Buenas prácticas jurídico-procesales para reducir el gasto social (II)

Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) “Este trabajo se inserta dentro de las actividades del Proyecto I+D “Buenas Prácticas Jurídico-Procesales en Derecho Laboral y Comunitario para Reducir el Gasto social con Coste Cero”. Proyecto DER 2012-32111 financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad.” Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) Dolores Carrascosa Bermejo Ana María Chocrón Giráldez Stamatia Devetzi Daniel García San José Eduardo González Biedma Teresa Meana Cubero Salvador Navarro Amaro Frans Pennings José Joaquín Pérez-Beneyto Abad Esperanza Roales Paniagua (Dir.) María Dolores Ramírez Bendala Esperanza Roales Paniagua Fuencisla Rubio Velasco Cristina Sánchez-Rodas Navarro Esperanza Macarena Sierra Benítez Krassimira Sredkova Andrés Ramón Trillo García María Teresa Velasco Portero Autores: 1.ª edición Ediciones Laborum s.l. 2014 Copyright © de la edición, Ediciones Laborum, 2014 Copyright © del texto, sus respectivos autores, 2014 Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. isbn: 978-84-92602-78-0 DEpósitO lEgal: mu-1218-2014 Impreso en España - Printed in Spain Imprime: azaRbE EDiCiOnEs labORum FRanCisCO ORtiz CastillO Director editorial Comité científico: antOniO OjEDa avilés Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social CaRlOs gaRCía DE CORtázaR y nEbREDa Consejero Coordinador de Trabajo y Asuntos Sociales de la Representación Permanente de España ante la Unión Europea miguEl CaRDEnal CaRRO Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social anDRés RODRíguEz bEnOt Catedrático de Derecho Internacional Privado DaniEl i. gaRCía san jOsé Profesor Titular de Derecho Internacional Público A Pilar Romero Domínguez, por la ayuda que presta a los investigadores de la Universidad Hispalense Índice El papEl DEl COnvEniO COlECtivO y lOs aCuERDOs inDiviDualEs En la ORganizaCión DEl tiEmpO DE tRabajO Mª TEREsa VElasCO PORtERO 11 BuEnas y/O «malas» pRáCtiCas juRíDiCO-labORalEs En El tElEtRabajO COmO fóRmula DE implantaCión DEl tRabajO REmOtO En las EmpREsas pRivaDas EspERanza MaCaREna SiERRa BEnítEz 25 El EstímulO DEl COntRatO a tiEmpO paRCial mEDiantE la flExibilizaCión DE su RégimEn lEgal DRa. EspERanza ROalEs Paniagua 43 BuEnas PRáCtiCas En la NEgOCiaCión COlECtiva: mOD- ElOs paRa la gEnERaCión y mantEnimiEntO DEl EmplEO y El RECOnOCimiEntO DE DEREChOs labORalEs. El COnvEniO COlECtivO DEl gRupO MERCaDOna MaRía DOlOREs RamíREz BEnDala 55 SEguRiDaD SOCial y sEguROs ObligatORiOs. PROblEmátiCa En la COExistEnCia. Algunas pROpuEstas paRa REDuCiR El gastO pREstaCiOnal AnDRés Ramón TRillO GaRCía 75 TRabajaDOREs tRansfROntERizOs y pREstaCiOnEs pOR DE- sEmplEO: un EjEmplO DE pRáxis lEgislativa mEjORablE CRistina SánChEz-RODas NavaRRO 89 BuEnas pRáCtiCas En RElaCión al REEmbOlsO DE gastOs pOR asistEnCia sanitaRia tRansfROntERiza En la Unión EuROpEa DOlOREs CaRRasCOsa BERmEjO 95 El aCCEsO a la saluD y la COnDiCión DE asEguRaDO DE lOs ExtRanjEROs En España Mª FuEnCisla RubiO VElasCO 113 La CRisis DE la gaRantía juDiCial DE lOs DEREChOs labORalEs JOsé JOaquín PéREz-BEnEytO AbaD 123 El EjERCiCiO aCumulaDO DE aCCiOnEs En El pROCEsO labO- Ral. Una apuEsta pOR la ECOnOmía pROCEsal Ana MaRía ChOCRón GiRálDEz 137 REflExiOnanDO sObRE la REgulaCión DE la REaDmisión En lOs CasOs DE DEspiDO SalvaDOR NavaRRO AmaRO 153 Malas pRaxis En matERia DE suspEnsión DE la EjECuCión DE la pEna TEREsa MEana CubERO 159 BuEnas pRáCtiCas, BiOsEguRiDaD y DEREChO IntERnaCiOnal DaniEl GaRCía San JOsé 167 El EnfOquE hOlanDés paRa REDuCiR la DEmanDa DE pREsta- CiOnEs a la SEguRiDaD SOCial FRans PEnnings 181 La lEgislaCión búlgaRa sObRE El tRabajO y la SEguRiDaD SOCial, ¿ayuDa a COmbatiR la CRisis ECOnómiCa? PROf. DR. KRassimiRa SREDkOva 209 “La REDuCCión DE lOs COstEs sOCialEs” pOR El sistEma DE REhabilitaCión En AlEmania: REhabilitaCión, PREvEnCión y El papEl DE lOs EmpREsaRiOs Stamatia DEvEtzi 225 BuEnas pRáCtiCas En matERia DE gRupOs pROfEsiOnalEs y ClasifiCaCión pROfEsiOnal EDuaRDO GOnzálEz BiEDma 235 9 Presentación El 21 de noviembre de 2014 se ha celebrado en la Facultad de Ciencias del Trabajo el II Congreso Nacional sobre Buenas Prácticas Jurídico- Procesales para Reducir el Gasto Social. Este libro recoge todas las aportaciones realizadas por un nutrido grupo de profesores pero también de juristas expertos en distintas áreas, que aportan una interesante visión práctica consecuencia de su dilatada experiencia profesional. En el presente libro se abordan las Buenas Prácticas desde un ámbito multidisciplinar como en Derecho del Trabajo, Seguridad Social, Derecho Procesal y Derecho Internacional, y hemos tenido la oportunidad de contar con la participación de un profesor y dos profesoras de las Universidades de Utrecht, Fulda y Sofia, respectivamente, que han enriquecido la temática del Congreso aportando una visión de Derecho Comparado, tan útil e interesante en estos momentos. Quiero en estas líneas agradecer a la Profª. Dra. Cristina Sánchez-Rodas Navarro, investigadora principal del Proyecto I+D DER 2012-32111 en el que se enmarca el presente trabajo, la confianza depositada en la que suscribe para asumir la labor de dirección de este libro; agradeciendo también a todos los autores su diligencia y colaboración sin las cuales esta obra no se hubiese podido realizar. Y, por último, nuestro agradecimiento a D. Francisco Ortíz Castillo, Director de la Editorial Laborum, por su buena predisposición para con nosotros. Esperanza Roales Paniagua Gines, noviembre de 2014 16 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) nición y precariedad del trabajador, puesto que la planificación de su vida personal y familiar queda sometida a vaivenes imprevistos de la organización del trabajo en su empresa13. La imposición de esta fórmula a los trabajadores por la vía del poder de dirección tiene consecuencias negativas para la gestión de recursos humanos, por varios motivos: - Utilizar la vía de la imposición unilateral en los casos de tensiones concretas y reales entre vida familiar y laboral de los trabajadores no resuelve dicha tensión, sino que estropea el clima laboral y, en última instancia, la productividad. Las empresas tienen que tener en cuenta que obviar los problemas de conciliación del trabajador no los soluciona, y que eso va a tener un impacto en el trabajo. - Debido a reparto social de roles en la sociedad española, son las mujeres las que van a sufrir en mayor medida las consecuencias de la tensión. Por ello, se puede producir una huida del talento femenino hacia fórmulas de reducción de jornada (que, como veremos, tienen un trato de favor por parte del legislador) o bien que la empresa encuentre dificultades para la contratación de mujeres en estas condiciones. En ambos casos se estaría produciendo una discriminación indirecta. - Se puede producir también una colisión con el derecho del trabajador a la adaptación de la distribución de la jornada consagrado en el art. 34.8 ET. Aunque el ejercicio de este derecho está sometido a “los términos que se establezcan en la negociación colectiva o el acuerdo a que se llegue con el empresario”, la cuestión de qué ocurre cuando no existe ese acuerdo no es pacífica, lo que analizaremos en detalle cuando hablemos de este derecho de conciliación. Por todo ello, en el contexto de un régimen legal tan generoso con las facultades del empresario y que se abstrae de las posibles choques con los problemas de conciliación del trabajador, sería conveniente que 13 “La organización de los trabajos de atención a las personas dependientes cuando cada semana se acude al empleo a horas distintas es complicado, si no existe un adecuado reparto de este trabajo entre los miembros de la pareja -si existe- o no se cuenta con una red, familiar o pública, de servicios adaptada a estas necesidades.” (MOLINA NAVARRETE, C. , 10. Conciliación de la vida laboral y familiar, Guías de negociación CARL, 2006, p. 69) 17 El papel del convenio colectivo y los acuerdos individuales en la… la negociación colectiva se ocupase del tema, fijando una serie de criterios generales en la materia y evitando así que el empresario tenga que ir dando soluciones puntuales y posiblemente contradictorias a los problemas prácticos concretos. La previsión puede hacerse bien en los convenios colectivos o bien en los acuerdos de empresa, además de en los Planes de Igualdad en el caso de que existan en la empresa. Hasta ahora no ha sido un elemento que se tenga muy en cuenta por la negociación, aunque sí que se han utilizado algunas fórmulas que diferencian la distribución irregular de la jornada entre trabajadores con y sin responsabilidades familiares14. Coincidimos con LAHERA15 cuando defiende que estos criterios no son discriminatorios, por estar justificados por razones de protección del valor constitucional de la conciliación familiar, siendo admisible pactar jornadas irregulares sólo para aquellos miembros de la plantilla que no tengan a su cuidado un hijo o pariente dependiente. Por el mismo motivo también serían admisibles las cláusulas convencionales y contractuales de renuncia a la disponibilidad horaria irregular por razones familiares, pese a que también son de escasa implantación en la práctica. MOLINA NAVARRETE, en su Guía de negociación de 2006, ya recogía que algunos convenios (por lo general de carácter sectorial estatal) contenían cláusulas que eximían de la prolongación de jornada derivada de la distribución irregular a los trabajadores/as que, con la debida acreditación, evidenciasen tener tales obligaciones familiares -por ejemplo: a los trabajadores que tuviesen limitada su presencia por razones de seguridad, salud, cuidado de menores, embarazo o lactancia, o a quienes tuviesen obligaciones familiares habituales de carácter personal e ineludible -16. NEVADO FERNÁNDEZ, en el Observatorio de Negociación colectiva de 201017 también se muestra partidaria de que se introduzcan más cláusulas de exclusión de la aplicación de la 14 Como señala LAHERA FORTEZA, J. “Organización flexible del tiempo de trabajo y conciliación familiar”, op. cit. 15 Ib. Idem. 16 Op.cit. pp. 70-71. 17 En ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (Coord.), Observatorio de la negociación colectiva: Empleo público, igualdad, nuevas tecnologías y globalización, CCOO-Cinca, 2010, p. 244. 18 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) distribución irregular o flexible cuando se trate de trabajadores o trabajadoras con presencia limitada en la empresa por causa tal como el embarazo o cuidado de familiares18. A modo de ejemplo de buena práctica podemos citar el XVI Convenio General de la Industria Química 2013-201419 que, con respecto a la jornada flexible señala que “no podrá aplicarse a trabajadores y trabajadoras que por razones de seguridad, salud, cuidado de menores, embarazo o periodos de lactancia, tengan limitada su presencia”. También contiene este convenio una ampliación del periodo de preaviso, puesto que se establece que “con preaviso de 7 días, la empresa podrá cambiar distribución de hasta 100 horas anuales dentro del calendario laboral”. La ampliación del periodo de preaviso (que en el ET son solo 5 días) es otra medida importante que facilita la organización del propio trabajador y, por tanto, la conciliación. III. El derecho del trabajador a la adaptación y distribución de la jornada (art. 34.8 ET): la flexibilidad horaria del trabajador y la elección de turno La LOI20 añadió un párrafo 8 al art. 34 ET, dedicado a la regulación de la jornada de trabajo, que desde su nacimiento ha dado lugar a un gran debate doctrinal que no pierde actualidad. Su tenor literal es el siguiente: “El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.” 18 Como las del Convenio colectivo para las industrias del curtido, correas y cueros industriales y curtición de peletería (BOE 30-9-2010). 19 BOE 9-4-2013 20 L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres 19 El papel del convenio colectivo y los acuerdos individuales en la… El precepto plantea muy diversos problemas de interpretación, alguno de los cuales no ha tenido repercusión práctica, como es el de la delimitación de la denominada “adaptación de la duración de la jornada”. La adaptación de la duración supone el derecho a una reducción de jornada (con o sin reducción de salario) más allá de los supuestos expresamente previstos en el art. 37. 4, 4 bis y 5 ET21. En la práctica esta posibilidad no ha despertado el interés de los trabajadores, dada la amplitud de los supuestos reglados de reducción de jornada por motivos familiares y el amplio abanico de medidas de seguridad para el trabajador que los acompaña22. Sin embargo, a raíz de la limitación introducida por la reforma laboral de 2012, en el sentido de que los derechos a la reducción de jornada del art. 37.5 ET se refiere a la jornada “diaria”, podrían aumentar los supuestos en los que el trabajador necesite acudir a la vía del 34.8 ET para dar solución a necesidades de conciliación que no tienen que ver con la jornada diaria (como, por ejemplo, las motivadas por las vacaciones escolares). Dejando aparte esta cuestión, el debate se ha centrado en la determinación del grado de exigibilidad que se le atribuya al derecho: si se trata de un reconocimiento directo del derecho a la adaptación de la jornada 21 Tema que inicialmente abordó la doctrina en sus comentarios al nuevo 34.8 ET (vid. RODRÍGUEZ PASTOR, G., “Tiempo de trabajo tras la reforma operada por la LOI” en AAVV Los aspectos laborales de la Ley de Igualdad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 408-409; AGUILERA IZQUIERDO, R. “Políticas sociolaborales y conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, en MONTOYA MELGAR, A. (Dir.) Igualdad de Mujeres y Hombres, Thomson-Civitas, 2007, P. 387-388; VELASCO PORTERO, M.T. “El derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo”, GARCÍA NINET, I. (Dir.), Comentarios a la ley de igualdad, CISS, Bilbao, 2007, pp. 631-640, GARCÍA QUIÑONES, J.C., “El marco normativo de la conciliación familiar tras la ley orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en LAHERA FORTEZA Y GARCIA QUIÑONES, Tiempo de trabajo y conciliación familiar, Bomarzo, 2008, p. 16) 22 Fundamentalmente, lo establecido en la DA 18ª del ET, según la cual en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el art. 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de indemnizaciones previstas en el propio ET será “el que hubiese correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción”. También se establece un régimen privilegiado en lo que respecta a las prestaciones de seguridad social de los trabajadores que se encuentren en esta situación, así como en materia de cotización, más favorable que el de los restantes trabajadores a tiempo parcial (Vid. VELASCO PORTERO, M.T. “Conciliación y flexiseguridad en el ejercicio de los derechos a la reducción de jornada”, DL, nº 100, pp. 67 y ss. 20 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) o si, de manera más matizada hay que entender que está supeditado a lo que pudiese establecerse en convenio colectivo o en acuerdo individual con el empresario. 23 Para ello hay que poner en relación el art. 38. 4 ET (“El trabajador tendrá derecho a adaptar la (…) distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla”) con lo establecido en el art. 85 ET (“Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad…”). La doctrina admite de manera unánime que el derecho a la adaptación de la jornada no es absoluto a favor del trabajador, sino sometido a los términos y condiciones que establezca la negociación colectiva. Ahora bien, las opiniones se dividen a la hora de considerar qué ocurre si la negociación colectiva guarda silencio sobre el tema. ¿Hay que entender en este caso que el trabajador no tiene derecho a ningún tipo de adaptación de su jornada, aunque acredite sus necesidades de conciliación y no existan necesidades organizativas o productivas que lo impidan? Esta es la solución por la que se inclina la doctrina judicial, aunque gran parte de la doctrina laboral la considera poco adecuada. Algunos autores defienden que si el convenio guarda silencio estaría incumpliendo el deber impuesto por el art. 85 ET, y el trabajador tendría derecho a que se tomara en consideración su petición y se procediese a la ponderación24, mientras otros afirman sin matices que el derecho del art. 34.8 ET no es directamente invocable ante los órganos judiciales25. Existen postu- 23 Como ya señalaba PASTOR MARTÍNEZ, A. “La concreción de la reducción…”,op. cit. P. 127. 24 PASTOR MARTÍNEZ, A. “La concreción de la reducción…”,op. cit. p. 129 25 CABEZA PEREIRO, J. en Ley de Igualdad y contrato de trabajo, op. cit. p. 123; SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. ,“Adaptación de la jornada laboral por circunstancias familiares: la familia como bien jurídico protegido (reflexiones en torno a la STC 24/2011), p. 9 de 15. LÓPEZ BALAGUER, M. en “El derecho a la adaptación de la jornada…” aunque critica al legislador por no reconocer de modo categórico el derecho de los trabajadores a la adaptación de la jornada para la conciliación (p. 89). 21 El papel del convenio colectivo y los acuerdos individuales en la… ras menos polarizadas, como la del prof. LAHERA26, que defiende una vía intermedia que toma en consideración el deber de negociar medidas de igualdad que tienen las empresas, la prohibición de discriminación y el derecho a la tutela judicial efectiva para concluir que, aunque no exista un derecho unilateral del trabajador, la empresa tampoco puede denegar sin negociar su propuesta horaria de manera injustificada o desproporcionada, sacrificando valores constitucionales. Compartimos esta última opinión, aunque desde luego no es la que vienen aplicando la jurisprudencia y doctrina judicial, sobre todo en los frecuentes casos en que el trabajador solicita un cambio de turno o la adscripción a uno determinado sin que esté vinculado a una reducción de la jornada27. En este sentido, se constata que a partir de la Sentencia de 13/06/08, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido manteniendo en distintas resoluciones (SS 18/06/08, 20/05/09, 19/10/09 y 24/04/12 y Auto 21/07/09) que el derecho que reconoce al trabajador el art. 37.6 ET a fijar la concreción horaria está vinculado a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones, por lo que deben quedar extramuros de su ámbito de aplicación aquellos supuestos en que la solicitud de cambio de horario o turno de trabajo no vaya unida a una petición de reducción de jornada. Asimismo, en ellas se sienta el criterio de que en ausencia de previsión convencional al respecto y de pacto alcanzado mediante la autonomía individual, la pretensión de variación horaria o alteración de turno de trabajo carece de amparo legal; el mismo criterio siguen de manera mayoritaria los Tribunales Superiores de Justicia28. Sin embargo, a pesar de que esta viene a ser la tónica general de los pronunciamientos judiciales, también encontramos sentencias discordantes que reconocen que, aunque la adaptación horaria se solicite de 26 LAHERA FORTEZA, J. “Organización flexible del tiempo de trabajo…”, op.cit. 27 También MOLINA NAVARRETE, C. “Un nuevo paso atrás en la política jurídica de conciliación: el juez no debe minimizar sino garantizar el cambio legal”, Diario La Ley, núm. 7057, 2008. p. 3 (versión online) defiende que cualquier derecho de conciliación rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado. 28 STSJ de Castilla-La Mancha de 3-12- 2008; TSJ Galicia de 23-07-2009; TSJ Madrid de 27-02-2009; TSJ Madrid de 27-01-2009. 22 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) manera independiente de la reducción de jornada, los principios constitucionales en juego exigen la ponderación29. La flexibilidad en la negociación colectiva A pesar de la importancia de la negociación colectiva para la concreción del derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada, y del llamamiento que le hace tanto la LOI como el propio 34.8 ET, la realidad es que la práctica convencional no se preocupa demasiado de regular medidas de flexibilidad horaria a favor del trabajador30. En los casos que lo hace, unas veces consiste simplemente en la previsión de que en determinados departamentos se pueda establecer un horario flexible de entrada y salida, previa petición de parte y acuerdo con la empresa31; otras veces la flexibilidad se limita a determinadas franjas horarias, o para las personas que tengan menores o dependientes a su cargo. Hay casos interesantes de regulación de una bolsa individual de tiempo disponible32, en la que se integran todas las horas de descan- 29 Es el caso de la Sentencia 400/2013 del TSJ de Canarias, de 18 de marzo, según la cual los “supuestos en que la variación de turno u horario se postula desde una situación de jornada reducida con una concreción horaria previamente consolidada o sin interesar reducción de jornada alguna, encajan en las previsiones del Art. 34.8ET , que, ha de ser interpretado en los términos establecidos por la STC 26/11, de manera que la simple inexistencia de acuerdo colectivo o individual que contemple medidas que permitan adaptar la jornada y el horario de trabajo para conciliar la vida laboral y la familiar, no constituye causa suficiente para denegar el derecho pretendido por el trabajador, sino que habrá que tomar en consideración en el particularismo de cada caso las singulares circunstancias concurrentes, valorando la dimensión constitucional ex Art. 14 y 39 CE de las medidas solicitadas y realizar la correspondiente ponderación del derecho fundamental que está en juego”; en el mismo sentido, la STSJ de Galicia, 4903/2012, de 9 octubre. STSJ de Cataluña, Sentencia núm. 6521/2011 de 17 octubre, sentencia núm. 861-2008 de 12 noviembre. 30 CABEZA PEREIRO, J. “Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras”, en LOUSADA AROCHENA, J.F. (coord..) El principio de igualdad en la negociación colectiva, MTIN, 2008, pp. 233 y ss.; a la misma conclusión llegaron LAHERA FORTEZA y GARCÍA QUIÑONES, Tiempo de trabajo y conciliación familiar, op.cit. pp. 121 y 122. 31 Art. 42 CC de las empresas y trabajadores de perfumería y afines para los años 2012 y 2013. Una regla parecida, y remitiendo al acuerdo de empresa, art. 42 XV CC de la industria química. 32 Art. 45 bis XV CC de la industria química: “1. La bolsa individual de tiempo disponible se conforma con todas las horas de descanso obligatorio, ya sean las derivadas de la recuperación, ya sean las derivadas de las compensaciones por horas flexibles, horas 23 El papel del convenio colectivo y los acuerdos individuales en la… so obligatorio derivadas de recuperación, de compensación por horas flexibles, horas extraordinarias o prolongaciones de jornada acordadas, así como días de libre disposición o excesos de jornada en el calendario anual. También se aprecia cierta sensibilidad en algunos convenios colectivos al establecer criterios de preferencia para la elección de turno de trabajo33, así como en la elección de turnos de vacaciones. En definitiva, un desarrollo escaso de una posibilidad que podría resolver de manera muy eficaz y ajustada a las circunstancias concretas del sector y la empresa las tensiones surgidas entre las necesidades productivas y organizativas y las necesidades de conciliación de las personas trabajadoras. extraordinarias o prolongaciones de jornada acordadas. En el supuesto de que en la empresa se tengan pactados días de libre disposición o surgiesen de la elaboración del calendario laboral anual, estos pasaran a formar parte de la bolsa, para su disfrute individual, salvo que por acuerdo se pacte el disfrute colectivo de todos los días o parte de ellos. Este sistema de bolsa de horas flexibles individualizadas también operará para los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo determinado.…) 3. Se podrá disfrutar de la bolsa individual para necesidades de carácter personal y/o familiar. Los periodos de descanso compensatorio correspondiente se disfrutarán en días completos procurándose que los mismos se fijen por acuerdo entre empresa y trabajador afectado. En el supuesto de desacuerdo se disfrutarán en las fechas señaladas por el trabajador preavisando con siete días de antelación. En este último caso de desacuerdo los días u horas de descanso correspondiente no podrán acumularse a puentes ni vacaciones. Las horas de compensación generadas dentro de los primeros ocho meses del año natural se deberán disfrutar dentro de este último y las generadas en los cuatro últimos meses del año natural se podrán disfrutar dentro de los primeros 6 meses del año natural siguiente.”. 33 Vid. las distintas modalidades en que se contempla esta opción en GARCÍA QUIÑONES, J.C. “Concreción de horario y jornada conforme a necesidades de conciliación laboral y familiar”, en LAHERA Y GARCÍA QUIÑONES, Tiempo de trabajo y conciliación familiar, op.cit. pp. 49 y ss. 25 Buenas y/o «malas» prácticas jurídicolaborales en el teletrabajo como fórmula de implantación del trabajo remoto en las empresas privadas Esperanza Macarena Sierra Benítez* I. Las nuevas tecnologías, la robótica y los nuevos trabajos. II. El concepto de buenas prácticas laborales en los nuevos trabajos remotos. III. La regulación del trabajo a distancia en el Estatuto de los Trabajadores. IV. Las buenas prácticas en el teletrabajo o trabajo remoto en las grandes empresas españolas. V. Conclusiones: las “malas prácticas” en la implantación del teletrabajo y/o trabajos remotos I. Las nuevas tecnologías, la robótica y los nuevos trabajos En el año 2012 la empresa Amazon compró la empresa Kiva Sytems para que sus robots se encargaran de la logística de las ventas por Internet. Estos robots son los encargados de mover las estanterías y los cajones donde se encuentran almacenados los productos de este gigante de Internet1. Los envíos se hacen por tierra con camiones y camionetas, y la entrega de cualquier objeto encarece el precio final, sobre * Esperanza Macarena Sierra Benítez. Universidad de Sevilla. Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Análisis jurídico del teletrabajo en el derecho español y comparado. El ework como modelo de flexibilidad, conciliación y productividad (DER2013-43615-R), del Ministerio de Economía y Competitividad (España), cuya IP es la Prof. Lourdes Mella. 1 http://www.xataka.com/robotica/los-alucinantes-robots-que-ha-comprado-amazon- en-accion. 32 Aspectos jurídicos de la inmigración irregular en la Unión Europea admite graduación o diferenciación en función de cómo se manifiesten los “nuevos” trabajos en sustitución de aquellos otros que se han quedado obsoletos por los avances de la nuevas tecnologías y la presencia de la robótica en el mercado de trabajo (cuestión que será tratada en otro momento dado que nos desviamos de la finalidad de este trabajo). 4. Las buenas prácticas en el teletrabajo o trabajo remoto en las grandes empresas españolas En el libro blanco del teletrabajo se hace referencia a que existe un número considerable de empresas que tienen trabajadores remotos, pero sin embargo el 25% de ellas no identifican quiénes son. En un estudio sobre 16 empresas multinacionales del sector de las TIC que han implantado con éxito el teletrabajo, un 26,3% de los empleados habilitados para teletrabajar con accesos y herramientas para ello no están incluidos en programas formales de teletrabajo. Esto significa que estamos en presencia de experiencias de teletrabajo que en muchos casos son conocidas por las organizaciones, pero que en general no están reguladas. Como dice el libro blanco, en muchas ocasiones las experiencias de teletrabajo dependen de la voluntad del trabajador de querer teletrabajar en un determinado momento, y de la flexibilidad del directivo que le permite teletrabajar. En concreto son prácticas de aprendizaje en la organización interesantes para plantearse qué beneficios y qué valor aportan a la organización esas experiencias propias16. Para que se desarrolle con éxito el trabajo flexible y el teletrabajo los factores fundamentales son la cultura, el liderazgo, los sistemas básicos de gestión, el modelo de teletrabajo, el uso de la tecnología, las inversiones necesarias, los beneficios que se pueden obtener y la puesta en marcha a través de una experiencia piloto17. En este informe se habla de varios casos de éxito de buenas prácticas del teletrabajo en grandes 16 En cuanto a las modalidades de organización unas de las primeras obras destacadas es la de PADILLA MELÉNDEZ, Antonio, Teletrabajo. Dirección y organización, RA-MA, Madrid, 1998. 17 Informe del Foro efr de la Fundación Másfamilia, El libro Blanco del teletrabajo en España. Del trabajo a domicilio a los e-workers. Un recorrido por la flexibilidad espacial, la movilidad y el trabajo en remoto, obra cit., pp. 29 y 30. 33 Buenas y/o «malas» prácticas jurídico-laborales en el teletrabajo… empresas españolas (BBVA, Endesa, Indra, Iberdrola, Línea Directa Aseguradora, Microsoft, Sanitas, Wolters Kluwer). En líneas generales podemos sacar una serie de conclusiones en relación con la implantación en estos grandes grupos de empresa españoles con proyección internacional. En primer lugar, es obvio que los resultados alcanzados son muy positivos, desde el momento en que han implantando el teletrabajo después de los exitosos programas piloto. La gran mayoría de los trabajadores de estas empresas han adoptado voluntariamente fórmulas de trabajo flexible, fundamentalmente en la modalidad de teletrabajo compartido con la empresa y de realización en su propio domicilio. Incluso en alguna empresa, como es el caso de Línea Directa Aseguradora, se dice que “se vive como un privilegio que hay que ganarse y que mantener”. Llama la atención que sólo una de ellas (Wolters Kluwer) habla de trabajo remoto sin hacer alusión a la realización de una determinada modalidad de teletrabajo de entre las existentes según el lugar de la realización del trabajo a distancia telemático (teletrabajo a domicilio, itinerante, en centros compartidos, etc.). En el caso de Microsoft, el teletrabajo en casa se comparte con el teletrabajo durante los viajes de negocios, es decir, se habla de un “tiempo muerto teletrabajable” y, por lo tanto, de una prolongación de la jornada a través del trabajo remoto para estar disponible o teletrabajar. En general valoramos “negativamente” estos resultados, presentados como componentes del éxito en las empresas, en el sentido de que hay un cambio de presencialidad en el lugar de trabajo, es decir, de la realización del trabajo en el propio centro de trabajo al propio domicilio del trabajador que puede suponer un perjuicio de los derechos de los trabajadores en cuanto puedan afectar a su intimidad o a la propia conciliación de la vida laboral con la personal y familiar18. Igualmente puede conducir a un fortalecimiento de los poderes de dirección del empleador en cuanto el control de trabajo sea más intensivo y directo. Así, por ejemplo, la implantación del teletrabajo ha comportado el desarrollo del trabajo por objetivos, lo que no ha evitado los problemas que 18 En relación con el lugar de trabajo y de residencia del trabajador, vid. SÁNCHEZRODAS NAVARRO, Cristina La Residencia en España y en la Unión Europea desde el prisma del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2014. 34 Aspectos jurídicos de la inmigración irregular en la Unión Europea atañen a la cultura de la presencialidad en la oficina, o los relacionados con el uso, instalación y mantenimiento de los equipos técnicos necesarios, así como la resolución de las incidencias. El trabajo por objetivos paradójicamente se acompaña de un control horario, o de pactos de tiempos mínimos para contactar con la empresa y con los clientes. No obstante, si el trabajo es remoto en su totalidad se hace necesario un mínimo de control horario, como en el caso de Wolters Kluwer donde las dificultades vienen por la gestión de los horarios, normalmente por exceso. Sin embargo, cuando se trata de consecución por objetivos a corto plazo, para su obtención es imprescindible contar con todos los empleados al máximo rendimiento, y en ocasiones es necesaria la presencia de todos ellos en la oficina (caso de la empresa Sanitas). En todas las empresas sobresalen los problemas iniciales alrededor de la dependencia tecnológica como, por ejemplo, instalación de los equipos y líneas de comunicación como el ADSL, conexiones a la Red, etc. Estos problemas se van reduciendo conforme se resuelvan las incidencias y los trabajadores adquieran formación (por ejemplo, Iberdrola) y experiencia adecuadas19. En todo caso deben estar provistos de un servicio de mantenimiento y resolución de incidencias técnicas rápido y eficaz. En general hay un elevado grado de satisfacción por parte de los teletrabajadores, y se ha demostrado el incremento de la productividad y la bajada del absentismo sobre todo de larga duración (más de 15 días), la fidelización y el compromiso del trabajador con la empresa (por ejemplo, en Línea Directa) e incluso menores riesgos psicosociales (caso de Endesa). En general se dice que los trabajadores están satisfechos con sus trabajos, ya que esta modalidad de trabajo les permite conciliar y compatibilizar la vida laboral con la personal y familiar. Así, por ejemplo, en Microsoft se ha obtenido un buen clima laboral por encima del 82% y un compromiso de los empleados del 92%. En las empresas BBVA, Endesa e Indra20 tanto el grado de satisfacción 19 En relación a estas cuestiones ORTIZ CHAPARRO, Francisco, El teletrabajo: una nueva sociedad laboral en la era de la tecnología, McGraw-Hill, Madrid, 1995; OLIVEROS, José Manuel “Situación del teletrabajo en España: una visión personal”, en AAVV, Teletrabajo: dimensión social y laboral, CCOO Andalucía, Sevilla, 2006. 20 Véase el Acuerdo Colectivo sobre las condiciones de la prestación de servicios en el Banco en Régimen de Teletrabajo, Madrid, 27 de Julio 2011; art. 44 IV CC Endesa (BOE 35 Buenas y/o «malas» prácticas jurídico-laborales en el teletrabajo… de los trabajadores como el número de trabajadores que adoptan esta modalidad de trabajo son muy elevados, lo que facilita a las empresas un importante ahorro en costes de mantenimiento y en infraestructuras. En conclusión, son empresas que en líneas generales están llevando a cabo unas buenas prácticas en el teletrabajo, lo que no es obstáculo para que analicemos cuáles son las “malas prácticas” que hacen que el teletrabajo suponga un deterioro y/o exclusión de los derechos de los trabajadores amparados por el derecho del trabajo, teniendo en cuenta que el tejido industrial y de servicios español no responde al tamaño de estas empresas21. 5. Conclusiones: las “malas prácticas” en la implantación del teletrabajo y/o trabajos remotos Más arriba hemos visto que la regulación jurídica del trabajo a distancia contemplada en el actual art. 13 ET es insuficiente. No obstante, encontramos otro instrumento válido que contempla una serie de características que debe reunir el teletrabajo para lograr una implantación con garantía para los trabajadores y, con ello, favorecer el establecimiento de unas buenas prácticas empresariales: el Acuerdo Marco Europeo (2002). Asimismo, en primer lugar los términos del art. 13 ET y del Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo (2002) apuntan a que una de las características que identifican a esta modalidad de trabajo remoto es su carácter voluntario. La voluntariedad del teletrabajo es una de las condiciones establecidas en el Acuerdo Marco Europeo que, sin embargo, no impide la imposición empresarial en situaciones de crisis o reestructuración de empresas, y en todo caso cuando no se hayan asumido los términos del Acuerdo Marco Europeo en el convenio o acuerdo colectivo de la empresa o sector. Lo mismo sucede con el 13 febrero de 2014); UGT, Observatorio industrial de Electrónica, Tenologías de la Información y Telecomuicaciones, “Teletrabajo y su regulación en el sector de la TIC”, febrero de 2007, en http://www.ametic.es/CLI_AETIC/ftpportalweb/documentos/Estudio7_observatorio.pdf 21 Vid. SIERRA BENÍTEZ, Esperanza Macarena “El derecho del trabajo en el nuevo trabajo a distancia”, en GARRIDO PÉREZ, Eva Constitución española y relaciones laborales ante el actual escenario social y económico, XXI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, CARL, Sevilla, 2013, pp. 149 a 164. 36 Aspectos jurídicos de la inmigración irregular en la Unión Europea proclamado mantenimiento del status laboral del teletrabajador, dado que el cambio al teletrabajo no impide la aplicación de las modificaciones de las condiciones de trabajo (art. 41 ET), y puede afectar a la jornada, al horario de trabajo o a otras condiciones de trabajo. En todo caso, consideramos que esta garantía es meramente testimonial, ya que el Acuerdo no establece la nulidad de la actuación empresarial como consecuencia del incumplimiento de dicha garantía por parte del empleador. En el supuesto de que se produzca el tránsito al domicilio del trabajador, se trata de una verdadera novación contractual que necesita del acuerdo con el trabajador, puesto que conlleva un cambio de vínculo jurídico o modalidad contractual22. En segundo lugar, otras de las características contempladas en el Acuerdo Marco Europeo es el establecimiento del carácter reversible de la prestación de teletrabajo, indicando que el cambio en el puesto de trabajo debe ser establecido por acuerdo individual o colectivo. Entendemos que si la reversibilidad no viene contemplada en el acuerdo de teletrabajo, el empresario puede unilateralmente llevarla a cabo mediante el procedimiento de las modificaciones sustanciales de trabajo previsto en el art. 41 ET. En caso contrario, la reversibilidad operará por el procedimiento de modificación «sui generis», probablemente pactado al margen del art. 41 ET23. En definitiva voluntariedad y reversibilidad son dos características que identifican unas buenas prácticas empresariales que mediante los mecanismos legales pueden no cumplirse. En tercer lugar, en materia de tiempo de trabajo rige la regla general del principio por el que el teletrabajador gestiona su propio tiempo de trabajo, salvo pacto en contrario. Esto significa que en el caso de existir conexión telemática simultánea, y de que el empresario pretenda someter al teletrabajador a la disciplina horaria y jornada del resto de los trabajadores de la empresa, debe pactarlo expresamente con él. Es decir, la regla general admite graduaciones, que entendemos estarán relacionadas en muchos casos con la modalidad de teletrabajo concertada, y con la intensidad de la interactividad pactada 22 SIERRA BENÍTEZ, Esperanza Macarena El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, CES, Sevilla, 2011, p. 118. 23 SIERRA BENÍTEZ, Esperanza Macarena, El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, obra cit., p. 156. 37 Buenas y/o «malas» prácticas jurídico-laborales en el teletrabajo… entre el teletrabajador y el empresario. En el teletrabajo la ordenación del tiempo de trabajo se va a regir por la normativa laboral, pero ésta presenta problemas en torno a su aplicación. En este sentido, no podemos obviar que el art. 40.2 de la Constitución obliga a los poderes públicos a garantizar el derecho del trabajador al descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones retribuidas24. En el teletrabajo a domicilio interactivo es muy recomendable que el teletrabajador se someta a la regulación de la jornada contemplada en el Estatuto de los Trabajadores. En estos casos, la normativa actuaría como límite a los poderes de dirección del empresario y a los posibles abusos existentes, probablemente, en trabajos poco cualificados, evitando la desprotección y situaciones de explotación de los trabajadores. En esta modalidad de teletrabajo interactivo, en el caso de interrupciones del tiempo de trabajo motivadas por averías en el equipo informático o de las telecomunicaciones por causa imputable al empleador (como, por ejemplo, las ocasionadas por un servidor “insuficiente” propiedad de la empresa), y de acuerdo con el artículo 30 del ET, el teletrabajador tendría derecho a la conservación del salario sin contraprestación. Por el contrario, la modalidad de teletrabajo no interactivo permite al teletrabajador la plena organización de la jornada y descansos de trabajo, y elegir a qué horas desea trabajar, por cuánto tiempo y cuándo va a interrumpir su actividad. Esta modalidad se suele pactar cuando el empresario está más interesado en la obtención del resultado o de los objetivos, que en el control del tiempo de trabajo. La propia naturaleza del teletrabajo, que es un mecanismo idóneo para la conciliación de la vida profesional con la personal y familiar, y la facilidad de comunicación y de localización en todo momento y en cualquier lugar, hace necesario defender el derecho del trabajador a la desconexión de los medios de comunicación en los tiempos de descanso. La teledisponibilidad debe ser pactada y respetuosa con el derecho al descanso, por lo que consideramos como tiempo de trabajo tanto la intervención que realice el teletrabajador, 24 En GORELLI HERNÁNDEZ, Juan El derecho al disfrute efectivo de las vacaciones, Tecnos, Madrid, 2014, p. 22, rechaza cualquier pacto que puedan alterar el disfrute de las vacaciones. 38 Aspectos jurídicos de la inmigración irregular en la Unión Europea bien sea remota o presencial, como la disponibilidad presencial en un lugar determinado por el empresario25. En cuarto lugar, en lo relacionado con la retribución, los sistemas y estructuras salariales previstos en la normativa laboral se adaptan perfectamente al teletrabajo. No obstante, hay que evitar que se produzcan diferencias retributivas entre el teletrabajador y un trabajador comparable en los locales del empresario, es decir, aquel trabajador de la misma empresa que tenga un mismo tipo de contrato, tarea, actividad o relación laboral, y puesto de trabajo o empleo similar. Esto no impide que se tengan en cuenta las peculiaridades de la prestación del teletrabajo, y que pueda establecerse un complemento de teletrabajo ligado al puesto de trabajo y a la prestación misma en el domicilio o en otro lugar26. En cuanto al apartado de los suplidos y gastos de las herramientas y útiles, se amplía en el teletrabajo a domicilio a otros gastos que lleva implícitos, como luz, agua, limpieza y acondicionamiento, aspectos que la negociación colectiva debe desarrollar. En quinto lugar, en material de prevención de riesgos laborales en el teletrabajo, aunque evidentemente es de aplicación la normativa general contenida en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en nuestra opinión es necesaria una adaptación a las peculiaridades del teletrabajo. La responsabilidad en materia de seguridad y salud en el teletrabajo corresponde al empresario por ser el titular de la organización productiva, pero hay que tener en cuenta la imposibilidad en unos casos, o la dificultad en otros, para aplicar las medidas preventivas contempladas en dicha normativa. Creemos que el teletrabajador debe asumir un rol más relevante en la prevención de riesgos laborales, por lo que somos partidarios de una corresponsabilidad entre el empresario y el teletrabajador en materia de seguridad y salud, ya que evitar la aparición de ciertos riesgos en el teletrabajo puede estar más al alcance del teletrabajador que del empleador. Defendemos esta opción ante la imposibilidad empresarial de controlar 25 Véase THIBAULT ARANDA, Javier, “Teletrabajo y teledisponibilidad”, en AAVV, Descentralización productiva y nuevas formas de organizativas del trabajo”, MTASS, Madrid, 2000, p. 907. 26 Por ejemplo, el complemento de teletrabajo implantado en la empresa BP (art. 51 VI CC de BP Oil España, SAU (BOE 6 de agosto de 2010). 39 Buenas y/o «malas» prácticas jurídico-laborales en el teletrabajo… en muchos casos el lugar de trabajo desde un punto de vista preventivo. Entre los riesgos laborales que presenta el teletrabajo están todos aquellos asociados a las nuevas formas de organización del trabajo como el estrés, el aislamiento o la escasa separación entre la vida laboral y familiar. La mayoría de los riesgos que presenta el teletrabajo son comunes a otras formas de prestación laboral desempeñadas mediante el uso de las nuevas tecnologías. El único factor de riesgo “diferenciador” en el teletrabajo es el aislamiento, que en nuestra opinión el empresario debería intentar combatir fomentando una mayor interacción del teletrabajador con los compañeros de la empresa. En sexto lugar, en lo relativo al poder de vigilancia y control del empresario en el teletrabajo debemos tener en cuenta todas las cuestiones relacionadas con el uso de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, que permiten al empresario llevar a cabo un control del espacio virtual27. Igualmente los límites y las condiciones del ejercicio de las facultades de vigilancia y control empresarial. En nuestra opinión la normativa de protección de datos es la vía más adecuada para garantizar la privacidad de los teletrabajadores, dado que el uso de los medios informáticos y el almacenamiento de datos aparentemente inocuos, permiten que se pueda reconstruir el perfil personal del trabajador (moral, ideológico, sindical). Las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación ofrecen al empresario nuevas posibilidades de control a distancia. El trabajo con medios informáticos conectados en Red conforma un “espacio de trabajo virtual”, que es objeto de un control invisible que hace innecesario efectuar registros y al que, por lo tanto, no cabría aplicar analógicamente las reglas del artículo 18 del ET. Por otro lado, el alcance del poder de control condiciona el ejercicio de los derechos fundamentales del teletrabajador. Por este motivo, los poderes del empresario deducibles del derecho a la libertad de empresa deben estar sometidos a límites: el primero, relacionado con la propia finalidad de control, consistente en verificar sólo el cum- 27 Véanse PUJOLAR, Oliver, “Poder de dirección del empresario y nuevas formas de organización y gestión del trabajo”, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo (coord.), El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas, La Ley, Madrid, 2005, p. 299; SIERRA BENÍTEZ, Esperanza Macarena El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, obra cit., p. 299 y ss. 40 Aspectos jurídicos de la inmigración irregular en la Unión Europea plimiento de las obligaciones y deberes laborales del teletrabajador; y el segundo, relacionado con la dignidad del trabajador, presente en todos los derechos fundamentales del mismo y, por supuesto, en el derecho a la intimidad28. Por otra parte, el amplio margen de actuación con el que cuenta el empresario para adoptar las medidas de vigilancia y control que estime más oportunas, hace necesario que el ejercicio de estas facultades tenga que ser fiscalizado y revisado por los tribunales mediante el establecimiento de unos límites. La ausencia de criterios legales que sirvan para identificar como legítimos los límites a los derechos fundamentales del trabajador, y a las exigencias del empresario, se ha cubierto con la aportación de un criterio basado en el principio de proporcionalidad. No obstante, este principio sólo atiende a la dimensión negativa del derecho a la intimidad del trabajador, por lo que creemos que no cubre la vertiente positiva del derecho a la intimidad, entendida como libertad informática o derecho de autodeterminación informativa, con fundamento en el artículo 18.4 de la Constitución. La autodeterminación informativa es un derecho fundamental que garantiza a la persona un poder de control y de disposición sobre sus datos personales, que supone el derecho a ser informado sobre quien posee dichos datos y con qué finalidad, así como el derecho a oponerse a esa posesión y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de tales datos (STC 290/2000). Asimismo, los avances tecnológicos en el uso de la informática, del teléfono móvil y, en general de cualquier dispositivo electrónico que permita la realización del trabajo en remoto, hacen necesario extender la protección por la vía del artículo 18.3 de la Constitución a esos nuevos ámbitos, ya que el derecho al secreto de las comunicaciones no admite intromisión alguna, por lo que para poder interceptar lícitamente la comunicación es necesario obtener una autorización judicial. Por otro lado, la actuación del empleador no debe suponer interferencias en la vida extralaboral del trabajador o violaciones de su dig- 28 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª Fernanda, “La intimidad del trabajador y su tutela en el contrato de trabajo”, en CASAS BAAMONDE, Mª Emilia; DURÁN LÓPEZ, Federico; CRUZ VILLALÓN, Jesús (coords.), Las transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Constitución española. Estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez- Piñero y Bravo Ferrer, La Ley, Madrid, 2006, p. 652. 41 Buenas y/o «malas» prácticas jurídico-laborales en el teletrabajo… nidad. La buena fe en el ejercicio del poder de control empresarial se manifiesta en el teletrabajo mediante la información al teletrabajador, y la consulta con los representantes de los trabajadores, de cualquier tipo de sistema de control que se instale, porque sobre el empresario pesa el deber de garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores y la obligación de respetarlos sin menoscabo de los mismos29. Los derechos fundamentales no son los únicos límites para el ejercicio del poder de dirección y control empresarial, sino que existen otro tipo de condicionantes, como por ejemplo la necesidad de recabar informe del órgano de representación del personal con carácter previo a la implantación de cualquier sistema de organización y control del trabajo. En relación al informe previo de los representantes de los trabajadores para la instalación de medidas de vigilancia y control por parte del empresario, entendemos que no sería desproporcionada ni irrazonable la atribución de efectos invalidantes a la decisión empresarial que incumpliera esta garantía constitucional del derecho a la información previa. La intervención de los representantes constituye una garantía adecuada frente a las eventuales amenazas que supone para los derechos fundamentales el control empresarial a distancia, por ejemplo mediante el uso de videocámaras. En definitiva, dado que el uso de las herramientas telemáticas permite el almacenamiento y tratamiento de datos que se obtienen mediante los controles informáticos de la actividad laboral, entendemos que para determinar los límites del poder de vigilancia y control empresarial, la vía más adecuada es la normativa de protección de datos y, en concreto, la aplicación de una serie de principios, como el de legitimidad, proporcionalidad, información previa y finalidad compatible30. Finalmente, como consideración general sobre el teletrabajo nos cabe decir que aunque se presenta como un instrumento idóneo para la conciliación de la vida familiar y laboral, esta propia idea puede jugar en su contra, y verse reducido a una forma de empleo para colectivos ya necesitados de protección, como mujeres, discapacitados o trabajado- 29 SIERRA BENÍTEZ, Esperanza Macarena El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, obra cit., p. 317. 30 SIERRA BENÍTEZ, Esperanza Macarena El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, obra cit., pp. 341 a 357. 48 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) de la coyuntura económica que atravesamos sirviendo exclusivamente para sustituir al empleo de “calidad” a tiempo completo. III. Sobre la flexibilidad del contrato a tiempo parcial en la nueva regulación 1. Flexibilidad interna versus flexibilidad externa. Su innegable imbricación Desde la Ley 35/2010, el término flexibilidad, es un concepto que se repite hasta la saciedad en las principales normas que se han encargado de la reforma laboral15, pero siempre se han referido a su vertiente interna bien expresamente bien tácitamente, mediante una descripción semántica del término flexibilidad, lográndose, lo que se ha denominado como la “juridificación del concepto de flexibilidad interna”16, por ser un término no estrictamente jurídico. Las manifestaciones de la flexibilidad interna, se encuadran en la propia ejecución del contrato de trabajo, reforzando los poderes empresariales en la gestión de la mano de obra17presentando una doble finalidad: por un lado, la adaptación de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias empresariales para mejorar su situación competitiva de las empresas y por otro, facilitando el mantenimiento del empleo reduciendo en lo posible las extinciones de los contratos de trabajo18. Esta flexibilidad interna es la antonimia de la flexibilidad externa entendida tanto como medida de regulación de empleo en un sentido amplio, afectando a los momentos de constitución de la relación de trabajo haciendo más ágil la contratación, como en sentido estricto, afectando a su extinción. Así la flexibi- 15 Vid. Ley 3/2012 y Real Decreto Ley 7 /2011. 16 F. VALDÉS DAL-RE, op. cit. 17 J. CRUZ VILLALÓN, << La flexibilidad interna en la reforma laboral de 2010>> en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO (Dir) La Reforma del Mercado de Trabajo y la Ley 35/2010, Madrid, 2011 pág. 127; y Mª T. IGARTUA MIRÓ, << Los nuevos perfiles de la flexibilidad interna: algunos interrogantes tras la Ley 3/2012, de 6 de julio >>, Aranzadi Doctrinal num.6/2012, pág. 4. 18 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, << La reforma laboral y el dinamismo del contrato de trabajo>>, en La Reforma del Mercado de Trabajo y la Ley 35/2010, cit, pág. 46. 49 El estímulo del contrato a tiempo parcial mediante la flexibilización… lidad externa o también llamada numérica19 en cuanto incide sobre el ajuste de plantilla se desdobla en flexibilidad de entrada y de salida20. Como regla general, la calificación de las decisiones empresariales referentes a la gestión de la mano de obra, se encuadran en la flexibilidad interna o externa dependiendo de si la ejecución de la medida afecta o no al volumen de empleo dentro de la empresa, esto es, si la medida mantiene los empleos existentes o si se produce un aumento o una disminución de los mismos respectivamente. Sin embargo, como toda regla general tiene su excepción, en el caso que nos ocupa nos encontramos con el contrato de trabajo a tiempo parcial como figura que participa de ambos tipos de flexibilidad y más si cabe a raíz de la reforma llevada a cabo por el RD-Ley 16/2013. Pero es más, cuando se analiza la nueva regulación del art. 12 del ET podemos observar como parte de su régimen jurídico que entronca directamente, según lo que hemos expuesto anteriormente, con medidas se flexibilidad interna, va a incidir considerablemente sobre los mecanismos de flexibilidad externa de entrada y de salida. El Preámbulo del RD-Ley 16/2013 deja entrever la imbricación flexibilidad interna/ externa al abordar la reforma del contrato a tiempo parcial otorgando estructuralmente al empresario flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo (por ejemplo la reforma operada sobre el régimen jurídico de las horas complementarias) para que << las empresas recurran en mayor medida al trabajo a tiempo parcial como mecanismo adecuado para una composición de las plantillas laborales adaptadas a las circunstancias económicas y productivas>>. Esta imbricación no es exclusiva del trabajo a tiempo parcial, también se ha aludido a dicha dualidad en las reducciones de jornada del artículo 47 del ET, que aunque la reforma de la Ley 35/2010, la consideró expresamente como una medida de flexibilidad interna, ha sido puesta en cuestión su naturaleza al constituir en términos materiales un instrumento de regulación de empleo21 . 19 L. J. RAMOS DÍAZ, << Flexibilidad y nuevos retos laborales ¿resignación o imaginación?>> Relaciones Laborales nº 8 2001, pág.2. 20 F. VALDÉS DAL-RÉ, op. cit., pág. 4. 21 J. CRUZ VILLALÓN, op. cit., pág. 132, cuestiona << que la reducción de jornada sea una manifestación pura de flexibilidad interna, encontrándose más bien a caballo entre ésta última y la flexibilidad externa. 50 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) 2. Sobre la liberalización del trabajo a tiempo parcial y sus efectos El Real Decreto-Ley 16/2013 para promocionar el trabajo a tiempo parcial “ha liberado” en cierta medida su régimen jurídico eliminado determinadas trabas administrativas y legales. Así se ha suprimido la referencia a que el contrato a tiempo parcial se documente en modelo oficial, cuestión meramente de carácter formal, continuando la exigencia de forma escrita. La exigencia de que el acuerdo de voluntades se documente por escrito, no es cuestión baladí, sino todo lo contrario. El contenido de la letra a) del apartado 4 del art. 12 exige la forma escrita en aras de la seguridad del trabajador, para delimitar expresamente en el contrato el número de horas que tiene que trabajar dentro del módulo de referencia elegido; lo contrario, sería dejar al trabajador en una situación de indefensión en uno de los elementos esenciales de la relación laboral como es el tiempo de trabajo. Igualmente, también debe constar la distribución horaria, pero a diferencia de la regulación anterior, se hará según lo previsto en el convenio colectivo. La consecuencia lógica es la supresión de modelo oficial para la documentación del pacto de horas complementarias. Considero que en cuanto a la forma, la liberalización es una mera cuestión accidental. Mayor repercusión sobre la flexibilidad de entrada puede tener, a mi juicio, la práctica generalización del pacto de horas complementarias a todos los contratos de trabajo independientemente de su duración, porque el único requisito que se impone para su posible pacto con el trabajador o su ofrecimiento por el empresario en un momento posterior, es que la jornada de trabajo pactada sea como mínimo de 10 horas a la semana en cómputo anual. En efecto, en la regulación anterior el pacto de horas complementarias venía limitado en cuanto a su celebración por la duración de los contratos de trabajo pues solo podían celebrarse con aquellos trabajadores que tenían estabilidad en el empleo por tener un vínculo con el empresario por tiempo indefinido, lo que significaba, a sensu contrario, una protección de los trabajadores más vulnerables y con condiciones precarias de trabajo: los trabajadores con contratos de duración determinada. La nueva normativa cambia la estructura de la limitación y su finalidad, al eliminar 51 El estímulo del contrato a tiempo parcial mediante la flexibilización… la estabilidad en el empleo como requisito sine qua non para el pacto de horas complementarias y sustituirlo por un mero elemento cuantitativo referido a la jornada de trabajo, que se convierte a mi entender en una seudolimitación al establecer el año como módulo de referencia de la jornada semanal, pues cuanto mayor sea el ámbito de referencia mayor flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo. Así, el empresario pueda asumir la gestión de la mano de obra sin costes fijos y la flexibilización del tiempo de trabajo que le brinda el pacto de horas complementarias. En este sentido, la reforma está propiciando la contratación de trabajadores a tiempo parcial de duración determinada, añadiendo a los contratos temporales un elemento nuevo y adicional de precariedad22. 2.1. La postergación de la negociación colectiva Otra línea significativa en esa liberalización legal viene constituida por el nuevo rol de la regulación convencional a nivel de empresa, y por el acotamiento de la negociación colectiva y la alteración de sus funciones23. Nos encontramos con una llamada indiferenciada a los convenios colectivos para la regulación de determinados aspectos del trabajo a tiempo parcial – que en la regulación anterior se aplicaba a la letra f) del apartado 4 del art. 12 del ET para facilitar el acceso a la formación profesional continua, y que no ha sido modificado y a la letra d) del apartado 5 referido al plazo de preaviso para la realización de las horas complementarias pactadas-- con la consiguiente supresión en el citado artículo de toda referencia y preferencia por el convenio colectivo de ámbito sectorial y, en su defecto, por el convenio de ámbito inferior. Siendo congruente y siguiendo la línea marcada por la reforma de la estructura de la negociación colectiva de potenciar la negociación a nivel de empresa frente a la sectorial, al entender que ésta última es un obstáculo más que un instrumento para adaptar las condiciones laborales a las nuevas circunstancias de la empresa24. Así, el convenio de empresa tendrá preferencia en los 22 J. CABEZA PEREIRO, alude a la fuerte dualidad del mercado de trabajo a través de una <<espiral de desprotección de los trabajadores más vulnerables>>, op., cit. pág. 11. 23 M.RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, F. VALDÉS DAL-RÉ Y Mª EMILIA CASAS BAAMONDE, op. cit., pág. 13. 24 En este sentido, vid Mª T. IGARTUA MIRÓ, op., cit., pág. 8. 52 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) siguientes supuestos: el primero, para establecer el tipo de jornada diaria y sus interrupciones cuando la jornada sea partida pudiendo establecer más de una interrupción en los casos en que la jornada diaria sea inferior a la de un trabajador a tiempo completo, fraccionando en demasía el tiempo de trabajo diario. Ello repercute sin lugar a dudas de forma peyorativa en el trabajador impidiendo que pueda compatibilizar dicha jornada con otro empleo a tiempo parcial, en actividades formativas o en conciliación de la vida laboral y familiar. El segundo, para encauzar la obligación de información del empresario sobre las vacantes existentes para que los trabajadores puedan voluntariamente optar a la conversión de su contrato de trabajo a tiempo completo a tiempo parcial o viceversa o para aumentar el tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial. Y, el tercero, incrementando el porcentaje máximo de horas complementarias sin exceder del 60% de las horas ordinarias contratadas. Pero además, la relación de mejora o norma mínima típica de las normas convencionales respecto de las legales desaparece en la nueva regulación al permitirse que un convenio colectivo altere para empeorar determinadas condiciones. Es el caso de determinados aspectos del nuevo régimen jurídico de las horas complementarias. En concreto, en la letra c) del apartado 5 del art. 12 del ET en el que el límite mínimo del 30% de las horas complementarias pactadas no podrá ser reducido, aunque si aumentado, por el convenio colectivo: es decir, se le permite al acuerdo individual disponer de límites que son indisponibles para el convenio25rompiendo con la posición tradicional contraria de considerar disponibles por la norma colectiva, aspectos de la regulación estatutaria que estaban vetadas para el acuerdo individual. Este cambio de relación/técnica normativa implica no solo una reducción importante del espacio de la negociación colectiva, sino también una apuesta derogatoria del mismo principio de jerarquía normativa y su traducción en el ámbito laboral del principio de norma mínima. Se opta por una exacerbada contractualización de las condiciones laborales en el trabajo a tiempo parcial, con la finalidad eludir regulaciones igualitarias y protectoras de los derechos de los trabajadores. De esta manera, el 25 En este sentido, J. CABEZA PEREIRO, op. cit., pág. 4. 53 El estímulo del contrato a tiempo parcial mediante la flexibilización… convenio queda desautorizado como instrumento adecuado para ordenar el uso flexible del tiempo de trabajo en el contrato a tiempo parcial. Esta tendencia se manifiesta también en la innovadora introducción de las llamadas horas complementarias de aceptación voluntaria, en las que la única referencia al convenio se ciñe a la posibilidad de ampliar al 30% el número de horas complementarias, no regulando aspectos formales, ni preaviso mínimo etc. Denominación que considero poco afortunada ya que, de una u otra forma todas las horas complementarias son aceptadas voluntariamente por el trabajador, bien mediante la concurrencia de las dos voluntades expresadas en un pacto escrito, bien mediante la aceptación a posteriori por el trabajador previa petición del empresario. Entender lo contrario supondría tener que cuestionarse la validez del pacto expreso por estar afectado de un vicio en el consentimiento. Igual sucede con respecto al plazo de preaviso mínimo de las horas complementarias pactadas. Se establece un preaviso mínimo de tres días, que puede ser ampliado por acuerdo entre las partes en el momen- to de la celebración del pacto de horas complementarias, pero dicha posibilidad no se le permite al convenio colectivo que, a lo sumo, lo único que podrá establecer es un plazo de preaviso inferior. 2.2. La supresión de las preferencias en la conversión Es en este aspecto en donde se pone de manifiesto con mayor intensidad la inexistente vinculación entre el compromiso de intenciones dispuesto en el Preámbulo del Real Decreto-Ley 16/2013 con la regulación material final de su articulado. En efecto, es cuando menos sorprendente que en el Preámbulo se aluda a que el contrato a tiempo parcial << se ha revelado como …una importante vía de transición hacia el trabajo a tiempo completo …>> y en la modificación del art. 12 del ET se eliminen las preferencias que la anterior regulación, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que se establecieran en los convenios colectivos, establecía para las conversiones de los contratos. En concre- to, se eliminan las preferencias para ocupar vacantes correspondientes al mismo grupo profesional para aquellos trabajadores que hubiesen acordado la conversión voluntaria de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa, así como la preferencia 54 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) para ocupar puesto de trabajo a tiempo completo de los trabajadores que habiendo sido contratados a tiempo parcial hubieran prestado servicio en la empresa por más de tres años. Por otro lado, resulta paradójico que, el Preámbulo describa, a su vez, el contrato a tiempo parcial como mecanismo a favor de los trabajadores para conciliar la vida laboral y familiar: << Como es bien sabido el trabajo a tiempo parcial es un mecanismo que otorga al empresario flexibilidad en el tiempo de trabajo, a la par que posibilita al trabajador conciliar su vida laboral y familiar y compatibilizar trabajo y formación>>26, cuando ha suprimido la posibilidad de que los convenios colectivos sectoriales o de ámbito inferior pudieran establecer requisitos y especialidades para la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, cuando estuviera motivado por razones familiares o formativas. La consecuencia de ambas supresiones es dejar la posibilidad de la conversión del contrato de tiempo parcial a otro de tiempo completo o la conversión a tiempo parcial por motivos de conciliación, a la estricta aceptación por parte del empresario, sin que su decisión venga matizada y limitada por una regulación convencional; es decir, la heterolimitación a su poder de dirección que en este aspecto se imponía por los convenios colectivos, configurando derechos de novación contractual en favor de los trabajadores, ha desaparecido27. Aunque se ha dicho que ese no llamamiento expreso a la negociación colectiva no impide que ésta regule este aspecto del contrato de trabajo a tiempo parcial28, lo cierto es que debilita enormemente dicha posibilidad sobre todo en los convenios colectivos de empresa, por razones obvias. 26 Preámbulo I del R.D. Ley 16/2013. 27 Sobre esta posibilidad incluso en los supuestos que excedan de los del art. 37.5 del ET y en desarrollo del art. 23 del mismo texto. Vid. Mª.I. BENAVENTE TORRES, << Poder de dirección y reducción de jornada por causas vinculadas a la empresa: delimitación entre modificación, reducción de jornada y transformación de contrato>>, Temas Laborales núm. 116/2012, pág. 217. Vid también, M. MIÑARRO YANINI, << El contrato a tiempo parcial tras las últimas reformas: la flexibilidad rayan en la distorsión de su esencia >> RRLL, nº 3, Marzo 2014, pág. 6, quien considera que dicha omisión amplia los márgenes de decisión del empresario. 28 M.RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, F. VALDÉS DAL-RÉ Y Mª EMILIA CASAS BAAMONDE, op. cit., pag. 13. 55 Buenas Prácticas en la Negociación Colectiva: modelos para la generación y mantenimiento del empleo y el reconocimiento de derechos laborales. El Convenio Colectivo del grupo Mercadona María Dolores Ramírez Bendala* I. Introducción. II. EL II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012-20143. III. EL Convenio Colectivo del Grupo de empresas Mercadona, S.A, Forns Valencians Forva, S.A Unipersonal, Mena Supermercados, S.L.. 1. Mecanismos de flexibilidad Interna: movilidad funcional, movilidad geográfica, tiempo de trabajo y salarios. 1.1. Movilidad funcional. 1.2. Movilidad geográfica. 1.3. Tiempo de trabajo. 1.4. Salarios. 2.Conciliación de la vida familiar, personal y laboral: el Plan de Igualdad. 3.Otras aspectos: Formación y Empleo. IV. Conclusiones. I. Introducción A lo largo de los últimos años, hemos asistido a una profunda e intensa reforma de una de las instituciones claves de nuestro ordenamiento laboral, la negociación colectiva. Desde el año 2010, estos cambios se * María Dolores Ramírez Bendala. Profesora del Dpto. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Este trabajo se inserta dentro de las actividades del Proyecto I+D “Buenas Prácticas Jurídico-Procesales en Derecho Laboral y Comunitario para reducir el Gasto Social con Coste Cero”. Proyecto DER 2012-32111 financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. 56 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) han ido sucediendo, hasta culminar con la reforma de mayor calado, llevada a cabo a través de la Ley 3/20121, modificaciones normativas que han afectado a aspectos básicos de nuestro sistema de negociación colectiva. Este estudio se centra en aspectos, ya destacados en el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012-20142, como son la estructura de ésta y la flexibilidad interna, desde una óptica funcional; se analiza el convenio colectivo como un instrumento capaz de gestionar de forma eficaz los recursos humanos en la empresa añadiendo la capacidad de adaptarlos a las necesidades productivas, económicas y organizativas, reconociendo a su vez derechos laborales que hagan posible conciliar los diferentes intereses en juego: los del empresario y los de los trabajadores. Se conceptúa a la negociación colectiva como una fórmula o mecanismo para dotar de flexibilidad a las relaciones jurídicas, aportando además nuevos contenidos que superan los ya tradicionales; junto al típico contenido material del convenio se abren ahora nuevos campos, que sirven para otorgar facultades de organización, dirección y gestión a la dirección de la empresa, como alternativa a las medidas de flexibilidad externa se evidencia “la vocación de instrumentalización de la negociación colectiva al servicio de la competitividad y eficiencia empresariales,3 a la vez que se reconocen derechos laborales o se amplían los legalmente reconocidos. Con esta finalidad se ha seleccionado el Convenio Colectivo de Mercadona, S.A., Forms Valencians Forva, S.A.U., Mena Supermercados, S.L. y Saskibe, S.L., publicado el 30 de enero de 2.014. La elección de este Convenio sienta su razón en la presentación que 1 Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral. (BOE núm. 162 7 de julio de 2.012) 2 Suscrito por la CEOE, CEPYME, Confederación Sindical de CCOO y Confederación Sindical de UGT. Resolución 30 de enero de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014. (BOE núm 31, 6 de febrero de 2.012). 3 Sanguineti Raymond, W., “Introducción”, en Sanguineti Raymond, W (Coord.). Los espacios de la negociación colectiva tras las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012. Observatorio de la negociación colectiva. Colección Biblioteca de Ciencias Sociales. Ed. Cinca nº20, 2013. 57 Buenas Prácticas en la Negociación Colectiva: modelos para la… del mismo se hizo en Bruselas el pasado mes de febrero. En la reunión del Comité de Diálogo Social Sectorial para el Comercio, celebrado el 11 de febrero, los representantes de la patronal y de los sindicatos UGT y CCOO explicaron los detalles del mismo. Dicho Convenio destacó como una de las “mejores prácticas” en la gestión de los recursos humanos y creación de empleo en el sector del comercio. Mercadona, que forma parte de la Eurocommerce (Federación de Cámaras de Comercio de la UE), destaca su modelo de gestión de “calidad total”, teniendo en cuenta intereses de clientes, trabajadores y proveedores. Este instrumento convencional, apuesta por la creación y mantenimiento del empleo, la formación y reconocimiento de la profesionalidad de los trabajadores, el incremento de los salarios y la regulación de derechos relacionados con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Es por ello que se constituye en referente para futuras negociaciones frente a la actual situación de inestabilidad, precariedad salarial y recorte de derechos sociales y laborales. II. EL II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012-2014 Resultado del proceso de concertación social de los interlocutores sociales, nace el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, previo a la reforma operada en 2.012, la cual supuso, en cierta medida, un espaldarazo al dialogo llevado a cabo por los representantes de patronales y sindicatos. Sin embargo no hay que obviar, que los compromisos asumidos por las partes en el mismo, no se han dejado de lado; el Acuerdo sigue estando en vigor, y sigue orientando los procesos negociadores, y la actuación de los sujetos que participan en ellos. En el mencionado texto, y como aspecto más novedoso, se apuesta por la descentralización colectiva, propiciando las negociaciones en los niveles inferiores de las condiciones y materias cuyo ámbito natural de tratamiento es precisamente ese. Igualmente, establece una serie de objetivos fundamentales a los que deben dirigirse los convenios colectivos, y que contribuirán a alcanzar un adecuado equilibrio entre los mecanismos de flexibilidad interna y 64 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) de distribución de la jornada por causas organizativas, en cuyo caso bastará con informar al Comité Intercentros; le confiere así un mero papel consultivo a la representación legal en este aspecto. A título individual, las ausencias imprevistas del personal no requerirán preaviso para su cobertura, y las restantes no planificadas se deberán comunicar en el momento en que se conozcan las causas. Analizando las distintas posibilidades abiertas por la regulación convencional, que pasan desde otorgar la facultad de distribución de la jornada al empleador, así como la facultad de cambiar esa distribución irregular cuando se den las causas exigidas, hasta la de poder cubrir las ausencias imprevistas sin exigencia de preaviso, o las demás comunicándolo cuando realmente se conozca la necesidad, se llega a la conclusión que la ordenación del tiempo de trabajo es un factor determinante en la adaptación a las necesidades de la empresa, e incluso de los trabajadores. Se posibilita la adecuación de la jornada y horarios a las necesidades organizativas empresariales de forma abierta, flexible y sin exigencias adicionales. Señalar, desde otra óptica que el convenio limita la jornada de lunes a sábados, excluyendo, salvo excepciones, los domingos; se conoce con antelación suficiente la jornada mensual; en los supuestos que se realice el trabajo en domingos o festivos se acuerda la compensación con descanso o pago de cantidades equivalentes; se establecen periodos de descanso dentro de la jornada superiores a los reconocidos legalmente; el cómputo de las vacaciones no incluirá el primer día si coincide con festivo o domingo, garantizándose a aquellos trabajadores que habitualmente trabajan en sábados un periodo vacacional de 26 días hábiles. Además de todo ello, la regulación convencional de las reducciones de jornada tiende a favorecer la conciliación y adaptación del trabajador a las necesidades personales y a las empresariales. Así, establece reducciones por cuidados de menores y de familiares, donde otorga la facultad de concreción horaria al trabajador, dentro de su jornada ordinaria, pero sometiendo dicha concreción a unos exigencias cuando la solicitud se hace extralimitando ese parámetro. Si la empresa, motivadamente no puede ofrecerle la reducción en los términos solicitados, 65 Buenas Prácticas en la Negociación Colectiva: modelos para la… le indicará la concreción horaria en base a criterios relacionados con la producción y organización empresarial, pero con la garantía adicional de la comprobación por los representantes legales, por los responsables de recursos humanos y por el mismo trabajador. Garantía adicional a la de necesidad de motivación de la decisión empresarial antes indicada, como elemento anulador de la discrecionalidad empresarial. Regula también el convenio el procedimiento a seguir, en aras de alcanzar un acuerdo, donde ambas partes serán escuchadas y trasladarán la información correspondiente a la Comisión de Seguimiento. En última instancia, cuando la empresa no pueda acceder a las pretensiones del trabajador, ofertará traslado temporal a otro centro de trabajo, lo más cercano posible a su domicilio, que no diste más de 15 Km. del centro de trabajo habitual o residencia, siempre que haya vacante, abonando además los gastos de desplazamiento que se generen. Por último, destacar la sensibilización manifestada en la regulación convencional respec- to a trabajadores o trabajadoras en las que concurran circunstancias especiales, otorgando preferencias en las reducciones antes referidas a familias “mono parentales” y “mono marentales” o con dependientes a cargo y trabajadores o trabajadoras que pertenezcan al género menos representado en las solicitudes, dejando la enumeración de estos sujetos abierta a posibles inclusiones futuras. 1.4. Salarios Una de las novedades aportadas por el convenio, es la fijación de los criterios aplicables a la revisión de la cuantía salarial. Desvincula los aumentos salariales de la evolución del índice de precios al consumo (IPC), para establecer incrementos anuales ascendentes en base a datos objetivos: un “ratio” (beneficio neto dividido entre la cifra de ventas) de al menos el 1.5% sobre la cifra de ventas. En el caso de alcanzarse esos objetivos los salarios se irán incrementando anualmente desde el 0.4% para el año en curso, hasta llegar a un incremento del 0.8% en el año 2.018 (muy por encima del crecimiento actual de los mismos). El hecho de hacer depender los incrementos pactados, de los resultados derivados de la cuenta de pérdidas y ganancias, debidamente constatadas por el auditor de la empresa, supone una alternativa a la clásica indexación 66 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) salarial basada en el IPC. Alternativa que permite vincular la situación y evolución económica de la empresa al crecimiento salarial. Se tendería a desconectar salarios e inflación, y “por extensión, al desarrollo de un modelo de negociación de los salarios que no basculase sobre el IPC, sino sobre las posibilidades que ofrece la evolución de la oferta y la demanda en cada caso concreto.”10 De otro parte el II Acuerdo para la Negociación ya mencionado, indica la necesidad de fijar una estructura salarial que contenga elementos variables, de forma que una parte de éstos se haga depender de los resultados y la situación de la organización empresarial, elementos vinculados a la productividad y retribuciones en la empresa, y no sólo a éstos, sino contemplar otros complementos ligados al rendimiento o a la calidad. El uso de la flexibilidad salarial está directamente vinculado con el establecimiento de incentivos ligados a la mejora de la productividad, más que a los resultados productivos de la empresa.11 El convenio que ahora se analiza, siguiendo estas directrices, establece una prima general por objetivos directamente relacionada con los perseguidos por la empresa, con la valoración personal anual que deben realizar los trabajadores y con objetivos personales pactados; en definitiva utiliza parámetros que están íntimamente conectados a los resultados de la prestación de servicios y a los objetivos empresariales. Novedoso por tanto, en la fijación de criterios para los incrementos salariales, así como en el establecimiento de complementos salariales de naturaleza variable. 2. Conciliación de la vida familiar, personal y laboral: el Plan de Igualdad La Memoria Anual 2013 de la empresa Mercadona, declara expresamente el interés de la compañía en fomentar el crecimiento profesional de su plantilla, a través de la formación continua y el desarrollo de una 10 García Perote Escartín, I., Mercader Uguina, J.R., “Cláusulas de revisión salarial no ligadas al índice de precios al consumo: nuevos rumbos de la negociación colectiva”. Información Laboral num. 2/2014 parte Estudios. 11 “Instrumentos de Flexibilidad interna en la Negociación Colectiva”. CCNNCC (MESS). Colección Informes y Estudios jurídicos. Serie Relaciones Laborales núm. 101. 2012. 67 Buenas Prácticas en la Negociación Colectiva: modelos para la… política de Recursos Humanos orientada a la realización profesional y satisfacción personal de sus más de 74.000 trabajadores/as, uno de sus más valiosos activos. El modelo de gestión de Recursos Humanos está basado en el liderazgo y en el esfuerzo, apostando por la satisfacción personal, el empleo indefinido, la formación continua, la promoción interna, la igualdad de condiciones y la conciliación de la vida familiar y profesional de todas las personas de la compañía. No en vano, según el Informe MERCO (Monitor Empresarial de Reputación Corporativa) sitúa a la empresa en la segunda posición entre las empresas de mayor éxito y aquellas donde más personas desearían trabajar (2013). Igualmente, se ha destacado como una de las compañías que mejor concilian, como señala el Instituto Internacional de Ciencias Políticas.12 El compromiso de las partes firmantes del convenio analizado, orientado a la consecución del principio de igualdad de trato y oportunidades en todos los ámbitos y a todos los efectos, la promoción de condiciones de trabajo respetuosas con la diversidad, el mantenimiento de un buen clima laboral y la mejora de vida de la plantilla, está integrado en los valores y la cultura del grupo. Para conseguir objetivos de productividad y competitividad es necesaria la identificación del trabajador con su empresa, en la cual desarrolla sus capacidades y aspiraciones profesionales; y que las condiciones laborales permitan también un desarrollo personal y familiar adecuado. Esa armonización de la faceta personal y laboral conllevará un equilibrio de intereses que repercutirán en el rendimiento, la competitividad, la estabilidad y el crecimiento. Para la consecución de esos objetivos, los representantes que negociaron el convenio, decidieron integrar, no solo desde el compromiso, sino desde la legalidad, el Plan de Igualdad. El Art 85 del TRET regula el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, con el alcance y contenido previsto en La 12 Cirujano, A. E., “Ranking de las empresas que concilian” .Instituto Internacional de Ciencias Políticas. Estudios Política Social y Laboral nº1. Madrid 2013. 68 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) Ley de Igualdad13, deber que se concretará en los Planes de Igualdad cuando la empresa cuente con más de 250 trabajadores. El nuevo Plan de Igualdad de las empresas del grupo, viene a sustituir a los anteriores planes individuales que continuaran vigentes a la firma de aquel. A destacar, desde un punto de vista formal, la introducción del mismo en el texto del Convenio Colectivo, indicando expresamente que su renovación debe estar unida a la del texto convencional. De esta forma el Plan tiene operatividad y eficacia en los mismos términos que el resto del Convenio. Los objetivos generales regulados, van encaminados a la promoción de la igualdad de trato y oportunidades, y a garantizar el ejercicio de derechos de conciliación. Junto a ellos, se enumeran unos objetivos específicos, que giran en torno a los primeros, y se concretan en: acceso al empleo, promoción, contratación, formación, salud laboral, comunicación y sensibilización, participación y conciliación de la vida familiar y laboral. Para su consecución, se describen medidas vinculadas a cada uno de ellos. Con carácter general, dichas medidas van encaminadas a conseguir el trato igualitario, tanto en las fases previas a la contratación, como una vez iniciada la misma, evitando segregaciones horizontales o verticales; utilizando un lenguaje no sexista; realizando pruebas objetivas para el acceso o promoción; haciendo seguimientos de los procesos de selección y promoción de mujeres en puestos en los que estén subrepresentadas y en puestos de responsabilidad; colaborando con centros de formación profesional o ayuntamientos para inserción de personal femenino en profesiones subrepresentadas; garantizando el acceso, en igualdad de condiciones, a puestos de responsabilidad a la persona del sexo menos representado; revisando las prácticas de comunicación; diversificando la plantilla de los centros con una proporción equilibrada entre ambos sexos; ofreciendo puestos estereotipados a candidatos para conseguir el intercambio de tareas; formando en igualdad de oportunidades, incluyendo acciones formativas dirigidas a responsables de políticas de selección y de recursos humanos que serán orientadas a las específicas en materia de género; estableciendo la equi- 13 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE 23 de marzo) 69 Buenas Prácticas en la Negociación Colectiva: modelos para la… dad retributiva; llevando a cabo evaluaciones de riesgos y seguimientos desde la perspectiva de género, garantizando condiciones saludables durante el embarazo y la lactancia; evitando el acoso sexual o por razón de sexo, incluyendo protocolos de actuación, entre otras. Junto a este elenco de actuaciones previstas, destacamos las dirigidas a la conciliación de la vida familiar, personal y laboral, por las que el convenio obtuvo la mención en Bruselas. El Plan de Igualdad contempla derechos que, en muchos supuestos, superan a la regulación legal. Como factor importante, destacar las garantías que establece en el ejercicio de estos derechos, implementando medidas para que los trabajadores los conozcan y puedan acceder a ellos. Desde esta óptica son destacables las facultades de información y comunicación que el texto recoge. Como novedad se reconocen permisos retribuidos en situaciones personales relacionadas con el ámbito familiar. Así, por ejemplo, el trabajador podrá disponer del tiempo imprescindible, con justificante facultativo, cuando por razón de enfermedad necesite asistencia médica especializada de la Seguridad Social en horas coincidentes con su jornada laboral; igualmente, se reconoce un día de licencia para asistir a boda de parientes hasta el segundo grado por afinidad o consanguinidad. De la misma forma, establece una regulación de ciertos permisos, con el carácter de recuperables, en supuestos no previstos en la normativa: el tiempo imprescindible para acompañar a un hijo/a, me- nor de doce años, que precise asistencia médica, y para el tratamiento de técnicas de reproducción asistida de las trabajadoras. En los casos de adopciones internacionales, se garantiza un permiso no retribuido de un mes para los trámites derivados de aquéllos. Incorpora, además la posibilidad de solicitar licencia de hasta 30 días naturales por fallecimiento del otro cónyuge, o pareja de hecho debidamente registrada (los cinco primeros días serán retribuidos). Medida pionera, y que además acoge en su ámbito a las parejas de hecho, reiterando esta consideración al establecer dos días retribuidos de licencia en supuestos de fallecimiento, enfermedad grave o accidente, hospitalización …de parientes hasta segundo grado, donde también las incluye. Otras suponen un avance y mejora respecto a derechos regulados en 70 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) la legislación laboral. Así, se reconocen licencias de tres a cinco días por nacimiento de hijos; la posibilidad de acumular en 30 días naturales el permiso de lactancia; complementos de las prestaciones derivadas de incapacidad temporal, vinculando su devengo a la no superación de determinados niveles de absentismo y de recaídas, así como a la colaboración del trabajador con el Servicio Medico de la Empresa; complementos del 100%, igualmente aplicables a prestaciones de maternidad y paternidad cuando los salarios reales superen las Bases máximas de cotización; excedencia de tres años de duración y garantías de traslado de centro o localidad de las victimas de violencia de género, así como la ayuda psicológica para las que los soliciten; introducción de colectivos preferentes con cargas familiares, cuidado de menores y familiares, en el ejercicio de la movilidad geográfica; posibilidad de unir el permiso maternal y paternal a las vacaciones; excedencia por cuidado de hijos ampliada hasta 8 años; mejoras en la excedencia por cuidado de familiares consanguíneos al ampliar su duración a 5 años; excedencia de hasta 18 meses para las víctimas de violencia de género, con posibilidad de prorrogarla hasta 36, de nueva incorporación respecto a regulaciones convencionales anteriores. Conjunto programático que añade gran valor al contenido convencional. Sin embargo, se manifiesta impreciso al no establecer plazos de ejecución y sujetos o departamentos responsables de la ejecución del Plan, de forma que se haga efectivo el seguimiento y la evaluación de los objetivos propuestos, tal y como se venía recogiendo en el anterior de la empresa Mercadona. 3. Otras aspectos: Formación y Empleo La formación viene manifestándose como un mecanismo fundamental para el crecimiento y la realización personal y profesional; pilar básico para mejorar la empleabilidad y la calidad en el empleo. Desde otra óptica, las empresas ven aumentado sus recursos productivos, al incrementar las posibilidades de rendimiento y la calidad del trabajo 71 Buenas Prácticas en la Negociación Colectiva: modelos para la… que reciben. El convenio colectivo del grupo de empresas objeto de este estudio, también contempla derechos relacionados con este ámbito. La principal empresa del grupo, Mercadona, hace una apuesta constante por la formación, invirtiendo en el año 2.013 cerca de 37 millones de euros en ésta.14 Como medio para mejorar y consolidar la formación profesional se regula el derecho a participar en cursos, jornadas, y otras acciones formativas vinculadas a la actividad de la empresa, impartiéndose, preferiblemente, dentro de la misma y de la jornada efectiva de trabajo. Para ello, cuenta con el Plan de Formación, incluyendo contenidos formativos dirigidos a mejorar los conocimientos, la profesionalidad y la empleabilidad del trabajador. Este derecho se manifiesta desde el inicio mismo de la relación laboral, al recibir el trabajador la formación adecuada para el desempeño del puesto de trabajo concertado, y continúa latente durante la vigencia de aquélla posibilitando acciones formativas específicas. Como contrapartida, los trabajadores deben aplicar la formación recibida en mejorar la realización de la prestación de servicios; asume el trabajador el compromiso de aumentar su profesionalidad en el desempeño del puesto de trabajo; incluso si no aplica con aprovechamiento la formación recibida, la empresa puede proceder a cambios de funciones más acordes con su capacidad. Del mismo modo las faltas de asistencia a dichas acciones se considerarán a todos los efectos faltas de asistencia al trabajo, sancionables por la dirección de la empresa. Regulación del derecho a la formación integral, durante toda la vigencia de la relación jurídica, con objetivos de mejora de las capacidades y aptitudes, y con la obligación del trabajador de invertirlo en su empresa. Íntimamente unido a la mejora de las capacidades del trabajador, se encuentra la materia referida al empleo, como referente para la calidad, estabilidad y promoción profesional. Las capacidades del trabajador, ampliadas, desarrolladas y ejercitadas pueden promover nuevas condiciones de trabajo, aumentar la estabilidad en el mismo o incrementar sus posibilidades de promoción. En la norma convencional se manifiesta la tendencia por la contra- 14 Memoria Anual Mercadona 2.013. 72 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) tación indefinida, estableciendo el compromiso de un uso adecuado y ajustado de los diferentes modelos de contratación temporal. La empresa Mercadona S.A. cuenta con una plantilla de más de 74.000 trabajadores, con empleos estables y de calidad, tal y como define en su Memoria Anual. Además, en el convenio del grupo se asume el compromiso de crecimiento del empleo, como contraprestación a la estabilidad necesaria derivada de la suscripción de la norma pactada. Dicho compromiso se concreta en la contratación de 1.000 trabajadores/as a lo largo de la vigencia del mismo (compromiso ya asumido en convenios anteriores de la empresa principal). IV. Conclusiones Del análisis genérico del convenio colectivo objeto de estudio, se derivan una serie de conclusiones que deben marcar las directrices para futuros acuerdos colectivos de este género. En primer término, resaltar la importancia que las partes negociadoras del convenio han otorgado a mecanismos que posibilitan una mejor adaptación de la organización productiva y los recursos humanos, de las empresas a las que vincula; mecanismos que van dirigidos a incrementar determinadas facultades directivas y organizativas de las mismas, con la finalidad de aumentar la competitividad y la productividad, así como una mayor estabilidad y el mantenimiento del empleo. Entre ellos, destaca la regulación del tiempo de trabajo, a través de la atribución de facultades organizativas de la empresa que van más allá de la fijación de una jornada o una concreción horaria. Muy al contrario, el convenio pone a disposición de la dirección empresarial amplios instrumentos para realizar la distribución irregular de la jornada; además, le posibilita alteraciones en la misma cuando se den circunstancias organizativas, otorgando un papel meramente consultivo o informativo a la representación legal de los trabajadores. Junto a ello, permite enfrentarse a ausencias imprevistas de forma totalmente discrecional. Es cierto que, paralelamente, se establecen condiciones laborales referidas a tiempo de trabajo que suponen un avance respecto a la regulación legal. Otro aspecto importante de la flexibilidad interna regulada en el 73 Buenas Prácticas en la Negociación Colectiva: modelos para la… Convenio, es la ampliación del ámbito de aplicación de la movilidad funcional ordinaria, promoviendo la realización de tareas que son fácilmente intercambiables, y dejando en segundo término aquellos supuestos de movilidad extraordinaria, sobre todo la ascendente. La nueva referencia a criterios de revisión salarial junto a la política de retribución variable, supone otra importante aportación, que ha llevado a fijar incrementos salariales por encima de los actualmente pactados en otros ámbitos del sector. Dentro del ámbito de la conciliación, y como elemento más destacable, se señala la incorporación al texto del convenio del Plan de Igualdad, lo que refuerza el reconocimiento de la eficacia y fuerza vinculante del contenido del mismo, así como su renovación en los mismos términos que el resto de cláusulas convencionales. La regulación que éste contiene, es uno de los motivos por los que el nuevo convenio colectivo fue destacado en Bruselas. Contiene una serie de objetivos y medidas pioneras, no sólo en este sector, reconociendo nuevos derechos vinculados a la conciliación de la vida familiar, personal y laboral, e incluso ampliando y mejorando otros que ya están reconocidos en nuestro ordenamiento. Todo ello, manifiesta el grado de compromiso que asumen empresas y trabajadores y que se plasmará en un mejor clima laboral y una mayor colaboración en los intereses empresariales. Por estos y otros motivos, el convenio colectivo del grupo de empresas se sitúa como referente para la autonomía colectiva, como ejemplo de buenas prácticas a seguir para la negociación de acuerdos que conjuguen intereses empresariales y laborales, y que potencien empresas más competitivas, y trabajadores más identificados con aquellas. Los mecanismos o instrumentos que permitan la adaptabilidad a los cambios, circunstancias o necesidades de la empresa, facilitaran la estabilidad en el empleo, la competitividad y el incremento de los beneficios empresariales, laborales y personales, siempre que éstos vengan regulados de forma equilibrada. Es decir, la apuesta por el trabajo estable, de calidad, y la formación, contribuirá igualmente al desarrollo personal y profesional, y a una percepción positiva de las relaciones laborales dentro de la empresa. 80 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) En otras sentencias, como las dictadas por la Audiencia Provincial de Huesca de 7 de septiembre de 1993, de 19 de octubre de 1993, de 10 de diciembre de 1994, por la Audiencia Provincial de La Rioja de 2 de mayo de 2007, o por la Audiencia Provincial de Zamora de 12 de enero de 2007 el fundamento del reintegro descansa en la obligación que tiene todas consecuencias del siniestro de acuerdo con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del contrato de Seguro que dispone: “los gastos de asistencia sanitaria serán por cuenta del asegurador, siempre que se haya establecido su cobertura expresamente en la póliza y que tal asistencia se haya efectuado en las condiciones previstas en el contrato. En todo caso, estas condiciones no podrán excluir las asistencias de carácter urgente”. Por último, otro grupo de sentencias, como la dictada por la Audiencia Provincial de Baleares de 8 de julio de 2002, encuentran el fundamento del reintegro en el principio de especialidad en virtud del cual la cobertura de un riesgo específico se efectuará con preferencia a uno de carácter genérico toda vez que sería contrario al principio de equidad que sea el asegurado el que elija o determine libremente el seguro que debe asumir las prestaciones y servicios asistenciales, máxime cuando además la preferencia en el pago resulte directamente de la Ley. La existencia de esta posibilidad de reembolso, el hecho de que muchos de los asistidos sean también beneficiarios de la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio Público de Salud en virtud de otro título y en concreto por estar integrados en los regímenes de la Seguridad Social y que además, la mayoría de las pólizas de este tipo de seguros, por ejemplo los deportivos, tengan cláusulas de exclusión de la asistencia sanitaria prestada por terceros no autorizados por la compañía, provoca no pocos problemas tanto fácticos como jurídicos. Así es práctica común que el asegurado que acude a los servicios públicos de salud oculte la causa de la lesión lo que provoca a veces problemas de diagnóstico o de tratamiento, o que por el contrario, el servicio público rechace prestar la asistencia cuando sospecha que la lesión, por sus obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiera pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en lo que hubiera sido útil e pago”. 81 Seguridad Social y seguros obligatorios. Problemática en la… características, puede estar asegurada obligatoriamente por una compañía privada. No obstante, a mi juicio, hay dos situaciones en la que la asistencia sanitaria forzosamente ha de ser prestada por el Servicio Público de Salud3, sin perjuicio del ulterior reembolso por parte de las compañías aseguradoras. La primera de las situaciones hace referencia a aquellos casos en los que por razones de urgencia en el tratamiento, éste necesariamente haya de realizarse en los servicios públicos de salud. En tal sentido, las pólizas de seguro no pueden excluir de su cobertura la asistencia realizada en los centros públicos en los casos de urgencia, y en el supuesto de que así se estableciera habría que tenerla por no puesta tal como lo entiende la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 23 de julio de 2007 que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en su sentenciad e 28 de julio de 2007 señala que el concepto de necesaria “asistencia de urgencia” prevista en el artículo 103 LGS acoge una fórmula flexible que debe ser interpretada en el sentido de no aplicar restricciones al interesado tales como “urgencia vital” o “urgencia clínica grave”, que no responderían a la genérica fórmula legal y deben entenderse como no puestas. De este modo la obligación de prestar la asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y la posibilidad de reembolso en casos de urgencia se reconoce en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Cantabria de 5 de marzo de 2009, de La Rioja de 23 de julio de 2007, de Santa Cruz de Tenerife de 26 de enero de 2007 o de Teruel de 4 de junio de 2002. En cambio la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de septiembre de 22008, la de la Audiencia provincial de Badajoz de 18 de mayo de 2001, de la Audiencia provincial de Madrid de 31 de marzo de 2002 o de la Sala de lo social del Tribunal superior de Justicia de Castilla y León (Sede de Valladolid) de 11 de julio de 2005, consideran que no procederá el reembolso cuando no exista situación de urgencia o cuando, como señala la sentencia de la Audiencia Provin- 3 Cfr. Cristina Sánchez-Rodas Navarro; La Residencia en España desde el Prisma del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Aranzadi. Pamplona. 2014; pp.194-201. 82 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) cial de Segovia de 8 de octubre de 1998, se realice por el Servicio Público de Salud una asistencia no asegurada. La segunda de las situaciones en que la prestación sanitaria y su seguimiento deben efectuarse por la sanidad pública se produce en aquellos casos en los que la lesión o la enfermedad asegurada de lugar a una situación e incapacidad temporal, bien de origen común o profesional. En efecto, la prestación de incapacidad temporal, aunque tenga una naturaleza económica tiene por finalidad sustituir las rentas del trabajador que sufre la suspensión del contrato de trabajo a consecuencia de la enfermedad o lesión, por lo que requiere como presupuesto ineludible que el trabajador reciba asistencia de la Seguridad Social, bien de los facultativos dependientes del Servicio Público de Salud cuando el proceso patológico derive de contingencia común o profesional cuando ésta última esté asegurada con el INSS, bien de los facultativos adscritos a las mutuas de accidentes cuando dichas asociaciones de empresarios aseguren las contingencias profesionales. En ambos casos la dinámica de la prestación económica está supeditada a la realización de una serie de actos médicos tales como las bajas, confirmaciones de bajas o altas que determinan el nacimiento, mantenimiento y extinción de la situación de incapacidad temporal y que necesariamente se deben formalizar por los citados facultativos en unos documentos administrativos denominados partes. De esta manera cuando la lesión tiene trascendencia en la realización del trabajo y puede dar lugar a la percepción de la prestación de la Seguridad Social por incapacidad temporal el principio de especialidad cede ante el de oficialidad. Dicho lo anterior hay que señalar que, a pesar de la aplicación del principio de especialidad, el centro público de salud no puede rechazar la asistencia sanitaria aún cuando derive de una riesgo cubierto por un seguro obligatorio pues también rige con preferencia el principio de automaticidad que obliga al Sistema Nacional de Salud a prestar la asistencia y posteriormente determinar las responsabilidades tal como se deduce de los artículos 125.3 y 127.3 de la LGSS al disponer el primero el alta de pleno derecho en materia de asistencia sanitaria y el segundo que cuando la prestación haya tenido su origen en supuestos de hecho que impliquen responsabilidad civil, esta será realizada 83 Seguridad Social y seguros obligatorios. Problemática en la… de forma efectiva sin perjuicio de determinar las responsabilidades oportunas. Por otro lado, al igual que ocurre con las entidades sanitarias públicas, las mutuas de accidentes de trabajo podrán exigir a las compañías aseguradoras el reembolso de la asistencia sanitaria prestada. Así el artículo 17.2 del Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, establece que cuando, aún ostentando el beneficiario el derecho a la prestación sanitaria de la Seguridad Social, dicha prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, la mutua hará efectiva la prestación pero tendrá derecho a reclamar al tercero responsable de manera que el tercero obligado al pago o, en su caso, el subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones, deberá reintegrar el coste de las asistencias y prestaciones sanitarias que se hubiera satisfecho. En tal sentido, para hacer efectivo el pago la mutua podrá remitir a la Tesorería General de la Seguridad Social al objeto de que proceda a su recaudación, o bien, de conformidad con lo previsto en el último párrafo del artículo 127.2 LGSS, se podrá personar directamente en el procedimiento penal o civil seguido para hacer efectivo el resarcimiento o promover el procedimiento penal considerándose como terceros perjudicados a efectos de lo establecido en el artículo 113 del Código Penal. Por otro lado, dese el punto de vista cuantitativo, la acción de reembolso únicamente alcanzará a aquellos servicios y atenciones sanitarias contempladas en la cobertura de los seguros obligatorios básicos y de los complementos que facultativamente se suscriban, quedando excluidos del reembolso los servicios y atenciones no contemplados en las pólizas. A este respecto hay que señalar que el alcance económico del reembolso no es uniforme en el territorio nacional, de manera que en cada Comunidad Autónoma se establecen tablas de tarifas por actos médicos que suelen variar. Igualmente la naturaleza jurídica de la exacción es distinta, así en algunas Comunidades Autónomas la contrapartida económica al servicio o atención sanitaria tiene naturaleza de tasa como señalan las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Admi- nistrativo de la Comunidad Valenciana de 6 de octubre de 2004, de 2 de noviembre de 2004 o de 3 de noviembre de 2004, mientras que en otras 84 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) Comunidades Autónomas tiene naturaleza de precio público tal como indican las sentencias de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 27 de marzo de 2002 o de 18 de diciembre de 2001. En cuanto al plazo que tiene la Administración para reclamar el reembolso, con carácter general será el de los 15 años, previsto en el artículo 1964 del Código Civil, salvo que otra norma determine otro plazo distinto, tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 28 de octubre de 2013. Como vemos la relación entre la prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social y la existencia de seguros obligatorios es comple- ja en el orden fáctico y jurídico creándose situaciones de inseguridad en los asegurados y un cierto desasosiego burocrático con evidentes perjuicios económicos, generalmente en el sector público que muchas veces afronta asistencias a las que deberían hacer frente las compañías de seguros, generalmente porque se desconoce el origen de las patologías tratadas. En otros casos se establece un doble aseguramiento con un cierto derroche de medios como es el caso del aseguramiento obligatorio de los deportistas profesionales que establece el artículo 59 de la Ley del Deporte y la obligación de asegurar las contingencias profesionales. Pues bien, en alguna de las actividades para las que se prescribe la obligación de suscribir un seguro obligatorio, como podría ser la actividad deportiva se general riesgos específicos para la salud con peculiares efectos que exigen especiales medios personales, materiales y técnicos: de esta manera este riesgo se añade a otros riesgos para la salud ya sean comunes o profesionales, a los que el asegurado está expuesto en su condición de ciudadano o de trabajador, y como tal, requieren un aseguramiento especial. A este respecto consideramos que se debería facilitar que este aseguramiento se pueda realizar, no sólo con compañías de seguros o con mutualidades de previsión social, sino también con el Sistema Nacional de Salud o con mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. De este modo, el aseguramiento con el Sistema Nacional de Salud o 85 Seguridad Social y seguros obligatorios. Problemática en la… con la mutuas de accidentes permitiría poner al servicio de los asegurados la mejor red asistencia del Estado, dar coherencia a la protección, mejorar la financiación, rentabilizar las inversiones, profundizar en la especialización en determinados tipos de asistencias, así como coordinar más eficazmente la prestación sanitaria de la incapacidad temporal cuando el asegurado fuera además trabajador, o incluso permitir una mejor asistencia sanitaria una vez acabada la actividad asegurada. Además en el caso de las mutuas permitiría rentabilizar un sistema sanitario muy especializado en la asistencia sanitaria de patologías musculoesqueléticas y en la recuperación de accidentados. En l caso del aseguramiento con entidades privadas el instrumen- to jurídico idóneo para formalizar el aseguramiento obligatorio sería como hasta ahora el contrato de seguro privado, mientras que cuando el aseguramiento se realizara con las entidades gestoras o colaboradoras de la Seguridad Social el instrumento más adecuado quizás sería el de una nueva modalidad de convenio especial que habría que normar. Esta nueva modalidad de convenio especial aseguraría un segundo nivel de protección de asistencia sanitaria que tuviera en consideración las singularidades de los riesgos, de las lesiones y de los tratamientos y por el que, a cambio del pago de una cuota adecuada, se permitiera elegir la cobertura de la asistencia sanitaria con el Servicio Público de Salud correspondiente o con la mutua de accidentes de trabajo que se eligiera. Los ingresos por estos convenios podrían tener la consideración de públicos y deberían estar afectados a la financiación de los servicios, atenciones e inversiones de las entidades prestadoras de asistencia sanitaria. 2. Seguros obligatorios y prestaciones económicas de la Seguridad Social y su problemática comunitaria Como hemos visto el artículo 127.3 LGSS únicamente prevé la posibilidad de solicitar el reintegro del coste de las prestaciones sanitarias, no en cambio el reintegro de las prestaciones económicas de la Seguridad Social sin que en este caso, a nuestro juicio, sea posible invocar 86 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) otros preceptos como los artículos 1258 y 1210 del Código Civil. En este sentido consideramos que sería necesario, para exigir el reintegro de las prestaciones satisfechas por la Seguridad Social a las entidades aseguradoras de riesgos específicos que causen la contingencia protegida por la Seguridad Social, que se estableciera expresamente. A este respecto hay que señalar que otros ordenamientos jurídicos, por ejemplo el artículo 332, apartado 1 de la Ley sobre el Régimen General de la Seguridad Social Alemán (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) establece: “Cuando las personas que, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley Federal, tengan derecho a prestaciones (…) puedan solicitar la indemnización del perjuicio sufrido como consecuencia de la contingencia prevista por el seguro, sobre la base de otras disposiciones legales, dicho derecho se cederá a la entidad aseguradora, en la medida en que ésta está obligada a realizar esas prestaciones”. El precepto se complementa con lo dispuesto en el artículo 1394 del Código civil (Allgeneines bürgerliches Gesetzbuch) que dispone que “El cesionario tendrá exactamente los mismos derechos que el cedente con respecto al crédito cedido”. En términos parecidos se recoge esta posibilidad en la legislación francesa. Así, por un lado hay que señalar que el hecho que de que no se recoja en nuestro ordenamiento la posibilidad de que la Seguridad Social no pueda subrogarse en la acción del trabajador frente a los aseguradores de la responsabilidad civil de los daños causados por terceros, provoca a veces una sobreprotección del daño toda vez que la incapacidad o la muerte pueden estas indemnizadas doblemente al entenderse compatibles las responsabilidades prestacionales derivadas del accidente no laboral y, por otro lado, las prestaciones de Seguridad Social. En otros casos el efecto es el contrario, de manera que es frecuente que los tribunales moderen las indemnizaciones económicas derivadas de accidentes de trabajo que han de satisfacer las compañías aseguradoras limitándola a la satisfacción del daño emergente causado por considerar que el lucro cesante se encuentra satisfecho con la prestación de Seguridad Social lo que evidentemente beneficia a las compañías aseguradoras. Por otro lado, si no se prescribe en nuestro ordenamiento jurídico 87 Seguridad Social y seguros obligatorios. Problemática en la… la posibilidad de exigir el reembolso de las prestaciones económicas causadas a consecuencia de responsabilidad civil o penal de un tercero, impide también exigirlo en un tercer Estado en el que sí se recoja esta facultad. Pensemos a este respecto que un trabajador español sufre un accidente en Alemania que genera una prestación de gran invalidez, pues bien, la institución española no podrá solicitar el reintegro de la pensión a la compañía de seguros alemana, mientras que la institución alemana sí. En este sentido se pronuncia la Sentencia del TJCE en su sentencia de 21 de septiembre de 1999 recaída en el asunto C-397/96 “Kordel contra Kordel”. La citada sentencia señalaba que “el artículo 93, apartado 1, letra a) del Reglamento 1408/1971, debe interpretarse en el sentido que la subrogación de una institución de Seguridad Social a la víctima o sus derechohabientes poseen frente al autor del daño acaecido en el territorio de otro Estado miembro y que haya dado lugar al abono de prestaciones de Seguridad Social por dicha institución, así como el alcance de los derechos en los que se subroga dicha institución, se determinan conforme al Derecho del Estado miembro al que pertenezca esta institución, siempre que este derecho no vaya más allá de los derechos de la víctima o sus derechohabientes posean frente al autor del daño con arreglo al Derecho del Estado miembro en cuyo territorio haya acaecido éste”. 3. Las dificultades para el ejercicio de acciones de reintegro en terceros Estados Por último, hay que señalar muy resumidamente que existen grandes dificultades para ejercer acciones de reintegro en otro Estados miembros de la Unión Europea cuando la asistencia está prestada en un Estado y en cambio el responsable del pago reside en otro Estado de la Unión siendo competente para conocer del la acción la Jurisdicción del Estado del deudor. La primera dificultad estriba en el conocimiento mismo del hecho causante de la responsabilidad civil, seguida de otras como la identificación en su caso del Juzgado o Tribunal que conoce del procedimiento en el que se ejerzan las acciones civiles y/o penales derivadas del hecho causante de la prestación reclamada, el conocimiento 88 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) del ordenamiento jurídico, la representación y postulación judicial, la ejecución de resoluciones administrativas o de sentencias, etc. En este sentido sería necesario el establecimiento de un sistema de coordinación administrativa entre las instituciones de Seguridad Social de la Unión Europea a fin de remover los evidentes obstáculos. Esta coordinación podría propiciar, entre otras medidas, acuerdos o convenios entre instituciones a fin de comunicar los supuestos detectados de responsabilidad de un tercero en el reembolso de las prestaciones servidas, así como en la asistencia jurídica y representación procesal ante los órganos jurisdiccionales. 4. Propuestas concretas. 1.- Facilitar, en aquellos supuestos en que fuera factible, el aseguramiento adicional con las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social de aquellos riesgos y actividades sujetas a aseguramiento obligatorio. 2.- Modificar el ordenamiento jurídico actual en el sentido de ampliar a las prestaciones económicas de la Seguridad Social la facultad de exigir el pago de un tercero, previsto actualmente para las prestaciones sanitarias en el artículo 127.3 LGSS. 3.- Promover en el marco de la coordinación administrativa actual en la Unión Europea iniciativas de colaboración entre las instituciones de Seguridad Social a fin de remover los obstáculos actuales para hacer efectivo el pago de terceros en otros Estados de la Unión Europea. 89 Trabajadores transfronterizos y prestaciones por desempleo: un ejemplo de práxis legislativa mejorable Cristina Sánchez-Rodas Navarro* I. Definición nacional de trabajador transfronterizo no coincidente con el concepto del Reglamento 883/2004. II. Trabajadores transfronterizos incluidos y excluidos del ámbito de aplicación subjetivo de La ley Orgánica 4/2000. III. ¿Cotizan los trabajadores transfronterizos por desempleo? IV. Prestaciones por desempleo y residencia. V. Trabajadores transfronterizos: ¿obligación de cotizar sin derecho a exportar la prestación por desempleo? I. Definición nacional de trabajador transfronterizo no coincidente con el concepto del Reglamento 883/2004 El artículo 43.1 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 establece que “los trabajadores extranjeros que, residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad en España y regresen a su lugar de residencia diariamente deberán obtener la correspondiente autorización administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones de régimen general, siéndoles de aplicación en cuanto a los derechos de Seguridad Social lo establecido en el artículo 14.1 de esta Ley1”. * Cristina Sánchez-Rodas Navarro. Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Sevilla. Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D “Buenas Prácticas Jurídico-Procesales en Derecho Laboral y Comunitario Para Reducir el Gasto Social con Coste Cero”. Proyecto DER 2012-32111 financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. 1 Esta expresa remisión al artículo 14 de la Ley Orgánica 4/2000 no es en modo alguno 96 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) transfronteriza en la UE excede del objeto de este trabajo, se trata de una cuestión ya abordada en trabajos previos.1 En los siguientes epígrafes, no obstante, se ofrece una panorámica sintetizada de las diferentes vías de reembolso existentes en España y su inteacción o articulación. II. Aproximación a las vías de reembolso en España Para el reembolso por asistencia sanitaria transfronteriza por parte de las instituciones españolas existen las siguientes cuatro vías de reembolso público, esto es, a cargo de las administraciones españolas (INSS o los propios servicios de salud autonómicos y el INGESA): 1. Vía de los Reglamentos de coordinación. 2. Vía de la Directiva y del Real Decreto de implementación. 3. Vía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre libre prestación de servicios sanitarios. 4. Vía de la normativa nacional en los supuestos de urgencia vital. Veamos cada una de ellas de forma más detallada, identificando en cada caso cuál es el alcance del reembolso previsto. En todos los supuestos hay que tener en cuenta que se trata de un reintegro de lo abonado y que el asegurado nunca podrá obtener una cuantía superior a lo ya satisfecho, pues no puede haber un enriquecimiento del paciente por esta vía. 1.- Vía de los Reglamentos de coordinación de la UE (Rgto CE/883/2004 y Rgto CE/987/2009). Los Reglamentos prevén dos supuestos en los que puede haber reem- 1 Por mi parte, recientemente he abordado esta materia en CARRASCOSA BERMEJO, D. “Cross-border healthcare in the EU: Interaction between Directive 2011/24/EU and the Regulations on social security coordination”. ERA Forum (Journal of the Academy of European Law) Vol 14, nº 3/October 2014. p. 359-380. DOI 10.1007/s12027-014-0358-8. Más brevemente “Reembolso de gastos por asistencia sanitaria transfronteriza en la UE. Novedades en el RD 81/2014 y su articulación con la vía de los Reglamentos de coordinación”. Tribuna. El Derecho. Julio. 2014. http://www.elderecho.com/tribuna/wwwelderecho-com/Reembolso-UE-Novedades-RD-Reglamentos_11_704305001.html Ver también VV.AA. Reembolso de gastos por asistencia sanitaria transfronteriza en la Unión Europea Col. Claves Prácticas. Ediciones Francis Lefebvre. Madrid 2014. 97 Buenas prácticas en relación al reembolso de gastos por asistencia… bolso al asegurado de los gastos en los que incurrió por cobertura en otro Estado miembro, a costa del Estado competente (normalmente el de residencia). La asistencia sanitaria que se puede obtener por esta vía será siempre servida por proveedores sanitarios incluidos en el sistema de Seguridad Social para sus propios asegurados.2 a) Asistencia no programada: en el marco de una estancia temporal en otro Estado miembro sin finalidad médica (por ejemplo vacaciones o viaje de negocios). En tales supuestos los Reglamentos prevén que el asegurado español tenga derecho en otro Estado miembro a la asistencia sanitaria necesaria (no necesariamente urgente o inmediata) desde el punto de vista médico, con el objeto de que pueda proseguir su estancia en condiciones médicas seguras (Rgto CE/883/200429-4-2004 art.19; Rgto CE/987/200916- 9-2009 art.25). b) Asistencia programada: aquella que se produce en el marco de un desplazamiento que precisamente tiene un objetivo sanitario y que se caracteriza, en el marco de los Reglamentos, por exigir en todo caso la autorización previa (E-112 o S2). La autorización ha de concederse por el INSS con informe preceptivo de los servicios de salud involucrados siempre que se cumplan los dos siguientes requisitos: .- La prestación ha de estará incluida en la cartera de servicios aplicable. Como es sabido existe una cartera de servicios nacional (RD 1030/2006) que, como es sabido, es siempre mejorable por las carteras autonómicas .- un tratamiento con el mismo grado de eficacia no puede dispensarse en el Estado de aseguramiento, en España, en tiempo útil. Para valorar si el paciente ha de soportar la demora se le ha de hacer una evaluación médica objetiva e individualizada, considerando la evolución probable de su enfermedad, sus an- 2 Debe señalarse que los Reglamentos también establecen la cobertura en caso de cambio de residencia a otro Estado miembro, siempre a cargo del Estado competente. Los Reglamentos no prevén el reembolso de la institución al asegurado en el marco de esta situación no afectada tampoco por la libre prestación de servicios al eliminarse el elemento transfronterizo en que se funda la Directiva 22/2011/UE y el propio RD 81/2014 (TJCE 16-7-09, asunto Petra Von Chamier Glisczinski C-208/07EDJ 2009/143614). 98 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) tecedentes, dolor o discapacidad. Este segundo requisito, en cierta manera, conecta con un mal funcionamiento del sistema en el que está asegurado el paciente y con la existencia de listas de espera. Desde luego si no hay espera no hay autorización. No obstante, según ha interpretado el Tribunal de Justicia no es que se deba autorizar siempre que haya lista de espera, sino que la autorización sólo procederá cuando la demora sea médicamente inaceptable en el caso concreto.3 * REEMBOLSO. La regla general es el reembolso o reintegro entre instituciones (España reembolsaría al Estado de destino la factura que emitiera y el Estado de tratamiento prestaría la asistencia de forma gratuita con la garantía de abono que suponen la propia tarjeta sanitaria o el documento S2). Sin embargo, el propio Reglamento de desarrollo en estos supuestos prevé mecanismos de reembolso al asegurado para los casos en los que el Estado de estancia temporal o tratamiento programado cobra tales servicios sanitarios a sus propios asegurados y, por tanto, también requiere tal abono a los asegurados españoles. En estos casos es posible pedir el reembolso a España aunque también podría solicitarse en algunos casos en el propio Estado de tratamiento (Rgto 987/2009/CE art. 25.B) en relación a la asistencia no programada a la que se remite el art. 26.B) al regular la asistencia programada). En cualquier caso el reembolso obtenible por esta vía de los Reglamentos siempre alcanza al coste sanitario foráneo, en ese sentido se puede considerar que es neutro para los pacientes. En el supuesto de haberse satisfecho copago foráneo hay que distinguir entre los dos tipos de asistencia sanitaria: - En el marco de la asistencia programada cabe que se cubra total o parcialmente en virtud del denominado “complemento Vanbraekel” ahora incorporado al Reglamento de desarrollo y cuya aplicación debe ser requerida por el asegurado (Rgto CE/987/2009 art. 26.B.7). En efecto, sólo se cubre el copago cuando la tarifa española es lo suficientemente “potente” para superar el coste sa- 3 TJCE 16-5-06 Watts C-372/04 99 Buenas prácticas en relación al reembolso de gastos por asistencia… nitario foráneo (el coste del tratamiento) y además cubrir total o parcialmente dicho copago. - En el marco de la asistencia no programada no procede nunca la cobertura del copago, pues no cabe la aplicación de dicho “complemento Vanbraekel”. No sólo es que no lo prevea la norma de coordinación vigente que sólo lo establece en relación a la asistencia no programada; sino que así lo estableció el Tribunal de Justicia en una polémica sentencia que consideró que su inaplicación no vulneraba la libre prestación de servicios (TJCE 15-6-10 Comisión contra España C-211/08).4 2.- Vía de la Directiva 2011/24/UE incorporada al Derecho español a través del RD 81/2014. En su marco se puede obtener el reembolso de la asistencia sanitaria cubierta por la cartera de servicios (la española o la autonómica que la mejora). El derecho al reembolso –por los servicios autonómicos de salud o el INGESA en los casos de Ceuta y Melilla-5 concurre con independencia de que haya sido obtenida en otro Estado miembro de proveedores públicos o privados aunque sean ajenos al sistema de Seguridad Social del Estado miembro de tratamiento. El legislador nacional, siguiendo el imperativo de la Directiva, ha establecido en el Ministerio de Sanidad un “Punto de Contacto Nacional” que ha de informar sobre el derecho al reembolso (http://www.msssi. gob.es/pnc/home.htm). Desde él se establecen enlaces a los puntos de información de los servicios sanitarios de las 17 Comunidades autóno- 4 Ver un comentario de esta sentencia en CARRASCOSA BERMEJO, D. “Libre prestación de servicios y reembolso de gastos de hospitalización no programada durante estancia temporal en otro Estado miembro: ¿procede abonar el complemento diferencial Vanbraekel? Comentario de la STJ (Gran Sala) 15-6-2010, Asunto Comisión Europea contra el Reino de España C-211/08 (TJCE 2010/175)”. Aranzadi Social nº 10-11. Octubre 2010. P. 45 a 60. Otro comentario de esta sentencia en HIERRO HIERRO, F.J. “ La validez del sistema español de reembolso de gastos médicos; el caso Comisión vs. España. RMTAS nº 102/2013 p.353 y s. 5 No se entra a valorar el derecho al reembolso en el caso de los funcionarios incluidos en una Mutualidad sobre estos colectivos ver CEA MARTIN, Mª V. “Peculiaridades del reembolso en el ámbito de las mutualidades de funcionarios” /en/ VV.AA. Reembolso de gastos por asistencia sanitaria… op. cit. 100 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) mas, las mutualidades de funcionarios y el INGESA competente en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. En el marco de esta vía no se diferencia entre asistencia programada y no programada, sólo se distingue entre tratamientos autorizados y no autorizados. Por regla general en esta vía no se ha de exigir autorización, sólo permitiéndose su implantación cuando concurren razones imperiosas de interés general. La legislación española ha supeditado el reembolso a una autorización previa en todos los supuestos que preveía la Directiva y también se han asumido todas las posibilidades que permitía esta para su denegación. En este sentido se puede decir que dentro del marco de acción que tenía el legislador nacional se ha optado por la vía más restrictiva a los derechos del trabajador. Así, por un lado, se requiere la autorización respecto de toda asistencia hospitalaria que suponga una pernoctación, así como en relación a ciertos tratamientos no hospitalarios o ambulatorios mencionados en el Anexo II6 de la norma nacional de implementación (ver RD 81/2014 art.10.5 y 15).7 La autorización previa debe concederse por el servicio de salud donde esté domiciliado el asegurado en los mismos casos en que se ha de otorgar vía Reglamentos un formulario E-112 o documen- to portable S2, aunque puede denegarse también si concurren ciertas causas relacionadas con riesgos para la seguridad del paciente o de la población en general o ausencia de las garantías suficientes asociadas al prestador sanitario.8 La resolución motivada con la concesión o no de la autorización debe notificarse en un plazo máximo de 45 días desde la recepción de la solicitud. Al igual que señalamos respecto del reconocimiento del propio reembolso el silencio de la administración es positivo (RD 81/2014 art.16). 6 Estas prestaciones que han sido seleccionadas en base a la exigencia del uso de procedimientos o equipos médicos sumamente especializados, a la necesidad de atención a pacientes con problemas complejos, o a su elevado coste económico. Algunas de las prestaciones mencionadas en ese Anexo Estas prestaciones se mencionan exhaustivamente en el listado contenido en el RD 81/2014 Anexo II que en algunas entradas resulta controvertido y deberá superar el control de razonabilidad y proporcionalidad para no ser consideradas obstáculos no justificados a la libre prestación de servicios. 7 Caben dudas sobre su carácter exhaustivo LOUSADA AROCHENA, F. “Reembolso en el Real Decreto 81/2014: la implementación de la Directiva 2011/24/UE” /en/ VV.AA Reembolso de gastos por asistencia sanitaria… op. cit. 8 RD 81/2014 art. 17. 101 Buenas prácticas en relación al reembolso de gastos por asistencia… Además se exige, como requisito administrativo adicional para recibir asistencia sanitaria en otro Estado miembro reembolsable, que el asegurado cumpla las mismas condiciones aplicables para el acceso a la asistencia sanitaria prestada en España. Esta exigencia tan ambigua parece concretarse en el párrafo siguiente de la norma que la implanta, en la posibilidad de que el Sistema Nacional de Salud requiera al asegurado para que presente una evaluación previa que justifique la indicación de la prestación sanitaria que pretende, por lo que parece que se trata de un requerimiento previo al tratamiento como la propia autorización. Dicha evaluación se llevará a cabo por un médico de atención primaria, cuando se realice en España. En ningún caso estas evaluaciones pueden constituir situaciones de discriminación u obstáculos a la libre circulación de los pacientes, los servicios o los bienes, salvo justificaciones objetivas (RD 81/2014 art.10.4). El reembolso frente al Servicio autonómico de salud se presentará de acuerdo con el formato que se establezca y siempre acompañada de los documentos que se incluyen en el RD 81/2014 Anexo I, destacando la necesidad de que la factura sea lo más detallada posible, identificando los diversos conceptos asistenciales realizados, el importe de cada uno de ellos y la fecha de realización. También se exige la prescripción médica o el informe médico de la atención prestada, comenzando por la razón clínica de la propia asistencia sanitaria diagnóstica y terapéutica realizada, preferiblemente usando un código de identificación homologado (CIE9-MC o similares). Todo ello para facilitar la valoración de la procedencia de la prestación sanitaria y facilitar la continuidad del tratamiento y las revisiones en España. Finalmente hay que tener en cuenta que para favorecer la continuidad de la atención sanitaria en España se garantiza que el paciente que reciba asistencia sanitaria en otro Estado miembro se establece que el asegurado en España tiene derecho a (RD 81/2014 art.5): a) Disponer de una copia, en el soporte adecuado, de los informes clínicos, y de los resultados de pruebas diagnósticas y/o procedimientos terapéuticos, difundiéndose el procedimiento para su acceso. Desde las administraciones públicas se ha de promover el acceso electrónico a la documentación clínica por medio de 102 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) los sistemas de información dispuestos a tal efecto por el ordenamiento jurídico. b) El seguimiento sanitario en España tras recibir la atención sanitaria, de igual forma que si la asistencia recibida en otro Estado miembro se hubiera prestado en España. c) El reconocimiento y dispensación de las recetas expedidas en ese otro Estado miembro y respondan al modelo comunitario establecido (RD 1718/2010 art.15 bis redacc RD 81/2014; Dir 2012/52/ UE y Dir 2011/24/UE). * REEMBOLSO por esta vía el asegurado ha de abonar siempre primero los costes sanitarios y sólo después solicitar el reembolso al servicio de salud competente o, en su caso, al INGESA. De manera que, como se ha criticado, se trata de una vía disponible para personas con ciertos recursos económicos que les permiten afrontar estos pagos iniciales. El reembolso por esta vía sólo alcanza hasta la cantidad prevista en la tarifa del Servicio de salud autonómico9 o estatal establecido en relación a la asistencia sanitaria prestada (siempre con el límite del coste total soportado). Esta tarifa no siempre ha de llegar a cubrir todo el gasto sanitario foráneo. “En este sentido esta vía de reembolso se podría entender que es económicamente neutra para los sistemas de Seguridad Social que reflejan su coste en los precios que reembolsan. Sin embargo, esta vía sólo es neutra para los pacientes de Estados miembros con tarifas de reembolso elevadas que garanticen el reintegro completo del gasto soportado.”10 En todo caso si el gasto sanitario es inferior a tal tarifa, esta puede llegar a cubrir total o parcialmente el copago eventualmente satisfecho.11 9 “Así, por ejemplo, si dispone de una tarjeta sanitaria de la Comunidad de Madrid esta le abonará como máximo el precio los precios establecidos en la Orden 731/2013 de 6 de septiembre (BOCAM 10-9-13), siempre que no supere el precio abonado al hospital público o privado del otro Estado miembro.” Ver CARRASCOSA BERMEJO, D. “Reembolso de gastos por asistencia sanitaria transfronteriza en la UE. Novedades en el RD 81/2014…” op. cit. 10 Ver CARRASCOSA BERMEJO, D. “Reembolso de gastos por asistencia sanitaria transfronteriza en la UE. Novedades en el RD 81/2014…” op. cit. 11 Por ejemplo “ Si usted va a un ginecólogo privado portugués que le cobra 80 euros por 103 Buenas prácticas en relación al reembolso de gastos por asistencia… 3.- Vía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el mercado único y en la mayoría de los casos sobre la libre prestación de servicios sanitarios.12 A pesar de que el objetivo de la Directiva es recoger toda esta jurisprudencia en una normativa comunitaria ad-hoc y dar seguridad jurídica; hay que tener presente que las sentencias sobre esta materia seguirán teniendo virtualidad cuando la Directiva no cubra determinado supuesto, sea contraria a los Tratados; tanto ella como la norma de implementación nacional.13 * REEMBOLSO. El reintegro obtenible por esta vía es idéntico al señalado en el punto anterior. 4.- Vía Derecho nacional solamente operativa cuando se acredita que la asistencia sanitaria foránea se prestó en un caso de urgencia vital. * REEMBOLSO. El reintegro por esta vía es el más tuitivo, pues cubre todo el gasto sanitario (siempre dentro de la cartera de servicios española), incluido el copago. Esta cuarta vía, la más tuitiva cuando conceda cobertura adicional respecto de las vías previas, sería la de aplicación preferente. Así se ha admitido respecto de los propios Reglamentos de coordinación que por su naturaleza netamente tuitiva no pueden hacer al asegurado perder los derechos que le asisten en el marco de la aplicación autónoma de su propio derecho nacional (TJCE 15-6-06, asunto Acereda Herrera C-466/04EDJ 2006/80750 sobre deneconsulta y el precio establecido en la referida orden por primera consulta es de 130, conseguirá un reintegro completo de la cantidad abonada, esto es, los 80 euros. Si el ginecólogo fuera francés y costara 120 euros más 20 euros de copago, el reembolso no sería completo y el paciente soportaría un coste de 10 euros.” Ver CARRASCOSA BERMEJO, D. “Reembolso de gastos por asistencia sanitaria transfronteriza en la UE. Novedades en el RD 81/2014…” op. cit. 12 TJCE 28-4-98 Decker C-120/95; TJCE 28-4-98 Kohll C-158/96; TJCE 12-7-01 Vanbraekel C-368/98; TJCE 12-7-01 Smits and Peerbooms C-157/99 ; TJCE 13-5-03 Müller-Fauré and Van Riet C-385/99; TJCE 23-10-03 Inizan C-56/01; TJCE 18-3-04 Leichtle C-8/02; TJCE 16-5-06 Watts C-372/04; TJCE 19-4-07 Stamatelaki C-444/05; TJCE 15-6-10 Comisión contra España C-211/08; TJCE 5-10-10 Comisión contra Francia C-512/08; TJCE 5-10-10 Elchinov C-173/09; TJCE 27-1-11, Comisión contra Luxemburgo C-490/09 13 Ver CARRASCOSA BERMEJO, D. y CARRILLO MÁRQUEZ, D. “Jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre asistencia sanitaria y libre prestación de servicios. Su recepción en la Directiva 2011/24/UE y el riesgo de una tercera vía.” /en/ VV.AA Reembolso de gastos por asistencia sanitaria… op. cit. 104 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) gación de reintegro de ciertos gastos de transporte sanitario; TSJ Cantabria 5-10-06, AS 2620Rec 150/04EDJ 296010).14 III. Articulación de las vías de reembolso mencionadas Muy brevemente,15 hay que señalar que cuando las dos primeras vías mencionadas son aplicables y se superponen el asegurado ha de estar previamente informado por el punto de contacto nacional de los derechos que se derivan de los Reglamentos de coordinación y de aquellos que surgen del RD 81/2014 y, en definitiva, la Directiva que incorpora (RD 81/2014 art. 9). Una vez debidamente informados, sólo se les aplica la vía de la libre prestación de servicios, esto es, la del RD 81/2014, si manifiestan explícitamente su opción por la misma, pues a falta de tal decisión expresa se aplican los Reglamentos que se consideran a priori más beneficiosos, pues generan un reembolso completo de gastos sanitarios (no siempre del copago), en muchos casos sin necesidad de adelantar el pago (Dir 2011/24/UE art.5.b) y RD 81/2014 art.1.2º y 5.1). Concretamente se establece que si se solicita autorización vía el RD 81/2014 y concurren también los requisitos para autorizar la asistencia a través de los Reglamentos (con expedición del documento portable S2), se aplica la vía de reembolso del Reglamento salvo que el paciente solicite expresamente la aplicación del RD 81/2014. Cuando no sea precisa la autorización en el marco del RD 81/2014 el asegurado español puede elegir también esta vía menos exigente que la de la asistencia programada de acuerdo con los Reglamentos y siempre supeditada a autorización. 14 Ver CARRASCOSA BERMEJO, D. “Novedades normativas y jurisprudenciales en el reembolso de gastos por asistencia sanitaria transfronteriza en la UE: entre la coordinación de los sistemas nacionales y la libre prestación de servicios” /en/ VV.AA. (SANCHEZ-RODAS NAVARRO, C. Dir.) Inmigración mujeres y menores. Laborum. Murcia. 2010. 15 Más ampliamente ver CARRASCOSA BERMEJO, D. “Cross-border healthcare in the EU: Interaction between Directive 2011/24/EU and the Regulations on social..” op. cit. 105 Buenas prácticas en relación al reembolso de gastos por asistencia… IV. Buenas prácticas y propuestas de mejora de la normativa aplicable Partiendo de la realidad expuesta a continuación se exponen algunas propuestas de buenas prácticas y posibles mejoras de la normativa aplicable. Todas ellas se han agrupado en tres bloques en relación a las siguientes materias: 1. Información. 2. Autorización. 3. Reembolso. Veamos ahora las incluidas en cada uno de ellos. 1. Información 1. El punto nacional de contacto y los puntos de información autonómicos deberían informar de todos las vías de reembolso mencionadas, también de la nacional en caso de urgencia vital. Considerando que una vía puede ser más económica para el sistema sanitario involucrado que otra se debe de hacer un esfuerzo de objetividad y proporcionar al paciente una visión completa de sus posibilidades. 2. Es preciso hacer un esfuerzo de transparencia y facilitar el acceso de los asegurados a la siguiente información relativa a: .- las carteras de servicios la nacional y la de cada Servicio autonómico. .- las tarifas asociadas por los mismos a los diferentes tratamientos. Ambas cuestiones deberían estar disponibles en la información de la web del punto nacional de contacto y los puntos autonómicos de información. Todas las tarifas españolas no sólo deberían aproximarse en relación a su cuantía (o quizás establecerse unos mínimos). También parece aconsejable que se unifiquen los criterios o procedimientos a considerar para su propia determinación. Las diferencias entre tarifas de diferentes CCAA pueden suponer un agravio comparativo. Piénsese además que un mero cambio de domicilio, de empadronamiento, permitiría el acceso a una determinada cartera de servicios más ampliada o incluso a un reembolso más cuantioso. 112 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) España por los que se debería estar ingresando las oportunas cuotas globales. Por otro lado, hay que seguir buscando maneras de mejorar la facturación a otros Estados miembros por la asistencia prestada a sus asegurados. En todo caso, resulta increíble que en esta época de crisis y recortes, en algunos casos, se esté renunciando al cobro de tales cantidades nada despreciables. 113 El acceso a la salud y la condición de asegurado de los extranjeros en España Mª Fuencisla Rubio Velasco I. Introducción. II. La necesidad de la reforma. III. El artículo 43 de la Constitución Española. IV. La condición de asegurado. V. La inscripción en el padrón del municipio. VI. Consecuencias de la reforma. Los recursos de inconstitucionalidad. VII. Conclusiones. I. Introducción Del mismo modo que España ha pasado de ser un país de emigración a un país de inmigrantes, hemos comprobado cómo de tener una atención sanitaria universal, como modelo de la misma, se ha pasado a una restricción a la hora de prestar asistencia sanitaria a los extranjeros que se encuentren en situación irregular en nuestro país. A continuación expondremos sucintamente los cambios introducidos por el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones1, en relación a este colectivo. * Mª Fuencisla Rubio Velasco. Este trabajo se inserta dentro de las actividades del Proyecto I+D “Buenas Prácticas Jurídico-Procesales en Derecho Laboral y Comunitario para Reducir el Gasto Social con Coste Cero”. Proyecto DER 2012-32111 financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. 1 BOE de 24 de abril de 2012. 114 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) II. La necesidad de la reforma Tal y como podemos extraer de la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, las modificaciones resultan especialmente necesarias en el contexto de crisis económica en el que nos encontramos para racionalizar el gasto público y posibilitar una mayor eficiencia en la gestión de los servicios de salud de las comunidades autónomas. En virtud del artículo 86 de la CE2, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas en caso de “extraordinaria y urgente necesidad”. Y, según el TC, el concepto de extraordinaria y urgente necesidad, “no es una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna: es la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes”3. III. El Artículo 43 de la Constitución Española El derecho a la protección de la salud viene recogido por nuestra norma suprema como uno de los derechos y deberes fundamentales4, 2 Art. 86 CE “1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general. 2. Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de Ley por el procedimiento de urgencia.” 3 Véase F J 6º STC 68/2007, de 28 de marzo. RTC 2007\68. 4 Art. 43 CE. “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio.” 115 El acceso a la salud y la condición de asegurado de los extranjeros… de donde se extrae la idea de la universalización de la asistencia sanitaria, pues la CE no vincula este derecho a ninguna condición. Igualmente, deriva un mandato a los poderes públicos para que instauren un servicio público de asistencia sanitaria que acoja a toda la población sin diferencias o exclusiones. Instrumenta el derecho a la protección de la salud como un típico derecho de prestación de los que configuran el Estado social, que arrastra una actividad asistencial frente a la enfermedad. Este derecho, al estar incluido entre los principios rectores de la política social y económica, no puede catalogarse como un derecho subjetivo perfecto, pero el precepto constitucional que lo recoge tiene el carácter de norma jurídica y como tal informa la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, que quedan obligados a realizar las actuaciones precisas para hacerlo efectivo en todos sus contenidos, entre ellos, el de la universalidad de la asistencia sanitaria pública. Así, fiel a este mandato, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad5, sentó las bases para la universalización de la asistencia sanitaria6. IV. La condición de asegurado Una de las modificaciones más relevantes que introduce el citado Real Decreto Ley, se refiere al art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud7, donde se pasa de la condición de ciudadano a la de asegurado para determinar la titularidad del derecho a la asistencia sanitaria. A partir de ahora, tendremos que hablar no de personas o ciudadanos, sino de beneficiarios, correspondiendo, no a las Administraciones 5 BOE de 29 de abril de 1986. 6 Así lo ha venido entendiendo la doctrina científica. Por toda, GARRIDO FALLA, F.; COMENTARIO AL ARTÍCULO 43. En Comentarios a la Constitución, Civitas, Segunda Edición, 1985, p. 789; DE LA QUADRA-SALCEDO, T.; “Igualdad, derechos de los pacientes y cohesión del Sistema Nacional de Salud”, en La reforma del Sistema Nacional de Salud, Marcial Pons, Barcelona, 2004, pp. 17 y ss.; y PEMÁN GAVÍN, J.; ASISTENCIA SANITARIA Y SISTEMA NACIONAL DE LA SALUD, Comares, Granada, 2005, pp. 14 y ss. 7 BOE de 29 de mayo de 2003. 116 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) sanitarias, sino al Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de tal condición. Así, el Real Decreto describe la condición de asegurado8, pues como expone en su exposición de motivos, es “imprescindible regular, sin más demora, la condición de asegurado con el fin de evitar algunas situaciones de prestación de asistencia sanitaria que se están produciendo en la actualidad y que están debilitando de forma alarmante la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud”. Se impone así, “una clarificación armonizada de la condición de asegurado, a efectos de la 8 Art. 3 RDL 16/2012, de 20 de abril “1. La asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado. 2. A estos efectos, tendrán la condición de asegurado aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a) Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta. b) Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social. c) Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo. d) Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo y figurar inscrito en la oficina correspondiente como demandante de empleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título. 3. En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente. 4. A los efectos de lo establecido en el presente artículo, tendrán la condición de beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en España, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, que deberá acreditar la inscripción oficial correspondiente, el ex cónyuge a cargo del asegurado, así como los descendientes a cargo del mismo que sean menores de 26 años o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65%. 5. Aquellas personas que no tengan la condición de asegurado o de beneficiario del mismo podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial. 6. Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no modifica el régimen de asistencia sanitaria de las personas titulares o beneficiarias de los regímenes especiales de la Seguridad Social gestionados por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, que mantendrán su régimen jurídico específico. A este respecto, las personas encuadradas en dichas mutualidades que hayan optado por recibir asistencia sanitaria a través de las entidades de seguro deberán ser atendidas en los centros sanitarios concertados por estas entidades. En caso de recibir asistencia en centros sanitarios públicos, el gasto correspondiente a la asistencia prestada será reclamado al tercero obligado, de acuerdo con la normativa vigente.” 117 El acceso a la salud y la condición de asegurado de los extranjeros… prestación de servicios sanitarios y sociosanitarios, de tal forma que ésta quede vinculada de forma efectiva a la financiación por impuestos y al carácter de solidaridad social que el esquema progresivo de los mismos tiene en nuestro país”. En consecuencia, las personas que no ostenten la condición de asegurado o beneficiario, podrán acceder a la asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial9. En el caso de los españoles, afecta al derecho a la protección de la salud, como asistencia sanitaria universal; a sus derechos fundamentales de igualdad de trato en la Ley, y a la integridad física; pero si atendemos a los inmigrantes irregulares, se produce la exclusión tanto de su derecho a la protección de la salud, como del derecho fundamental a la integridad física10. Por tanto, estaríamos ante una excepción a lo que establece la CE, que es la Universalidad del derecho a la protección de la salud, que podría y de hecho es objeto, como tendremos ocasión de ver más delante, de recursos de inconstitucionalidad. V. La inscripción en el padrón Otro de los importantes cambios que introduce el Real Decreto Ley 16/2012, se refiere a la inscripción en el padrón del municipio donde se resida. Antes de la reforma, la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social11 establecía que, “Los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”12. Según este precepto, los extranjeros (sin importar su situación ad- 9 Art. 3.5 RDL 16/2012, de 20 de abril. 10 BELTRÁN AGUIRRE, J. L.; “Real decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud. Análisis crítico en relación con los derechos ciudadanos y las competencias autonómicas.” Revista Aranzadi Doctrinal núm. 3/2012 (Tribuna). Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2012. BIB 2012\940. p. 5. 11 BOE de 12 de diciembre de 2009. En adelante LOEx. 12 Art. 12.1 LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 118 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) ministrativa) inscritos en el padrón del municipio, podían acceder a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. Así, el empadronamiento era el requisito que los extranjeros debían cumplir para quedar equiparados a los nacionales respecto a la asistencia sanitaria, lo que les permitía utilizar las mismas vías de acceso que los españoles, es decir, podían acceder a la asistencia sanitaria en virtud de su inclusión en el Régimen de Seguridad Social, que es el mecanismo utilizado por los trabajadores extranjeros que cuentan con la correspondiente autorización de trabajo o, como consecuencia de la insuficiencia de recursos. En definitiva, bastaba el simple empadronamiento para posibilitar el disfrute de este derecho por los extranjeros en los mismos términos que un nacional, sin estar condicionada la inscripción, a la tenencia de una autorización administrativa. La exigencia de la citada inscripción municipal, tenía su fundamen- to en evitar situaciones fraudulentas por las que, ciudadanos de otros países acudieran o visitaran España, con el único propósito de ser sometidos a un determinado tratamiento que no se dispensa en su país. Tras el Real Decreto Ley 16/2012, los extranjeros en situación irregular, aunque estén empadronados, no tendrán reconocido el derecho a la asistencia sanitaria al modificar la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud13, y añadir un nuevo artículo sobre ello: “Artículo 3 ter. Asistencia sanitaria en situaciones especiales. Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades: a) De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica. b) De asistencia al embarazo, parto y postparto. En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.” Respecto al derecho a la asistencia sanitaria, también modifica el art. 12 de la LOEx (Disposición final tercera), que tendrá la siguiente redacción: 13 BOE de 29 de mayo de 2003. 119 El acceso a la salud y la condición de asegurado de los extranjeros… “Artículo 12. Derecho a la asistencia sanitaria. Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria.” Este retroceso plantea problemas, entre otros, los relacionados con la ética médica, que obliga a prestar asistencia a todo el que la necesite.14 VI. Consecuencias de la reforma. Los recursos de inconstitucionalidad al Real Decreto Legislativo 16/2012 Las consecuencias que han derivado de la reforma llevada a cabo por el controvertido Real Decreto Ley, es la admisión a trámite, por parte del TC, de los recursos de inconstitucionalidad promovidos por la Junta de Andalucía y por el Gobierno del Principado de Asturias. Según publica el Boletín Oficial del Estado, se admite el recurso del Gobierno andaluz contra los artículos 1.115 y 1.216; 4.117 y 4.418, y 10.419 y 10.520; y el asturiano contra el artículo 10.4 del Real Decreto Ley 16/2012. 14 BELTRÁN AGUIRRE, J. L.; “Real decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud. Análisis crítico en relación con los derechos ciudadanos y las competencias autonómicas.” Revista Aranzadi Doctrinal núm. 3/2012 (Tribuna). Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2012. BIB 2012\940, p. 5. 15 “Modificación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, queda modificada en los siguientes términos: Uno. Se modifica el artículo 3, que tendrá la siguiente redacción: De la condición de asegurado. 1. La asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado. 2. A estos efectos, tendrán la condición de asegurado aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a) Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta. b) Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social. c) Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo. d) Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo y figurar inscrito en la oficina correspondiente como demandante de empleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título. 3. En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente. 4. A los efectos de lo establecido en el presente artículo, tendrán la 120 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) condición de beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en España, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, que deberá acreditar la inscripción oficial correspondiente, el ex cónyuge a cargo del asegurado, así como los descendientes a cargo del mismo que sean menores de 26 años o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65%. 5. Aquellas personas que no tengan la condición de asegurado o de beneficiario del mismo podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial. 6. Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no modifica el régimen de asistencia sanitaria de las personas titulares o beneficiarias de los regímenes especiales de la Seguridad Social gestionados por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, que mantendrán su régimen jurídico específico. A este respecto, las personas encuadradas en dichas mutualidades que hayan optado por recibir asistencia sanitaria a través de las entidades de seguro deberán ser atendidas en los centros sanitarios concertados por estas entidades. En caso de recibir asistencia en centros sanitarios públicos, el gasto correspondiente a la asistencia prestada será reclamado al tercero obligado, de acuerdo con la normativa vigente.” 16 “Dos. Se añade un nuevo artículo 3 bis, que tendrá la siguiente redacción: Artículo 3 bis. Reconocimiento y control de la condición de asegurado.1. El reconocimiento y control de la condición de asegurado o de beneficiario del mismo corresponderá al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de sus direcciones provinciales, que establecerá los requisitos documentales a presentar en cada caso. 2. Una vez reconocida la condición de asegurado o de beneficiario del mismo, el derecho a la asistencia sanitaria se hará efectivo por las administraciones sanitarias competentes, que facilitarán el acceso de los ciudadanos a las prestaciones de asistencia sanitaria mediante la expedición de la tarjeta sanitaria individual. 3. Los órganos competentes en materia de extranjería podrán comunicar al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin contar con el consentimiento del interesado, los datos que resulten imprescindibles para comprobar la concurrencia de los requisitos a los que se refiere el apartado 4 del artículo 3 de esta ley. Del mismo modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá tratar los datos obrantes en los ficheros de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o de los órganos de las administraciones públicas competentes que resulten imprescindibles para verificar la concurrencia de la condición de asegurado o beneficiario. La cesión al Instituto Nacional de la Seguridad Social de estos datos no precisará del consentimiento del interesado. El Instituto Nacional de la Seguridad Social tratará la información a la que se refieren los dos párrafos anteriores con la finalidad de comunicar a las administraciones sanitarias competentes los datos necesarios para verificar en cada momento que se mantienen las condiciones y los requisitos exigidos para el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria, sin precisar para ello del consentimiento del interesado. Cualquier modificación o variación que pueda comunicar el Instituto Nacional de la Seguridad Social deberá surtir los efectos que procedan en la tarjeta sanitaria individual.” 17 “Artículo 4. Modificación de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. La Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, queda modificada en los siguientes términos: Uno. Se modifica el artículo 85, que tendrá la siguiente redacción: «Artículo 85. Prescripción de medicamentos y productos sanitarios. 1. La prescripción 121 El acceso a la salud y la condición de asegurado de los extranjeros… La Junta de Andalucía esgrime que no garantiza el derecho a la protección de todos, que establece tanto la Carta Magna como el nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía, pues se pasaría de ser ciudadanos titulares del derecho a la salud a ser asegurados y beneficiarios de un servicio. Con este decreto el Gobierno central, con motivo de la situación de crisis económica que sufrimos, no garantizaría el derecho a la protección de la salud, a uno de los sectores más desfavorecidos, objeto de este trabajo, como es el colectivo de inmigrantes en situación irregular. de medicamentos y productos sanitarios en el Sistema Nacional de Salud se efectuará en la forma más apropiada para el beneficio de los pacientes, a la vez que se protege la sostenibilidad del sistema. 2. En el Sistema Nacional de Salud, las prescripciones de medicamentos incluidos en el sistema de precios de referencia o de agrupaciones homogéneas no incluidas en el mismo se efectuarán de acuerdo con el siguiente esquema: a) Para procesos agudos, la prescripción se hará, de forma general, por principio activo. b) Para los procesos crónicos, la primera prescripción, correspondiente a la instauración del primer tratamiento, se hará, de forma general, por principio activo. c) Para los procesos crónicos cuya prescripción se corresponda con la continuidad de tratamiento, podrá realizarse por denominación comercial, siempre y cuando ésta se encuentre incluida en el sistema de precios de referencia o sea la de menor precio dentro de su agrupación homogénea.3. No obstante, la prescripción por denominación comercial de medicamentos será posible siempre y cuando se respete el principio de mayor eficiencia para el sistema y en el caso de los medicamentos considerados como no sustituibles.4. Cuando la prescripción se realice por principio activo, el farmacéutico dispensará el medicamento de menor precio de su agrupación homogénea y, en el caso de igualdad, el medicamento genérico o el medicamento biosimilar correspondiente.5. En todo caso, la prescripción de un medicamento para su utilización en condiciones diferentes a las establecidas en su ficha técnica deberá ser autorizada previamente por la comisión responsable de los protocolos terapéuticos u órgano colegiado equivalente en cada comunidad autónoma.” 18 “Cuatro. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 86, que tendrá la siguiente redacción: 5. Cuando la prescripción se realice por denominación comercial, si el medicamento prescrito tiene un precio superior al del menor precio de su agrupación homogénea el farmacéutico sustituirá el medicamento prescrito por el de menor precio y, en caso de igualdad, dispensará el medicamento genérico o el medicamento biosimilar correspondiente.” 19 “Diez. Se modifica el artículo 93, que tendrá la siguiente redacción: Sistema de precios de referencia. 4. Se establecerán los nuevos conjuntos y se revisarán los precios de los conjuntos ya existentes con carácter anual. No obstante, los precios menores de las nuevas agrupaciones homogéneas serán fijados automáticamente en el Nomenclátor que corresponda, y los precios menores de las ya existentes serán revisados con carácter trimestral. 20 “Diez. Se modifica el artículo 93, que tendrá la siguiente redacción: Sistema de precios de referencia. 5. El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad establecerá un sistema similar de precios para los productos sanitarios.” 128 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) ción de los poderes empresariales, deja a la acción judicial como “ultima ratio” para gran parte de los trabajadores. Al convertirse la acción judicial como “ultima ratio”, unido a la desaparición del contrato de trabajo como contrato estatutario, se acuden a derechos fundamentales inespecíficos como modo de defensa; al igual que como reacción a ese escenario post-Reformas, se plantean cada vez más supuestos de nulidad, fraudes de ley, extensiones de responsabilidad a través de las figuras de los grupos de empresas, sucesión, cesión ilegal, buscando la responsabilidad solidaria como mayor seguridad para el cobro del crédito salarial frente a las mil formas que adopta la empresa, jus- to para ahorrar costes. Todo ello implica tanto una dificultad probatoria, de difícil gestión procesal, como una dificultad resolutiva. La duración de los juicios y la dificultad de las sentencias se incrementan. Pero también la reforma procesal que supuso la LRJS, en lo referente a la regulación de la tramitación previa al juicio, lo ha hecho de modo tan farragoso que si además le añadimos la bicefalia reinante en la instancia, la situación deviene caótica: desde el sistema de requerimientos ex art. 81 LRJS para subsanar la demanda con una práctica procesal extremadamente burocrática –la estadística es la meta de tales requerimientos-, incremento exponencial de las suspensiones, una manifiesta disminución del número de juicios señalados, pasando por el nuevo régimen de acumulaciones de acciones o de causas, siguiendo por el incremento de las solicitudes de cada vez más diligencias preparatorias de prueba, o de prueba anticipada, junto a la oposición a las mismas, etc… y, todo esto junto a la mayor complejidad del proceso, el bajo nivel de la defensa profesional de las partes, constituyen una suma de déficits que complican notablemente la función jurisdiccional tanto en la gestión previa del juicio, el juicio mismo y su resultado, la elaboración de la sentencia. El principio de accionabilidad de los derechos laborales palidece ante ese panorama. 8. La radical modificación del marco de relacionales laborales –mas los cambios productivos, de ciclo económico, incluso de paradigma social con la muerte de todo referente colectivoconlleva esencialmente la aparición de un poder empresarial exorbitante en detrimento de los 129 La crisis de la garantía judicial de los derechos laborales derechos de los trabajadores que solos, ante ese poder privado, ven en la acción judicial su única defensa. Tal poder privado exorbitante cuestiona el papel de la jurisdicción social impugnando el principio de jurisdiccionalidad. Ese poder privado si ya rechaza la expansión de las garantías primarias, derogando toda norma que le limite, mas impugna todo espacio de las garantías secundarias o jurisdiccionales. La lectura de la llamada prensa salmón es una buena muestra de esta impugnación diaria. Se rechaza la correlación entre estado de derecho y jurisdicción, pues si el estado de derecho supone la sujeción del poder al derecho, expandiendo espacios para el desarrollo del sistema de límites y vínculos legales a todo poder, en el fondo ese poder privado está impugnando a ambos. No es casual la fascinación occidental por la economía China y su modo de gobierno. Esta situación obliga a un replanteamiento del papel de los jueces de lo social, en su función de garantía del estatus de ciudadanía del trabajador subordinado, no solo en la vertiente de reinterpretación o cuestionamiento de los cambios normativos que sobrepasen los límites constitucionales, comunitarios o internacionales1 –la legalidad supraestatal supraordenada a la legalidad nacional-, ni en la de creador de nuevos criterios jurisprudenciales que respondan al marco actual normativo, sino en su papel de garante de derechos fundamentales, que nunca hay que olvidar son derechos que virtualmente están contra las mayorías requiriendo ese papel al juez social de ejercicio de su función de garantía secundaria contra las contingentes mayorías políticas. También, y en relación con esa legalidad supranacional, el juez social debe colmar las lagunas de garantías secundarias, máxime cuando el ordenamiento internacional carece casi por completo de instituciones de garantía secundaria de los derechos sociales. En fin, el juez social como institución tercera encargada de la resolución de conflictos y de la satisfacción de demandas de justicia y derechos debe cubrir el vacio que en ese orden deja las instituciones políticas de gobierno. Ante la debilidad de las respuestas políticas y 1 Cfr. Cristina Sánchez-Rodas Navarro; La Residencia en España desde el Prisma del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Aranzadi. Pamplona. 2014; pp.203-213. 130 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) su sometimiento a los dictados del mercado –poderes económicos y financieros-, la jurisdicción social es un espacio elegido por los trabajadores subordinados para hacer oír su voz, para hacer valer sus derechos de ciudadanía. La jurisdicción se ha convertido en un lugar privilegiado de reconocimiento de los derechos de la persona frente a las ineficiencias, lagunas o desidias en las respuestas políticas. No es casual que ante esta expansión del papel de la jurisdicción en los estados constitucionales en los treinta gloriosos, por la vía de los hechos –infradotación material y humana, deslegitimación diaria en los medios, invasión de los aparatos partidarios de las cúpulas jurisdiccionales y de su órgano de garantía de independencia etc…- la hayan llevado a ser una bella promesa. En esas se debate la jurisdicción y la social en especial. 9. Propuestas. La jurisdicción social, como poder de censura que interviene en los espacios ilegítimos de un poder privado, precisa de diversas condiciones: a) Una concepción y práctica garantista de la jurisdicción: el juez independiente debe someterse a límites y vínculos rigurosos, condiciones de su legitimidad. b) U na reserva de estatuto: se precisa refundar la legalidad laboral y oponer freno a la inflación legislativa, que perjudica tanto la efectividad del derecho como su papel garantista. c) Una deontología judicial: prudencia de juicio, humildad cognoscitiva, respeto a las partes, rechazo de todo protagonismo y activismo judicial, son reglas morales del juez que es consciente de la naturaleza probabilista de la verdad obtenida en el juicio. d) Extensión y realidad del principio de accionabilidad: para que exista una jurisdicción social es condición necesaria que exista la posibilidad de activarla. Los derechos laborales lesionados deben poder accionarse en juicio. Toda violación jurídica que sufra el trabajador subordinado precisa la garantía secundaria de la intervención de un juez. Tal garantía es ineficaz cuando el juez social no es accesible a los trabajadores cuyos derechos han sido lesionados. 131 La crisis de la garantía judicial de los derechos laborales Hoy tal garantía lleva camino de desaparecer. La dilación de los procesos hace ilusoria la garantía secundaria de la intervención de un juez. Dilación por sobrecarga de trabajo y por déficits procesales; a estos dedicamos lo que sigue con la conciencia de ser minúsculas medidas que en algo incrementaríamos la garantía secundaria de los derechos laborales cuando el problema radica en la propia garantía primaria de tales derechos que está dejando de existir. 10. Algunas pequeñas medidas, que a corto plazo, podrían mejorar la garantía jurisdiccional de los derechos laborales: a) Lim it ar la carga de trabajo en la instancia: que se repartan un limitado número de asuntos al mes. La calidad no es una opción en la jurisdicción, lo es todo. Limitación en el reparto de asuntos haciendo uso del art. 167 LOPJ cuando dispone que “las normas de reparto se aprobarán por las Salas de Gobierno del TSJ a propuesta de la junta de jueces del respectivo orden jurisdiccional”. Y la propuesta debería ser que, a instancias de las juntas de jueces, se repartiera exclusivamente la carga de trabajo que se valorara como razonable. b) Derogar el Capítulo I, del Título V, de la LRJS atinente a la conciliación y mediación previa. Carece de sentido el modelo de conciliación administrativa previa, en el que no existe mediación de ningún tipo y las reuniones entre las partes son meramente formales, a los únicos efectos de firmar el acta de no avenencia (salvo que previamente hayan llegado a un acuerdo). Desde el RD-L 5/1979 los servicios de conciliación y mediación son hasta la actualidad unos organismos que sirven para dar formato de título al acuerdo conciliatorio de las partes cuando éstas por sí mismas lo han alcanzado. Del mismo modo carece de sentido la conciliación ante el secretario judicial pues amen de haberse convertido en un trámite burocrático más, duplicado, no deja ser un acto reglado y como tal carente de flexibilidad. c) Acentuar la conciliación judicial con aportación y exhibición de medios de prueba al modo del proceso civil ordinario norteamericano. 132 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) La conciliación judicial es intraprocesal, como parte del juicio y del proceso, que por definición son inescindibles, de modo que no se entiende las críticas a esta conciliación sustentadas en los argumentos de que se vería el juez contaminado por las informaciones que en ese acto se obtuvieran, cuando estas se obtienen en el interior del proceso mismo. Juicio y proceso no pueden separarse puesto que el proceso no es otra cosa que juicio y formación del juicio –la jurisdicción es un poder cognoscitivo-. Un proceso sin juicio es una contradicción en los términos. Así, por ejemplo, las advertencias de las consecuencias legales de lo que allí se va a realizar –el juicio, que ya se está realizandosalvo que se caiga por el juez en la imprudencia de adelantar el fallo como algo ineludible, entra en los límites fijado a ese acto por el TEDH en la Application núm. 14063/1988 en el caso Søren Erik Jensen against Denmark, donde la Resolución de inadmisibilidad de la Comisión de 7-1-1991 razonaba, tras advertir de la necesidad de agotar los remedios internos –como la recusación– que “La Comisión recuerda que la sesión preliminar del Tribunal… pretendió obtener la máxima claridad sobre las posiciones de las partes e identificar las circunstancias de hecho y legales del caso, en atención a lo cual… no existe vulneración del art. 6.1 del Convenio si un Juez advierte a los litigantes del posible resultado de un caso. No hay indicios de que el Juez se excediera de sus competencias por ejemplo ejerciendo una presión indebida sobre el demandante. Por lo tanto ninguna cuestión se suscita sobre la imparcialidad por el hecho de que el mismo Juez seguidamente participara en el examen del caso”. d) Limitar las modalidades procesales a dos y eliminar las múltiples modalidades existentes. Uno para litigios complejos para reclamaciones de cantidad superiores a 3.000€, despidos, extinciones y resoluciones de contratos, las iniciadas de oficio por la autoridad laboral o la inspección de trabajo, los conflictos colectivos, la impugnación de convenios, la impugnación de estatutos sindicales o su modificación, tutela de 133 La crisis de la garantía judicial de los derechos laborales derechos fundamentales. Como subespecialidad de este nuevo procedimiento “ordinario” se configuraría un procedimiento revisor de todo tipo de actos administrativos atribuidos a esta jurisdicción social. Todo otro litigio en el que, por las partes o la materia, se ventilaran controversias distintas de las que deben enjuiciarse por el procedimiento verbal. Las diferencias entre ambos vendría dado por el tipo de sentencia que se dictase, pudiendo incluso en la segunda modalidad introducirse modelos tipos, de escueta motivación, como en las revisiones de grado en la prestaciones de incapacidad permanente, etc… El procedimiento monitorio debe abandonar toda referencia a las reglas del proceso ordinario debiendo la LRJS contener una regulación autosuficiente y así debe estar precedido de una demanda, con menos requisitos que los del art. 80 LRJS, mejor regulación de la tramitación escrita, entre ellas los motivos de oposición del deudor. En último extremo configurarlo como una fase previa al proceso declarativo posterior, y para ello debe ser un proceso jurisdiccional, ante el juez. e) Modificar el régimen de las acumulaciones reformando, simplificando la regulación de las secciones 1ª y 2ª del Cap. I del Tit III de la LRJS. Incentivar y exigir procesalmente la acumulación de procesos y acciones, sustrayéndolas del principio dispositivo, de modo que su admisibilidad ni descanse en la discrecionalidad del juez ni en la voluntad de las partes. Así, por ejemplo, en caso de acumulación de procesos, si derivan de la misma causa de pedir, deberán ser acumulados al juzgado que primero conoció de ellos aun cuando sean distintos los demandantes. La justificación a todo ello se encuentra en dos razones: garantizar la seguridad jurídica y economizar al máximo los recursos en la administración de justicia. 134 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) f) Modificación del art. 81 LRJS para que sea el juez quien realice la admisión de la demanda, y no el secretario judicial. La razón primera de esta modificación es de orden constitucional: no puede pender el principio de accionabilidad de quien no es juez. La segunda razón es de orden práctico: el juez, con los requerimientos acota el objeto procesal, conoce a fondo el asunto, mejora su gestión del juicio, incrementa los señalamientos, disminuyen las suspensiones. En fin, una vuelta a lo que funcionaba y se abandonó por un acuerdo de fin de huelga con los secretarios. g) Una mejor regulación del art. 85.1 LRJS de modo que se convierta en una real vista preliminar o “audiencia de saneamiento procesal” concentrada de modo que se obvien las tentaciones de dobles y triples comparecencias que se están realizando para sanar lo que por vía de con el primitivo art. 81 LPL se realizaba. Eludir toda posibilidad de introducir una contestación escrita a la demanda pues ello supondría desconocer que el pleito laboral, es un pleito domestico, no acaece entre partes desconocidas que tienen un encuentro fortuito en sus vidas, sino entre quienes están conviviendo a lo largo de la duración del contrato de tracto sucesivo. h) Necesidad de un acta sucinta en el acto del juicio oral. Los actos jurídicos precisan de constancia escrita. La sola grabación como modo de documentación incrementa la indefensión. i) Mejor regulación de la sentencia que la contenida en el art. 97 LRJS de modo que se diferencia entre las dictadas en el procedimiento ordinario, de la dictada en el otro procedimiento –en el sistema dual de procedimientos-, de la dictada resolviendo el recurso de suplicación o casación. Es esencial en ambos tipos de sentencias insistir en la motivación fáctica por el juez de instancia –recordando que es de instancia únicatanto identificando los elementos de prueba empleados para su obtención, tras reseñar los hechos controvertidos, enumerando qué medios de prueba de los practicados en juicio le han conducido a cada uno de ellos, expresando los razonamientos in- 135 La crisis de la garantía judicial de los derechos laborales ferenciales como deductivos que le conducen a fijar el relato histórico. Es el único modo de plasmar la esencia de la jurisdicción que es esencialmente una actividad cognoscitiva. La motivación jurídica es obvio que habría que diferenciar entre ambos tipos de sentencias, pero ambas no se pueden construir a partir de los retales del corta y pega de los tratamientos de textos y las bases de datos, pues eso nada tiene que ver con una actividad jurisdiccional y sí con una más próxima a la actividad del Cadí. La paradoja es que a mayor extensión de las sentencias va disminuyendo la motivación, por lo general. j) Objetivación en el art. 97.3 LRJS de determinadas conductas como constitutivas de temeridad o mala fe ( cosa juzgada material en sentido negativo no positivo…). k) Modificación del art. 234 LRJS sobre acumulación de recursos en la Sala. Introducir una mejor regulación de las normas de reparto entre secciones y ponentes, de modo que o por vía de acumulación de recursos o por vía de reparto a la misma sección o/y ponente, todos los asuntos de igual o similar objeto sean resueltos de modo igual, evitando las contradicciones. El reparto debe hacerse por Magistrados, además de utilizar los mil sistemas que las TIC facilitan para lograr tal fin. l) Preservar el actual sistema de recursos, sustentado en una instancia única y un recurso extraordinario, al que se le debe, y puede extraer, el máximo de rendimiento con la regulación actual. Sería un contrasentido que cuando la práctica civil del recurso de apelación tiende a aproximarse a la de un recurso extraordinario, en la jurisdicción social se pretenda ir al modelo que se abandona. m) La ejecución debe mantener su impulso de oficio, apartándose del modelo de ejecución de la LEC. Dictada resolución judicial susceptible de ser ejecutada, el juez pierde su posición neutral –en relación al principio dispositivo-. Desde ese momento debe conseguir que la sentencia se cumpla –art. 117.3 CE- poniendo en marcha todos los mecanismos constrictivos necesarios para que el ejecutado cumpla o incluso con el embargo de sus bienes y derechos. 136 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) En esta fase el impulso del proceso debe asumirse de oficio por el juzgado sin esperar a la iniciativa del ejecutante, lo que no significa que, por aplicación del principio dispositivo, el ejecutante pueda desistir en todo momento de la ejecución por él iniciada, pero si la mantiene, cuenta con el impulso de oficio del órgano judicial en todas las fases de proceso de ejecución sin que sea preciso, como sigue ocurriendo en la jurisdicción civil, que cada paso que se camina en la ejecutoria sea a instancia del ejecutante. Es cierto que por su propio interés, la ejecutoria será mas certera y veloz cuanto más datos precisos sobre bienes se aporten. El papel del secretario judicial en esta fase de ejecución cobra especial relevancia dada la literalidad del art. 117.3 CE de modo que el juez hace ejecutar lo juzgado con el despacho de ejecución, pero tal actividad la deriva para que se haga por otros. No existe, por tanto, ninguna duda de que la actividad judicial en la ejecución debe constreñirse a: Ordenar que una resolución judicial se ejecute; resolver, a través del recurso que proceda en su caso, las controversias que en dicha ejecución se originen cuando determinados derechos procesales de las partes y otros intervinientes se puedan ver conculcados por las decisiones del secretario judicial. La tramitación de esta fase del proceso debe ser asumida por el secretario judicial que deberá adoptar de oficio todas las actuaciones, diligencias y resoluciones precisas para alcanzar el fin propuesto que es el cumplimiento real de la sentencia. Es como tienen sentido los servicios comunes de ejecución y la elaboración de protocolos para la tramitación de las ejecutorias, con controles internos adecuados. 137 El ejercicio acumulado de acciones en el proceso laboral. Una apuesta por la economía procesal Ana María Chocrón Giráldez* I. Regulación legal. II. Modalidades de acumulación de acciones. III. Reglas específicas de acumulación en materias concretas. IV. Tiempo de la acumulación. V. Prohibiciones expresas de acumulación y sus excepciones. VI. Consecuencias de una acumulación indebida. VII. Efectos. El principio de economía procesal. Tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia VIII. Bibliografía. Es de sobra conocido que la reforma del proceso laboral acometida por la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) presenta como uno de sus ejes prioritarios la implantación de medidas para la modernización y la agilización de la tramitación procesal. Entre dichas medidas se encuentran las normas reguladoras de la acumulación de acciones, una institución procesal ligada inveteradamente a la economía procesal dado que trata de aprovechar un mismo procedimiento para tramitar más de una acción o pretensión. Sin embargo, no cabe desconocer que en no pocas ocasiones la acumulación de acciones da lugar a un * Ana María Chocrón Giráldez. Profesora Contratada Doctora. Departamento de Derecho Procesal. Universidad de Sevilla. Este trabajo se inserta dentro de las actividades del Proyecto I+D “Buenas Prácticas Jurídico-Procesales en Derecho Laboral y Comunitario para Reducir el Gasto Social con Coste Cero”. Proyecto DER 2012-32111 financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. 144 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) V. Prohibiciones expresas de acumulación y sus excepciones A pesar de lo dicho, la acumulación se excluye en determinados supuestos. Concretamente, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención (art. 26.1): - Las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo - Las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo - Las de disfrute de vacaciones - Las de materia electoral - Las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación - Las de movilidad geográfica - Las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, - Las de impugnación de convenios colectivos - Las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y - Las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. La LJS no hace sino mantener lo que la redacción anterior de la ley procesal laboral ya tenía en consideración. En consecuencia, le son aplicables las mismas razones o argumentos que anteriormente se sostenían desde la jurisprudencia a la hora de explicar los supuestos que quedan excluidos de la acumulación. Así, se señala que determinadas acciones no pueden acumularse a otras por la importancia cualitativa de las acciones, la incompatibilidad de su contenido con las otras, o por la especificidad de la tramitación de las modalidades procesales que les son propias “circunstancias que no hacen conveniente que su enjuiciamiento se mezcle con el de otras pretensiones, predominando en este caso el interés sobre la atención exclusiva que merece el objeto del proceso sobre el principio de economía procesal” (STSJ Andalucía/Málaga de 27 de septiembre de 2002). Es decir, partiendo de un principio general de admisibilidad de acu- 145 El ejercicio acumulado de acciones en el proceso laboral… mulación, la Ley procede a establecer primero unas exigencias legales -que ya hemos examinado en párrafos anteriores-, y después unas prohibiciones de acumulación que siguen la línea del artículo 73.1 de la LEC al decir éste que la acumulación de acciones será posible salvo que por ley se prohíba en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir. En todo caso, este planteamiento se atempera o modula en los siguientes apartados de la misma norma que contienen lo que ha venido a denominarse “excepciones parciales de las excepciones”, en razón de buscar una interpretación expansiva no restrictiva de la acumulación5. Así las cosas, se reintegra el principio general de admisibilidad de la acumulación en los siguientes supuestos: 1º Las acciones incluidas dentro de la prohibición de acumulación -ex apartado primero del artículo 26-, se entienden sin perjuicio de poder reclamar la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas (art.183), siempre que deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184. En realidad este tipo de acumulación ya se contemplaba antes de la entrada en vigor de la LJS. No obstante, la nueva redacción del artículo 26.2 introduce una modificación de alcance en estos supuestos de acumulación ya que permite reclamar no sólo la indemnización por vulneración de derecho fundamental, sino también extenderse a otros pronunciamientos propios de la modalidad de tutela contenidos en el artículo 182 de la LJS, esto es, nulidad radical de la conducta, cese inmediato de la actuación vulneradora y restablecer la integridad del derecho. 2º Acumulación de las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo se invoque la falta de pago del salario pactado del artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, 5 MOLINA NAVARRETE, Análisis de la nueva Ley de la Jurisdicción Social, La Ley, Madrid, 2012, p. 169. 146 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas6. El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante. 3º Podrá acumularse a la reclamación de clasificación profesional por realización de trabajos de categoría o grupo profesional superior la reclamación de las diferencias retributivas derivadas. Al tratarse de una modalidad procesal (art. 137) no incluida en el catálogo de prohibiciones de acumulación, se ha entendido que nos hallamos ante un supuesto especial de acumulación al que se le ha querido dar un tratamiento diferenciado7. En todo caso, el propio artículo 137.3 de la LJS dispone que a la acción de reclamación de la categoría o grupo profesional será acumulable la reclamación de las diferencias salariales correspondientes. Una comparativa siquiera somera de las dos normas en juego -el artículo 26.4 y el artículo 137.3 LJS-, permite observar las diferencias en cuanto a la pretensión acumulable. No obstante, se afirma que la falta de coordinación entre dichos preceptos debe salvarse atendiendo a la redacción más extensiva del artículo 26.4 por cuanto se trata de un supuesto cubierto por la regla general de admisibilidad de acumulación8. 6 Véase STC 63/1999, de 4 de abril que analiza la relevancia constitucional de la inadmisión de una demanda por despido en relación con defectos en materia de acumulación a la que la actual norma trata de hacerle frente. 7 FITA ORTEGA, El proceso laboral, tomo I, AAVV, dir. Blasco Pellicer, Valencia, 2013, p. 319. 8 GARCÍA RUBIO, La reforma del proceso laboral, AAVV, dir. Blasco Pellicer y Goerlich Peset, Valencia 2012, p. 140. 147 El ejercicio acumulado de acciones en el proceso laboral… Finalmente, debe añadirse que esta materia tiene también su proyección en materia de recursos por cuanto, aunque la sentencia que recaiga en el proceso de clasificación profesional será irrecurrible, tienen acceso al recurso las sentencias en las que las diferencias salariales reclamadas alcancen la cuantía requerida para el recurso de suplicación (art. 191.2 g)9. 4º Cuando se trata de trabajadores autónomos económicamente dependientes, el carácter tuitivo de la jurisdicción social cobra particular relevancia al disponer el apartado 5 del artículo 26 que “si se accionara por despido alegando la existencia de relación laboral, podrán acumular en una misma demanda a la acción principal de despido y, dentro del mismo plazo de caducidad que ésta, la que puedan formular contra la decisión del cliente de extinguir la relación, con carácter eventual y para el caso de desestimación de la primera. Análoga regla de acumulabilidad se seguirá cuando se alegue como principal la relación de autónomo dependiente y como subsidiaria la relación laboral, así como en el ejercicio de otro tipo de acciones cuando se cuestione la naturaleza laboral o autónoma económicamente dependiente de la relación”. Se trata, como pone de manifiesto la doctrina laboralista, de la superposición de dos posibles relaciones de orden materialmente distinto, como son la mercantil/civil y la laboral10. 5º Las acciones de Seguridad Social no serán acumulables entre sí salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140. El precepto mantiene la ambigua redacción de textos anteriores de la LJS, esto es, deja sin resolver qué pasa con la acumulación de acciones de Seguridad Social con otras que no sean de esa materia, dado que la norma alude a la no acumulación “entre sí”. Con todo, se apunta en la práctica la solución de entender que las pretensiones en materia de Seguridad Social no son acumulables a otras de distinta naturaleza y sólo serán acumulables entre sí cuando tengan la misma causa de pedir11, 9 Sobre la posibilidad del recurso en los procesos sobre clasificación profesional véase la STS de 14 de febrero de 2001 para apreciar el cambio de línea jurisprudencial. 10 FITA ORTEGA, op. cit., p. 320; VIROLÉS PIÑOL, op. cit., 242. 11 MONTERO AROCA, op. cit., p. 79. 148 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) o en otras palabras, cuando haya conexión entre ellas. Fuera de estos casos rige la mencionada prohibición. Y prohibición expresa se da también en los casos de impugnación de altas médicas del artículo 140.3 d) de la LJS conforme al cual “no podrán acumularse otras acciones, ni siquiera la reclamación de diferencias de prestación económica por incapacidad temporal, si bien la sentencia que estime indebida el alta dispondrá la reposición del beneficiario en la prestación que hubiera venido percibiendo, en tanto no concurra causa de extinción de la misma, por el transcurso del tiempo por el que hubiere sido reconocida o por otra causa legal de extinción”. VI. Consecuencias de una acumulación indebida El incumplimiento de las previsiones legales expuestas acarrea una acumulación indebida de acciones que el artículo 27.1 de la LJS resuelve formulando una regla general: si a través de la acumulación se ejercitara una acción no acumulable o incompatible, de oficio no se admitirá. En efecto, en concordancia con lo dispuesto para la admisión de la demanda (art. 81 LJS) dice el artículo 27. 1 que “si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el secretario judicial requerirá al demandante para que en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. En caso de que no lo hiciera, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones, dará cuenta al tribunal para que éste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda”. Por consiguiente, la acumulación indebida es apreciable de oficio dado el carácter de orden público de las normas procesales, pero no conlleva sin más la desestimación de la demanda, sino el análisis de la pretensión que se ejercita como principal. Esta regla general viene a su vez jalonada de dos previsiones específicas: 1) cuando se trate de una demanda sometida a plazo de caducidad, a la que se hubiera acumulado otra acción, fuera de los supuestos previstos en esta Ley, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por aquélla, y el juez o tribunal tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado. 2) Si se hubiera acumulado indebidamente 149 El ejercicio acumulado de acciones en el proceso laboral… una acción sujeta a plazo de caducidad y otra u otras acciones sometidas igualmente a dicho plazo de caducidad, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por la primera de las pretensiones ejercitada en el suplico de la demanda, y en todo caso por la de despido si se hubiese hecho uso de ella, y el juez o tribunal tendrá por no formuladas las demás acciones acumuladas, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarlas por separado. VII. Efectos. El principio de economía procesal. Tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia De conformidad con lo expuesto hasta ahora, la acumulación de acciones supone una ampliación del objeto del proceso en la medida en que a través de esta figura se insertan pretensiones que tienen fundamento fáctico y jurídico diferenciado. Así las cosas, el artículo 35 de la LJS señala que “la acumulación de acciones (y procesos) cuando proceda, producirá el efecto de discutirse y resolverse conjuntamente todas las cuestiones planteadas”. Se trata, pues, de que con una única actividad procedimental se debatan y resuelvan varias pretensiones. Eso explica que el fundamento de esta figura haya que buscarlo en la economía procesal definida -acertadamente a nuestro entender-, como la “razón o ciencia que procura ahorrar el mayor esfuerzo o gasto posible en la actuación procesal para conseguir el fin propio del proceso”12. Pero la acumulación puede responder también al fin de evitar sentencias contradictorias, bien en lo que se refiere al pronunciamiento mismo, bien respecto a los hechos que se consideren probados (STSJ de Extremadura de 5 de marzo de 2004). En definitiva, se intenta acortar los procesos y evitar resoluciones contradictorias a través de facilitar la acumulación de acciones, lo que a su vez conecta con el principio de celeridad previsto expresamente en el artículo 74 de la LJS. Ahora bien, so pretexto de propiciar la economía procesal y la celeridad no procede prescindir o limitar las garantías procesales de las partes, ni desechar principios del proceso de observancia ineludible como 12 VALLE MUÑOZ, La acumulación de acciones en el proceso laboral, Aranzadi, 1998, p. 39 150 Buenas prácticas jurídico procesales para reducir el gasto social (II) los de igualdad, audiencia y contradicción. Por esa razón, los efectos de la acumulación enunciados en el citado artículo 35 deben ser matizados. En ese orden es tradicional afirmar que “cada una de las demandas acumuladas queda autónoma, los presupuestos procesales y condiciones de la acción se determinan en relación con cada una de ellas”13; es decir, las acciones acumuladas no pierden individualidad sino que asistimos a una utilización de los trámites con doble sentido14: por ejemplo, a la hora de contestar a la demanda el demandado deberá tener en cuenta que en este trámite debe responder a todas las pretensiones acumuladas, pudiendo allanarse respecto de alguna de ellas. Consecuentemente pese a que la acumulación efectuada de acuerdo con los preceptos procesales que se han ido citando a lo largo de estas líneas implica la sustanciación conjunta de las pretensiones acumuladas, respecto de todas las acciones se realizarán las correspondientes alegaciones, proposición y práctica de prueba y conclusiones15. Además, una vez abierto el proceso laboral que tenga por objeto acciones acumuladas no podrá abrirse otro con el mismo objeto –litispendencia-, e igualmente una vez dictada sentencia no podrá abrirse otro proceso nuevo que tenga por objeto algunas de las acciones acumuladas -cosa juzgada-. De otra parte, la acumulación se subordina a la voluntad del actor, como lo prueban las expresiones legales el “actor podrá acumular” y “podrá el demandado reconvenir”, siquiera tal posibilidad se subordine a determinados requisitos y se excluya en determinados supuestos (STSJ Cantabria 2 de mayo de 2013). Otra cosa será la precisión del procedimiento que van a seguir las acciones acumuladas dado el silencio que la LJS observa en este punto. La LEC, sin embargo, sí contiene alguna previsión en este sentido en el artículo 73.1 que difícilmente es extrapolable al proceso laboral. La existencia de un proceso ordinario y una pluralidad de modalidades procesales exige que sea el demandante quien, en su demanda, determine el procedimiento adecuado a la pretensión ejercitada. Por esa razón, el artículo 102.2 de la LJS dispone que “se dará al procedimiento 13 CHIOVENDA, op. cit., p. 705. 14 MONTERO AROCA, op. cit., p. 35. 15 VALLE MUÑOZ, op. cit., p. 235. 151 El ejercicio acumulado de acciones en el proceso laboral… la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda”. No obstante, de acuerdo con la doctrina constitucional, el artículo 24 de la Constitución “no incluye un derecho fundamental a procesos determinados, sino que son los Tribunales ordinarios quienes, aplicando las normas competenciales y de otra índole, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado, sea éste o no el elegido por la parte actora” (STC 2/1986, de 13 de enero). Resulta así que la inadecuación de la modalidad procesal no provocará ni el sobreseimiento del proceso ni la absolución en la instancia, de suerte que “se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes” (art. 102.2 LRJS). La segunda matización en el tema de los efectos de la acumulación procede de la resolución conjunta de todas las cuestiones planteadas, como reza el artículo 35. Quiere decirse entonces que la pluralidad de objetos procesales se resuelve en una única sentencia que contendrá tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan ejercido pero al mismo tiempo, la estimación de una no lleva necesariamente a la estimación de otras. VIII. Bibliografía CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal Civil, tomo II, Madrid, 2000 FITA ORTEGA, El proceso laboral, tomo I, AAVV, dir. Blasco Pellicer, Valencia, 2013 GARCÍA RUBIO, La reforma del proceso laboral, AAVV, dir. Blasco Pellicer y Goerlich Peset, Valencia 2012. GUASP, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1998 MOLINA NAVARRETE, Análisis de la nueva Ley de la Jurisdicción Social, La Ley, Madrid, 2012 MONTERO AROCA, La acumulación en el proceso laboral, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999 VALLE MUÑOZ, La acumulación de acciones en el proceso laboral, Aranzadi, 1998. VIROLÉS PIÑOL, Comentarios a la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, AAVV, Lex Nova, 2012 153 Reflexionando sobre la regulación de la readmisión en los casos de despido Salvador Navarro Amaro* A lo largo de mis más de veinticinco años de experiencia profesional como abogado he intervenido en numerosos procesos individuales de despido tanto por parte de empresas como por parte de trabajadores. En ocasiones por causa disciplinaria en otras por causa objetiva o por terminaciones de contratos no aceptadas por el trabajador e impugnadas en consecuencia como despido. En cualquiera de esas modalidades encontré un denominador común: en un abrumador porcentaje mayoritario ni la empresa ni el trabajador tenían el más mínimo interés en restablecer la relación contractual mediante la reincorporación. Bien es cierto que en gran número de ellos se trataba de litigios en el ámbito generalmente de pequeñas y medianas empresas, donde el elemento de relación personal empleador/trabajador está más acentuado, y cuando esa relación se ha roto de forma insatisfactoria para alguna de las partes es difícil recomponerla. Sin embargo mi percepción no difiere esencialmente cuando se ha tratado de despidos en empresas de mayor tamaño. De manera que el trabajador lo que pretende principalmente * Salvador Navarro Amaro. Abogado. Profesor Asociado de la Universidad de Sevilla. Dpto Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Este trabajo se inserta dentro de las actividades del Proyecto I+D “Buenas Prácticas Jurídico-Procesales en Derecho Laboral y Comunitario para Reducir el Gasto Social con Coste Cero”. Proyecto DER 2012-32111 financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad.