Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico como vía de profundización democrática

53 52 Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico como vía de profundización democrática Resumen La ciudadanía tiene derecho a participar en asuntos públicos, directa o indirectamente (art. 23 CE), y el art. 92 CE permite someter decisiones trascendentes a referéndum consultivo. Sin embargo, ni este artículo ni su normativa definen claramente su alcance, plazos o requisitos, dejando margen para consultas autonómicas o locales respaldadas por el art. 149.1.32ª CE. Estatutos de Autonomía de “segunda generación” han asumido competencias en consultas populares, como la Ley 9/2008 del Parlamento Vasco y el art. 122 de la Ley Orgánica 6/2006 en Cataluña, abriendo espacio para fortalecer la democracia directa. El artículo analiza las capacidades autonómicas en referéndums, la evolución constitucional de estas consultas y el papel del Tribunal Constitucional en su consolidación democrática. Palabras clave Referéndum; Comunidades Autónomas; participación ciudadana; sistema constitucional; Tribunal Constitucional. Abstract Citizens have the right to participate in public affairs, either directly or through representatives (Art. 23 CE), and Art. 92 CE allows for consultative referendums on matters of special significance. However, neither this article nor its regulations clearly define the scope, timelines, or requirements, leaving room for regional or local consultations under Art. 149.1.32ª CE. Second-generation Statutes of Autonomy have assumed competencies in popular consultations, such as the 2008 Basque Parliament Law and Art. 122 of Organic Law 6/2006 in Catalonia, paving the way for strengthening direct democracy. This article examines the scope of regional legislative powers in consultative referendums, the constitutional evolution of these mechanisms, and the role of the Constitutional Court in their democratic consolidation. Keywords Islam, Fundamentalism, Religious freedom, Freedom of expression, Customs and religious practices, Education. FRANCISCO MANUEL SILVA ARDANUY Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla [email protected] DOI: https://doi.org/10.7203/cc.5.27385 Fecha de recepción: 15/09/2023 Fecha de aceptación: 14/10/2023 The anchors of article 23.1: the autonomic consultative referendum as a way of deepening democracy 55 54 ISSN: 2660-9231 Cuadernos Constitucionales 5, pp. 53-80 Sumario I. Introducción. II. Evolución de la participación de la ciudadanía en asuntos públicos en desarrollo del Título VIII CE. III. Del ámbito material del referéndum autonómico. IV. De la posición del Tribunal Constitucional frente al despliegue del referéndum autonómico; de la STC 103/2008, de 11 de septiembre a la STC 51/2017, de 10 de mayo. V. De la STC 31/2010, de 28 de junio contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. VI. De la STC 42/2014 contra la Resolución del Parlamento de Cataluña 5/X, de 23 de enero de 2013, por la que se aprueba la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña. VII. Conclusiones: Referéndum autonómico, astillamiento territorial y límites del Título VIII CE. Bibliografía. I. Introducción El art. 23 CE establece que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes” siendo el modelo de democracia representativa con alta presencia de los partidos políticos por el que terminaría inclinándose el constituyente. Para materializar la participación directa de los ciudadanos, el art. 92 CE avala que las decisiones políticas de especial trascendencia puedan ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos. Sin embargo, tanto el art. 92 CE como la Ley Orgánica que lo desarrolla no establece el alcance del objeto de la institución referendaria, plazos o nivel de apoyo que una cuestión sometida a referéndum debe recibir para que prospere. Del mismo modo, el art. 92 CE no impide que puedan llevarse a cabo consultas en el ámbito autonómico y local cuestión que viene a reafirmarse por el art. 149.1. 32ª CE que establece la competencia exclusiva del Estado en materia de autorización de consultas populares a través de consultas referendarias, no ciñéndose la autorización mencionada a los referéndums constitucionales. Actualmente, diversos Estatutos de Autonomía, con especial relevancia en los Estatutos de Autonomía de “segunda generación”, asumen en el marco de la legislación básica del Estado la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución del sistema de consultas populares en el ámbito que le es propio, a lo que debe sumarse lo establecido por la Ley Orgánica 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local en materia de referéndums locales. Se apertura así un marco favorable a la construcción de una competencia compartida que permitiera profundizar en el desarrollo de un instrumento de democracia directa que facilitara la participación de la ciudadanía en los asuntos de especial trascendencia en la línea del modelo que se desarrolla en otros Francisco Manuel Silva Ardanuy 55 Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico… 54 Estados descentralizados. Sin embargo, la puesta en marcha de iniciativas como la Ley 9/2008, de 27 de junio, del parlamento vasco o lo establecido en el art.122 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio que afirma la competencia exclusiva de la Generalitat sobre los distintos elementos integrantes de las consultas populares con excepción de lo establecido en el art. 149.1. 32ª CE El Tribunal Constitucional, mediante las SSTC 103/2008 y 31/2010, neutralizó las tensiones que dichas propuestas generaban en relación al vigente modelo territorial cuando reafirmó la competencia estatal de autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum debía extenderse a toda la institución referendaria. Posteriormente la STC 31/2015 reiteró la competencia del Estado para regular el referéndum “cualquiera que sea la modalidad o ámbi- to territorial sobre el que se proyecte”. La STC 137/2015 estableció que mediante normas estatales pueden preverse los supuestos, tipos y formas de referéndum, sus ámbitos territoriales, sus procedimientos de desarrollo y garantías y, en fin, el reconocimiento jurídico a dar al pronunciamiento popular, con lo que las Comunidades Autónomas (CCAA) se veían despojadas de la capacidad de establecer y regular modalidades referendarias autonómicas distintas de las establecidas por la Constitución. La presente comunicación tiene como objetivo dimensionar las posibilidades del legislador autonómico a la hora de realizar referéndums consultivos como concreción en su ámbito competencial del referéndum sobre decisiones políticas de especial trascendencia (art. 92 CE), analizando la evolución de la participación de la ciudadanía mediante las instituciones con reflejo constitucional, la caracterización de la institución referendaria en el ámbito autonómico, así como el análisis de la posición del TC a través de sus sentencias más relevantes recaídas sobre la materia y su influencia en el proceso de consolidación y profundización del proceso democrático español. II. Evolución de la participación de la ciudadanía en asuntos públicos en desarrollo del Título VIII CE Existe un reconocimiento ampliamente extendido y consignado en sus ordenamientos internos dentro de los Estados descentralizados y desconcentrados de regulación de referéndums por parte de los entes regionales en base a las competencias de cada unidad federada o región. Dicho planteamiento se hace en base al criterio de proximidad de las administraciones subcentrales a las demandas ciudadanas y a una mayor facilidad para ordenar procesos de consultas por su carácter de administración de “kilómetro cero”. En Estados Unidos, diversas constituciones de Estados miembros contemplan diversos tipos de referéndums que pueden ser planteados a iniciativa de las autoridades estatales, existiendo en un total de veinticuatro Estados la figura del referéndum promovido por una parte de los electores que puede tener un carácter revocatorio, legislativo o constitucional. En el caso suizo, la figura del referéndum está implantada en las diferentes esferas administrativas impulsando la ciudadanía su celebración donde, en los términos expresados por Garrido López (2019:15) las administraciones cantonales regulan en sus respectivas constituciones la figura del referéndum pudiendo ser objeto de las consultas propuestas de reforma de la constitución, proposiciones legislativas o leyes que hayan sido aprobadas por el poder legislativo cantonal. En la República Federal Alemana las unidades federadas (Länder) despliegan un gran número de referéndums constitucionales y legislativos así como iniciativas populares de carácter referendario. En términos similares se 57 56 ISSN: 2660-9231 Cuadernos Constitucionales 5, pp. 53-80 emplean las consultas referendarias en Austria, donde las constituciones de las unidades federadas recogen distintos tipos de referéndums. En Italia en base a lo establecido en los distintos estatutos regionales pueden celebrarse en las distintas regionales referéndums consultivos así como plantear iniciativas legislativas vinculadas al referéndum1. En el caso español debido a las reservas expresadas por el legislador a que las consultas populares pudieran derivar en procesos ajenos a las competencias de las CCAA se optó por la renuncia a regular el marco normativo básico de aplicación a los procesos de referéndums de naturaleza autonómica. A ello debe sumarse la interpretación restrictiva del TC que ha negado la capacidad regulatoria de las CCAA en la materia debido al temor porque dicho instrumento de participación directa se pudiera al servicio de iniciativas secesionistas por determinados ejecutivos autonómicos2. En base a lo previsto en el art. 149.1. 32ª CE distintas CCAA asumieron competencias en consultas populares si bien las iniciativas políticas planteadas en Euskadi y Cataluña a partir de 2008 supusieron una severa limitación a su desarrollo debido a la interpretación restrictiva realizada por el Tribunal Constitucional3. De este modo, la Constitución sólo contempla los referéndums de ratificación de la iniciativa autonómica (art. 151.1 CE), los de aprobación y reforma de los Estatutos de Autonomía elaborados en base al art. 151. 2 CE y los de ratificación de una hipotética incorporación de la Comunidad Foral de Navarra a Euskadi (Disposición Transitoria 4ª). Lo anterior será objeto de desarrollo por la Ley orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum (LOMR) con excepción de las Comunidades de Euskadi y Navarra donde el desarrollo se hará en sus respectivos textos estatutarios. Junto a lo anterior y afectando lo expresado, la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva para poder convocar y celebrar consultas populares por vía de referéndum en ámbitos inferiores al estatal (art. 149.1.32ª CE)4. La interpretación en sentido opuesto de lo anterior ha posibilitado que determinadas CCAA hayan asumido competencias sobre consultas referendarias en sus respectivos Estatutos de Autonomía (arts. 81.1 y 149.3 CE) pues el art. 149.1.32ª CE abre la opción a ejercer la competencia en materia de consultas populares de forma compartida5. A pesar de las opciones, muy limitadas en su alcance, ninguno de los Estatutos de Autonomía de “segunda generación” hace alusión expresa al referéndum autonómico dentro de los artículos dedicados a las consultas populares. Este marco se vio severamente afectado a partir del año 2008 cuando las iniciativas de naturaleza soberanista impulsadas por los gobiernos autonómicos de Euskadi y Cataluña provocaron una limitación jurisprudencial de los contenidos estatutarios a fin de evitar escenarios que facilitaran el desarrollo de iniciativas que comprometieran el actual marco constitucional6. 1 Posición sostenida por la profesora Biglino (2019: 27-44). 2 Dichas limitaciones interpretativas han ocasionado que los distintos títulos competenciales sobre consultas populares que con todo tipo de cautelas se incorporaron en los denominados Estatutos de Autonomía de “segunda generación” hayan quedado de facto sin contenido. 3 Para una pertinente valoración de la posición del TC véase Garrido López (2017: 185-236). 4 Será el art. 2.2 LOMR el que fije que la autorización corresponde al Gobierno, a propuesta del Presidente del Ejecutivo, salvo en el caso en que esté reservada por la Constitución al Congreso de los Diputados. 5 Bueno Armijo (2008: 195-228) y Martín Núñez (2012: 95–13). Para una visión complementaria véase Viciano Pastor (2005: 27-39). 6 López Rubio (2019: 161-199). Véase Aguiar de Luque (2000: 27-33) e Ibáñez Macías (2009: 33-48). Francisco Manuel Silva Ardanuy 57 Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico… 56 Los anteriores no son los únicos referéndums que contempla el ordenamiento pudiéndose fijar nuevos tipos de referéndums en la LOMR7. El proceso de reformas estatutarias iniciado en 2006 introdujo en diferentes textos la figura del referéndum que permitiera consultar a la ciudadanía acerca de posibles revisiones a futuro del texto de autogobierno autonómico8, en los términos que establece la STC 31/2010 al expresar que “la convocatoria del referéndum que culmina la reforma estatutaria (art. 222. 1 apdo. d) del Estatuto de Autonomía de Cataluña establece que “una vez ratificada la reforma por las Cortes Generales, la Generalitat debe someterla a referéndum” y el art. 223.1 i) del Estatuto de Autonomía de Cataluña dispone que la “aprobación de la reforma por las Cortes Generales mediante una ley orgánica incluirá la autorización del Estado para que la Generalitat convoque en el plazo máximo de seis meses el referéndum a que se refiere la letra b)” ha de examinarse desde dos puntos de vista: por una parte, el que deriva del art. 92.3 CE, que establece una reserva de ley orgánica específica para la regulación de “las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución” y por otra, el que contiene, la expresa dicción del art. 62, c) CE. Del mismo modo debe hacerse mención a la figura del referéndum municipal (consultas populares locales) con reflejo en la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, si bien son excluidos posteriormente en su Disposición Adicional, quedando su reflejo limitado al art. 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) cuando afirma que de conformidad con la legislación del Estado y de la comunidad autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepción de los relativos a la Hacienda local. Dado que la LRBRL no tiene naturaleza de ley orgánica, estamos en presencia de un mero desarrollo de un tipo de consulta que no colisiona con lo establecido constitucionalmente frente a la conflictividad que se genera con respecto a los referéndums consultivos autonómicos. III. Del ámbito material del referéndum autonómico De forma reiterada, el Tribunal Constitucional alude a que ni los referéndums ni las consultas populares pueden preguntar sobre cuestiones que excedan el ámbito competencial de la Administración convocante o que afecten al orden constituyente que vendría a constituir un referéndum encubierto de revisión constitucional colisionando con lo establecido en el art. 168 CE9. 7 Véase lo dispuesto en el art. 8 de la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para el País Vasco en lo relativo a la celebración de referéndums para la anexión de municipios que no aparece recogido en la LOMR y que no ha sido objeto de respuesta por parte del TC. 8 Art. 81.5 de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de Reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana. Arts. 9.1.50 y 91.1 apdo. e) de la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura y arts. 71.27ª, 115.7 y Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón. 9 Pérez Royo y Carrasco Durán (2021: 487-499), De la Quadra-Salcedo Janini (2017: 113-136) y Bar Cendón (2016: 187-220). 59 58 ISSN: 2660-9231 Cuadernos Constitucionales 5, pp. 53-80 Existen posiciones doctrinales que entienden posible la celebración de una consulta en una comunidad autónoma con carácter previo al ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional que tienen las asambleas legislativas de las distintas comunidades autónomas10, si bien el propio TC se opone a dicha visión al considerar que esa toma de posición previa de la ciudadanía implicaría limitar la capacidad de actuación de quienes integran los distintos parlamentos autonómicos11. Existen posiciones que consideran posible un referéndum previo por parte de las comunidades autónomas para conocer la posición de la ciudadanía por ejemplo ante una eventual reforma del Estatuto de Autonomía de su comunidad autónoma algo que se puede reconocerse en la propia STC 31/2010, de 28 de junio que alude a que “el referéndum de reforma estatutaria sólo está constitucionalmente impuesto para el caso de los Estatutos elaborados de acuerdo con el procedimiento del art. 151 CE, en tanto que los restantes Estatutos de Autonomía, sin contar con esa imposición, pueden arbitrar, ex art. 147.3 CE (que a este respecto confiere un amplio margen de configuración al propio Estatuto), procedimientos de reforma que contemplen ese mismo referéndum de ratificación de la reforma previa a la sanción, promulgación y publicación de la ley orgánica que la formalice, o bien referéndums insertos en fases antecedentes del procedimiento de revisión; por ejemplo, antes de la remisión a las Cortes Generales del texto acordado en la Asamblea autonómica. Se trataría entonces de una modalidad de referéndum distinta a las contempladas en la Constitución y, por tanto, si bien no podría celebrarse sin sujeción a los procedimientos y formalidades más elementales de cuantos se regulan en la Ley Orgánica 2/1980, sí cabría excepcionar la aplicación a ella de los procedimientos y formalidades menos necesarios a los fines de la identificación de la consulta como un verdadero referéndum. Entre ellas, por lo que aquí importa, la convocatoria formal por el Jefe del Estado, menos justificada cuando el texto sometido a consulta puede ser el aprobado por la Asamblea Autonómica”12. En caso de contemplarse por parte del legislador estatal en una ley orgánica una modalidad referendaria para conocer la posición de la ciudadanía frente a una eventual reforma constitucional se abriría la posibilidad por parte de los poderes ejecutivo y legislativo autonómicos de recabar la opinión de la ciudadanía de su comunidad autónoma sobre una propuesta de reforma constitucional antes. Lejos de esta hipótesis, la actual posición del TC, recogiendo las palabras del profesor Corcuera Atienza (2009: 303-341), se reafirma en la idea que el pronunciamiento de la ciudadanía ya sea en un proceso de reforma constitucional como de reforma estatutaria debe tener lugar al final del proceso. El Tribunal Constitucional afirma que si una comunidad autónoma pretende establecer una regulación de aspectos relativos a un referéndum o a una consulta referendaria debe contar con el respaldo de algún título estatutario donde se incluyan todos aquellos elementos que pretendan ser sometidos a regulación. Cabe oponer a esta visión del Alto Tribunal la posición de una parte de la doctri- 10 López Rubio (2017: 115-130) y Oliver Araujo (1989: 141-142). 11 SSTC 77/1994 y 31/2015. 12 Frente a lo expresado por el TC debe afirmarse que una consulta de carácter previo supondría un tipo indirecto de iniciativa legislativa popular para iniciar el proceso de reforma constitucional, si bien cabe oponer el contenido de la STC 51/2017 cuando afirma que referéndum e iniciativa legislativa no tienen la misma naturaleza por lo que la prohibición de la iniciativa legislativa popular sobre reforma constitucional no implica que esté prohibido la celebración de referéndums para conocer la opinión de la ciudadanía sobre una eventual reforma constitucional. Francisco Manuel Silva Ardanuy 59 Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico… 58 na que considera que lo dispuesto por el art. 148.1.1.ª CE es título competencial suficiente para que las CCAA regulen consultas populares13, tal y como ya ocurre con la regulación realizada por diferentes CCAA en relación a las consultas locales basándose en lo establecido en el art. 148.1.2ª CE. Las CCAA pueden recoger en sus Estatutos de Autonomía la figura de las consultas populares no referendarias si éstas son relativas a cuestiones de su competencia y que no generen afectación al orden constitucional ni a las competencias exclusivas del Estado, debiendo disponer de un título competencial expreso sobre consultas populares en sus respectivos Estatutos de Autonomía, quedando limitada su actuación a complementar normativamente y ejecutando lo dispuesto en la esfera estatal. Es especialmente significativo el impacto que en materia de consultas populares reguladas en los Estatutos de Autonomía ha tenido el proceso de reforma de los distintos Estatutos de Autonomía desde la aprobación de Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de Reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana. Tras el establecimiento del marco constitucional mencionado y la aprobación de los Estatutos de Autonomía de “primera generación” que, con carácter estatuyente se aprobaron entre 1979 (LO 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para el País Vasco) y 1983 (LO 4/1983, de 25 de febrero, de Estatu- to de Autonomía de Castilla y León)14 se inició el despliegue de las competencias en materia educativa dentro de los dispuesto del Título VIII en función de la vía de acceso de cada territorio a su autogobierno. Las comunidades autónomas que configuraron su autonomía a través del art. 151 CE y asimilados (Andalucía, Canarias, Cataluña, Valenciana, Galicia y País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra) asumieron desde un primer momento las competencias en materia de educación. Posteriormente, la LO 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de competencias a las CCAA accedieron a la autonomía por la vía del art. 143 CE. El reflejo estatutario que las consultas populares tienen en las distintas leyes orgánicas que establecen o reforman los Estatutos de Autonomía sancionados hasta la fecha responde a la siguiente caracterización: La Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para el País Vasco15 (EAPV) No realiza mención expresa a las consultas populares en su articulado. 13 López Rubio (2017: 115-130). 14 Con la excepción temporal representada por la LO 1/1995, de 13 de marzo de 1995 y LO 2/1995, de 13 de marzo de 1995, por las que se establece el Estatuto de Autonomía de la ciudad de Ceuta y Melilla respectivamente. 15 BOE n.º 306, de 22 de diciembre de 1979) 61 60 ISSN: 2660-9231 Cuadernos Constitucionales 5, pp. 53-80 Ley Orgánica 2/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña16 (EAC). Establece en su Capítulo III (De los derechos en el ámbito político y de la administración), art. 29.6 (derecho de participación) que ·los ciudadanos de Cataluña tienen derecho a promover la convocatoria de consultas populares por parte de la Generalitat y los Ayuntamientos, en materia de las competencias respectivas, en la forma y las condiciones que las leyes establecen. Del mismo modo, el art. 122 EAC establece que ”corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, con excepción de lo previsto en el artículo 149.1.32 CE”. Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía17 (EAAnd). Establece en su Capítulo II (derechos y deberes) art. 30 apdo. c) (participación política) el derecho a promover la convocatoria de consultas populares por la Junta de Andalucía o por los Ayuntamientos, en los términos que establezcan las leyes, así como en el art. 78 (consultas populares). Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para Asturias (EAAst)18, Establece en su Título I (De las competencias del Principado de Asturias), art. 11.1119 que en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde al Principado de Asturias el desarrollo legislativo y la ejecución del sistema de consultas populares en el ámbito del Principado de Asturias de conformidad con lo que disponga la ley mencionada por el art. 92.3 CE y demás leyes del Estado, correspondiendo a éste la autorización de su convocatoria. 16 BOE n.º 172, de 20 de julio de 2006. Última modificación de 17 de julio de 2010. 17 BOE n.º 68, de 20 de marzo de 2007. 18 BOE n.º 9 de 11 de enero de 1982. 19 Artículo modificado por lo dispuesto en el art. 7 (único) de la Ley Orgánica 1/1999 de 5 de enero, de reforma de la Ley Orgánica 7/1981, de Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias (BOE n.º 7, de 8 de enero de 1999). Francisco Manuel Silva Ardanuy 61 Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico… 60 Ley Orgánica 8/1984, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para Cantabria20 (EACan). No realiza mención expresa a la capacidad del poder autonómico de materializar consultas populares. Ley Orgánica 3/1982, de 9 de junio, de Estatuto de Autonomía para La Rioja21 (EALR) No recoge la competencia para la materialización de consultas populares por parte de las autoridades autonómicas. Ley Orgánica 4/1982, de 9 de junio, de Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia22 (EAMur) Establece en su art. 13 apdo. p) que la comunidad autónoma ejercerá competencias en materia de consultas populares por vía referéndum siempre que la asunción de dicha competencia se realice por uno de los siguientes procedimientos: a) Transcurridos los cinco años previstos en el artículo ciento cuarenta y ocho, dos, de la Constitución, previo acuerdo de la Asamblea Regional, adoptado por mayoría absoluta, y previa Ley Orgánica aprobada por las Cortes Generales, según lo previsto en el artículo ciento cuarenta y Siete, tres, de la Constitución. b) Mediante Ley Orgánica de delegación o transferencia siguiendo el procedimiento del artículo ciento cincuenta, dos, de la Constitución, bien a iniciativa de la Asamblea Regional, del Gobierno de la Nación o del Congreso de los Diputados o del Senado. Tanto en uno como en otro procedimiento, la Ley Orgánica señalará las competencias que pasen a ser ejercidas por la comunidad autónoma y los términos en que deba llevarse a cabo. Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, de Estatuto de Autonomía para Galicia23 (EAG). No recoge capacidad competencial de la comunidad autónoma en materia de consultas populares. 20 BOE n.º 9 de 11 de enero de 1982. 21 BOE n.º 146, de 19 de junio de 1982. 22 BOE n.º 146, de 19 de junio de 1982. 23 BOE n.º 101, de 28 de abril de 1981. Última modificación de 17 de julio de 2010. 69 68 ISSN: 2660-9231 Cuadernos Constitucionales 5, pp. 53-80 los ciudadanos y ciudadanas vascas con derecho de sufragio activo sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política, es decir, para exigir a ETA el fin de la violencia y, en una situación de abandono inequívoco de las armas, posibilitar un proceso de diálogo46. Al no tratarse de una consulta popular por vía de referéndum, en cualquiera de sus modalidades, ni ser jurídicamente vinculante, a dicho proceso consultivo no le debía resultar de aplicación la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, ni tampoco, la previa autorización del Estado para su convocatoria47. Se pretende consultar a esa fracción del pueblo vasco, fracción también del pueblo español, sobre el modo de articular el ejercicio de un supuesto derecho a autodeterminarse, sobrepasando los límites que la Constitución impone al ejercicio del derecho a la autonomía. A lo anterior no cabría oponer los derechos históricos mencionados en la disposición adicional primera de la Constitución, pues los sujetos de tales derechos son los territorios forales, aun cuando su actualización sólo procede a través del Estatuto de Autonomía, es decir, de la norma que es resultado del ejercicio del derecho a la autonomía dentro de la indisoluble unidad de la Nación española (art. 2 CE) y con absoluto respeto a la Constitución48. Para la Cámara autonómica, se trataría de una competencia implícita en toda estructura democrática representativa, como son las comunidades autónomas y los municipios. Tal competencia implícita resultaría corroborada por el reconocimiento en el EAPV de la facultad de disolución del Parlamento y la convocatoria al cuerpo electoral para resolver una situación política de mayor trascendencia que la que se somete a consulta no vinculante. Por lo demás la competencia autonómica en materia de organización, régimen y funcionamien- to de sus instituciones de autogobierno (art. 10.2 EAPV) aportaría el anclaje estatutario de esta facultad implícita de convocar consultas populares no vinculantes. Consecuentemente la consulta, por su ámbito autonómico y su carácter no vinculante, no es de aquéllas a las que resultan de aplicación el art. 92 CE y la Ley Orgánica 2/1980, razón por la cual no precisaría la autorización del Estado. El Tribunal Constitucional, mediante la STC 103/2008, de 11 de septiembre49, comienza por definir qué entiende por referéndum, en los términos que expresa en su FJ2 cuando entra a valorar la posible invasión o no de la competencia reservada con carácter exclusivo al Estado por el art. 149.1.32 CE en materia de autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum. Entiende el TC que lo determinante para concluir si la Ley 9/2008 ha incurrido o no en la invasión competencial denunciada por el Presidente del Gobierno es si la consulta en ella prevista es o no un referéndum. En la propia exposición de motivos de la Ley se admite que ésa es justamente la línea divisoria pertinente para su enjuiciamiento en Derecho. 46 Aguado Renedo (2011: 541) sitúa que la puesta en marcha de la Ley del Parlamento Vasco originó el inicio de un proceso de reforma del Código Penal que se materializó en la Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal que vino a tipificar como delito la convocatoria o autorización ilegal de elecciones y de referéndum aparejando penas privativas de libertad de tres a cinco años, e inhabilitación por periodo equivalente (art. 506 bis). Dicha modificación fue derogada en virtud de la Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio, de modificación del Código Penal 47 Enériz Olaechea (2017: 13-133) y López Basaguren (2009: 202-240). 48 STC 76/1988, de 26 de abril, FF JJ 3 y 4. 49 Ridao i Martin (2014: 2547-2580). Francisco Manuel Silva Ardanuy 69 Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico… 68 Sobre esta base resulta clave, el análisis de lo que constitucionalmente deba ser considerado como referéndum, y después, decidir si lo que la Ley impugnada califica como consulta, basada en una pretendida competencia implícita de la Comunidad Autónoma del País Vasco, constituye en realidad un auténtico referéndum, aunque se eluda tal denominación, pues si se llegara a la conclusión de que en efecto lo es, la Ley impugnada incurriría en inconstitucionalidad. El referéndum, a juicio del TC, es un instrumento de participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, esto es, para el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el art. 23.1 CE. No es cauce para la instrumentación de cualquier derecho de participación, sino específicamente para el ejercicio del derecho de participación política, es decir, de aquella participación “que normalmente se ejerce a través de representantes y que, excepcionalmente, puede ser directamente ejercida por el pueblo” (STC 119/1995, de 17 de julio, FJ 3). Es, por tanto, una forma de democracia directa y no una mera manifestación “del fenómeno participativo que tanta importancia ha tenido y sigue teniendo en las democracias actuales y al que fue especialmente sensible nuestro constituyente”, que lo ha formalizado como “un mandato de carácter general a los poderes constituidos para que promuevan la participación en distintos ámbitos” (arts. 9.2 y 48 CE) o como un verdadero derecho subjetivo (así, por ejemplo, arts. 27.5 y 7, 105 y 125 CE). El referéndum es, por tanto, una especie del género “consulta popular” con la que no se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público a través de cualesquiera procedimientos, sino aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral50 expresivo de la voluntad del pueblo: conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas, siempre en relación con los asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante el ejercicio del poder político por parte de los ciudadanos constituye el objeto del derecho fundamental reconocido por el art. 23 CE51. Caracterizado el referéndum como especie del género “consulta popular” por parte del Tribunal Constitucional, debe valorarse si la consulta contemplada en la Ley 9/2008 del Parlamento vasco se ajusta la definición dada por el TC. Con la Ley 9/2008 se llama a consulta sobre un asunto de manifiesta naturaleza política a los “ciudadanos y ciudadanas del País Vasco con derecho de sufragio activo”, esto es, al cuerpo electoral de la comunidad autónoma del País Vasco, pretendiendo conocer la voluntad de una parte del pueblo español a través de la voluntad del cuerpo electoral de esa Comunidad Autónoma, esto es, del sujeto que de ordinario se manifiesta a través del procedimiento disciplinado por la Ley 5/1990, de 15 de junio, de elecciones al Parlamento Vasco, llamada por la disposición adicional de la Ley recurrida a regir el desarrollo de la consulta en cuestión. Una vez afirmado que la consulta objeto de la Ley 9/2008 es constitucionalmente un referéndum el TC examina su posible ajuste al orden normativo constitucional. La normativa aplicable en esta materia está integrada por los preceptos de la Constitución que permiten o imponen la celebración de referendos, de un lado, y, de otro, por la legislación orgánica conforme a la cual han de celebrarse las diferentes consultas populares por vía de referéndum. Pues bien, la Constitución atribuye al Estado como competencia exclusiva la “autorización para la 50 STC 12/2008, de 29 de enero, FJ 10. 51 STC 119/1995, de 17 de julio. 71 70 ISSN: 2660-9231 Cuadernos Constitucionales 5, pp. 53-80 convocatoria de consultas populares por vía de referéndum” (art. 149.1.32 CE), al mismo tiempo que prevé la existencia de convocatorias de referendos circunscritas a ámbitos territoriales inferiores al nacional (arts. 151 y 152 CE). Por lo anterior, expresado en sus FJ 2 y 3, el Tribunal Constitucional considera que la Ley 9/2008 vulnera el art. 149.1.32 CE, al no existir dudas en el Tribunal Constitucional que la Ley 9/2008 constituye un referéndum al dirigirse al censo electoral de la comunidad autónoma mediante el empleo del procedimiento y las garantías electorales propias de cualquier proceso electoral52. Debemos afirmar, coincidiendo con el profesor López Basaguren, que dicho sujeto no es titular de un poder soberano, exclusivo de la Nación constituida en Estado53. El procedimiento que se quiere abrir, con el alcance que le es propio, no puede dejar de afectar al conjunto de los ciudadanos españoles, pues en el mismo se abordaría la redefinición del orden constituido por la voluntad soberana de la Nación, cuyo cauce constitucionalmente no es otro que el de la revisión formal de la Constitución por la vía del art. 168 CE, es decir, con la doble participación de las Cortes Generales, en cuanto representan al pueblo español (art. 66.1 CE), y del propio titular de la soberanía, directamente, a través del preceptivo referéndum de ratificación (art. 168.3 CE). La cuestión que quiso someterse a consulta de los ciudadanos de la Comunidad Autónoma del País Vasco afectaba (art. 2 CE) al fundamento del orden constitucional vigente (en la medida en que supone la reconsideración de la identidad y unidad del sujeto soberano o, cuando menos, de la relación que únicamente la voluntad de éste puede establecer entre el Estado y las comunidades autónomas) y por ello sólo puede ser objeto de consulta popular por vía del referéndum de revisión constitucional en base al procedimiento articulado por el art. 168 CE. Lo decisivo para poder determinar si una consulta popular se comprueba mediante la vía del referéndum es, según la posición del TC, la naturaleza del sujeto que es consultado (cuerpo electoral) y el procedimiento que se utiliza (electoral). En base a lo anterior, el TC planteó que la consulta que se planteaba era de carácter referendario, negando la capacidad competencial del Parlamen- to de Euskadi para convocar dicha consulta. V. De la STC 31/2010, de 28 de junio contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña El 31 de julio de 2006, Federico Trillo-Figueroa, Comisionado por noventa y ocho Diputados del Grupo Parlamentario Popular, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Junto a la posición de los Diputados recurrentes debe plantearse la posición del Abogado del Estado que el texto aprobado por las Cortes Generales es distinto al texto que aprobó el Parlamento de Cataluña, y salva la competencia estatal con la referencia al art. 149.1.32 CE, que otorga al Estado competencia exclusiva sobre la autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum. Por su parte, los representantes del Gobierno de la Generalitat sostienen que el precepto se impugna mediante un juicio de intenciones que trae causa de 52 López Basaguren (2009: 202-240). 53 STC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 4 a). STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3. Francisco Manuel Silva Ardanuy 71 Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico… 70 la tesis de que todos los tipos de consultas a los ciudadanos quedan incluidos en la competencia estatal del art. 149.1.32 CE. Para el Ejecutivo, sin embargo, la competencia estatal se refiere a unas consultas populares concretas: las que se realizan vía referéndum. Y el art. 122 atribuye a la Generalitat competencia exclusiva sobre consultas populares de alcance autonómico o local y salvando expresamente el art. 149.1.32 CE, de modo que la misma literalidad del precepto pondría de manifiesto el pleno respeto al orden competencial. En cuanto a la pretendida vulneración del art. 149.1.18 CE sostiene el Gobierno de la Generalitat que el recurso ignora el papel y valor de la norma estatutaria, su doble origen autonómico y estatal, así como que los desarrollos de normas básicas pueden variar. Esto sentado se recuerda que el art. 74 LBRL reconoce la posibilidad de que las comunidades autónomas hayan asumido competencias en materia de consultas populares. Tras lo planteado por los Diputados recurrentes, la Abogacía del Estado y los representantes del Gobierno de la Generalitat, el Tribunal Constitucional comienza estableciendo en su FJ 3 la naturaleza e inserción de los Estatutos de Autonomía en nuestro ordenamiento. Define el TC a los Estatutos de Autonomía como normas subordinadas a la Constitución, como corresponde a disposiciones normativas que no son expresión de un poder soberano, sino de una autonomía fundamentada en la Constitución, y por ella garantizada, para el ejercicio de la potestad legislativa en el marco de la Constitución misma54. Considera el Tribunal que los recurrentes parten de la idea de que no es posible distinguir, como hace el precepto impugnado, entre “consultas populares” y “referéndum”, y sobre esa base defienden que la autorización estatal prevista en el art. 149.1.32 CE es necesaria en todo caso55. De esta forma, pueden darse consultas populares no referendarias mediante las cuales “se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público a través de cualesquiera procedimientos” distintos de los que cualifican una consulta como referéndum56 y con los límites materiales recogidos en la STC 103/2008 (FJ 4) respecto de todo tipo de consultas, al margen de la prevista en el art. 168 CE. Las encuestas, audiencias públicas y foros de participación a los que se refiere el art. 122 EAC tienen perfecto encaje en aquel género que, como especies distintas, comparten con el referéndum. Bajo esta óptica la competencia para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, atribuida a la Generalitat por el art. 122 EAC, es perfectamente conforme con la Constitución, en el bien entendido de que en la expresión “cualquier otro instrumento de consulta popular” no se comprende el referéndum. 54 STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3. 55 El Tribunal Constitucional venía sosteniendo en su STC 103/2008, de 11 de septiembre, que “el referéndum es una especie del género ‘consulta popular’ cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral” (STC 12/2008, de 29 de enero, FJ 10) conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas, siempre en relación con los asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante el ejercicio del poder político por parte de los ciudadanos constituye el objeto del derecho fundamental reconocido por la Constitución en el art. 23 (SSTC 119/1995, de 17 de julio y 103/2008, FJ 2). 56 STC 103/2008, FJ 2. 73 72 ISSN: 2660-9231 Cuadernos Constitucionales 5, pp. 53-80 Concluye por tanto el Tribunal Constitucional considerando que el art. 122 EAC no es inconstitucional interpretado en el sentido de que la excepción en él contemplada se extiende a la institución del referéndum en su integridad, y no sólo a la autorización estatal de su convocatoria, y así se dispondrá en el fallo57. Cabe entender que lo expresado por el TC respecto al Estatuto de Autonomía cuando imposibilita una competencia implícita referendaria autonómica, debe hacerse extensivo a aquellos Estatutos de Autonomía de “segunda generación” que cuando expresan sus competencias en materia de consultas populares no excluyen el referéndum58. Resulta de interés reflejar la posición mantenida por el profesor López de Lerma i López que considera que las disposiciones estatutarias no están estableciendo la competencia para la convocatoria de “consultas” con características de referéndum. Por la trascendencia de la figura, si hubiesen pretendido tal cosa, se hubiese recogido expresamente ese supuesto”59. En suma, y coincidiendo con lo expresado por el profesor Corcuera Atienza (2009: 321), si el Estatuto no asume competencias en dicha materia, ha de entenderse que la comunidad autónoma no puede regular consultas populares autonómicas60. La posición del TC, del mismo modo que afecta en el orden estatutario, tiene su eco en los referéndums municipales pues resultará realmente complejo poder celebrar consultas de esta naturaleza en el ámbito de municipios que formen parte de una comunidad autónoma que no contemple la figura de las consultas populares entre sus competencias específicas tanto por lo dicho por el Tribunal Constitucional como por los requisitos exigidos por el art. 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)61. La posición que el TC hace recaer sobre la reserva de ley orgánica (art. 92.3 CE) para las modalidades de referéndum previstas por la Constitución no es aplicable pata un tipo de consulta que no tiene reflejo constitucional no pudiéndose esgrimir la interpretación dada a la reserva de ley orgánica (art. 87.2 CE) en relación a la iniciativa legislativa popular para la presentación de proposiciones de ley. Del mismo modo cabe discutir la distinción que el TC establece sobre consultas populares referendarias y no referendarias. Si en la STC 103/2008 había distinguido entre consulta popular y referéndum cuando plantea la idea de una dicotomía entre género y especie., la STC 31/2010 plante que las consultas populares no referendarias eran otra especie de género por contraste con las consultas referendarias, sirviéndose de anteriores sentencias donde se utilizaba la figura de la consulta popular como sinónimo de referéndum. El TC opta por construir e identificar una nueva categoría, la consulta popular no referendaria, a partir de una definición por oposición a la institución del referéndum. 57 Supone lo expresado en la STC 31/2010, una vuelta a posicionamiento más restrictivos frente a lo sostenido en la STC 103/2008 donde se abría la posibilidad a que los referéndums regulasen la figura referendaria. 58 Art. 31.10 de la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de Illes Balears y art. 71.1. 15º de la Ley Orgánica 14/2007, de 3 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, no siendo de aplicación lo expresado por el TC a la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, por ajustar su competencia a las consultas populares de ámbito local. 59 Expósito Gómez, Enriqueta, y Castellà Andreu, Josep Mª (2008:54) y López De Lerma i López, J. (2007: 99-103). 60 Este autor aporta un análisis pertinente de la STC 103/2008. 61 López González (2005: 31-39). Francisco Manuel Silva Ardanuy 73 Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico… 72 VI. De la STC 42/2014 contra la Resolución del Parlamento de Cataluña 5/X, de 23 de enero de 2013, por la que se aprueba la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña El 23 de enero de 2013, el Pleno del Parlamento de Cataluña debatió el texto de la Propuesta de resolución de declaración de soberanía del pueblo catalán, presentada por el Grupo Mixto, fue objeto de impugnación por parte del Gobierno de España quien, a través de la Abogacía del Estado, consideró que dicha resolución incumplía los requisitos de jurisdicción y competencia (arts. 161.2 CE y 2.1 f) LOTC), centrando sus alegaciones en la “manifiesta inconstitucionalidad” de la resolución impugnada por violar los arts. 1.2, 2, 9.1 y 168 CE y los arts. 1 y 2.4 EAC en la interpretación que recibieron en la STC 31/2010, 28 de junio. Culminaba así un proceso de escalada en la tensión política con el Estado desde que fuera recurrido el Estatuto de Autonomía para Cataluña y donde los diferentes actores políticos incorporaron nuevos elementos de fricción en las relaciones entre ambos ejecutivos. La cláusula capital de la Declaración incorporada a aquella resolución es el principio primero (“Soberanía”), que se incluye además en el título y que dota de sentido político y jurídico al resto del acto parlamentario, así en su preámbulo como en la posterior Declaración. El significado esencial de la Declaración estribaba en que el Parlamento de Cataluña, que “representa al pueblo de Cataluña” (art. 55.1 EAC), declara soberano al pueblo catalán (“Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña”) y, consecuentemente, el pueblo catalán, por sí solo, tiene derecho “en términos de efectividad actual e incondicionada” y “como una realidad actual y efectiva” a “decidir su futuro político” justamente porque es soberano como “sujeto político y jurídico”. Esta afirmación de soberanía del pueblo catalán expresada en estos términos es un acto de poder constituyente, entrando en colisión explícita con los arts. 1.2, 2, 9.1 y 168 CE y los arts. 1 y 2.4 EAC. Con arreglo al art. 1.2 CE “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”. La Constitución misma es un acto constituyente del pueblo español como se refleja en su preámbulo. En el art. 1.2 CE el término “Estado” debe tomarse en su acepción global, en la que emplea el art. 137 CE, como ha declarado la jurisprudencia constitucional62, del que forman parte las comunidades autónomas. El propio art. 3.1 EAC proclama el principio general de que “la Generalitat es Estado”63. Tras reproducir seguidamente la doctrina recogida en la STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 4, y en la STC 31/2010, FF JJ 8, 9 y 11, en relación esta última con los arts. 1, 2.4 y 7 EAC, el Abogado del Estado sostiene que desde la perspectiva de la Constitución no hay más que un soberano, el pueblo español (art. 1.2 CE), y que declarar soberano al pueblo catalán como “sujeto político y jurídico” constituye una infracción constitucional evidente del art. 1.2 CE. En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal Constitucional sitúa en su FJ3 que la cualidad de soberano del pueblo de Cataluña se predica de un sujeto 62 SSTC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3; 12/1985, de 30 de enero, FJ 3; y 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 4. 63 La STC 31/2010 la ha considerado como “afirmación indiscutible por cuanto, en efecto, el Estado, en su acepción más amplia, esto es, como Estado español erigido por la Constitución Española, comprende a todas las Comunidades Autónomas en las que aquél territorialmente se organiza … y no al que con mayor propiedad ha de denominarse ‘Estado central’, con el que el Estado español no se confunde en absoluto, sino que lo incluye para formar, en unión de las Comunidades Autónomas, el Estado en su conjunto” (FJ 13). 75 74 ISSN: 2660-9231 Cuadernos Constitucionales 5, pp. 53-80 “creado en el marco de la Constitución, por poderes constituidos en virtud del ejercicio del derecho a la autonomía reconocido por la Norma fundamental”64. Ese sujeto, sin embargo, “no es titular de un poder soberano, exclusivo de la Nación [española] constituida en Estado”, pues “la Constitución parte de la unidad de la Nación española, que se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español en el que reside la soberanía nacional”65. La identificación de un sujeto dotado de la condición de sujeto soberano resultaría contraria a las previsiones de los arts. 1.2 y 2 CE. En la STC 31/2010, el Tribunal Constitucional desestimó la impugnación de los recurrentes, al entender que la declaración recogida en el mismo resulta constitucionalmente aceptable, dado que “predica de Cataluña cuantos atributos la constituyen en parte integrante del Estado fundado en la Constitución: una nacionalidad constituida como Comunidad Autónoma y cuya norma institucional básica es su propio Estatuto de Autonomía”. Como el propio Tribunal declarara en la Sentencia 31/2010 enjuiciando la impugnación del art. 7 EAC, “los ciudadanos de Cataluña no pueden confundirse con el pueblo soberano concebido como “la unidad ideal de imputación del poder constituyente y como tal fundamento de la Constitución y del Ordenamiento”66. La posición del Tribunal es contestada por autores como el profesor Tajadura Tejada cuando afirma que no “puede comprender ni compartir cómo no ha sido anulado el denominado “derecho a decidir” cuando se fundamenta en el principio de soberanía que sí fue declarado nulo por el propio tribunal, toda vez que el “derecho a decidir” se configura como un derecho a la autodeterminación67. Los condicionantes establecidos por la STC 42/2014 vinieron a ser limitados por la Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional que fortalecía los mecanismos para la ejecución de sus sentencias para hacer frente a los eventuales actos políticos en favor de la independencia de Cataluña que pudieran producirse en el futuro68. VII. Conclusiones: referéndum autonómico, astillamiento territorial y límites del Título VIII CE El legislador asumió la tarea de regular las distintas modalidades de referéndum con reflejo constitucional mediante la aprobación de una ley orgánica y optó 64 STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ4. 65 STC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 4 apdo. a) y STC 4/1981, FJ 3. 66 STC 12/2008, FJ 10 y FJ 11. 67 Castellà Andreu (2001: 61) y Fossas Espadaler (2014: 273-300). 68 Posteriormente resulta de interés conocer el cambio de criterio que introduce la STC 259/2015, de 2 de diciembre, Resolución del Parlamento de Cataluña 1/XI, de 9 de noviembre de 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015, así como las SSTC 31/2015 y 32/2015 en torno a la consulta popular convocada mediante Decreto 129/2014 de 27 de septiembre del Gobierno de la Generalitat y la De la STC 138/2015, de 11 de junio, en relación a las impugnaciones autonómicas promovidas por la Abogacía del Estado contra las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre de 2014.Para conocer la eventual resolución dada por el TC se debe atender a lo establecido por el tribunal en la STC 51/2017, de 10 de mayo, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley del Parlamento de Cataluña 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum. Francisco Manuel Silva Ardanuy 75 Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico… 74 por no establecer un conjunto cerrado y bloqueado de referéndums ni tampoco impidió la posibilidad que se crearan nuevos tipos de consultas lo que no debería impedir, a priori, que las CCAA pudieran establecer y regular nuevos tipos de referéndum. Prueba de que ello es posible son la regulación del referéndum de unión y secesión de municipios o la posibilidad de convocatoria de referéndums de ratificación de reforma estatutaria a lo que debe sumarse lo establecido por la Ley Orgánica 7/1985, de 2 de abril, reguladora de bases de régimen local en materia de referéndums locales. Las SSTC 103/2008 y 31/2010, el Tribunal Constitucional establecieron que la competencia estatal de autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum debía extenderse a toda la institución referendaria. Posteriormente la STC 31/2015 reiteró la competencia del Estado para regular el referéndum “cualquiera que sea la modalidad o ámbito territorial sobre el que se proyecte”. La STC 137/2015 estableció que mediante normas estatales pueden preverse los supuestos, tipos y formas de referéndum, sus ámbitos territoriales, sus procedimientos de desarrollo y garantías y, en fin, el reconocimiento jurídico a dar al pronunciamiento popular. En base a lo expresado en la STC 137/2015 las CCAA se veían despojadas de la capacidad de establecer y regular modalidades referendarias autonómicas distintas de las establecidas por la Constitución. Sin embargo, la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón y la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de Extremadura que abordan la reforma de los Estatutos de Autonomía de ambas CCAA a través de lo dispuesto en los arts. 143 y 146 CE, contemplaban la eventual posibilidad de celebrar un referéndum de ratificación de reformas estatutarias, si así lo planteaba la mayoría de sus asambleas legislativas. El art. 152.2 CE contempla la celebración de referéndums de ratificación para la reforma de los estatutos aprobados vía art. 151 CE, no para los que se hubieran desarrollado mediante procedimiento ordinario. De esta forma, los legisladores autonómicos venían a instituir una nueva modalidad de referéndum y lo habrían regulado sin observar lo dispuesto en la LOMR. La respuesta dada por el TC vía STC 31/2010, de 25 de febrero, FJ 147 fue plantear que los Estatutos de Autonomía pueden regular mediante el art. 147.3 CE procedimientos de reforma que contemplen ese mismo referéndum de ratificación de la reforma previa a la sanción, promulgación y publicación de la ley orgánica que la formalice. De este modo, el TC viene, a nuestro juicio, a convalidar los referéndums de ratificación, admitiendo la posibilidad de celebrar referéndums previos. Admitidas este tipo de referéndums autonómicos que no tienen reflejo constitucional se daría vía libre a la regulación por parte de las CCAA de otras modalidades de referéndum. Las SSTC 103/2008 y 31/2010 vinieron a asumir un concepto de referéndum entendido como una llamada al cuerpo electoral para que se pronunciase sobre un asunto de interés general, a través de un procedimiento electoral basado en el censo que gestiona la Administración electoral respaldado por una serie de garantías jurisdiccionales específicas. Frente a esta definición de contornos precisos, las llamadas consultas populares sólo podían ser definidos en oposición a la institución del referéndum lo que en cierta medida abría la posibilidad al legislador autonómico la posibilidad de formular un nuevo instrumento de democracia participativa que permitiera conocer la opinión de la ciudadanía sobre determinadas decisiones políticas sin necesidad de autorización estatal. Lo realmente relevante para el TC, tal y como expresa en la STC 31/2015, de 25 de febrero, para establecer si una consulta es referendaria o no lo relevante no es el voto directo, ni el uso del censo electoral, sino que “los ciudadanos sean convocados como miembros de una colectividad territorial a la imputar la voluntad popular expresada”. En base al razonamiento anterior, el TC concluyó 77 76 ISSN: 2660-9231 Cuadernos Constitucionales 5, pp. 53-80 que las consultas de carácter sectorial previstas en la Ley 10/2014, de 26 de septiembre eran realmente consultas no referendarias, si bien las consultas populares de carácter general fueron interpretadas como efectivos referéndums que tenían como objetivo respaldar las decisiones políticas a adoptar por las autoridades autonómicas de Cataluña. Frente a la aparente contradicción surgida de la amplia interpretación que realiza el TC de lo dispuesto en el art. 147.3 CE, el Tribunal procede a reconducir parcialmente su posición mediante lo expresado en la STC 137/2015, de 11 de junio cuando, tras reiterar que la competencia en lo tocante a la institución del referéndum corresponde en exclusiva al Estado, afirma que esto no significa que no puedan en ningún caso los Estatutos de Autonomía alguna competencia a las CCAA en materia de ejecución o complemento normativo de los preceptos normativos que vengan a ordenar otros tipos de consultas referendarias siempre que se hiciera sobre competencias que sean propias de la comunidad autónoma en cuestión, reconociéndose así que la competencia exclusiva sobre el referéndum no es “absoluta” sino que cabe la posibilidad que dicha competencia sea “compartida” y así lo afirma cuando reconoce que la competencia sobre desarrollo legislativo y ejecución del sistema de consultas populares en la Comunidad Autónoma de Canarias, habilitaría al legislador autonómico “complementar o integrar en aspectos accesorios la entera disciplina de la institución del referéndum”. De este modo, al legislador estatal le incumbe encajar la nueva consulta en la LOMR donde queden recogidos sus principales rasgos quedando en manos del legislador autonómico la regulación de cuestiones accesorias y complementarias de su régimen jurídico. En estos términos la posibilidad de regular desde el ámbito autonómico las consultas populares de carácter referendario es posible apoyándonos en lo establecido en las SSTC 51/2017 y 90/2017 que avalan la asunción por parte de las CCAA de competencias compartidas de desarrollo legislativo y de ejecución en materia de consultas referendaria, siempre esa competencia este recogida en su estatuto de autonomía, que en el ámbito estatal se regulen los elementos principales del derecho de participación política mediante referéndum y que se mantenga en la esfera competencial del Estado la autorización de las consultas y las condiciones que permitan su celebración en un contexto de igualdad para el ejercicio del derecho que consigna el art. 23.1 CE. La interpretación realizada por el Tribunal Constitucional de la figura del referéndum autonómico y su regulación ha provocado en cierta medida la pérdida del objeto para el que fue planteado por el legislador surgiendo como respuesta a nivel autonómico y a nivel local otro tipo de consultas de carácter no referendario que tiene como objetivo pulsar la posición de la ciudadanía sobre asuntos de interés que se inscriban dentro de las competencias de la administración convocante. Las posibilidades que tienen las comunidades autónomas en materia de convocatoria de referéndums autonómicos en el ámbito territorial de la misma y en base a una cuestión de competencia autonómica sin previsión constitucional es muy limitado pues para poder materializar referéndums autonómicos debería modificar la LO 2/1980 pudiendo las CCAA regular solamente cuestiones complementarias del referéndum. En este sentido resultaría más pertinente con lo establecido en los arts. 81.1 y 92 CE sería disminuir el grado de actuación estatal ciñéndola a la configuración del derecho fundamental de participación política, abriendo de este modo la posibilidad a las CCAA para la creación de tipos de referéndums de perfil autonómico sobre la base de la legitimación que sus Estatutos de Autonomía les brindan al ser éstos leyes orgánicas. Si debe ser una ley orgánica la que regule el referéndum (art. 92.3 CE) no debe ser necesariamente Francisco Manuel Silva Ardanuy 77 Los anclajes del art. 23.1 CE: el referéndum consultivo autonómico… 76 la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum la que lo haga. Cabe orientar la posibilidad de ampliar la capacidad del legislador autonómico, si no se asume el hecho de regular la celebración de consultas referendarias a través de lo establecido en los distintos Estatutos de Autonomía, puede plantearse la modificación de la LOMR incluyendo en la misma la figura del referéndum consultivo autonómico dejando a las CCAA rango de maniobra para reflejar en sus Estatutos los principios esenciales de este referéndum para un posterior desarrollo legislativo autonómico, respetando la necesaria autorización para su materialización en base a lo establecido en el art. 149.1.32ª. En esta visión podemos incluir la variante que introduce el profesor López Rubio que, partiendo de la experiencia autonómica en materia de iniciativa legislativa popular permitieran nuevas modalidades de referéndum con autorización estatal lo que permitiría sortear la amenaza de utilización de los referéndums autonómicos como medio que dé cobertura a iniciativas secesionistas. De este modo se permitiría la creación de referéndums de carácter autonómico sobre cuestiones de su competencia en línea con el uso que se realiza de las consultas referendarias en estados federales donde el uso de dichas consultas no implica cuestionar la unidad nacional sino pulsar la posición de la comunidad de una región en aquellas cuestiones que pueden ser reguladas por el poder autonómico. Transcurridos 44 años desde la aprobación de la Constitución Española se hace necesario iniciar un proceso de reflexión entre los distintos actores políticos sobre la conveniencia de introducir instrumentos que permitan profundizar en la participación directa de la ciudadanía tanto en el ámbito estatal como en el ámbito autonómico, siendo de interés poder incorporar al texto constitucional el referéndum autonómico con una delimitación taxativa de los elementos de desarrollo de la normativa estatal que corresponda desplegar a las comunidades autónomas. De no darse la opción de acometer dicha reforma constitucional, siempre que la consultas referendarias de orden autonómico se inserten en su ámbito competencial éstas podrían desarrollarse en los mismos términos que se desarrolla la Iniciativa Legislativa Popular de ámbito autonómico. Si pudiera materializarse una ley orgánica que regulara los referéndums autonómicos no tiene que implicar que los procesos referendarios autonómicos sean puestos al servicio de un eventual proceso secesionista. Bibliografía Aguado Renedo, C. (2011). Referéndum autonómico y jurisprudencia constitucional. Teoría y Realidad Constitucional, 28, 541–554. Aguado Renedo, C. (2011). El referéndum autonómico. En F. J. Matia Portilla (dir.). Pluralidad de ciudadanos, nuevos derechos y participación democrática (pp. 389-419). Madrid: CEPC. Aguiar de Luque, L. (2000). Democracia directa e instituciones de democracia directa en el ordenamiento constitucional español. En L. López Guerra, G. Trujillo y P. González Trevijano (dirs.). La experiencia constitucional (1978- 2000) (pp. 67-96). Madrid: CEPC. Alonso García, N. y Seijas Villadangos, E. (2017). Consultas populares autonómicas: ¿hay vida más allá de Cataluña? En M. Pérez-Moneo y J. Vintró Castells (coords.). Participación política: deliberación y representación en las Comunidades Autónomas (pp. 243-274). Madrid: Congreso de los Diputados.