Despido colectivo en empresas con varios centros de trabajo afectados: válida constitución de la comisión negociadora, deber de negociar de buena y prioridad de los representantes; la necesaria conexión funcional entre la causa alegada y la medida adoptada

oto § 10. «DESPIDO COLECTIVO EN EMPRESAS CON VARIOS CENTROS DE TRABAJO AFECTADOS: VÁLIDA CONSTITUCIÓN DE LA COMISIÓN NEGOCIADORA, DEBER DE NEGOCIAR DE BUENA FE Y PRIORIDAD DE LOS REPRESENTANTES; LA NECESARIA CONEXIÓN FUNCIONAL ENTRE LA CAUSA ALEGADA Y LA MEDIDA ADOPTADA» SAN 21 noviembre 2012 (AS 2012, 2409) PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Sevilla Revista Aranzadi Social Doctrinal 2 Mayo - 2013 págs. 225-237 SUMARIO: 1. LA PARCELACIÓN DEL PERÍODO DE CONSULTAS. 2. EL ALCANCE DEL DEBER DE NEGOCIAR DE BUENA FE. 3. LA GARANTÍA DE PRIORIDAD DE LOS REPRESENTANTES -Y, DE NUEVO, SU INCIDENCIA SOBRE EL DEBER DE NEGOCIAR-. 4. LA VALORACIÓN DE LAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS: LA REAFIRMACIÓN DE LA NECESARIA CONEXIÓN DE FUNCIONALIDAD Y LA PROCEDENCIA DE LOS JUICIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. BIBLIOGRAFÍA. PALABRAS CLAVE: despidos colectivos; período de consultas; procedimiento de despido colectivo; causas del despido colectivo; prioridad de los representantes de los trabajadores. KEYWORDS: collective redundancies; consultations with the workers' representatives; procedure for collective redundances; reasons for the redundancies; priority of workers' representatives. Fecha recepción original: 22 marzo 2013 Fecha aceptación: 01 abril 2013 La Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección P) de 21 de noviembre de 2012 (AS 2012, 2409), recaída en materia de impugnación de despido colectivo, viene a dar respuesta a algunos interrogantes, antiguos y - nuevos, ligados al régimen causal y procedimental del despido colectivo. Repasemos sucintamente el supuesto de hecho y las denuncias de la parte demandante (sindicato y trabajadores afectados). La empresa demandada, con 17 bases en España, decide cerrar 14 de ellas, salvo las de Madrid, Barcelona y Valen- 226  ASD 2013 • 2 PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO  AD cia. La empresa, que sólo contaba con representantes de los trabajadores en los centros de Madrid y Barcelona, inició el período de consultas con los delegados de tales centros, que siempre negociaron de forma global sin que tales representantes cuestionaran jamás su representatividad sobre los otros centros de trabajo afectados. Los demandantes denuncian incumplimiento del procedimiento regulado en el art. 51.2ET porque: 1) se negoció únicamente con los representantes unitarios de los centros de Madrid y Barcelona, aunque el despido afectó también a trabajadores de los centros de Valencia y Sevilla, quienes se vieron privados de participar en el período de consultas; 2) Se incluyó inicialmente en el listado de trabajadores afectados por el despido colectivo a representantes de los trabajadores, que gozan de prioridad de permanencia en la empresa en tales supuestos, lo que, a su juicio, tenía una finalidad coactiva que impidió que el proceso negociador alcanzara finalmente sus objetivos; 3) la identificación de los trabajadores afectados por el despido acreditaba por sí misma que la empresa no estaba dispuesta a negociar, pues tal identificación, seguida de la exoneración de acudir al trabajo durante la negociación en el período de consultas, era prueba inequívoca de la irreversibilidad de la medida, lo cual vaciaba de contenido el período de consultas; 4) la empresa no les notificó el despido, incumpliendo el artículo 51.2 in fine ET. Las denuncias alegadas posibilitan que la Sala se pronuncie acerca de algunas cuestiones de índole formal o procedimental relacionadas con el despido colectivo, así como respecto a sus presupuestos materiales o causales. Analicémoslas separadamente. 1. LA PARCELACIÓN DEL PERÍODO DE CONSULTAS La relevancia adquirida por el período de consultas en los despidos colectivos (ahora más que nunca el «centro de gravedad del despido colectivo» —SAN 25 de julio de 2012 [AS 2012, 1674]—) tras la desaparición de la autorización administrativa con la reforma de 2012 (RD-L 3/2012 y posterior Ley 3/2012) ha dado origen a buen número de litigios y pronunciamientos judiciales centrados en el análisis de los términos concretos y el alcance con los que había de desarrollarse, de conformidad con los prescripciones legales y reglamentarias (no siempre del todo coincidente, como enseguida veremos), tal proceso negociador. La sentencia que comentamos alude a varias cuestiones al respecto, entre ellas la concerniente al ámbito en el que las consultas deben realizarse cuando la empresa posee varios centros de trabajo afectados por la decisión extintiva. El interrogante básico será si en tales supuestos se debe negociar a nivel global o si cabría una negociación separada por centros de trabajos. A partir de este presupuesto inicial cabrían, nos obstante, diversas opciones en función, por ejemplo, de si todos los centros afectados cuentan o no con representantes legales o de si existe, en virtud de previsión convencional, un Comité Intercentros u órgano equivalente con funciones en la materia o de si la negociación se desarrolla con la representación sindical y no con la legal. Y ello porque tales factores son tenidos en cuenta por la norma legal y/o reglamentaria que disci- AD § 10. «DESPIDO COLECTIVO EN EMPRESAS CON VARIOS CENTROS DE TRABAJO...► plina el procedimiento de consultas de alguna manera. Eso sí, con diferente perspectiva y nivel de afectación pues mientras la norma legal, ante el silencio que guarda en la materia, parece contemplar un proceso de consultas global, sin posibilidad de parcelación por centros de trabajo afectados, la norma reglamentaria (RD 801/2011 vigente en el momento en que se producen los hechos enjuiciados por la sentencia en examen; RD 1483/2012 en la actualidad) regula tal posibilidad. Ya en su momento, el juego combinado de los arts. 8 d), 11 y 14.4 RD 801/2011 permitió la negociación por centros en supuestos de despidos colectivos únicos y globales, regulación que fue considerada ultra vires por la SAN de 25 de julio de 2012 (AS 2012, 1674) 2 . Declaración que no parece haber afectado al espíritu del poder ejecutivo pues el nuevo reglamento, eso sí con las pertinentes adaptaciones derivadas del hecho de que ya no son viables autorizaciones administrativas parcialmente estimatorias (ahora son acuerdos alcanzados en determinados centros de trabajo) mantiene aquella posibilidad de negociación separada por centros de trabajo 3 . En este contexto, la situación con- 1. SAN de 25 de julio de 2012 (AS 2012, 1674), que, al argumento reseñado del silencio de la Directiva comunitaria y el legislador español sobre la admisión de un eventual procedimiento parcelado de negociación cuando el despido afecta a varios centros de trabajo, añade, para concluir en que tales casos la nulidad apreciada respecto al despido afectarte a un concreto centro de trabajo contamina la totalidad de la decisión, los siguientes: —aceptando la validez de la disposición reglamentaria, la misma estaba pensada para un procedimiento que culminaba con una decisión de la autoridad administrativa que podía ser parcialmente estimatoria; sin embargo la actual norma procesal (art. 124LRJS) no contempla más que la impugnación del despido en su conjunto, acogiendo una noción unitaria y homogénea del despido colectivo; —el efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en proceso de impugnación colectiva respecto de los procesos individuales y los problemas prácticos que se originarían desde tal perspectiva si la calificación judicial fuera múltiple; —los preceptos del RD 801/2011 que contemplaban las posibilidad de que la Administración laboral autorizara el despido en unos centros de trabajo y en otros no estaban incluidos entre los considerados vigentes de forma transitoria por la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo. La SAN de 16 de noviembre de 2012 (JUR 2012, 369735) reproduce estos argumentos y añade uno adicional de carácter sustancial y finalista, que la negociación por centros «degrada las garantías para los trabajadores, puesto que convierte a los centros de trabajo en rivales entre sí, parcela y, consecuentemente, merma la fuerza negociadora de los representantes de los trabajadores, y hace de mayor debilidad a algunos afectados frente a otros». 2. Reiterada por la SAN de 16 de noviembre de 2012 (JUR 2012, 369735). 3. Vid. arts. 6.2 y 28.3RD 1483/2012. La doctrina (SEMPERE NAVARRO, A.: «La reglamentación del despido colectivo», www.westlaw.es , pág. 6), ha destacado el carácter continuista del RD 1483/2012 con su predecesor «sin reparar suficientemente en el cambio de naturaleza jurídica que las actuaciones desarrolladas poseen», asumiendo en ocasiones «tesis muy arriesgadas» como, entre otras, la de «estructurar la negociación por centros de modo creativo». De, «al tiempo innovadora y conservadora», califica MONTOYA MELGAR (MONTOYA MELGAR, A.: «Continuidad y cambio en el nuevo reglamento de los despidos colectivos», Civitas, Revista española de Derecho del Trabajo, n° 157, 2013, pág. 11) a la nueva norma reglamentaria. Por su parte, ALFONSO MELLADO (ALFONSO MELLADO, C. L.: Despido, suspensión contractual y reducción de jornada por motivos económicos y reorganizativos en la Administración Pública, Bomarzo, Albacete, 2013, págs. 96-97) manifiesta abiertamente la dudas de legalidad que suscita la previsión de la norma reglamentaria de que el período de consultas se realice por centros y con acuerdos, en su caso, por cada centro, dada la remisión de la norma legal al concepto de empresa. Y 228  ASD 2013 • 2 PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO AD  § 10. «DESPIDO COLECTIVO EN EMPRESAS CON VARIOS CENTROS DE TRABAJO...»  229 creta enjuiciada en la sentencia en examen era la siguiente: despido colectivo que afecta a varios centros de trabajo pero mientras que en algunos centros existían representantes legales de los trabajadores, otros carecían de ellos, habiéndose desarrollado el período de consultas exclusivamente con aquellos representantes, aunque el despido también afectó a trabajadores de los centros sin representación. Los demandantes denuncian que el período de consultas no se ajustó al procedimiento regulado en el art. 51.2 ET al haberse privado a los trabajadores de los centros sin representación legal de participar en él. La denuncia será desestimada por la sala, utilizando como argumentos los ya recogidos —y referidos— en pronunciamientos precedentes acerca del carácter ultra vires de la negociación diferenciada centro por centro (los artículos 51.2 ET y 41.4 ET, se precisa, solo contemplan dos escenarios posibles, que haya o no representantes de los trabajadores en empresa pero no la negociación por centros de trabajo ni la elección de tantas comisiones como centros se vean afectados por el despido 4 ), así como alguno adicional que pasamos a indicar. Se dirá así que frente a la descrita opción legal la norma reglamentaria vigente en el momento de iniciarse el período de consultas (RD 801/2011) prevé otros escenarios, definidos, según la sala, por los arts 4.1 y 2 y 14.3 y 4 RD 801/2011. La reproducción de lo previsto en tales preceptos conduce a la sentencia en examen a detectar una contradicción manifiesta entre ellos pues señala, aludiendo parece a lo recogido en el art. 14.3 RD 801/2011, «el presupuesto constitutivo, para que los acuerdos del período de consultas sean válidos, es que se hayan adoptado por comisiones elegidas conforme al art. 4 del propio Reglamento, que no regula la elección de comisiones por cada centro de trabajo...». Realmente el art. 14.3 RD 801/2011 lo que regula (y reitera el actual art. 28.1 párrafo 2° RD 1483/2012 aunque con diverso alcance dada la diferencia entre sujetos legitimados para intervenir en el período de consultas entre el RD 801/2011 y el RD 1483/2012 5 ) son los requisitos para que el acuerdo alcanzado en el período de consultas se considere colectivo, no los exigidos para su validez. Pero, con independencia de lo anterior, lo que sí está claro, y así lo señala la sentencia comentada, es que el art. 14.4 RD 801/2011 no permite acuerdos diferenciados cuando el despido colectivo afecte a varios centros de trabajo y se hubiesen constituidos comisiones negociadoras en cada uno de ellos, ya que exige que se hubiera alcanzado acuerdo en todos ellos (aunque sí posibilita la estimación parcial en un centro de trabajo cuando la autoridad laboral entendiese la concurrencia de causa en él 6 ). 4. «Dicha conclusión es más evidente, si cabe, cuando no haya representantes de los trabajadores, puesto que el artículo 41.4 prevé de modo perentorio, que el número máximo de miembros de la "comisión ad hoc" es de tres, sea cual fuere su composición». 5. Este último incorpora a las secciones sindicales entre los sujetos legitimados para intervenir como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas, si bien, a tenor de lo previsto en su art. 28.1, sólo se considerará acuerdo colectivo en el período de consultas el que haya sido adoptado por la representación legal de los trabajadores por la comisión ad hoc. 6. El art. 28.2 RD 1483/2012 sí contempla la posibilidad de acuerdos parciales por centros de trabajo en estos casos. El argumento del rechazo reglamentario a la posibilidad de acuerdos parciales en estos casos supuestos no aporta, por otro lado, al caso examinado una fundamentación directa pues en él no se discute la validez de eventuales acuerdos parciales sino el derecho de los trabajadores de los centros sin representación a participar en el período de consultas. Parece que lo buscado es el razonamiento mediato, pues, descartada la posibilidad de los acuerdos parciales, el global sería el único posible, el que de hecho se ha producido y en relación al cual deberá ser examinado si existió la violación del derecho de participación esgrimida. Esta parecer ser la lógica de la argumentación cuando la sala finaliza el análisis de este motivo de la demanda indicando que constituida pacíficamente la comisión negociadora por los representante de los centros de Madrid y Barcelona «sin que dichos representantes, asesorados por CCOO y UGT, pusieran en cuestión su representatividad general en un proceso negociador global, que nunca se ordenó por centros de trabajo, consideramos que dicha comisión se ajustó completamente a derecho, puesto que se formó por los representantes legales de los trabajadores existentes, cumpliéndose escrupulosamente lo mandado por el art. 51.2 ET, en relación con los arts. 3 y 4 RD 801/2011, de 10 de junio». No obstante, conviene advertir dos cosas: de conformidad con el art. 4.1 RD 801/2011, cuando la empresa tuviera varios centros de trabajo afectados por el expediente intervendrá de manera preferente el Comité Intercentros o el órgano equivalente creado mediante la negociación 7 , lo que no ha acontecido en nuestro caso; cuando no existe comité intercentros o no tiene atribuida tal competencia la solución de la jurisprudencia es la de atribuir legitimación a cuantas representaciones unitarias existiesen. En tal sentido y para los centros sin representación legal, ahora se articula la posibilidad de que elijan una comisión ad hoc a tales efectos' o, como prevé expresamente el art. 4.2 RD 801/2011, que los representantes legales de un centro de trabajo asuman la representación de otros centros de la empresa que carezcan de ella. Este podría ser nuestro supuesto pero para ello se exige que se respete el mismo sistema de designación previsto para el nombramiento de una comisión ad hoc de trabajadores de la empresa. Sistema que la norma no define pero que parece implicar cuanto menos una decisión expresa en tal sentido (normalmente adoptada en asamblea ex arts. 77 y ss. ET) y no derivarse de forma implícita del hecho cierto de una pacífica representatividad general de los representantes legales participantes en la negociación. 2. EL ALCANCE DEL DEBER DE NEGOCIAR DE BUENA FE Como ya apuntó la doctrina (SEMPERE NAVARRO) y parece que el proceso 7. Previsión que reitera el art. 26.2RD 1483/2012 pese a la prioridad incondicionada que el ET otorga a las secciones sindicales lo que debe conducir a su inaplicación por ilegal cuando las secciones sindicales adopten la iniciativa (SEMPERE NAVARRO, A. V: «La reglamentación del despido colectivo», en www.westlaw.es , pág. 8). 8. En este sentido, la SAN de 28 de septiembre de 2012, (AS 2012, 2515) acepta la posibilidad de que la comisión negociadora única en la empresa pueda tener una composición mixta o híbrida, con representantes unitarios y ad hoc elegidos en centros sin representación. 230  ASD 2013 • 2 PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO  AD de confirmación de la tesis continúa, en materia de despidos colectivos el control judicial de los aspectos formales o generales (señaladamente el fraude de ley 9 ) se ha tornado singularmente relevante, «propiciando la declaración de nulidad de unas extinciones que el legislador ha querido facilitar». Las nuevas causas de nulidad del despido colectivo contenidas en el art. 124.11 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (tras la Ley 3/ 2012, antes art. 124.9 LRJS), añadidas a la más tradicional de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas y fundamentadas en el incumplimiento de las prescripciones que en materia de desarrollo del período de consultas se recogen en el art. 51.2 ET han propiciado un uso intensivo de las denuncias de carácter formal' en detrimento de las censuras de naturaleza sustancial, dada la ahora más precisa y sujeta a «menor incertidumbre judicial» delimitación causal del despido por razones empresariales. La sentencia que comentamos es buena prueba de esta tendencia pues entre las denuncias que se formulan dos están directamente relacionadas con cuestiones relativas a incumplimientos del procedimiento regulado en el art. 51.2 ET; se argumenta a tales efectos que la identificación inicial por la empresa de los trabajadores afectados por el despido acreditaba por sí misma que la empresa no estaba dispuesta a negociar, pues tal identificación, seguida de la exoneración de acudir al trabajo, era una prueba inequívoca de la irreversibilidad de la medida, lo que vaciaba de contenido el período de consultas. Asimismo se denunciaba la falta de notificación del despido, lo que suponía un incumplimiento de lo preceptuado en el art. 51.2 in fine ET. Mientras que este segundo motivo es rechazado directamente sin más argumentación que la derivada de los hechos probados, la Sala sí se detiene a analizar si realmente se ha producido un incumplimiento de las condiciones en las que, de conformidad con la norma comunitaria y el art. 51.2 ET, debe desarrollarse el proceso negociador ínsito en el denominado período de consultas. Y desde tal perspectiva, la de la fiscalización judicial de la «seriedad de las negociaciones» (SEMPERE NAVARRO), se rechazará la pretendida nulidad del despido colectivo por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 51.2 ET porque: a) si bien ni la Directiva comunitaria ni el ET prevén la identificación de los trabajadores afectados al inicio del período de consultas (medida, por lo demás no habitual y que polariza la negociación), tampoco lo impiden, de suerte que la sí obligada determinación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados supondrá en la mayoría de los su- 9. Por todas, cabe aludir a la conocida SAN de 25 de junio de 2012 (AS 2012, 1776), que declara la nulidad de un despido colectivo que, tramitado inicialmente de conformidad con la normativa anterior a la reforma laboral de 2012, es, tras el desistimiento empresarial correspondiente, iniciado otra vez, sin que concurrieran hechos o causas nuevas, una vez entra en vigor la nueva regulación. 10. SAN de 25 de julio de 2012 (AS 2012, 1674); SAN de 15 de octubre de 2012 (AS 2013, 2); STSJ de Madrid de 30 de mayo de 2012 (AS 2012, 1672); STSJ de Cataluña de 23 de mayo de 2012 (AS 2012, 1049); STSJ de Cataluña de 13 de junio de 2012 (AS 2012, 1887); STSJ de Madrid de 22 de junio de 2012 (AS 2012, 1936); STSJ de Madrid de 11 de junio de 2012 (AS 2012, 2556); STSJ de Cantabria de 26 de septiembre de 2012 (AS 2012, 2556). AJD  § 10. «DESPIDO COLECTIVO EN EMPRESAS CON VARIOS CENTROS DE TRABAJO...» puestos que pueda razonablemente deducirse a quienes va a afectar el despido colectivo, sin que ello impida insalvablemente que la negociación alcance sus fines, pues se trata de propuestas empresariales iniciales sujetas a negociación, como en la práctica aconteció al excluirse finalmente de la lista de trabajadores afectados por el despido a los representante de los trabajadores que en su inicio estaban incluidos; b) a mayor abundamiento se demostró que la negociación no se ciñó al tema del número de trabajadores afectados, sino que se centró en el importe de las indemnizaciones, materia sobre la que se presentaron propuestas y contrapropuestas, lo que, de conformidad con las exigencias de la jurisprudencia al respecto, permite concluir que existió verdadera negociación, e incluso logros concretos por parte de los trabajadores, como el de la exclusión del despido de los representantes de los trabajadores sin que fueran sustituidos por otros trabajadores ni vieran mermadas sus condiciones retributivas o profesionales. Como corolario podría señalarse que asistimos a un despertar de las cuestiones procedimentales donde, a un pretendido vaciamiento legal de la discusión económica sobre la existencia de la causa —razonando que ello conduce a meros juicios de oportunidad en la gestión de la empresa que forman parte del legítimo derecho de libertad de empresa, muy en la línea de los tribunales italianos—, se incrementan las garantías de defensa colectiva vía un escrupuloso respeto al correcto desarrollo del período de consultas; exigencia, por lo demás, derivada de las prescripciones comunitarias (Directiva 98/59/CE del consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros que se refieren a los despidos colectivos). Eso sí, todo ello con el consiguiente problema de delimitar en cada caso, a través de los hechos concretos, si realmente se ha producido o no un vacío de contenido del período de consultas-negociación 11 (SAN de 25 de julio de 2012 [AS 2012, 1674]), si ha existido una «verdadera negociación» (SAN de 15 de octubre de 2012 [AS 2013, 2] ), una negociación real con propuestas y contrapropuestas (SAN de 18 de diciembre de 2012 [JUR 2013, 18776] proc. 257/2012; SAN de 15 de octubre de 2012 [AS 2013, 2]) y si ha existido buena fe en la actuación de los sujetos. Difícil cometido, pues si constatar el escrupuloso respeto a la entrega de la documentación requerida puede no revestir excesivos problemas de orden práctico, más allá de los no menos complejos de discernir entre un leve incumplimiento intrascendente y otro de índole sustancial (SEMPERE NAVARRO), determinar la realidad de la voluntad negociadora puede convertirse en un asunto más embarazoso, plagado de juicios de intenciones. Quizás por ello (no parece algo casual, ni meramente adaptativo a los paralelos cambios realizados en el art. 51.2 ET) la Ley 3/2012 cambio la redacción del art. 124. 9 (ahora 124.11 12 ) 11. STJCE de 27 de enero de 2005 (TJCE 2005, 31) asunto C-188/03: «la Directiva impone una obligación de negociación». 12. El art. 124.9 LRJS (tras el RD-L 3/2012) indicaba: «La sentencia declarará la nula la decisión extintiva cuando no se haya respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades AD  § 10. «DESPIDO COLECTIVO EN EMPRESAS CON VARIOS CENTROS DE TRABAJO...»  233 públicas o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho»; la redacción de la norma (ahora art. 124.11 LRJS) tras la Ley 3/2012 es la siguiente: «La sentencia declarará la nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley. Se precisa así que el no respeto a los previsto en el art. 51.2 ET viene constituido por la no realización del período de consultas o la no entrega de la documentación en él indicada, al tiempo que se elimina la referencia específica al fraude, dolo, coacción o abuso de derecho como causa de nulidad (si bien se sigue indicando que la demanda podrá fundarse en que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho). No obstante, pese a su omisión en el art. 124.11 LRJS, la calificación judicial del despido colectivo adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho parece que debe ser la de su nulidad» (CASAS BAAMONDE y RODRÍGUEZ-PIÑERO, MOLERO MARAÑÓN). 13. Documentación respecto de la cual la ley 3/2012 añade un nuevo párrafo al art. 51.2 ET, a tenor del cual la comunicación a los representantes deberá ir acompañada de toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en los términos que reglamentariamente se determinen (arts. 3 y 4RD 1483/2012). 14. Por todos, TUDELA CAMBRONERO, G.: Las garantías de los representantes de los trabajadores en la empresa, Tecnos, Madrid, 1991. 15. «Al conceder la garantía de "la prioridad de permanencia" [art. 68, b) ET] la ley no concede un privilegio, sino que se tutela con esa garantía la representación de los trabajadores. En definitiva, el Comité de Empresa actúa como titular de un patrimonio jurídico, es decir como destinatario de un conjunto de "utilidades" (sustanciales e instrumentales), aptas para satisfacer sus intereses, y que son garantizadas por el Derecho. Este patrimonio jurídico se compone de bienes distintos, según el carácter de las utilidades garantizadas. El nadas elecciones empresariales que pudieran perjudicarle, evitando al mismo tiempo que la representación sufra restricciones que, aunque justificadas en general, puedan resultar evitables en su aplicación inicial y concreta al titular de la representación» 16 . Se trata, por lo demás, de una garantía cuyos límites y alcance han sido objeto de delimitación por la jurisprudencia. Así, inicialmente se sostuvo que en supuestos de amortización de puestos de trabajo (art. 52 c) ET) si el ocupado por el representante estaba suficientemente individualizado, y a él exclusivamente o principalmente estaba asignado, no había desconocimiento de la garantía si su supresión implicaba la extinción del contrato del representante de los trabajadores 17 . Y, más detalladamente, se había indicado que, ante la falta de delimitación en los arts. 52 c), 68 b) y 51.7 (ahora 51.5) ET del ámbito al que la garantía en ellos recogida se extendía, la opción más lógica era la de entender que, si bien la garantía era en todo caso relativa, su ámbito no tenía por qué quedar limitado al ámbito de afectación de la causa extintiva'. Tales pronunciamientos servirán de argumento a la sentencia en examen a la hora de determinar si la inclusión inicial en el listado de trabajadores afectados por el despido de determinados representantes legales de los trabajadores constituía o no una vulneración de su garantía de preferencia. La sala, tras constatar que tales representantes prestaban servicios en centros de trabajo cuyas bases no se habían cerrado (en Madrid y Barcelona, en concreto), considerará que la empresa no respetó, al iniciar el período de consultas, la prioridad de permanencia de los representantes, si bien señala que dicha infracción no constituye per se causa de nulidad del despido colectivo al no encontrarse entre los supuestos de nulidad previstos en el art. 124.11 LRJS (amén de que el art. 124.2 LRJS dispone que en ningún caso podrán ser objeto del proceso de despido colectivo, como el supuesto, las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia'). Pero más allá de estas reflexiones acerca del alcance del incumplimiento inicial de la empresa de la garantía de preferencia de los representantes legales de los trabajadores' interesa destacar las consideraciones reaconcepto de interés de índole subjetiva, se complementa con la "utilidad", de naturaleza objetiva. No cabe renunciar a la utilidad (objetiva) que la representación de los trabajadores tiene en el sistema constitucional de relaciones laborales» (STC 191/1996, de 26 de noviembre [RTC 1996, 191]). 16. STS de 9 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7138); STSJ de Asturias de 25 de julio de 2008 (AS 2008, 2599). 17. STS de 27 de julio de 1989 (RJ 1989, 5926). 18. STS de 30 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 922); un análisis de este pronunciamiento en SEMPERE NAVARRO, A. V.: «Alcance de la garantía representativa de permanencia frente a despidos colectivos o plurales», en www.westlaw.es , Repertorio de jurisprudencia n° 16/2006. Más recientemente la doctrina judicial ha precisado que tal garantía no opera en supuestos de movilidad funcional, al no venir recogida expresamente tal posibilidad por el legislador (STSJ de Cataluña de 30 de noviembre de 2010 [AS 2010, 202]). 19. A este respecto hay que indicar que la Ley 3/2012 ha incluido algunas modificaciones en el artículo 124 LRJS en relación a su redacción derivada del RD-L 3/2012 [nuevo art. 123.13 a) LRJS] que según la doctrina (MOLERO MARAÑÓN) conducen a poder incluir dicho motivo de impugnación en la demanda colectiva. 20. Un análisis de la doctrina judicial sobre la prioridad de los representantes de los trabaja- 232  ASD 2013 • 2 PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO  AD identificando como causa de nulidad del despido colectivo no la más imprecisa de que no se haya respetado lo previsto en el artículo 51.2 ET sino la más concreta de que el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 Estatuto de los Trabajadores 13 ; aunque queda siempre y, de nuevo, el problema de la interpretación del alcance de la modificación. Para la doctrina (MOLERO MARAÑÓN), al margen de la mayor seguridad jurídica que se produce con el cambio de redacción, tal modificación no debería impedir que se revisasen por el motivo del art. 124.2 b) LRJS aquellos despidos colectivos que formalmente cumplan con el trámite del período de consultas pero en los que no se haya producido un auténtico proceso negociador. 3. LA GARANTÍA DE PRIORIDAD DE LOS REPRESENTANTES -Y, DE NUEVO, SU INCIDENCIA SOBRE EL DEBER DE NEGOCIAR- Los arts. 51.5 y 68 b) ET reconocen a los representantes de los trabajadores la garantía de prioridad de permanencia en la empresa sobre el resto de trabajadores en los supuestos, entre otros, de despidos colectivos 14 . La finalidad de tal garantía, que no privilegio', «es la de proteger al representante frente a determi- 234  ASD 2013 • 2 PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO  AD lizadas en torno a la denuncia formulada por los demandantes en el sentido de que tal inclusión tenía una finalidad coactiva que impidió que el proceso negociador alcanzara finalmente sus objetivos'. Y ello porque, de nuevo, nos situamos en ese terreno ahora tan transitado de reconducción de toda posible infracción empresarial al ámbito de la nulidad del despido por inadecuada realización del período de consultas de la que antes hablábamos. Al respecto la sala realizará una afirmación genérica, de sumo valor a nuestro juicio tal como se está planteando en la práctica y en sede judicial la valoración de los requisitos de formales y procedimentales del despido colectivo, a saber, se niega «que el incumplimiento de las reglas de prioridad de los representantes de los trabajadores en los despidos colectivos constituya mecánicamente una medida coactiva y con mayor razón un impedimento frontal para que el período de consultas alcance buen fin»; lo anterior no impide que el análisis y comprobación «caso por caso» de la actuación empresarial permita concluir lo contrario. En el caso de autos la respuesta será negativa por cuanto se acredita que la empresa flexibilizó desde el primer momento su posición, no bloqueó la negociación y si bien en un primer momento incumplió las reglas de prioridad fijadas legalmente, después se avino y excluyó a los representantes del despido sin sustituirlos por otros trabajadores ni alterarles sus condiciones laborales. 4. LA VALORACIÓN DE LAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS: LA REAFIRMACIÓN DE LA NECESARIA CONEXIÓN DE FUNCIONALIDAD Y LA PROCEDENCIA DE LOS JUICIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD Sin poder detenernos excesivamente en el siempre convulso tema de la acreditación causal de los despidos colectivos, sí quisiéramos al menos destacar que el pronunciamiento en examen se alinea con la tesis, no del todo unánime'', de que la nueva redacción del art. 51 ET derivada de la reforma del 2012 continúa exigiendo, aunque lógicamente desde una perspectiva diversa, una «conexión de funcionalidad o instrumentalidad» entre la medida extintiva y la finalidad que se le asigna'. dores en PÉREZ CAPITÁN, L.: «La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores en los ERE y en las extinciones ex artículo 52.1 c) Estatuto de los Trabajadores», www.westlawes„ Aranzadi Social paraf. 59/2009. 21. Ahora, incluso, especificados por la norma reglamentaria «el período de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores» (art. 7.1 RD 1483/2012, de 29 de octubre). 22. En contra, STSJ de Madrid de 11 de junio de 2012 (AS 2012, 2556); STSJ de Cantabria de 26 de septiembre de 2012 (AS 2012, 2556); STSJ de Galicia de 6 de julio de 2012 (AS 2012, 1677). 23. Según la SAN de 15 de octubre de 2012 (AS 2013, 2) se precisa una «conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna», pues si bien «ya no se trata de adoptar medidas que contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí que sigue siendo necesario, en virtud de esa en virtud de esa conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio 158 OIT, que tales medidas extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa». En el mismo sentido, SAN 18/12/2012, proc. 257/2012 (JUR 2013, 18776). AD c_  10. «DESPIDO COLECTIVO EN EMPRESAS CON VARIOS CENTROS DE TRABAJO...»  235 Conviene tener presente en relación a esta cuestión que el objetivo del legislador estaba meridianamente claro; la muy ilustrativa Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, resaltaba que «ahora queda claro que el control judicial de estos despidos [los derivados de causas empresariales] debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas», eliminándose así cualquier tentación judicial de llevar «una valoración finalista de estos despidos», al objeto de acabar con situaciones anteriores en los que los tribunales realizaban «en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa». La nueva formulación legal propició rápidamente el debate doctrinal 24 y judicial acerca del alcance real del cambio normativo respecto a la ya clásica jurisprudencia en torno a los elementos del supuesto de hecho de los despidos por causas empresariales'. Para la sentencia que comentamos, como hemos anticipado, la modificación legal significa la desaparición de las justificaciones finalistas de la regulación precedente pero no que se haya eliminado la conexión de funcionalidad, pues tal conexión, se dice, «es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT» 26 . De esta forma, «la justificación del despido económico o productivo exigirá la superación de tres fases por las empresas: a. Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa quiera colocar en el mercado. B Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo que se pretenden extinguir. C. Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad». La consecuencia de todo ello es que la nueva regulación del artículo 51.1 «no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones con- 24. A título de ejemplo y, entre otros, en contra la admisión de criterios de razonabilidad en la valoración judicial de los despidos por causas empresariales, GOERLICH PESET, J. Ma, BLASCO PELLICER, A.; a favor, DESDENTADO BONETE, A., GOSII SEIN, J. L., FALGUERA BARÓ, M. A. Por todos, cfr. DESDENTADO BONETE, A.: «Los despidos económicos tras la reforma de la Ley 3/2012. Reflexiones sobre algunos problemas sustantivos y procesales», Actualidad Laboral, n° 17, 2012; GOISiI SEIN, J. L.: «Aspectos claves de la reforma laboral de 2012», Documentación Laboral, n° 95-96, 2012; FALGUERA BARÓ, M. A.: La causalidad y su prueba en los despidos económicos, técnicos, organizativos y productivos tras la reforma laboral, Bomarzo, Albacete, 2013. 25. Tras la reforma de la Ley 11/1994, la STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), identificará como elementos integrantes del supuesto de despido por motivos económicos los tres siguientes: «la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ("situación económica negativa") o en la eficiencia de la misma (carencia o necesidad de "una más adecuada organización de los recursos")... la amortización de uno o varios puestos de trabajoy la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta de eficiencia de los factores». Y la STS de 29 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8837) realizará una ilustrativa síntesis de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo anterior a la reforma de 2012. 26. Sobre el particular y rechazando que tal exigencia venga impuesta por el Convenio n° 158 OIT, Vid. MERCADER UGUINA, J. R. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.: Los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contrato y reducción de jornada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 45-46. AD  § 10. «DESPIDO COLECTIVO EN EMPRESAS CON VARIOS CENTROS DE TRABAJO...»  237 AD 236  ASD 2013 • 2 PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO tractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros....» 27 , pero sí acreditar que los contratos han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva'. Acreditado que la empresa ha sufrido unas pérdidas de 18.817.475 euros se concluye sin dificultad que está en una situación económica negativa. Pero la sentencia en examen no solo exigirá la presencia de esa conexión de funcionalidad entre la causa alegada y las extinciones realizadas sino que da un paso más y se cuestiona si, probada la concurrencia de las causas económicas o productivas (o de ambas a la vez, como sucederá en la mayoría de las ocasiones), las medidas adoptadas por la empresa superan el juicio de razonabilidad y proporcionalidad. Acreditada la causa «el empresario deberá acreditar que el contrato ha devenido superfluo en términos económicos, porque ha perdido su relevancia económica para el empresario, o lo que es lo mismo que el contrato ha perdido su objeto y su causa, que son los presupuestos obligados para su permanencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1261 CC, lo que sucederá cuando la prestación de trabajo ha perdido su utilidad económica para el empresario por causas objetivas sobrevenidas, del mismo modo que el trabajador puede extinguir justificadamente su contrato de trabajo cuando el empresario no está en condiciones de proporcionarle trabajo efectivo o de retribuir su trabajo». Y, a tales efectos, la sala acogerá una noción matemática o cuantitativa del principio de proporcionalidad, criticada en cierta forma por la doctrina (MERCADER UGUINA y DE LA PUEBLA PINILLA) en cuanto pueda servir para introducir en la valoración judicial lo que el legislador ha querido excluir expresamente, a saber, el control de la decisión empresarial desde la perspectiva de la adecuación entre las medidas adoptadas y la finalidad perseguida. Desde tal óptica se razonará que en el caso de autos la decisión del empresario de cerrar 14 de las 17 bases de la empresa con la consiguiente extinción de 31 contratos de trabajo sobre un total de 80 ha sido razonable y proporcionada pues tal reducción de plantilla equivale al 38,75% mientras que la actividad de la empresa ha disminuido en un 57%. BIBLIOGRAFÍA ALFONSO MELLADO, C. L.: Despido, suspensión contractual y reducción de jor- 27. Como indica la SAN de 28 de septiembre de 2012 (AS 2012, 2515), el legislador ha suprimido del artículo 51 la antigua proyección de futuro contenida en el mencionad() precepto relativa a la viabilidad de la empresa, desvinculando la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo, «Ya "no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa"; "la justificación del despido ahora es actual" (A. DESDENTADO BONETE). El cómo afecten las extinciones al devenir de la organización productiva a partir de las mismas es una cuestión de estrategia empresarial que exigiría un juicio de oportunidad relativo a la gestión de la empresa que el legislador expresamente desea erradicar de la labor de supervisión judicial (Exposición de Motivos Real Decreto- Ley 3/2012». 28. En similar sentido, SAN de 18 de diciembre de 2012 (JUR 2013, 18776) (proc. 257/ 2012). nada por motivos económicos y reorganizativos en la Administración Pública, Bomarzo, Albacete, 2013. CASAS BAAMONDE, Ma E. y RODRÍGUEZ -PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: «Las reformas de la reforma laboral de 2012 (La Ley 3/2012 y el RDL 20/2012)», Relaciones Laborales, agosto, 2012. DESDENTADO BONETE, A.: «Los despidos económicos tras la reforma de la Ley 3/2012. Reflexiones sobre algunos problemas sustantivos y procesales», Actualidad Laboral, n° 17, 2012. FALGUERA BARÓ, M. A.: La causalidad y su prueba en los despidos económicos, técnicos, organizativos y productivos tras la reforma laboral, Bomarzo, Albacete, 2013. GOÑI SEIN, J. L.: «Aspectos claves de la reforma laboral de 2012», Documentación Laboral, n° 95-96, 2012. MOLERO MARAÑÓN, Ma. L.: «La nueva modalidad procesal de impugnación judicial del despido colectivo (1)», Relaciones Laborales, n° 23, 2012. MERCADER UGUINA, J. 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