notario, se produce un doble tratamiento de la operativa práctica13. La Instrucción de la Dirección General, de 16 de septiembre de 2021, así lo evidencia14. En las Oficinas que tengan implantado DICIREG 11 BOE núm. 236, de 2 de octubre de 2015. El art. 88.2 de la Ley 20/2011 afirma que la tramitación de los procedimientos registrales se ajustará a las reglas previstas en la Ley 39/2015, en los términos que reglamentariamente se dispongan. 12 BOE núm. 296, de 11 de diciembre de 1958. Las normas procedimentales recogidas en este Reglamento – que no afecten a la estructura y organización del Registro Civil – resultarán aplicables porque dicho Reglamento no fue expresamente derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 20/2011. 13 BARRIO DEL OLMO, C.P., “Incidencias tras la completa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil”, Revista El Notario del Siglo XXI, núm. 100, noviembre-di- ciembre 2021. 14 Instrucción de 16 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se acuerdan las pautas y criterios para apoyar la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática DICIREG, a partir de la entrada en funcionamiento de la primera oficina conforme a las previsiones contenidas en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (BOE núm. 228, de 23 de septiembre de 2021). 295 Notarías, juras y promesas de nacionalidad: la incidencia de la libre circulación ... – tal y como sucede en Madrid15, Barcelona16 y Murcia17 – el Notario remitirá el documento al sistema de tramitación de los expedientes y, desde ahí, se trasladará a la Oficina del Registro Civil para su inscripción, sin que sea necesario que el interesado comparezca ni se preocupe por ninguna otra gestión. Prueba de ello es que se le avisará de la disponibilidad de la certificación de nacimiento y de la certificación de nacionalidad mediante correo electrónico y podrá acceder a ellas a través de la página web del Ministerio de Justicia. Posteriormente, el interesado podrá pedir cita, como cualquier otro ciudadano español, a la Dirección General de la Policía para solicitar su DNI o su pasaporte. Por el contrario, en las Oficinas del resto del territorio nacional – que todavía no tienen implantado el sistema informático DICIREG –, el Notario enviará dicha documentación por correo postal certificado con acuse de recibo y en la Oficina calificarán la escritura otorgada ante Notario y, si procede, se extenderá el asiento o asientos. 5. PROYECCIÓN DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS EN MATERIA DE JURAS Y PROMESAS DE NACIONALIDAD Finalmente, cabe analizar si las certificaciones de nacimiento y de nacionalidad, expedidas por el Encargado del Registro Civil español, pueden ser reconocidas, como tales, en los demás Estados miembros de la Unión Europea. 15 Resolución de 29 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se acuerda la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática Dicireg en la Oficina General de Madrid, para el funcionamiento de la misma, conforme a las previsiones contenidas en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (BOE núm. 189, de 9 de agosto de 2021). 16 Resolución de 18 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se acuerda la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática Dicireg en la Oficina General de Barcelona, para el funcionamiento de la misma, conforme a las previsiones contenidas en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (BOE núm. 281, de 24 de noviembre de 2021). 17 Resolución de 13 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se acuerda la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática Dicireg en las Oficinas del Registro Civil del partido judicial de Murcia, para el funcionamiento de las mismas conforme a las previsiones contenidas en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (BOE núm. 144, de 17 de junio de 2022). 296 MARÍA DOLORES ORTIZ VIDAL El Reglamento 2016/1191 establece que los documentos públicos expedidos por las autoridades de un Estado miembro – de conformidad con su Derecho nacional y cuyo principal objetivo sea establecer el nacimiento y la nacionalidad – quedarán exentos de toda forma de legalización o trámite similar (Considerando 6 y artíiculos 2.1.a) y l) y 4 Reglamento 2016/1191)18. Por tanto, el Reglamento 2016/1191 garantiza la libre circulación de la certificación de nacimiento y de la certificación de nacionalidad, ambas expedidas por el Encargado del Registro Civil español, en los casos en los que el ciudadano español quisiera presentarlas y hacerlas valer ante la autoridad de cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea. A este respecto, las certificaciones de los asientos practicadas por el Encargado del Registro Civil español no serán tratadas en otros Estados miembros como decisiones procedentes de un país tercero. Esta situación es aceptada por todos los Estados miembros de la Unión Europea y debe valorarse positivamente porque respeta los principios de libre circulación de la ciudadanía de la Unión19 y el de confianza mutua que, en este escenario, se erige sobre dos pilares20: la presunción general de 18 Reglamento (UE) 2016/1191, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) N.º 1024/2012 (DOUE Núm. L 200/1, de 26 de julio de 2016). En relación con la posible aplicación preferente y compatibilidad con otros instrumentos normativos aplicables en este ámbito, puede verse el trabajo de FONT I MÁS, M., “El Reglamento (UE) 2016/1191: hasta dónde (no) alcanza la libre circulación de documentos públicos en la UE y en España”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, Tomo XXII, 2022, pp. 125-129. 19 Véase en este sentido, la STJUE (Gran Sala), de 14 de diciembre de 2021, as. C-490/20, Pancharevo: “…en el caso de un menor ciudadano de la Unión cuyo certificado de nacimiento expedido por las autoridades competentes del Estado miembro de acogida designa como progenitores a dos personas del mismo sexo, el Estado miembro del que el menor es nacional está obligado, por una parte, a expedirle un documento de identidad o un pasaporte sin exigir la expedición previa de un certificado de nacimiento por sus autoridades nacionales y, por otra parte, a reconocer, al igual que cualquier otro Estado miembro, el documento procedente del Estado miembro de acogida que permita al menor ejercer con cada una de esas dos personas su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros”. 20 GUZMÁN ZAPATER, M., “La libre circulación de documentos públicos en materia de estado civil en la UE: el Reglamento UE 2016/1191 del PE y del Consejo”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 41, 2017, pp. 167-168. 297 Notarías, juras y promesas de nacionalidad: la incidencia de la libre circulación ... autenticidad de algunos documentos públicos y el sistema de cooperación entre autoridades para aquellos supuestos en los que surjan dudas sobre la autenticidad del documento21. Ahora bien, a estos efectos, el Reglamento 2016/1191 define qué debe entenderse por “documento público” y por “autoridad pública” (arts. 3.1 y 3.2 Reglamento 2016/1191, respectivamente). En lo que aquí interesa, las certificaciones relativas al nacimiento y a la nacionalidad, expedidas por las autoridades registrales españolas, a partir de los asientos que constan en el Registro Civil español, pueden enmarcarse en los anteriores conceptos autónomos22. En consecuencia, tales certificaciones tendrán la misma autenticidad que los documentos públicos nacionales equivalentes23: se aceptará como verdadera la autenticidad de la firma, la calidad en la que ha actuado el signatario del documento y la identidad del sello o timbre que figure en el mismo. Al hilo de esta afirmación y de acuerdo con lo establecido en el Reglamento 2016/1191, la norma no obligará a las autoridades de un Estado miembro a expedir documentos públicos que no existan en virtud de su Derecho nacional y no afectará al reconocimiento en un Estado miembro de los efectos jurídicos relacionados con el contenido de un documento público expedido en otro Estado miembro (Considerando 7 y Considerando 18 in fine y art. 2.4 Reglamento 2016/1191, respectivamente). 21 Véase el Capítulo IV “Solicitudes de información y cooperación administrativa” del Reglamento UE 2016/1191. En un sentido similar se expresó la STJUE de 2 de diciembre de 1997, as. C-336/94, Dafeki, FD. 19: “…las autoridades administrativas y judiciales de un Estado miembro están obligadas a respetar las certificaciones y documentos análogos relativos al estado civil de las personas que emanen de las autoridades competentes de los demás Estados miembros, a menos que existan indicios concretos, referidos al caso de que se trate, que hagan dudar seriamente de su exactitud”. 22 DIAGO DIAGO, M.P., “La circulación de documentos públicos en situaciones transfronterizas: la tensión entre la seguridad jurídica y la reducción de las cargas para el ciudadano”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Vitoria- Gasteiz, núm. 1, 2019, p. 109. Muy interesante la observación de la autora sobre las actas notariales y el posible conflicto de calificaciones si el operador jurídico se atiene al diferente significado que el acta notarial recibe en los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y que no aparece definido en el texto del Reglamento 2016/1191. 23 Vid. DIAGO DIAGO, M.P., “La circulación de documentos públicos en situaciones transfronterizas: la tensión entre la seguridad jurídica y la reducción de las cargas para el ciudadano”, op. cit., p. 112. 304 LUCAS ANDRÉS PÉREZ MARTÍN Como recogimos anteriormente, toda vez que ya hemos analizado las contradicciones intrínsecas que supone separar estas obligaciones, en el presente trabajo estudiamos si en el futuro se podría lograr la argumentación de una resolución que sí reconozca la filiación homoparental en una Unión Europea con muy diferentes derechos de familia, sin que este reconocimiento en nuestra hipotético supuesto suponga una vulneración la identidad nacional rumana9. Esta propuesta provoca varios retos que ahora especificaremos, nos obliga en esencia a solventar tres problemas básicos sobre la argumentación de las resoluciones previas, y presenta interesantes oportunidades para la aplicación del Derecho europeo en el futuro. 3. RETOS Los retos que plantea esta propuesta de cambio jurisprudencial son básicamente cuatro. El primero de ellos es cómo lograr una argumentación que sí reconozca la homoparentalidad en toda la Unión que salve la distancia que presenta con las actuales posiciones del TJUE y de la abogada Kokott. Ambos afirman en Pancharevo que el reconocimiento de la homoparentalidad para fines vinculados al disfrute del derecho europeo a la libertad de circulación no supone un atentado contra la identidad nacional de los países del Este. Y tras esta argumentación separan este cumplimiento del ejercicio del resto de efectos de la filiación, que sí suponen para esta posición un ataque a la identidad nacional, búlgara en Pancharevo, y polaca en Rzeckhnik. Como vemos, deslindan muy claramente ambos derechos, pero para nosotros la complejidad del ejercicio de los derechos vinculados al derecho de familia y su relación con la identidad personal no permiten separar la libertad de circulación por un lado de los derechos vinculados da en otro Estado miembro a efectos de los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, en particular en virtud del Derecho de la Unión en materia de libre circulación (…). Sin embargo, el Derecho de la Unión aún no exige a los Estados miembros que reconozcan la filiación del hijo o de la hija determinada en otro Estado miembro con otros fines”. 9 No parece razonable esperar que en los próximos años el Derecho de familia de los Estados miembros vaya a ir evolucionando hasta ser similar, por lo que debemos analizar su convivencia desde regulaciones claramente diferenciadas. Al respecto de la dificultad de una futura asimilación de los derechos de familia de los Estados miembros ya analizada desde hace años, vid. GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., “La unificación del Derecho de Familia europeo: ¿quimera o realidad?”, Estudios de Deusto, núm. 62, 2014, vol. 2, pp. 235-286. [Document text truncated for crawler view.]