El papel de los sindicatos en la crisis por covid-19

e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 Recibido: 17-7-2020; Aceptado: 5-8-2020; Versión definitiva: 5-10-2020. Copyright: © Editorial Universidad de Sevilla. Este es un artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos de la licencia de uso y distribución Creative Commons Reconocimiento-NoComercial- SinObraDerivada 4.0 (CC BY-NC-ND 4.0) El papel de los sindicatos en la crisis por covid-191 The role of trade unions in the crisis by covid-19 Juan Pedrosa González Universidad de Sevilla Orcid: https://orcid.org/0000-0002-0641-6563 [email protected] Resumen: La actuación del Estado frente a la crisis generada por la pandemia de covid-19, por ahora, ha dado escaso margen de intervención a los sindicatos para gestionar los efectos económicos y sociales de la misma sobre los trabajadores y las relaciones laborales. Por tanto, y si todo sigue como hasta ahora, cuando se superen ambas crisis, la sanitaria y la económica derivada, se podría decir en principio que en la superación de la misma no ha tenido protagonismo la actuación sindical. Para llegar a esta conclusión se constatan a modo de muestra algunos supuestos en que las medidas adoptadas para solucionar el impacto negativo en las relaciones laborales de esta crisis llaman a la intervención de los sindicatos. Se podría avanzar en este sentido que, al menos hasta ahora, las medidas adoptadas por el Estado dejan escaso margen de participación a los interlocutores sociales en general y a los sindicatos en particular, pese a que se adoptan muchas medidas que afectan a las condiciones de trabajo de los ciudadanos, y que en principio, habría que al menos oír al respecto a los sujetos colectivos que los representan. Se constata, además, cómo las normas de emergencia adoptadas durante esta crisis consideran la pandemia como una situación ajena al ámbito de las relaciones laborales, pese a que sus efectos estén impactando de forma considerable en éstas, así como en las condiciones de trabajo, el empleo, o en la protección social. 1. Este trabajo se desarrolla en el marco del Proyecto de Investigación “Nuevas Dinámicas y Riesgos Sociales en el Mercado de Trabajo del Siglo XXI: Desigualdad, Precariedad y Exclusión Social” (RTI2018-098794-B-C31) 50 JUAN PEDROSA GONZÁLEZ e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 No obstante, tras la finalización del estado de alarma y la entrada en la “Nueva Normalidad” se vislumbra el deseo por parte del Ejecutivo de restablecer el espacio propio de los interlocutores sociales en una gobernanza democrática de las relaciones laborales. Sólo a medio plazo podremos constatar si se hace realidad. Palabras clave: sindicatos, crisis sanitaria, relaciones laborales, gobernanza. Abstract: The current covid-19 pandemic has made it necessary for the Spanish Government to take action against the crisis it has caused. However, this action has left trade unions little room for intervention in order to manage the economic and social effects of this crisis on workers and labour relations. Therefore, and if everything continues as it has until now, whenever we overcome both the health crisis and the resulting economic crisis, one may tentatively say that trade union action has had no prominence in their overcoming. In order to reach this conclusion, we have established some scenarios in which the measures adopted to solve this crisis’ negative impact on labour relations call for the intervention of trade unions. Taking this into account one could say that, at least until now, the measures adopted by the Spanish Government have left little room for the participation of social partners in general and trade unions in particular, despite the fact that many of these measures affect the working conditions of citizens, and that, in principle, the collective subjects that represent them should at least be heard. It is also clear that the emergency regulations adopted during this crisis consider the pandemic as a situation outside the scope of labour relations, even though its effects are having a considerable impact on these relations as well as on working conditions, employment and social protection. However, after the end of the state of alarm and the entry into the “New Normality” (Nueva Normalidad), the Spanish way of coexisting with this virus after the quarantine is over, the Executive branch of the country’s Government has the intention to re-establish the social partners’ own space in a democratic governance of labour relations. It is only in the medium term that we will be able to see whether this will become a reality. Keywords: trade unions, health crisis, labour relations, social concertation. SUMARIO: 1. Los sindicatos como contrapoder empresarial. 2. El papel de los sindicatos en la crisis económica y social derivada del covid-19. 3. La crisis sanitaria como elemento que legitima a la norma estatal a prescindir de la participación sindical. 3.1. Considerar la pandemia como un hecho ajeno al Derecho del Trabajo. 3.2. El permiso retribuido recuperable sin pacto previo. 3.3. Implementación de poderes públicos a las empresas. 3.4. Otorgamiento al empresario de la facultad de representar a los trabajadores, en la petición de desempleo. 3.5. La prohibición de celebrar el Primero de Mayo. 4. El empoderamiento El papel de los sindicatos en la crisis por covid-19 51 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 e-ISSN: 2660-4884 de la empresa en detrimento del sindicato. 5. La concertacion social como vía para superar los efectos sociales y económicos de la crisis sanitaria. 6. Algunas conclusiones. 7. Bibliografía 1. Los sindicatos como contrapoder empresarial El sindicato es una asociación voluntaria y permanente de trabajadores para la defensa de sus intereses, sean de trabajo o sean de clase, que ha sido definido por la doctrina como: … una asociación voluntaria y permanente, es decir, basada en la adhesión individual y consciente de un trabajador con carácter estable a una organización que supone, por tanto, un sujeto colectivo que le representa para tutelar y defender los intereses del trabajador como parte del grupo (Baylos Grau 2012, 16). El sindicato se configura, pues, como una asociación permanente de trabajadores, voluntaria y no obligatoria, que tiene como finalidad la tutela de los intereses (intereses, no derechos) de los asociados y del resto de los trabajadores, aunque no estén asociados. Es, de esta manera, el sindicato como un centro de poder privado, cuya función es hacer frente al resto de poderes (privados o públicos), que intenta establecer unas condiciones de trabajo o unas condiciones de vida para los asociados al sindicato que se ajusten a sus intereses. El sindicato, pues, es, en principio, un competidor del Estado y del poder privado de los patronos, y su finalidad es establecer condiciones de vida y trabajo más favorables a la clase trabajadora. En este sentido, los esposos Webb, definieron el sindicato en la primera versión de su obra, como una asociación permanente de trabajadores por cuenta ajena con la finalidad de mantener o mejorar las condiciones de su empleo, aunque posteriormente modificaron esta definición para sustituir “las condiciones de su empleo” por “las condiciones de su vida de trabajo”2, para evitar la interpretación de que los sindicatos han aceptado el sistema capitalista (Webb 1990, 21). Desde su inicio el sindicato reivindicó su existencia como un derecho ante el Estado y ante los poderes privados que actúan en la relación de subordinación en la que se inserta el trabajador asalariado… sólo puede ser útil si se presenta como un “contrapoder frente al poder establecido, sea público o privado”, (Baylos Grau 2012, 22 y 31). 2. La primera edición de la obra de los Webb es de 1894, siendo su segunda edición, revisada y ampliada, de 1920. La obra citada de 1990 es traducción de la segunda edición. 52 JUAN PEDROSA GONZÁLEZ e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 Sin poder abordar aquí la historia de los sindicatos3, hay que tener en cuenta que el Estado no ha sido siempre favorable a la existencia de estas organizaciones de trabajadores, aunque a lo largo de la historia esa actitud ha cambiado con el tiempo4, de manera que de considerarlos un peligro para la sociedad y algo que tenía que ser reprimido penalmente, el sindicato ha pasado a ser considerado en el actual sistema democrático de relaciones laborales como una de las instituciones básicas del Estado, (que aparecen en el frontispicio de la Constitución española, art. 7 CE), siendo el derecho de libertad sindical uno de los derechos fundamentales de los trabajadores, reconocido por la Carta Magna (art. 28.1 CE), de manera que es imposible considerar un Estado social y democrático de Derecho como en el que estamos, sin considerar la existencia en el mismo, de sindicatos que operen libremente. La configuración legal y social de los sindicatos es la de contrapoder de la empresa para la fijación colectiva de la condiciones de trabajo, sin perjuicio de otras funciones (Sepúlveda Gómez, 2004, p.18). Ha sido su función primigenia, que permanece a lo largo del tiempo y sobre la que se ha afirmado que “como poder de contrapeso frente a los empresarios, los sindicatos son mucho más eficaces que lo hayan sido las leyes o que jamás puedan serlo” (Kahn-Freund 1987, 56). Sin embargo, la búsqueda de mejores condiciones de vida y de trabajo la debe hacer el sindicato por los medios que legalmente estén a su disposición, no por los medios que el mismo sindicato libremente, y sin sometimiento a nada, considere oportunos. La acción sindical, como medios que tiene a su disposición el sindicato para conseguir sus fines, está legalmente tasada, con la amplitud de margen que proporciona la ambigüedad constitucional en esta materia5, de manera que es la norma estatal la que establece las vías e instrumentos para ejercer sus funciones, lo que influirá de forma determinante en sus acciones, estrategias y objetivos6. En lo que sigue abordamos un análisis desde una perspectiva general de cuál ha sido el papel que las normas de emergencia adoptadas durante la pandemia han atribuido a los sindicatos y a las empresas, así como a sus asociaciones representativas. No se pretende pues, llevar a cabo un análisis concreto de dichas normas, sino más bien un análisis general y reflexivo sobre la actuación de la norma estatal en la gobernanza de los efectos económicos y sociales de la crisis sanitaria sobre las relaciones laborales, y el espacio dado a los sujetos colectivos y a las propias empresas en dicha gobernanza. Adelantamos que el análisis y valoración que hacemos de las medidas 3. Vid., entre otros autores, Webb 1990; Alarcón Caracuel 1975. 4. “Sindicatos profesionales, cuya vida, el poder público y los patronos, al principio combaten, luego toleran, y después acaban por reconocer”, según Gallart Folch 2000. 5. Para Fernández López 1982, donde la Constitución española se muestra más ambigua es precisamente en los los medios de acción sindical. 6. Los sindicatos tienen derecho a “realizar las funciones que de ellos es dable esperar” STC 70/1982, de 29 de noviembre, citada por Suárez González 2014, 99. El papel de los sindicatos en la crisis por covid-19 53 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 e-ISSN: 2660-4884 estatales para hacer frente a la emergencia por covid 197, no pretende cuestionar la oportunidad de dichas medidas, probablemente necesarias, sino analizar el comportamiento de la norma estatal, en tanto que fuente del Derecho, en la articulación de soluciones con efectos laborales, su implementación, y la diferente participación y protagonismo que ha previsto para las empresas respecto de los sindicatos. 2. El papel de los sindicatos en la crisis económica y social derivada del covid-19 Es sabido que el sindicato se configura como sujeto legiferente, ya que puede participar en la elaboración de un pacto con otros sujetos colectivos, que va a tener la consideración legal de norma vinculante y directamente aplicable a todos los trabajadores y empresas incluidos en su ámbito de aplicación. La fuerza vinculante de ese tipo de pacto –convenio colectivo– deriva de la propia Constitución española (art. 37.1), en tanto que su eficacia erga omnes proviene de la norma estatal8. Esa norma pactada con eficacia normativa configura al sindicato –junto a las asociaciones empresariales– como un centro de poder legislativo distinto al Estado, poder normativo que es compartido y difuminado, pero que proviene de sujetos distintos al Estado. Otra vía de participación de los sindicatos en representación de los intereses económicos y sociales que le son propios es la denominada concertación social, o en su denominación más actual, el diálogo social. Para la doctrina, cabe entender por concertación social como “un método de adopción de decisiones estratégicas o importantes en los ámbitos de la política económica y social y de la regulación de las condiciones de trabajo por parte de tres actores o sujetos: el Gobierno, los sindicatos y las organizaciones empresariales” (Martín Valverde 1994, 333). A través de la concertación social, el Estado negocia y acuerda con los sujetos colectivos algunas de las decisiones que pretende adoptar en asuntos económicos y sociales que pueden afectar los intereses de los trabajadores y las empresas. Al tratarse de una vía de consenso entre el Estado y los representantes de trabajadores y empresarios, no se produce una contestación excesivamente agresiva hacia ella por parte de la sociedad, y genera una aceptación general de la política económica del Estado, que es consensuada con las organizaciones colectivas. La actuación del Estado frente la crisis económica derivada de la situación de pandemia por covid-19, hasta ahora, no ha sido concertada con los sujetos económicos, 7. En este estudio se utilizará la denominación de la enfermedad en minúscula –salvo en los títulos de los apartados– aceptada por la Fundación del Español Urgente (Fundéu) como sustantivo lexicalizado. https://www.fundeu.es/recomendacion/covid-19-mayusculas-minusculas/ 8. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 82.3). 54 JUAN PEDROSA GONZÁLEZ e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 sino que ha sido sobre todo una actuación unilateral, amparada en decisiones técnicas, pero no con la participación de los agentes sociales. Y en algunas de las medidas adoptadas se evidencia incluso una intención de no permitir que los interlocutores sociales participen en la solución de problemas derivados de la crisis sanitaria que afectan a las relaciones laborales. En este estudio analizaremos esta apariencia, aunque hay que notar que los tan anunciados nuevos Pactos de la Moncloa, aún no se han iniciado, y que los contactos con los sindicatos se producen al margen de la publicidad. La actuación del Estado frente a la crisis del covid-19, por ahora, ha dado escaso margen de intervención a los sindicatos para gestionar los efectos económicos y sociales de la misma sobre los trabajadores y las relaciones laborales. Por tanto, y si todo sigue como hasta ahora, cuando se superen ambas crisis, la sanitaria y la económica derivada, se podría decir en principio que en la superación de la misma no ha tenido protagonismo la actuación sindical. Para llegar a esta conclusión sería necesario analizar algunos supuestos en que las medidas adoptadas para solucionar el impacto negativo en las relaciones laborales de esta crisis llaman a la intervención de los sindicatos. Se podría avanzar en este sentido que, al menos hasta ahora, las medidas adoptadas por el Estado dejan escaso margen de participación a los interlocutores sociales, pese a que se adoptan muchas medidas que afectan a las condiciones de trabajo de los ciudadanos, y que en principio, habría que al menos oír al respecto los sujetos colectivos que los representan. Ciertamente, el derecho a la libertad de expresión no es afectado por la declaración del estado de alarma9, y por tanto, todos los sujetos colectivos pueden opinar sobre las medidas adoptadas, también los sindicatos. Pero opinar sobre medidas adoptadas por el Estado sin consensuarlas antes, no es una concertación social. Ciertamente, las medidas adoptadas intentan tener la legitimación de ser unas medidas técnicas, recomendadas por los técnicos en la materia que asesoran al Gobierno, pero ello recuerda mutatis mutandi la organización científica del trabajo, que al fin y al cabo era una manera de que los sindicatos no discutieran las opciones organizativas del trabajo que adoptaba la empresa sin ellos, ya que eran unas opciones organizativas que eran las únicas óptimas y científicamente adoptadas que se podían adoptar. El carácter técnico de las medidas adoptadas para solucionar la crisis del coronavirus 9. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el covid-19, no impide el ejercicio del derecho de libertad de expresión, ni podría impedirlo, si quiere cumplir con las exigencias de los arts. 116 y 55.1 de la Constitución española, desarrollados por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de julio, que no prevé, ni ninguna norma tampoco, la suspensión de ningún derecho fundamental a consecuencia del estado de alarma. No obstante, y como veremos más abajo, el Tribunal Constitucional considera que el actual estado de alarma, aunque no elimina ningún derecho fundamental, puede influir sobre él. El papel de los sindicatos en la crisis por covid-19 55 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 e-ISSN: 2660-4884 podría entenderse como una razón esgrimida para no dar cabida en esta lucha contra los efectos de la epidemia a los sujetos sindicales. ¿Deberían los sindicatos adoptar una estrategia propia para participar en la adopción de medidas contra el coronavirus que puedan afectar a las condiciones de trabajo? Se han adoptado por el Estado una serie de medidas que afectan al Derecho del Trabajo, como el permiso retribuido, forzoso y recuperable, la negativa legal de extinciones de contratos de trabajo por esta crisis, etc. De manera que una forma de no mostrar solidaridad (entendida como apoyo) a las medidas adoptadas por el Gobierno sería la elaboración por parte de los sindicatos o de algún sindicato, de una estrategia propia y distinta (no por ello enfrentada a la adoptada por el Gobierno). El problema es que si los sindicatos no ponen de manifiesto una estrategia propia, estarán haciendo un seguidismo a la política del Estado, el cual podrá entender en el futuro que la actuación de los sindicatos no es necesaria en los asuntos importantes, y por tanto los sindicatos no tienen por qué intervenir en acuerdo económico alguno, si éste es importante para el país, ya que los científicos tienen más valor en esa función que los interlocutores sociales, y que los sindicatos en particular. En definitiva, la actual es una ocasión para mostrar la necesidad o no de lo que hasta ahora se ha entendido como sindicato libre. Y con ello, para saber si la pluralidad social es una riqueza de nuestra sociedad, o una piedra en el camino cuando las cosas se ponen feas. ¿La ley debería dar más protagonismo y posibilidades de actuación a los sujetos colectivos? ¿Los sujetos colectivos deberían elaborar una estrategia propia? Estas son cuestiones políticas, que el tiempo irá despejando en vista de cómo evolucionen los acontecimientos. 3. La crisis sanitaria como elemento que legitima a la norma estatal a prescindir de la participación sindical Desde el inicio de la lucha contra la epidemia del coronavirus se han producido unas intervenciones legislativas, que han puesto de manifiesto la intención de no hacer excesivamente gravosa la carga para las empresas derivada de la actual crisis del coronavirus. Ello puede llevar a postergar derechos ya reconocidos a nivel legal antes de la pandemia. La continuidad en esta deriva puede poner en peligro, en la legislación futura, los derechos que ahora reconocen las normas. Esta afirmación se basa en las constatación de cómo las normas de emergencia adoptadas durante esta crisis sanitaria consideran la pandemia como una situación ajena al ámbito de las relaciones laborales, pese a que sus efectos estén impactando de forma considerable en éstas, así como en las condiciones de trabajo, el empleo, o en la protección social, entre otras. Indicamos a continuación, sin ánimo de exhaustividad, algunos supuestos en los que 56 JUAN PEDROSA GONZÁLEZ e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 se evidencia la línea de separación que se ha trazado por las normas covid-19 entre la lucha contra la pandemia como competencia exclusiva del Estado que legitima su intervención unilateral, y ámbito de las relaciones laborales, lo que aboca a prescindir de la participación de los sindicatos en esas normas. 3.1. Considerar la pandemia como un hecho ajeno al Derecho del Trabajo En un primer lugar, habría que tener en cuenta que la epidemia de coronavirus no es, en sí misma considerada, una causa de suspensión del contrato de trabajo o de extinción del mismo, de manera general, por la norma estatal. El hecho de que los trabajadores puedan ser infectados en el trabajo no les impide trabajar, (les impedirá el trabajo la subsiguiente incapacidad temporal, si se produce y es consecuencia del contagio de la enfermedad) y la infección puede ser impedida si se adoptan las medidas para ello. No es la pandemia lo que impide el trabajo, sino las medidas adoptadas por agentes externos a la empresa para luchar contra ella, especialmente las medidas adoptadas por el Estado. Y estas medidas pueden ser más o menos intensas, según la decisión que se adopte sobre ellas. Así, el RD inicial, el RD 463/2020 no prohibió trabajar, sino las concentraciones de personas. Posteriormente, el RD-L 10/2020 endureció las medidas de confinamiento, impidiendo usar la vía pública incluso para ir a trabajar, si no eran actividades esenciales, aunque este endurecimiento de las condiciones era temporal. La epidemia es la misma, y los riesgos de contagio son los mismos, aunque según evoluciona el tiempo, se adoptan medidas distintas, con intensidad distinta, según decide el Estado. Las medidas de emergencia adoptadas contra el contagio son las que limitan temporalmente la prestación de servicios por parte de los trabajadores, pero toman como elemento legitimador la pandemia y por ello como un hecho externo al ámbito de las normas laborales y de la participación de los sujetos colectivos. Medidas que, como toda acción humana, pueden ser discutidas. No entramos a valorar si es un resultado perseguido o no por estas normas, pero la consideración de la situación creada por el coronavirus como una cuestión no laboral, y sin incidencia en las instituciones laborales, aunque las afecte, supone la ausencia de participación sindical en problemas que inciden de forma muy significativa tanto en los intereses sociales que representan como en la economía nacional. La consecuencia de ello es que las suspensiones temporales del contrato de trabajo que se deriven de la situación creada por el covid-19 serán consideradas por la norma como causa de suspensión del contrato con las consecuencias derivadas del art. 47 ET, “con el objetivo de que se produzca una decisión más concertada y ágil por parte de las distintas autoridades laborales competentes” (González González 2020). El RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, establece que a efectos de suspender el contrato de trabajo, serán consideradas como derivadas de fuerza mayor las suspensiones de El papel de los sindicatos en la crisis por covid-19 57 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 e-ISSN: 2660-4884 contrato o reducción de jornada “que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del covid-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados” (arts. 22 y ss)10. Esa misma norma permite que en estas circunstancias se aplique la suspensión de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero será la empresa quien decida la causa a tener en cuenta (la norma dice “En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el covid-19”). La posibilidad de elegir entre una causa u otra se atribuye a la empresa, en solitario. Y entendemos que la elección es importante, porque determina el procedimiento a seguir para obtener esta suspensión. Si la suspensión es por causa de fuerza mayor, no es necesaria la negociación con los representantes de los trabajadores, sino sólo la notificación de que se va a hacer esta suspensión. Si la suspensión es por causa económica, técnica, organizativa o de producción, la previa negociación con los representantes de los trabajadores es obligatoria. En este segundo supuesto “se aplican las reglas ordinarias de los procedimientos de suspensión y reducción de jornada (47 del ET y Capítulo II del RD 1483/2012, de 29 de octubre, pero con (…) especialidades, que lo convierten en un ERTE “exprés”, nada más” (Vidal López 2020). Así, es la misma norma la que permite a la empresa, en cierto modo de forma ambigua, optar por un procedimiento u otro, y ello supone dejar en su ámbito de decisión la participación de los representantes de los trabajadores para solucionar, temporalmente, el problema generado por la pandemia de covid-19. Esto pone de manifiesto un resultado, desconocemos si intencionado o no, de prescindir de los sindicatos en un ámbito que es propio para su intervención. Por otro lado, también es significativo que, desde el principio, se ha evitado la posibilidad de que los representantes de los trabajadores paralicen la actividad de la empresa que permite la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (art. 21.3)11. El art. 4 10. Sobre la materia, vid., entre otros autores, Casas Baamonde 2020. 11. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales. Conforme a dicho precepto: “Cuando en el caso a que se refiere el apartado 1 de este artículo el empresario no adopte o no permita la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. Tal acuerdo será comunicado de inmediato a 64 JUAN PEDROSA GONZÁLEZ e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 La norma transcrita facilita la tramitación de los actos administrativos que reconozcan el derecho de los trabajadores afectados a cobrar el desempleo, en caso de este ERTE18. No obstante, es de destacar el hecho de que entre todos los posibles sujetos que en hipótesis podrían llevar a cabo esta función, tales como sindicatos, representantes legales o sindicales de los trabajadores, la comisión negociadora del ERTE (en su caso), representantes elegidos por los trabajadores para esta presentación, etc., la norma designa como representante de los trabajadores a la empresa que les ha reducido el salario mensual (por reducir las horas de trabajo, o por suspender el contrato). Se trata de una representación establecida en la misma norma estatal que sirve para un supuesto muy concreto, pero que pone de manifiesto la elección del legislador, elección que se puede repetir para otros supuestos. En todo caso, interesa dejar constancia de que es una representación donde el sujeto representado no interviene para darla, es una representación legal. Se podría plantear la cuestión de si se podría revocar o sustituir el sujeto representante por parte del trabajador, cuestión que sólo dejamos indicada por no poderse abordar en este estudio, pero que puede tener un cierto interés jurídico aunque sea ad futurum. 3.5. La prohibición de celebrar el Primero de Mayo Es de todos sabido que existe la tradición entre los sindicatos de celebrar la fiesta del Primero de Mayo, de carácter nacional, con manifestaciones en todos los lugares públicos posibles. Esto es lo que se ha hecho tradicionalmente, a través de unas manifestaciones que unas veces eran de todos los sindicatos unidos, o al menos los que cuentan con más afiliación, y otras veces era por separado, pero siempre ha habido manifestaciones por tratarse del Primero de Mayo, una fiesta sindical importante. Con la pandemia de coronavirus, y la declaración del estado de alarma que ello conllevó se prohibió por el Estado el uso de la vía pública, salvo excepciones muy limitadas (art. 7 del RD 463/2020), y en consecuencia, las concentraciones de personas, y por tanto las manifestaciones. Es sabido que la declaración del estado de alarma no puede limitar ni anular ningún derecho fundamental (art. 116 CE en relación con la LO 4/1981, de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que no permite anular ningún derecho fundamental en el estado de alarma, aunque sí en el estado de excepción y el de sitio19). 18. Sobre las medidas de protección establecidas ante la emergencia sanitaria derivada del covid-19, vid. El estudio de Trillo García 2020, 57-174 (ejemplar dedicado a: Monográfico sobre el covid-19). 19. Véase igualmente el Punto 4 del Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020, que dice literalmente: “A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio”. El papel de los sindicatos en la crisis por covid-19 65 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 e-ISSN: 2660-4884 Sin embargo, la amenaza del contagio del covid-19, hizo que los mismos sindicatos no convocasen manifestación alguna para celebrar este día del año 2020. No obstante, un sindicato concreto, la Central Unitaria de Traballadores y Traballadoras (CUT), sí convocó una manifestación para celebrar este día, aunque sabiendo las circunstancias por las que pasaba el país, la convocatoria de manifestación contenía unas medidas de protección, adoptadas por el propio sindicato: estas medidas consistían en ser una manifestación pública reducida, y en la que los manifestantes irían aislados de los demás, en su propio vehículo, no admitiendo más que una persona por vehículo, y aceptando de antemano cualquier otra medida que impusiera la Administración pública. Con ello, se pensaba que las medidas de protección eran suficientes, pero la autoridad pública competente prohibió tal manifestación por las circunstancias de la pandemia. Esta prohibición dio lugar a que dicho sindicato convocante llevase el asunto al Tribunal Constitucional, y pidiese como medida cautelar el levantamiento de la prohibición, dada la cercanía de la fecha. El Tribunal Constitucional dictó, antes del Primero de Mayo, el Auto de 30 de abril de 2020, por el que resolvía la solicitud de medida cautelar. Y denegó la medida cautelar, porque con la manifestación convocada, se impedía el libre tránsito por la vía pública, que puede resultar necesario para la protección de otros derechos fundamentales, ya que en palabras del propio TC: En una situación de alerta sanitaria, la libre circulación de los servicios de ambulancias o urgencias médicas, y el libre acceso a los hospitales es un elemento a tener en cuenta a la hora de valorar la proporcionalidad de la limitación de ejercicio del derecho aquí invocado, Y teniéndolo en cuenta en este caso la medida restrictiva puede tenerse como proporcionada. Es decir, no se puede ejercitar el derecho fundamental de manifestación, para dejar libre la vía pública por si fuera necesaria la intervención de ambulancias, bomberos, etc. Ésta resulta, en nuestra opinión, una argumentación débil para impedir el ejercicio de un derecho fundamental que en principio no tiene que producir esos inconvenientes, pero en la ponderación hecha por el Tribunal Constitucional, sí los podía tener. Entendemos que la medida adoptada por la Administración, y avalada por el Tribunal Constitucional, se refiere a un tema de no excesiva importancia, como es una celebración concreta de un grupo de personas, pero pone de manifiesto que se considera como algo no importante, ni en la resolución de la crisis generada por el coronavirus, ni en general, el hecho sindical. 66 JUAN PEDROSA GONZÁLEZ e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 4. El empoderamiento de la empresa durante esta crisis en detrimento del sindicato Aunque nuestro ordenamiento jurídico atribuye al Estado la promoción de la libertad sindical, se podría decir que ante la crisis aparecida como consecuencia del covid-19, no ha sido así. Las medidas de lucha contra el covid-19 y, en especial, contra sus efectos económicos y sociales que hasta ahora se han adoptado, no han promocionado al sindicato, ni siquiera le han dado un espacio de participación en aquellas medidas que más han podido afectar al ámbito de las relaciones laborales. Sí han facilitado la situación a las empresas, quizás pensando en que la mayor parte del empleo en España se produce en pequeñas empresas, de manera que haciendo la situación más fácil para las empresas, se hace la situación más fácil para todos. Pero esto puede producir colateralmente la idea, hipotéticamente hablando, de que los sindicatos no son necesarios para gestionar la crisis económica y social derivada de la sanitaria provocada por la pandemia de covid-19. De futuro, este hecho podría dar cabida a la consideración de que la intervención de los sindicatos en la gestión de las crisis no es aconsejable porque pueden suponer un obstáculo a la solución de la misma. En esa hipótesis, la tendencia puede ser la misma que la que se ha seguido en la actual crisis sanitaria, esto es, la de entender que hay que darle las facultades a quien está especialmente interesado en acabar con esta situación: la empresa. Esto puede implantar en el sistema económico una manera de actuar que no es la prevista por la Constitución española y las leyes que hasta ahora la han desarrollado. Y las consecuencias de ello pueden ser muy negativas para el futuro. 5. La concertacion social como via para superar los efectos sociales y económicos de la crisis sanitaria Frente a ello, se está proponiendo desde hace tiempo una nueva edición de los Pactos de la Moncloa, o como se quiera llamar en estos tiempos. En virtud de este acuerdo general para salir de la crisis, en hipótesis, todos los sujetos pactarán cómo se sale de ella. Y se trata de pactos en materia social y económica, no de la salud, por lo que entendemos que todos los sujetos que intervienen en la economía están en principio legitimados para participar en ellos, salvo lo que resulte de su respectiva representatividad. Estos eventuales pactos para salir de la crisis que ha generado la enfermedad covid-19 podrían ser un ejemplo paradigmático de concertación social. Aún no se ha empezado la negociación que pueda dar lugar a estos pactos, sino que si acaso se está pensando el método a seguir para llegar a ellos. El problema fundamental del método necesario consiste en quién va a participar en la negociación. Si la negociación El papel de los sindicatos en la crisis por covid-19 67 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 e-ISSN: 2660-4884 se hace en una comisión parlamentaria, se hará solamente con los partidos políticos, sin intervención de los agentes sociales. Si se hace en una mesa informal no institucionalizada, podrán sumarse los agentes sociales. Cómo se hará es algo que el futuro decidirá, pero es necesario recordar que los llamados Pactos de la Moncloa se hicieron sin intervención directa de los agentes sociales. Si el modelo a seguir es éste, el resultado será el sabido. Por otro lado, existe también la posibilidad de realizar pactos para la salida de la crisis, a nivel autonómico. El problema es el mismo, ¿se harán de manera concertada con los agentes sociales o sólo con los partidos políticos? Eso es algo que sólo en un futuro a medio plazo podernos saber. Hasta ahora las posibles negociaciones entre el Estado o las Comunidades Autónomas y los agentes sociales no han sido publicadas. Y, por supuesto, no se ha llegado a ningún acuerdo de concertación, por ahora. Si ha habido o no participación de los agentes sociales en la adopción de medidas para salir de la crisis económica generada por el covid-19, no se han publicado, por lo que no se puede afirmar que han existido. Lo que sí podríamos afirmar es que la actual es una situación ideal para aplicar la concertación social, como “intercambio político” (Palomeque López 1994, 299), en la que pueda fructificar una participación de los interlocutores sociales en la política social y económica de la nación. Ciertamente, el Estado ha llegado a un pacto de concertación social con los agentes sociales. Se trata del acuerdo firmado en el Palacio de la Moncloa el 11 de mayo de 2020, denominado Acuerdo Social en Defensa del Empleo, mediante el que se pacta la prórroga de los ERTEs hasta el 30 de junio de 202020. Se trata de un acuerdo de concertación social, evidentemente, pero lo que hace es prorrogar una medida adoptada por el Estado. La prórroga se pacta, pero la medida ya estaba tomada no en procedimiento de concertación. El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, un día posterior al Acuerdo citado, convierte en norma de rango legal lo concertado, denominado por la doctrina como “la primera norma de «desescalada» o desconfinamiento del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social…” (Casas Baamonde 2020), pero no deja de ser una prórroga de las medidas adoptadas por el Estado. Posteriormente, el 25 de junio de 2020, el Gobierno ha llegado a otro acuerdo de concertación social con los interlocutores sociales, denominado II Acuerdo en Defensa del Empleo, en virtud del cual se ha prorrogado nuevamente la duración de los ERTEs derivados de fuerza mayor por el covid-19, entre otras medidas, que los ha prorrogado hasta finales de septiembre de 2020. El contenido del citado acuerdo (II ASDE) ha dado lugar al Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas 20. Firmado entre el Gobierno, los sindicatos más representativos a nivel estatal (CCOO Y UGT), y las asociaciones empresariales más representativas (CEOE Y CEPYME). 68 JUAN PEDROSA GONZÁLEZ e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial. Pero no se trata de acuerdos en los que el Estado acuerde las medidas concertadas con los agentes sociales, sino un acuerdo con los agentes sociales que decide la prórroga en el tiempo de una medida ya adoptada en su día de forma unilateral por el Estado. No obstante, la adopción de estos acuerdos de concertación social se puede interpretar como el inicio de la recuperación de la participación de los interlocutores sociales en la gobernanza política de las relaciones laborales tras la finalización del estado de alarma y el inicio de la “nueva normalidad”. Poco después, el 3 de julio de 2020 se ha llegado a un Acuerdo para la Reactivación Económica y el Empleo, entre el Gobierno y los mismos interlocutores sociales. Según el Gobierno de la nación, se trata de: Un nuevo acuerdo que sienta la bases para acelerar la recuperación económica y la creación de empleo de calidad tras la crisis provocada por el covid-19. Este acuerdo nace con el objetivo de lograr cuanto antes un crecimiento sólido, inclusivo y sostenible21. Mediante este acuerdo se pactan algunas medidas económicas y sociales para salir de la crisis económica y social provocada por la pandemia de covid-19. El Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo, recoge las medidas acordadas en este nuevo pacto de concertación social, aunque no dice expresamente que tiene causa en dicho acuerdo previo, si bien según declaraciones del Presidente del Gobierno: Con este Acuerdo por la Reactivación Económica y el Empleo, el Gobierno, la patronal y los sindicatos sellan un compromiso de país para trabajar con urgencia en el refuerzo de la recuperación económica y empleo. Esto implica que, de manera inmediata, se van a intensificar las reuniones en el marco del Diálogo Social. Además, el acuerdo recoge más de una decena de líneas de trabajo en torno a las cuales se pretende sellar acuerdos para reforzar el crecimiento y el empleo de calidad22. También el Real Decreto-Ley 30/2020 de 29 de septiembre, que se presenta a sí mismo como fruto de una concertación social, prorroga los ERTES hasta el 31- 1-2001. Se trata, como el Decreto-Ley anterior, de una prórroga de una medida ya adoptada por el Estado anteriormente, no de una implantación de una medida nueva. Por otro lado, cabe citar una acción adoptada, no por el Gobierno del Estado, sino por una Comunidad Autónoma, que supone una actuación diferente a la que se 21. https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Paginas/2020/030720-sanchezpacto. aspx 22. Palacio de la Moncloa, 3 de julio de 2020, consultable en: https://www.lamoncloa.gob.es/ presidente/actividades/Paginas/2020/030720-sanchezpacto.aspx El papel de los sindicatos en la crisis por covid-19 69 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 e-ISSN: 2660-4884 ha seguido a nivel estatal en materia de concertación social. Se trata del Decreto-ley 9/2020, de 24 de marzo, por el que se regula la participación institucional, el diálogo social permanente y la concertación social de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas en Cataluña, de 9 de marzo23. Este Decreto-Ley tiene como objeto la regulación del marco de participación institucional de los agentes sociales en los órganos de la Comunidad Autónoma de Cataluña que tienen competencia en materia social. No establece ninguna medida concreta, pero crea una vía institucional para que los interlocutores sociales de ese ámbito territorial participen en la adopción de medidas económicas y sociales futuras. Se trata de una norma hecha por el poder ejecutivo de la comunidad autónoma y, por tanto, no se trata en sí mismo de un acuerdo de concertación social, pero crea las instituciones para que se puedan producir acuerdos futuros. Ciertamente, la participación de los agentes sociales no necesita unas instituciones para producirse, ya que la participación social se puede llevar a cabo sin necesidad de estas instituciones, como se ha hecho desde hace tiempo. Pero la creación de estas instituciones pone de manifiesto una distinta manera de actuar, pues se establece como punto de partida que no es el gobierno (en este caso autonómico) el único que interviene en las medidas que se puedan adoptar, sino todos los agentes sociales también. A nivel de Estado falta una norma en este sentido. También a nivel europeo se ha puesto de manifiesto la importancia del diálogo social a todos los niveles como parte integrante del modelo social europeo. Así, se afirma que “Los países con las interlocuciones sociales más desarrolladas y sistemas sociales eficaces se encuentran entre los más exitosos, resilientes y competitivos del mundo. El diálogo social, el funcionamiento de las relaciones laborales, incluida la negociación colectiva, y la consulta de los interlocutores sociales durante el Semestre Europeo son parte de la democracia y son fundamentales para el derecho a la libertad de asociación sindical” (Confederación Europea de Sindicatos, 2019). 6. Algunas conclusiones Más allá del juicio político de la idoneidad y adecuación de las medidas adoptadas por el Gobierno de la nación y los poderes públicos en general, en relación con la superación de la crisis sanitaria generada por el covid-19 y la derivada crisis económica y social que ha general, de efectos todavía imprevisibles, se constata la tendencia de la norma estatal durante este largo proceso a ejercer su protagonismo y jerarquía normativa como fuente del Derecho. 23. Este Decreto Ley ha sido publicado en el BOE de 25-5-2020, pero ante los errores padecidos en su publicación (parece que se publicó un Decreto-ley diferente), se publicó íntegramente, como corrección de errores, el 26-5-2020. 70 JUAN PEDROSA GONZÁLEZ e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 Probablemente la situación de emergencia justifique la necesidad de adoptar unilateralmente medidas que, por su urgencia, no puedan someterse a un proceso de diálogo con los interlocutores sociales. No obstante, en el diseño de esas medidas se constata la falta de previsión casi absoluta de participación de los sindicatos y representantes de trabajadores para la implementación de las mismas, en tanto que se toma a la empresa como sujeto protagonista de la toma de importantes decisiones que van a afectar a las relaciones laborales y a las condiciones de trabajo y de vida de las personas trabajadoras. Muchas de estas medidas, plenamente relacionadas con el ámbito laboral, ni siquiera contemplan la necesidad de una audiencia, consulta, o negociación con los representantes de los trabajadores por parte de las empresas, y la que lo hace –como por ejemplo la relativa al permiso retribuido recuperable– deja en última instancia la decisión a la empresa a falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores. La premisa de partida de las normas de emergencia, esto es, considerar la epidemia como un hecho externo al mundo del trabajo, conlleva la consecuencia de no considerar necesaria la participación de los trabajadores a través de sus representantes.Sin embargo, son normas que afectan de forma considerable al trabajo, el empleo, la relación laboral y las condiciones de trabajo y de vida de las personas trabajadoras. En ese contexto, la elección por la empresa como sujeto que debe participar, decidir, o implementar muchas de esas medidas, produce un desequilibrio en el gobierno democrático de las relaciones laborales, entendemos que no deseable en un sistema democrático en el que la participación no debe ser sólo política, sino también económica y social. Se produce una doble erosión del sindicato como sujeto colectivo de representación de los trabajadores. En lo económico, frente a la empresa, se debilita, se reduce, su participación en la toma de decisiones y gestión de las relaciones laborales, se erosiona su función primigenia de contrapoder. En lo político, en tanto que no participa en la gestión de los efectos económicos y sociales de la crisis sobre las relaciones laborales. Tras la salida del estado de alarma, la situación del país, como otros, exige más que nunca reponer el lugar que ocupan los representantes de los intereses económicos y sociales en la sociedad. La norma estatal no puede dejar al margen la negociación colectiva y, más allá de ella, las vías de participación a través del diálogo social en la recuperación económica y social del país. La existencia de un pluralismo participativo y normativo no permite sostener en el tiempo la jerarquía normativa como principio que excluye otras fuentes de poder normativo. El papel de los sindicatos en la crisis por covid-19 71 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 e-ISSN: 2660-4884 7. Bibliografía Alarcón Caracuel, Manuel Ramón (1975), El derecho de asociación obrera en España: (1839-1900), Ediciones de la Revista de Trabajo, Madrid. Baylos Grau, Antonio (2012), ¿Para qué sirve un sindicato? Instrucciones de uso, Madrid. Casas Baamonde, María Emilia (2020), “La primera norma del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la emergencia del desconfinamiento”, Diario la Ley n. 9648, junio. Confederación Europea de Sindicatos (2019), “Programa de acción 2019-2023”, 14º Congreso (Viena), 21 a 24 de mayo 2019. Consultable en: https://www. ccoo.es/cb774ccbb3c7f4aad4cff4be5d670c62000001.pdf Fernández López, María Fernanda (1982), “Naturaleza jurídica de la asociación sindical”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 11. Gallart Folch, Alejandro (2000), Las convenciones colectivas de condiciones de trabajo, en Monereo Pérez, José Luis (director), reedición del original de 1932, Comares, Granada. García Ninet, José Ignacio (dir.), Barceló Fernández, Jesús y Moreno Cáliz, Susana (coords.) (2017), Manual de prevención de riesgos laborales. Seguridad, higiene y salud en el trabajo, 4ª ed., Atelier, Barcelona. González González, Carlos (2020), “Expedientes de Regulación de Empleo Temporales y otras medidas laborales y de Seguridad Social del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Aranzadi digital num. 1/2020 parte Estudios y comentarios. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. Kahn-Freund, Otto (1987), Trabajo y Derecho, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 2ª edición, traducción de Galiana Moreno, Jesús María, Madrid. Martín Valverde, Antonio (1994), “Concertación social y diálogo social Especial referencia al papel del Consejo Económico y Social (1)”, Relaciones Laborales Sección Doctrina, tomo 2. Palomeque López, Manuel Carlos (1994), Derecho sindical español, Tecnos, quinta edición, Madrid. Rojo Torrecilla, Eduardo (2020), “Un primer análisis de las medidas laborales contenidas en el RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19”, Blog de Eduardo Rojo, consultable en: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/03/ un-primer-analisis-de-las-medidas.html Sepúlveda Gómez, María (2004), Los efectos patrimoniales derivados de la conducta antisindical del empresario, Bomarzo, Albacete. 72 JUAN PEDROSA GONZÁLEZ e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 49-72 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.04 Suárez González, Fernando (2014), “Los sindicatos en la Constitución española de 1978”, AA.VV. Los sindicatos, coords. De la Villa Gil y García Perrote Escartín, Thomson Reuters, Valladolid. Trillo García, Andrés Ramón (2020), “Seguridad Social y COVID 19”, Revista de derecho de la seguridad social. Laborum, núm. 23 (2º trimestre 2020), (Ejemplar dedicado a: Monográfico sobre el COVID-19). Vidal López, Pere (2020), “ERTEs por causas ETOP vinculados al COVID-19: la novedosa composición de la comisión negociadora”, Actualidad Jurídica Aranzadi num. 962/2020 parte Comentario. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. Webb, Sidney y Beatrice (1990), Historia del Sindicalismo.1666-1920, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid.