Nuevas normas en materia de intermediación y empresas de trabajo temporal

TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 NUEVAS NORMAS EN MATERIA DE INTERMEDIACIÓN Y EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL * f co . j aVieR c alVo G alleGo Profesor Titular de Derecho del Trabajo Universidad de Sevilla M iGuel R odRíGuez -p iñeRo R oyo Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad de Huelva. Senior Adviser, Landwell PwC EXTRACTO Palabras Clave: Intermediación, servicios públicos, empresas de trabajo temporal La ley 35/2010 contiene, junto con la reforma laboral, otra del mercado de trabajo y una tercera de las empresas de trabajo temporal. Aunque la primera es la que ha recibido una mayor atención, las otras dos suponen cambios signicativos respecto de la situación previa. Las novedades que se producen en el ámbito de la intermediación suponen una mejora técnica en la Ley de Empleo, pero dejan de lado a los servicios públicos de colocación, centrándose en la iniciativa privada en el mercado de trabajo. Respecto de ésta, se admite la actividad lucrativa de las agencias de colocación, apostando por este sujeto como principal mecanismo para dinamizar la intermediación. Estos sujetos podrán desarrollar una pluralidad de funciones, incluyendo la recolocación, que se regula como tal actividad por primera vez en nuestro Derecho, aunque de una manera deciente. Respecto de las ETT, se limita a dar cumplimiento a la directiva 2008/104, revisando tanto el alcance del principio de igualdad de trato para los trabajadores en misión como las prohibiciones y restricciones a su actividad, pero excluyendo a estas empresas de los cambios que se operan respecto de la intermediación, en contra de las propuestas que se habían venido presentado de reconvertirlas en agencias de empleo. ABSTRACT Key Words: Placement, public services, temporary work agencies act nº 35 of 2010 includes three different reforms: the rst of labour law, the second of labour market law and the third of the regulation of temporary help agencies. Notwithstanding the fact that the rst one has received most of the attention, the other two do mean signicant changes. Changes in the eld of placement improve the Employment Act currently in force in Spain; nevertheless, act 35 pays little attention to public employment services, as it is devoted mostly to private providers. It allows the operations of private enterprises providing placement services, considering them as the main instrument to improve the situation of the labour market. These agencies can provide a number of services, including outplacement, which is regulated for the rst time in Spanish law. In the eld of temporary work agencies, just implements directive 2004/104, improving the principle of equal treatment for temporary workers and reviewing restrictions and prohibitions. These agencies are nevertheless excluded from placement and other services, and therefore do not evolution to a model of “employment agencies”, as it was proposed during the debates prior to the 2010 reforms. * Este trabajo forma parte de los resultados cientícos del Proyecto de Investigación: “La gestión socialmente responsable de la crisis” DER2009-08766 (subprograma JURI); así como del Proyecto de Excelencia “Régimen Jurídico de los mercados de trabajo transicionales”. 304 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Fco. Javier Calvo Gallego / Miguel Rodrı´guez-Pin˜ero Royo ÍNDICE 1. el Rdl 10/2010: ¿RefoRMa o RefoRMas? 2. la RefoRMa de la inteRMediación 2.1. Nueva fase de un proceso de reforma largo 2.2. Los grandes ausentes: los servicios públicos de empleo 2.3. Mejoras en la Ley de Empleo 2.4. Los operadores privados 3. la RefoRMa de la eMpResa de tRabajo teMpoRal 3.1. Las razones de la reforma 3.2. La mejora del estatus legal del trabajador en misión 3.3. Prohibiciones y restricciones al uso de las ETT 1. EL RDL 10/2010: ¿REFORMA O REFORMAS? La Ley 35/2010 articula la última reforma laboral hasta la fecha en España; pero no es ésta la única reforma que se incluye en texto. Antes bien, entendemos que en esta norma vamos a encontrar, junto a la primera, al menos otras dos series de cambios normativos. Cambios que se producen en otros sectores del ordenamiento laboral, y respondiendo a sus propias dinámicas y objetivos. Por reforma laboral entendemos la modicación de las reglas que ordenan la contratación del trabajo asalariado, y su utilización dentro de las organizaciones productivas. Reglas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores y en sus disposiciones de desarrollo, a las que de manera conjunta venimos llamando “Derecho del Trabajo”; donde “laboral” y “del trabajo” serían equivalentes. Ya se han visto en los trabajos anteriores de este número monográco de Temas Laborales los cambios producidos en este ámbito del Derecho Social, que han sido numerosos y profundos. Aquí veremos otra cosa. El segundo conjunto de cambios normativos que encontramos en la Ley 35/2010 es la reforma del mercado de trabajo. Aunque nosotros acostumbramos a hablar de “reforma laboral” y de “reforma del mercado de trabajo” de manera indistinta, como si ambas expresiones fueran sinónimas, lo cierto es que ambas se reeren a realidades diferentes. Una cosa es cambiar el Derecho del Trabajo; y otra es alterar la regulación del mercado de trabajo, de los servicios y operadores que actúan en su seno, lo que llamamos Derecho del Empleo. La Ley –como antes el RDL 10/2010- contiene medidas que afectan a ambos ámbitos del Derecho Social, y por lo tanto es correcto armar que contiene estas dos reformas. Lo que ocurre es que las dos no tienen el mismo alcance, ni han recibido la misma atención. Existe, nalmente, un tercer conjunto de medidas que nada tienen que ver, materialmente, con las dos series antes identicadas, ni en cuanto su ámbito material ni, sobre todo, en su justicación y objetivos. Se trata de aquellas reformas que afectan al régimen jurídico de las empresas de trabajo tempo- 305 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Nuevas normas en materia de intermediacio´n y empresas de trabajo temporal ral (ETT), sobre el que se operan novedades importantes. Novedades que, sin embargo, en nada se relacionan con las producidas respecto del Derecho del Trabajo y del Empleo Formalmente se observa una separación entre estos bloques temáticos en la misma norma que se comenta. En su Exposición de Motivos se identi- can tres objetivos para la reforma, el tercero de los cuales es el de “elevar las oportunidades de las personas desempleadas, con particular atención a los jóvenes, reordenando para ello la política de boni¿caciones a la contratación inde¿nida para hacerla más e¿ciente, haciendo más atractivos para empresas y trabajadores los contratos formativos y mejorando los mecanismos de intermediación laboral”. Ya en el articulado encontramos un capítulo IV que contiene “Medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las empresas de trabajo temporal”. En su conjunto éstas tienen un impacto signicativo en la ordenación de nuestro mercado laboral. Así analizada la Ley 35/2010, como un conjunto de reformas de distinto alcance y objetivo, se cambia también la percepción que de ésta podemos tener. En efecto, aunque de forma general se entiende como una manifestación de Derecho de la Emergencia, una simple reacción a la crisis del empleo, ésta idea se basa en una parte de las reformas introducidas, las relativas al despido y a la Àexibilidad interna; y en algunas de las motivaciones aducidas para introducirlas. Pero es necesaria una visión integral de la medida, que incluya un análisis de los demás procesos de cambio, y de sus justicaciones. A nuestro entender, aparte del objetivo del empleo se ha aprovechado para culminar otras reformas ya en curso, y más o menos avanzadas según los casos. También se han adoptado medidas claramente destinadas a mejorar los derechos de los trabajadores, se ha limitando la contratación temporal e incrementado los derechos de los demandantes de empleo... Es una reforma Àexibilizadora, pero también tuitiva. Fracasado el consenso, busca sin embargo cierto equilibrio entre los intereses y las propuestas planteadas. Respecto de éstas, asume una especie de papel arbitral, elaborando a partir de lo que las partes pretendían. Respecto de aquéllos, siguiendo un modelo que podríamos denir de Àexiguridad, en el que el incremento de las posibilidades de gestión y adaptación de las empresas no se hace a costa de una reducción sistemática de los derechos de los trabajadores. Como se ha dicho, las tres reformas tienen distinto alcance, siendo mayor el de la primera de ellas, la estrictamente laboral. Resulta cuanto menos paradójico que una medida, la propia Ley 35, motivada directamente por el desempleo preste tan poca atención a cuestiones directamente relacionadas con las políticas de empleo y los operadores de este mercado. De las tres, nos ocuparemos en este trabajo de dos de ellas, la relativa al mercado de trabajo en sentido estricto, y la de las empresas de trabajo temporal. 306 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Fco. Javier Calvo Gallego / Miguel Rodrı´guez-Pin˜ero Royo 2. LA REFORMA DE LA INTERMEDIACIÓN 2.1. Nueva fase de un proceso de reforma largo Desde un primer momento, el proceso de diálogo social y de elaboración de propuestas que en su momento culminaría con la aprobación de la Ley 35/2010 incluyó como uno de los temas a tratar el de los operadores del mercado de trabajo. Esto resultaba coherente con una crisis que en nuestro país era sobre todo de empleo; y también con una insatisfacción generalizada respecto del funcionamiento de los servicios públicos de empleo (en adelante SPE) y de la regulación legal de este mercado. Desde este punto de vista, los cambios producidos en este ámbito constituirían la respuesta del Derecho del Empleo español a las dicultades de la ocupación, de la misma manera que lo serían las transformaciones en las instituciones propiamente laborales operadas por esta norma de emergencia. Ahora bien, es posible a nuestro juicio hacer otra lectura de estos cambios concretos, ampliando la perspectiva y enmarcándola en el curso de una transformación de mayor alcance de este sector del Derecho social en la que tiene mayor sentido y coherencia. Esto es, que se estaría produciendo un proceso de reforma largo en la ordenación del mercado de trabajo, desvinculado del que llevó a la norma que ahora se comenta, y que los cambios contenidos en ésta son más bien consecuencia de aquél. Este proceso de reforma lago supone una verdadera reconstrucción de las instituciones fundamentales de su mercado de trabajo. Su inicio puede situarse al inicio de la década de los noventa del siglo pasado, y como factor de cambio principal se puede la crítica al modelo socialdemócrata imperante en España durante gran parte del siglo XX. Tal modelo se identicaba por una serie de rasgos característicos, vigentes durante décadas en nuestro país: existencia de un SPE nacional, público y gratuito, operando en régimen de monopolio e imponiendo su uso a los actores del mercado; práctica exclusión de la iniciativa privada; prestación sobre todo de servicios de colocación; y acumulación de la gestión de políticas activas y pasivas de empleo en unos mismos sujetos. La crisis de este modelo, en el contexto de graves dicultades económicas y de empleo a principio de esta década, llevó al gobierno a alterar una larga tradición normativa, empezando con la aprobación de una norma histórica en nuestro Derecho del Trabajo reciente, el RDL 18/1993. Este RDL marca el inicio de un largo proceso de cambios, articulados como dos procesos de reforma superpuestos, cuya suma da lugar, tras unos años, al modelo actual 1 . 1 Sobre esta primera reforma del mercado de trabajo, entre otros, F. Valdés Dal-Ré, “Ingreso al trabajo y sistema de colocación en las leyes de reforma del mercado de trabajo”, Relaciones Laborales, tomo 1995-I; J.M. Ramírez Martínez, “Política de empleo y servicios de colocación”, en V.A. Martínez Abascal (coord.), Política de empleo y protección social, Universidad Rovira I Virgili, Tarragona, 1996, pg.123 sigts de M.E. Casas Baamonde & M.C. Palomeque Lopez, “La ruptura del monopolio público de colocación: colocación y fomento del empleo”, Relaciones Laborales, tomo 1994-I; y de A. Martin Valverde, “La supresión del monopolio público de colocación”, en Asociación Española de Derecho del Trabajo, Reforma de la legislación laboral, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg. 57 sigts, 307 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Nuevas normas en materia de intermediacio´n y empresas de trabajo temporal La primera línea de cambios fue la que podemos considerar “Àexibilizadora” o “liberalizadora”, y fue la que basó los cambios operados en el RDL 18/1993, en un momento en que se buscaba introducir nuevos elementos de Àexibilidad en el Derecho del Trabajo español 2 . Supuso, frente al modelo anterior, que desapareciera el monopolio del INEM, así como la obligatoriedad de su uso; y que se abriera un cierto espacio para la iniciativa privada, al legalizarse las ETT y las agencias privadas de colocación sin nes lucrativos 3 . Pero fue una liberalización bastante relativa, en el sentido de que la iniciativa privada lucrativa fue seriamente limitada; y que se mantuvieron importantes obligaciones para los demandantes de empleo. La segunda línea es descentralizadora, y comienza inmediatamente después. Esta línea afecta a la propia estructura y funcionamiento del SPE, mediante la transferencia de las políticas activas de empleo a las Comunidades Autónomas 4 . Este proceso, progresivo y aún no culminado del todo, comenzó con la creación de agencias de colocación sin nes lucrativos por algunas de éstas, y culminó en el año 2003 con la aprobación de la Ley de Empleo, que consagra al Sistema Nacional de Empleo como el resultado de la colaboración entre estos sistemas autonómicos y el Servicio Público de Empleo Estatal 5 ; pero también quedó consolidado con la aprobación de los Estatutos de Autonomía de segunda generación, que reconocieron la competencia de las respectivas comunidades en materia de intermediación y políticas activas de empleo 6 . La descentralización territorial a las CC.AA. se ha visto acompañada de otra funcional o institucional, que ha supuesto que los SSPE se han apoyado en una red de entidades colaboradoras para la prestación de los servicios que ofrecen. No tanto agencias de colocación sin nes lucrativos o SIPES, los proveedores originalmente previstos cuando se modicó el sistema tradicional de SSPE, sino otras entidades, especializadas en alguna actividad o territorio, cuyo papel fue expresamente reconocido por el artículo 21 de la Ley de Empleo, que se refería a las “entidades colaboradoras de los SPE”. Descentralización territorial y funcional se han superpuesto, de esta manera, hasta llegar a un modelo muy disperso, con serios problemas de coordinación y de solapamiento, escasamente funcional a la larga. 2 En extenso J. Cruz Villalón, “El nuevo régimen jurídico de la colocación de trabajadores”, Temas Laborales, Nº 32, 1994, pgs. 3 sigts 3 Sobre estas agencias, de forma monográca, F. Moreno de Vega y Lomo, “Las agencias de colocación sin nes lucrativos”, Actualidad laboral, Nº 1, 1997, pags. 95-107; F.J. Sanchez Pego, “Las agencias de colocación en el ámbito de la reforma laboral”, Documentación Laboral nº 43; Mercader Uguina, “Las agencias de colocación y los servicios integrados para el empleo”, Relaciones Laborales, nº14, 1995 4 Un análisis completo de este proceso en C. Serrano Falcón, “Servicios públicos de empleo e intermediación laboral en las Comunidades autónomas”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004 5 F. Valdés Dal Ré, “Cooperación y coordinación entre los servicios públicos de empleo”, Relaciones Laborales, nº 4, 2009, pgs. 1 sigts. 6 Véase C. Molina Navarrete (dir.), “La dimensión laboral de los nuevos Estatutos de Autonomía”, Monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2007 308 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Fco. Javier Calvo Gallego / Miguel Rodrı´guez-Pin˜ero Royo El resultado de la interacción de estas dos líneas de reforma se han producido fue un nuevo modelo de regulación del mercado de trabajo 7 , que se caracterizaría por la voluntariedad, la coexistencia de operadores y la descentralización; pero que no fue objeto de un diseño predeterminado y unitario, sino que se produjo como consecuencia de una sucesión de cambios normativos, cada uno de las cuales respondía a sus propios objetivos y circunstancias. Y que planteaba serias críticas en aspectos fundamentales de su regulación, por lo que las propuestas de nuevos cambios fueron constantes desde un primer momento. Daba la impresión, además, de ser un “modelo de transición”, una fase en el desarrollo evolutivo de estas instituciones que se prolonga desde el nal del sistema clásico o socialdemócrata hacia otro verdaderamente alternativo a éste, aún no alcanzado. De esta manera, los cambios operados por la Ley 35/2010 en este campo no pueden entenderse exclusivamente en términos de reacción frente a la crisis económica y de empleo, sino como la continuación de estas alteraciones iniciadas largo atrás. 2.2. Los grandes ausentes: los servicios públicos de empleo El tratamiento que la Ley 35/2010 hace de los SPE es, por decirlo de alguna manera, escaso. Y ello a pesar de que éste era uno de los ámbitos en los que el Gobierno se había comprometido a intervenir con mayor intensidad según los documentos presentados a los interlocutores sociales 8 . Lo que no 7 De manera integrada lo estudia G.M. Sobrino González, “La política de colocación”, Bomarzo, Albacete, 2006. 8 El primer documento gubernamental, fechado el 5 de febrero de 2010 y titulado “Líneas de actuación en el mercado de trabajo para su discusión con los interlocutores sociales en el marco del diálogo social” preveía como una de sus ocho líneas de actuación, por una serie de “actuaciones para el refuerzo de los Servicios Públicos de Empleo y la mejora general de la intermediación laboral. El segundo documento, de 12 de abril y llamado “Diálogo social sobre actuaciones en el mercado de trabajo”, entendía que el diálogo social debía articularse alrededor de cinco ejes fundamentales, uno de los cuales era la intermediación laboral. En el Documento de abril se incorporaba un capítulo entero de “actuaciones para el refuerzo de los Servicios Públicos de Empleo y la mejora general de la intermediación laboral”. Respecto de los SPE, el Gobierno reitera su voluntad de mantener la consideración como servicio público de la actividad de intermediación laboral. También se arma que “la mejora general de la intermediación laboral pasaría, en primer lugar y de manera inequívoca, por el refuerzo de los Servicios Públicos de Empleo”. Para ello se anuncia ya una primera serie de medidas concretas: mantener, al menos, en los dos próximos años la contratación existente de orientadores, derivados del Plan aprobado en abril de 2008 y dedicados a la orientación e inserción de desempleados, cuya actuación merece una positiva valoración”; fomentar el uso de orientadores para la atención personalizada y la realización de itinerarios individuales de inserción laboral de los jóvenes desempleados, a través de los convenios propuestos de Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas; proceder a una revisión antes de nal de año, en coordinación con las Comunidades Autónomas y los interlocutores sociales, de las políticas activas de empleo que se aplican en la actualidad. 309 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Nuevas normas en materia de intermediacio´n y empresas de trabajo temporal deja de ser paradójico, ya que la propia Ley se justica directamente por el desempleo; y que la crítica al funcionamiento de estos proveedores públicos fue general a lo largo de todo el proceso de reforma. También estuvieron entre las prioridades de los actores del diálogo social, especialmente de las organizaciones sindicales. Son contadas las menciones que encontramos a los SPE en el articulado de la Ley, con un contenido ciertamente limitado. Poco es, cuando existe una general insatisfacción con su funcionamiento y se plantea de manera recurrente la necesidad de su mejora. La atención fundamental de las medidas de empleo se deriva hacia los sujetos privados, como veremos. Respecto de los públicos se dice lo que ahora se verá. La más destacada de las previsiones, prevista ya en el RDL 10/2010, es la prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral de 2009; para entendernos, los 1.500 orientadores sufragados por el Estado y puestos a disposición de los Servicios Públicos de Empleo autonómicos. Se autoriza al Gobierno para que apruebe, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, una nueva prórroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de o¿cinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición ¿nal primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Por lo demás, el resto de referencias legales en la reforma a los SPE, se centran, en primer lugar, en el establecimiento de nuevas obligaciones destinadas a dotar de mayor ecacia a las novedosas reglas sobre límites en la 310 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Fco. Javier Calvo Gallego / Miguel Rodrı´guez-Pin˜ero Royo duración del contrato de obra o servicio o de reiteración de contratos en los art. 15.1ª y 15.5 ET –nueva redacción del art. 15.9 ET 9 --; en segundo lugar, a cuestiones conectadas básicamente con la gestión, dirección y coordinación de las políticas activas 10 ; y, en tercer lugar, y sobre todo, a conectarlos y desarrollar su relación y coordinación con las entidades privadas que colaboran o actúan igualmente como agentes de la intermediación –art. 21 Ley de Empleo— o 9 De acuerdo con el cual, “en los supuestos previstos en los apartados 1 a) y 5, …el trabajador podrá solicitar, por escrito, al Servicio Público de Empleo correspondiente un certicado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de trabajador jo en la empresa. El Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que el trabajador preste sus servicios.» 10 Así, por ejemplo, Se adiciona un nuevo apartado 3 al artículo 23, con la siguiente redacción: «3. Los recursos económicos destinados a las políticas activas de empleo serán gestionadas por los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas para el cumplimiento de los objetivos jados en el artículo 25, desarrollando para ello los programas y actuaciones que consideren necesarios. Las medidas y ayudas contempladas en los programas y actuaciones podrán ser gestionadas mediante la concesión de subvenciones públicas, contratación administrativa, suscripción de convenios, gestión directa o cualquier otra forma jurídica ajustada a derecho.». En segundo lugar, se da nueva redacción al apartado 1 del artículo 28, en la siguiente forma: «1. Las Administraciones y los organismos públicos que tengan atribuidas la competencia de la gestión del empleo y el Servicio Público de Empleo Estatal deberán cooperar y colaborar en el ejercicio de sus competencias garantizando la coordinación de las distintas actuaciones de intermediación e inserción laboral y las de solicitud, reconocimiento y percepción de las prestaciones por desempleo, a través de los acuerdos que se adopten en Conferencia Sectorial y de los convenios de colaboración que se alcancen, en aplicación de lo previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En estos convenios de colaboración se podrán establecer las condiciones de utilización de las cantidades no ejecutadas en la nanciación de gastos de las distintas prestaciones por desempleo, para nanciar programas de fomento del empleo y de formación profesional para el empleo, siempre que la disminución de los gastos inicialmente previstos se deba al efectivo cumplimiento por las Administraciones Públicas competentes de las funciones establecidas en los apartados 3 y 4 del artículo anterior.» Ocho. Se adiciona una nueva disposición adicional sexta, con la siguiente redacción: «Disposición adicional sexta. Distribución competencial en las iniciativas de formación nanciadas mediante bonicaciones en las cuotas de la Seguridad Social. Dentro del Sistema Nacional de Empleo, corresponde a la Administración General del Estado, a través del Servicio Público de Empleo Estatal o de los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas con convenio en esta materia, la realización de las actividades de evaluación, seguimiento y control de las iniciativas de formación nanciadas mediante bonicaciones en las cuotas de la Seguridad Social que se aplican a las empresas que tengan sus centros de trabajo en más de una Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la evaluación, seguimiento y control que puedan realizar los servicios de empleo de las Comunidades Autónomas en los centros de trabajo en su ámbito territorial. Igualmente, las Comunidades Autónomas realizarán dichas actividades de evaluación, seguimiento y control cuando las empresas tengan todos los centros de trabajo en el ámbito de la misma Comunidad Autónoma, sin perjuicio de las competencias exclusivas del Estado en cuanto al régimen económico de la Seguridad Social. El Servicio Público de Empleo Estatal ingresará a los servicios competentes de las Comunidades Autónomas el valor de las bonicaciones no aplicadas a causa de las sanciones impuestas por infracciones en las bonicaciones en las cuotas de la Seguridad Social en concepto de formación de demanda, que se destinarán a las políticas activas de formación para el empleo.» 311 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Nuevas normas en materia de intermediacio´n y empresas de trabajo temporal como operadores materiales en la misma –ETT— y cuya colaboración con los Servicios Públicos de Empleo, en especial en lo relativo a colectivos con di- cultades especícas de inserción, se prevé incluso expresamente en el nuevo art. 22 Ley 56/2003 11 . Finalmente, encontramos una Disposición adicional decimoséptima, titulada precisamente “Servicios Públicos de Empleo”, en la que se contiene una declaración más programática que prescriptiva, que no deja de ser paradójica en el contexto del tratamiento tan pobre que se hace de estos servicios: “el Gobierno seguirá reforzando los Servicios Públicos de Empleo estatal y autonómicos mediante la mejora de sus recursos humanos, tecnológicos organizativos y de la red de o¿cinas. Así mismo, incrementará el grado de coordinación y e¿cacia entre los Servicios Públicos de Empleo estatal y autonómicos para promover los cambios en el acceso y la mejora del empleo y para gestionar las prestaciones por desempleo”. Lo que, no obstante, sí plantea el carácter meramente programático de esta norma es si, en realidad, es el Poder Central al que debe exigírsele única o incluso prioritariamente la tantas veces postulada modernización y mayor penetración de los servicios públicos de empleo en nuestro mercado de trabajo. Y ello porque estas críticas sobre la escasa importancia prestada por la reforma a este tema, o su carácter meramente programático, seguramente olvidan cómo en el actual diseño establecido por el bloque constitucional, las competencias esenciales en este campo ya no radican en el Poder Central. En el nuevo diseño de distribución territorial del Estado las competencias incluso legislativas, sobre organización y gestión de los Servicios Públicos de Empleo que desarrollan realmente esta función de intermediación, corresponden a las Comunidades Autónomas, cuya responsabilidad a veces no es convenientemente destacada. Es en la actuación de estas, en su gestión y en la atribución de medios materiales y personales a sus respectivos servicios de empleo, en donde deberíamos encontrar las claves para una mayor penetración y una gestión más ágil y eciente de los mismos. Y es seguramente a estos mismos Poderes Públicos, y no al centrar, al que habría de solicitarse prioritariamente un mayor protagonismo, mejores medios, y una gestión más dinámica y ecaz de este Servicio Público en cada una de nuestras Comunidades Autónomas. Por ello, y al menos a nuestro juicio, el auténtico proceso de reforma de estos servicios no debiera buscarse en la normativa central, sino en la normativa y en la actuación especíca de cada Comunidad Autónoma que, en muchos 11 “En el supuesto de colectivos con especiales dicultades de inserción laboral, los servicios públicos de empleo podrán contar con entidades colaboradoras especializadas para realizar el proceso a que se reere el párrafo anterior”. 318 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Fco. Javier Calvo Gallego / Miguel Rodrı´guez-Pin˜ero Royo Una vez analizada esta regulación podemos señalar algunos datos relevantes respecto de estas nuevas agencias de colocación. Lo primero es la inadecuación de la denominación, ya que en los términos en los que quedan tras el RDL 10/2010 y la Ley 35/2010 no hacen colocación, sino intermediación; y pueden hacer también recolocación. Lo segundo, que al regularlas se produce una novedad respecto del Derecho del Empleo español, en el sentido de que se rompe la ecuación: un sujeto, una actividad, que era la que regía hasta ahora. La nueva agencia de colocación va a poder desarrollar diversas funciones, expresamente señaladas en la norma que las regula. Además, se presta mucha atención a la relación entre las agencias y los servicios públicos de empleo, algo muy de agradecer ya que lo importante en estos momentos es la colaboración entre operadores del mercado; mientras que hasta ahora el énfasis de la regulación se había puesto más en la ordenación de éstos. En la práctica, estas nuevas agencias de colocación están más cerca del modelo de “agencia de empleo” que algunos defendían, en cuanto acumulan muchas funciones y pueden prestar diversos servicios. La denominación que el legislador laboral ha querido darle a estos operadores, claramente continuista, no debe llevarnos a engaño, pues los cambios producidos en estos sujetos han sido importantes. Un dato importante es que las agencias de colocación dejan de aparecer como colaboradores de los SPE. Más precisamente, pueden serlo pero no necesariamente. Según el artículo 21bis.1 de la Ley de Empleo, estas empresas podrán actuar “bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos”. Y en el apartado 5 de este mismo precepto se lee que “las agencias de colocación autorizadas podrán ser consideradas entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo mediante la suscripción de un convenio de colaboración con los mismos, con el alcance previsto en las normas de desarrollo de esta Ley y en los propios convenios que se suscriban.» Esto contrasta con la regulación anteriormente vigente de las agencias de colocación sin nes lucrativos, a las que el art. 1 del RD 735/1995 denía de la siguiente manera: “las agencias de colocación se con¿guran como entidades que colaboran con el Instituto Nacional de Empleo en la intermediación en el mercado de trabajo y tienen como ¿nalidad ayudar a los trabajadores a encontrar un empleo y a los empleadores a la contratación de los trabajadores apropiados para satisfacer sus necesidades”. Esto supone un cambio importante, porque se altera la relevancia pública de su actuación, los efectos de ésta respecto de quiénes reciben sus servicios. En particular, sólo se considerará relevante su actuación de cara a las obligaciones de los beneciarios de prestaciones por desempleo cuando actúen como colaboradoras de los servicios públicos de empleo. En caso 319 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Nuevas normas en materia de intermediacio´n y empresas de trabajo temporal contrario, las ofertas de empleo que ofrezcan y las gestiones que realicen por cuenta de los desempleados no serán consideradas por las entidades públicas. En este sentido se modica el apartado 1 del artículo 231 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para indicar que las obligaciones de los demandantes de empleo se entienden respecto de los servicios públicos de empleo y respecto de “las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos”. Sólo en relación con éstas, las agencias que colaboran con los servicios públicos de empleo, habrá que aceptar las acciones de promoción, formación o reconversión profesionales que se les ofrezcan; sólo de éstas habrá de aceptarse la colocación adecuada; sólo en éstas habrá que renovar la demanda de empleo y comparecer, etc… Contrario sensu, cuando no se tenga este estatus las obligaciones respecto de la agencia de colocación serán mucho menores. Un último dato relevante es que las nuevas agencias de colocación vienen a sustituir por completo a las antiguas agencias de colocación sin nes lucrativos, sin que se prevea la subsistencia de éstas y su convivencia con aquéllas. Así lo indica la Disposición transitoria décima del RDL 10/2010, dedicada especícamente a las agencias de colocación sin ánimo de lucro autorizadas, respecto de las que arma que “las actuales agencias de colocación autorizadas de acuerdo con el Real Decreto 735/1995, de 5 de mayo, por el que se regulan las agencias de colocación sin ¿nes lucrativos y los servicios integrados para el empleo, dispondrán de un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de las disposiciones de desarrollo de este real decreto-ley, para adecuarse a la nueva regulación de las agencias de colocación y solicitar la correspondiente autorización, conforme al artículo 21.bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. Una vez superado el citado plazo, las empresas o entidades que no cuenten con la citada autorización no podrán continuar desarrollando estas actividades”. Es notable el contraste entre el detalle con que se tratan estas agencias en la Ley 35/2010, y la escasa atención recibida por los servicios públicos de empleo. De esta manera, la reforma de 2010 se centra en una parte si se quiere marginal o secundaria dentro del mercado de trabajo, las agencias privadas de colocación, en vez de en los verdaderos actores principales de éste, los servicios públicos y las ETT. Confía las mejoras en su funcionamiento a unos sujetos hoy inexistentes, con la esperanza de que la perspectiva del benecio atraiga a una iniciativa privada hasta ahora poco entusiasta respecto de la actividad de intermediación; lo que era previsible, dado que se excluyó por mandato legal el lucro de su actividad. Habrá que esperar a que las empresas se involucren en la colocación, y desarrollen un conjunto de empresas capaz de marcar una diferencia. 320 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Fco. Javier Calvo Gallego / Miguel Rodrı´guez-Pin˜ero Royo Otro ámbito de la iniciativa privada en el mercado de trabajo en el que se producen cambios relevantes es el de la actividad de recolocación 18 . Este aspecto de la reforma será objeto de atención especíca en un capítulo propio de este número monográco, lo que nos exonera de plantear aquí su estudio. Pero no querríamos dejar pasar la oportunidad de realizar algún comentario que nos parece relevante respecto de la manera en que se ha introducido la regulación de esta actividad en nuestro ordenamiento jurídico. El nuevo artículo 20 de la Ley de Empleo va a contener la principal, aunque no única 19 , referencia de la Ley 35/2010 a esta actividad, indicando en su apartado 2 que “también se considerará intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”. Se produce una equiparación completa entre recolocación e intermediación, que se corrobora con la inclusión de la denición de aquélla en un precepto dedicado a delimitar el concepto de ésta. Esta opción supuso en su momento una novedad del RDL 10/2010, mantenida posteriormente por la Ley 35/2010, ya que en los textos anteriores a la reforma no se preveía esta equiparación. Aunque sí es cierto que a lo largo del proceso que culminó en la aprobación de esta norma se fue produciendo un acercamiento progresivo entre ambas guras. Así, en el AMCE se hablaba de “Agencias de Colocación” y “Empresas de Recolocación” como distintos agentes que intervienen en el mercado de trabajo. En la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, aparece una Disposición adicional cuarta sobre “Empresas dedica- 18 Respecto ésta, y una vez disponemos ya de un cierto tratamiento legal de esta gura, hay que advertir antes que nada que no podemos confundir el concepto de recolocación con la actividad de un tipo determinado de empresas, las llamadas agencias de outplacement. En España hemos adoptado la misma denominación para lo uno y para lo otro, para un aspecto estructural de nuestro mercado de trabajo, la gestión de las transiciones profesionales; y para una forma de desarrollar éstas, con la colaboración de un tipo particular de sujeto, la agencia de recolocación. No son la misma realidad. Una cosa es la función, que es responsabilidad de las empresas y de los servicios públicos de empleo; y otra cosa es el asesoramiento y auxilio especializado en ésta, que es lo que hacen las agencias.Este servicio empresarial, prestado por unas organizaciones especializadas, es al que podemos llamar “recolocación en sentido estricto”. 19 Otra referencia la vamos a encontrar en la nueva redacción del artículo 51.4 ET, en el que se arma lo siguiente: “la consulta con los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la tramitación del expediente de regulación de empleo, tendrá una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, y deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, tales como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad, y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.” 321 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Nuevas normas en materia de intermediacio´n y empresas de trabajo temporal das a la intermediación laboral”, distinguiendo entre otras “la actividad de las empresas que intervienen en la recolocación de trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo”. Mientras que en el primer documento del Gobierno, de febrero de 2010 se sigue hablando de dos actividades y de dos sujetos distintos, sometidos a reglas diferentes. Pero en el segundo documento, el presentado en el mes de abril, aunque se mantiene la idea de que son dos actividades y sujetos distintos, con reglas diferentes, ya se dice que las dos estarán sometidas a unos mismos principios en su regulación. El paso siguiente lo dio el RDL 10/2010, para el que nos encontramos ante distintas actividades, pero calicadas legalmente de la misma manera, como intermediación; y que serán prestadas por unos mismos sujetos, sometidos a una regulación común. A salvo de que el desarrollo reglamentario de la Ley 35/2010 prevea la posibilidad de especialización de las agencias dedicadas a la intermediación, no vamos a tener “empresas de recolocación” como tales en nuestro mercado de trabajo, sino agencias de colocación que ofrezcan este servicio. Se ha elegido centrarse en la actividad, y no en el sujeto que la presta 20 . La técnica elegida por el legislador laboral debe ser criticada de forma rotunda, y desde varios puntos de vista. En primer lugar, sólo se regula la recolocación a vinculada a los ajustes colectivos de plantilla, ya que se señala expresamente que se piensa en trabajadores afectados por ERES. Esto es algo que se armaba ya en la Ley 27/2009, y que se ha mantenido sin cambios en los dos documentos presentados en 2010, hasta llegar al RDL 10 y a la Ley 35 de 2010. No tiene sentido esta limitación. Junto a la recolocación prevista en los planes sociales de los ERES (muy minoritarios, por otra parte) existe la que se produce a nivel individual, en el marco de pactos entre la empresa y empleados particulares de ésta. Desde un punto de vista material los servicios prestados al desempleado son idénticos, sin que desde un punto de vista jurídico merezcan una regulación diferenciada. Ahora la recolocación colectiva sería regulada, mientras que el resto seguiría en la situación actual de desregulación. En segundo lugar, se equipara la recolocación con la intermediación, siendo dos guras diferentes, con espacios propios de actuación y prestadas por sujetos distintos. No se corresponde esta equiparación con la realidad de nuestro mercado de servicios relacionados con el empleo, en el que son diferentes los sujetos que prestan una y otra actividad. En tercer lugar, la recolocación queda sin un régimen propio ni una identidad como actividad. A las empresas que la prestan se les engloba dentro del concepto genérico de agencia de colocación, con la misma regulación y obligaciones, cuando operan de forma diferente y en nichos del mercado separados. 20 Si bien no podemos dejar de señalar como en algún otro apartado de la Ley 35, en concreto en el nuevo art. 51.4 ET, se habla de “empresas de recolocación autorizadas”. 322 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Fco. Javier Calvo Gallego / Miguel Rodrı´guez-Pin˜ero Royo 3. LA REFORMA DE LA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL 3.1. Las razones de la reforma La Ley 35/2010 contiene una signicativa reforma de la legislación de las ETT, uno de los proveedores privados de servicios ya presentes en nuestra realidad laboral. Ahora bien, este cambio normativo nada tiene que ver con la reforma del mercado de trabajo estudiada hasta ahora, ni con el resto de medidas incluidas en esta norma en general, ya que ni se dirige al logro de los objetivos jados por éste, ni se justica por las mismas razones. Respecto de estas empresas, el legislador laboral se ha limitado a dar cumplimiento a lo dispuesto por la directiva comunitaria de 2008, sin más objetivo que el de adecuar el Derecho español a esta norma europea. Así lo reconoce expresamente la Exposición de Motivos de esta norma, según la cual ésta “introduce varias modi¿caciones en la legislación relativa a las empresas de trabajo temporal que se dirigen a la incorporación a nuestro Derecho de la Directiva 2008/104/CE del Parlamen- to Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal”. La Disposición nal segunda, por su parte, señala que “mediante esta Ley se incorpora al derecho español la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal”. La voluntad de proceder a esta implementación se había anunciado ya en los dos documentos presentados por el Gobierno a los interlocutores sociales. En consecuencia, la Ley 35 procede a alterar varios artículos de la 14/1994, potenciando la igualdad de trato de los trabajadores en misión con claras mejoras respec- to de la regulación anterior. También afronta decididamente la cuestión de las prohibiciones y restricciones a su actividad, uno de los objetivos fundamentales de la norma europea que el Derecho español estaba lejos de cumplir; y lo hace adoptando una solución bastante compleja. Estudiaremos estas novedades en la segunda parte de este trabajo, que ahora comienza. 3.2. La mejora del estatus legal del trabajador en misión En principio, es evidente que las normas centrales en este punto de la Directiva 2008/104 son el art. 5 por lo que se reere al principio de igualdad de trato, y el art. 6 en lo relativo al acceso al empleo, a las instalaciones comunes y a la formación profesional. Y ello, claro está, teniendo en cuenta, siempre, la naturaleza de “requisitos mínimos” que para su contenido establece en general el art. 9 de la Directiva. Pues bien, para trasponer dichos mandatos la Ley 35/2010 incorporan en primer lugar una nueva redacción del art. 11 Ley 14/1994 que, ampliando su contenido, tradicionalmente centrado en los aspectos retributivos, se extiende 323 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Nuevas normas en materia de intermediacio´n y empresas de trabajo temporal ahora al resto de “condiciones esenciales” equiparándolas, durante los periodos de prestación de dichos servicios, a las que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. En concreto, la nueva norma aclara que “se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos”, reproduciendo así literalmente lo establecido en el art. 3.1.f de la Directiva 2008/104. Lo primero que debe señalarse en relación con esta modicación es que se trata de una clara mejora del estatus legal, con todo lo que ello supone de mínimo indisponible para el futuro de la negociación colectiva en el sector. Pero de una reforma que, en la práctica ya había sido incorporada básicamente por la negociación colectiva sectorial estatal, prácticamente desde la rma del III Convenio Colectivo de ETT. De hecho, los art. 33.2 –jornada--, 34.3 –horas extraordinarias—, 36.2 –descanso semanal y festividades--, 35.2 –trabajo nocturno--, y art. 41.2 –vacaciones— del actual V Convenio Colectivo de ETT 21 ya contemplaban esta remisión que, llamativamente, no se extiende a otros aspectos como las licencias y permisos en donde no existe esta equiparación. En cualquier caso, el expreso tenor literal del segundo párrafo parece cerrar cualquier vía interpretativa que pretendiese ampliar o extender más allá de estos aspectos el pretendido ámbito legal de estas “condiciones esenciales”. En segundo lugar, y a diferencia de lo que acontecía con la anterior redacción del precepto, no se establece expresamente su carácter de mínimo. Pero al menos a nuestro juicio tampoco parece que haya ningún problema en considerarlo como una norma mínima de derecho necesario relativo, que podría ser mejorada mediante la negociación colectiva de la propia ETT. Es cierto que en la actualidad, el convenio colectivo estatal de sector se limita a una mera remisión a la regulación aplicable a la empresa usuaria. Pero nada impediría, al menos a nuestro juicio, que esta negociación pudiera establecer unas condiciones superiores a las de la empresa usuaria de referencia, más aún dada la posibilidad abierta en el art 9.1 Directiva 2008/104. Y nalmente, y en tercer lugar, obsérvese que en este caso no se identi- ca una concreta fuente normativa para la jación de estas condiciones míni- 21 BOE de 8 de febrero de 2008, n. 34. Recuérdese, además, que la Resolución TRE/4147/2008, de 12 de diciembre -- DOGC de 18 de febrero de 2009, núm. 5321-- dispone la inscripción y la publicación del Acuerdo de la Comisión negociadora del V Convenio colectivo de trabajo del sector de empresas de trabajo temporal de Cataluña en virtud del cual las partes manifestaron “su voluntad la de dejar sin efecto las previsiones reguladas en el Convenio colectivo de Empresas de Trabajo Temporal de Cataluña”, y por tanto “dan por nalizada la negociación del mismo. Que en consecuencia y tras los trámites oportunos, sea aplicable a las Empresas de Trabajo Temporal de Cataluña, el V Convenio colectivo estatal de Empresas de Trabajo Temporal en atención a su ámbito funcional y territorial de aplicación”. 324 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Fco. Javier Calvo Gallego / Miguel Rodrı´guez-Pin˜ero Royo mas equiparables. Por ello consideramos que en principio serían de aplicación cualquiera de las que pudiera habérsele aplicado al trabajador en misión si hubiera sido contratado directamente; esto es, convenio colectivo estatutario o extraestatutario, acuerdo o pacto colectivo de empresa, e incluso, aunque aquí con más dudas, decisiones unilaterales del empleador de efectos colectivos, en las mismas condiciones que serían aplicables en los supuestos de contratación directa y, desde luego, cuando ello se deduzca del convenio colectivo aplicable. No otra conclusión cabe extraer, al menos a nuestro juicio, tanto de la jurisprudencia precedente –que interpretó muy ampliamente la mención expresa al “convenio colectivo” del antiguo art. 11 Ley 14/1994 en relación con la fuente de la retribución-- 22 , como de la amplia denición dada por el art. 3.1.f de la Directiva 2008/104, de acuerdo con la cual, se entenderá por condiciones de trabajo y empleo “las establecidas por las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas, convenios colectivos y demás disposiciones vinculantes de alcance general en vigor en las empresas usuarias relativas”. Por otra parte, un segundo aspectos a destacar es que la nueva norma legal desarrolla aún más ampliamente la concreta equiparación salarial señalan- 22 En este sentido baste traer a colación la conocida Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 22 enero 2009 (RJ 2009\620) de acuerdo con la cual “La cuestión planteada ya ha sido unicada por esta Sala, no solo en la sentencia invocada de 25-9-02 sino también en la mas reciente de 7-2-2007 (RJ 2007, 1815), con doctrina que es plenamente aplicable al caso…1) La exposición de motivos de la Ley 29/1999 , que ha dado nueva redacción al art. 11 de la Ley 14/1994 ha expresado con claridad que la nalidad de esta reforma legal es lograr que el recurso a la mano de obra de las ETT sea efectivamente “un medio para atender a necesidades temporales de la empresa usuaria” y no, como venía sucediendo en la práctica laboral anterior a dicha Ley, “un medio de reducir costes salariales”. 2) En consecuencia, la mención del art. 11 de la Ley 14/1994 al “convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria”, no puede interpretarse en sentido estricto de convenio estatutario, sino en el amplio, que comprenda los distintos instrumentos de negociación colectiva, cualquiera que sea su naturaleza y ecacia, siempre que tengan en la práctica una aplicación general en la empresa usuaria. 3) De no ser así, el efecto útil de la norma se vería perjudicado en todos aquellos supuestos en que o bien no existe un convenio colectivo aplicable que se haya tramitado por el cauce del Título III del ET, o bien las retribuciones de los convenios colectivos estatutarios o de ecacia general se han elevado a través de acuerdos o pactos de empresa… Nuestra sentencia extendió tal obligación incluso a “las condiciones retributivas que deriven de decisiones del empresario siempre que tales decisiones tengan ecacia personal general en el ámbito de la empresa usuaria, como sucede con las que la doctrina cientíca denomina condiciones más beneciosas de carácter colectivo”, pero porque ello se deducía del Convenio Colectivo aplicable en aquel caso”. 325 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Nuevas normas en materia de intermediacio´n y empresas de trabajo temporal do que “la remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas 23 , ¿jas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones”. Una redacción esta que, nuevamente, vuelve a legalizar – situándolo eso sí, fuera del futuro albur negociador-- una realidad ya presente en nuestra negociación colectiva, como demuestra, nuevamente, la redacción extraordinariamente similar a este nuevo precepto del art. 32 del ya comentado V Convenio Colectivo Estatal de ETT. La reforma, por tanto, no ha utilizado —ya que, como recuerda el art. 9.2 Directiva 2008/104 la misma no puede considerarse como un motivo su- ciente para justicar una reducción del nivel de protección de los trabajadores en los ámbitos cubiertos por la Directiva”-- la posibilidad establecida en el art. 5.2 Directiva 2008/104 y de acuerdo con la cual los Estados miembros podrían, tras consultar a los interlocutores sociales, “establecer excepciones” a este equiparación “cuando los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, vinculados a la empresa de trabajo temporal por un contrato inde- ¿nido, continúen siendo remunerados en el período de tiempo comprendido entre la ejecución de dos misiones”. La norma española, al igual que sucedía con la versión anterior del art. 11 ET impone esta igualdad con independencia de la naturaleza temporal o indenida de la relación del trabajador en misión, atribuyendo todo lo más a la negociación colectiva la posibilidad de mejorarlas y no empeorarlas. 23 Sobre la aplicación de esta regla en el caso de partidas extrasalariales, parece que seguirá siendo aplicable –dado el uso del mismo término, retribución— la compleja doctrina sostenida por la STS (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 7 febrero 2007 (RJ 2007\1815) de acuerdo con la cual “dentro de la noción genérica de los conceptos no salariales hay una amplia gama de percepciones cuya función es distinta. Así, en una enumeración no exhaustiva habría que distinguir 1º) las indemnizaciones o suplidos de los gastos realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral, 2º) las mejoras voluntarias de la Seguridad Social y la llamada acción social empresarial y 3º) las indemnizaciones por suspensiones y extinciones de la relación laboral. Pues bien, lo que se ha querido lograr mediante la reforma realizada por la Ley 29/1999 en el artículo 11 de la LETT es que el resultado económico obtenido por el trabajador de la empresa de trabajo temporal mientras presta servicios en la empresa usuaria no sea inferior al que obtiene el de la empresa usuaria por el mismo trabajo. Ello determina que la equiparación no puede detenerse en el salario, sino que tenga que comprender, para ser efectiva, la compensación de los gastos realizados precisamente en función de la prestación de trabajo, es decir, los comprendidos en el grupo 1º de la anterior enumeración, aunque no se extienda a los otros dos grupos, en la medida en que ya no se trata de percepciones vinculadas directamente con el trabajo. Por todo ello, hay que concluir que la ayuda alimentaria está comprendida en la garantía de la equiparación”. Recuérdese, además que, de acuerdo con el art.3.2 Directiva 2008/104 “La presente Directiva no supone menoscabo del Derecho nacional en lo que se reere a la denición de la remuneración, del contrato de trabajo, de la relación laboral o del trabajador”. 326 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Fco. Javier Calvo Gallego / Miguel Rodrı´guez-Pin˜ero Royo En tercer lugar, este desarrollo del principio de igualdad se extiende expresamente –trasponiendo nuevamente de forma casi literal el contenido del art. 5.1 Directiva 2008/104-- a las disposiciones aplicables a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores –término que englobaría obviamente tanto a los niños como a los jóvenes, a los que se reere expresamente la directiva 24 --, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual 25 .” Y ello, cabría añadir --en virtud de una interpretación conforme con el art. 5.1 Directiva 3008/104— con independencia de su origen legal, reglamentario, administrativo, de origen colectivo o, en general, de la procedencia de las demás disposiciones de alcance general aplicables a esta empresa y puesto. En cuarto lugar, dentro de este proceso de equiparación, y como trasposición de lo establecido en el art. 6.4 Directiva 2008/104, el RDL 10/2010 primero, y la Ley 35/2010 después, dan una nueva redacción al apartado 2 del artículo 17 ETT de acuerdo con la cual estos mismos trabajadores tendrán derecho, mientras dure la misión obviamente, a “la utilización de los servicios de transporte, de comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria” y “en las mismas condiciones que los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria”; una medida ésta que nuevamente venía precedida de una norma similar a nivel convencional, en concreto, el art. 14.2 del V Convenio Colectivo Estatal de ETT, si bien este se limita a destacar como “durante el plazo de vigencia del contrato de puesta a disposición el personal puesto a disposición tendrá derecho a la utilización de transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria –comedores, cafetería, servicios médicos, etc.–“. Bastará pues con integrar la nueva norma legal en la genérica remisión convencional para salvar las posibles omisio- 24 Debe recordarse que, seguramente y a estos efectos, podrían asumirse las deniciones establecidas en el art. 3 de la Directiva 94/33 CE del Consejo, de 22 de junio de 1994, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo -- Diario Ocial n° L 216 de 20/08/1994--, en virtud de la cual debería entenderse por a) «joven»: toda persona menor de 18 años contemplada en el apartado 1 del artículo 2 de la mencionada directiva y b) «niño»: todo joven menor de 15 años o que aún esté sujeto a la escolaridad obligatoria a tiempo completo impuesta por la legislación nacional. 25 Véanse a nivel comunitario las Directivas 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico -Diario Ocial n° L 180 de 19/07/2000- y 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En la doctrina, por todos, M.F. Fernández López, “Las causas de la discriminación o la movilidad de un concepto”, Temas Laborales, 98/2009, p. 11 y siguientes. Especícamente sobre la discriminación por razón de género, y de la misma autora, La Tutela Laboral Frente a la Discriminación por Razón de Género, La Ley-Actualidad, 2008. 327 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Nuevas normas en materia de intermediacio´n y empresas de trabajo temporal nes, destacándose igualmente la falta de toda mención en el nuevo texto legal de la posibilidad abierta en la norma comunitaria y en virtud de la cual sería admisible un trato diferente cuando “concurran razones objetivas que (lo) justiquen”. Por otra parte, y junto al desarrollo de este principio de igualdad o equiparación entre el trabajador en misión y el empleado en la empresa usuaria, la reforma, trasponiendo igualmente lo establecido en el art. 6.1 Directiva 2008/104, establece, en su nuevo art. 17.3 LETT, que “la empresa usuaria” –concretándose así de forma razonable la cierta indeterminación de la norma comunitaria en relación con el sujeto obligado—“deberá informar a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a ¿n de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente por aquélla. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información.» El tenor de la norma, casi idéntico a la comunitaria, y que entronca claramente con normas similares relativas a la regulación de los contratos temporales 26 o, mutatis mutandi, a tiempo parcial 27 , plantea las mismas dudas que en su momento planteó aquella y relativas, por mencionar algunas, al momento adecuado de dicha comunicación –que deberá ser en todo caso hábil para la consecución del objetivo perseguido— o al ámbito, nivel y tipo del puesto que debe ser comunicado –parece que la indeterminación de la norma, a diferencia del precepto comunitario que sí mencionaba el empleo indenido, obliga a que lo sea cualquier vacante con independencia de su encuadramiento profesional, de su naturaleza temporal o indenida o del centro en el que se produzca con tal de que lo sea en la propia empresa--. Además, obsérvese que esta comunicación no es personalizada, ni individual ni colectivamente, por lo que con la misma información genéricamente puesta a disposición de los empleados directos y en misión podrían quedar cubiertas las obligaciones impuestas en ambas directivas y en los art. 15.7 ET y 17.3 LETT. Y, nalmente, lo que desde luego queda claro es que no establece ninguna prelación o preferencia para el trabajador en misión, de la misma manera que esta forma de contratación tampoco debiera suponer –al menos a nuestro 26 Cláusula 6 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada --Diario Ocial n° L 175 de 10/07/1999--. Obsérvese que en este caso la obligación no es de la ETT empleadora formal, sino de la empresa usuaria. 27 Art. 5.3 de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES. 334 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Fco. Javier Calvo Gallego / Miguel Rodrı´guez-Pin˜ero Royo es que nuestro legislador apuesta por una gestión de estos sectores limitada a las ETT de mayor dimensión, ya que de acuerdo 35 Ley 31/1995, sólo las empresas con entre 501 a 1.000 trabajadores tendrían obligación de disponer de cuatro delegados de prevención 34 .  Y en segundo lugar, se exige igualmente que el trabajador deberá poseer las aptitudes, competencias, cualicaciones y formación especíca requeridas para el desempeño del puesto de trabajo, debiendo acreditarse las mismas documentalmente por la empresa de trabajo temporal. Evidentemente, estas exigencias son ciertamente similares a las ya establecidas de forma general en el RD 216/1999 y el art. 12 LETT. Pero en este caso, parecen referirse de forma genérica a las exigencias, no ya sólo en materia preventiva, deducidas del concreto puesto de trabajo que se haya de desempeñar. Lo que en cambio resulta evidente es la necesidad de un Àujo de información, ahora referido a estos aspectos añadidos, que podría y debería articularse de manera similar a lo que acontece hasta el momento en el RD 216/1999. Finalmente, y para el resto de actividades, sectores y trabajos, regiría, en de- nitiva la más absoluta libertad, sólo sometidas a las reglas generales y a las limitaciones que pudieran derivarse de las limitaciones aún vigentes y que le fueran aplicables. Todo lo más la DA 4 se limitaría a señalar que a partir del 1 de abril “las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando se justi¿quen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos”. Por otra parte, y en relación con las otras dos excepciones a las que hicimos referencia al principio de este apartado, el texto del RDL 10/2010 ©era ciertamente bastante oscuro, sobre todo en relación con la DA 5 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Y ello porque en este punto el RDL se limitaba a incorporar una nueva DA 4 LETT --Validez de limitaciones o prohibiciones de recurrir a empresas de trabajo temporal--, de acuerdo con la cual “A partir del 1 de enero de 2011, se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, con la única excepción de lo establecido en la disposición adicional segunda de esta ley…». Se trataba, como se ha dicho, de una norma quizás deseadamente oscura, y que planteó, ya desde un principio, importantes dudas, dando lugar a 34 No alterado por el Capítulo XII, Prevención de riesgos laborales, art. 50 del V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal. 335 TEMAS LABORALES núm. 107/2010. Págs. 303-335 Nuevas normas en materia de intermediacio´n y empresas de trabajo temporal interpretaciones radicalmente diferentes de sus efectos. De ahí, seguramente, que en su tramitación parlamentaria el texto de la misma sufriera importantes modicaciones; unas modicaciones que, más allá del retraso en su entrada en vigor –que pasa ahora al 1 de abril--, aclaraba expresamente, en primer lugar, la eliminación de la limitación establecida en la tantas veces citada DA 5 de la 30/2007 –que quedaba derogada expresamente en la Disposición Derogatoria Única Ley 35/2010 35 --; en segundo lugar, que, “no obstante, las empresas de trabajo temporal no podrían realizar con las Administraciones Públicas contratos de puesta a disposición de trabajadores para la realización de tareas que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos”; y, en tercer lugar que antes del 1 de abril de 2011, previa negociación en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, “el Gobierno establecerá los criterios funcionales de aplicación de lo dispuesto en dicho párrafo en el ámbito de dichas Administraciones”. En cualquier caso, lo que sí nos gustaría destacar, ya para terminar, son dos cuestiones. La primera es que, a pesar de las diversas referencias presentes en los documentos iniciales del Gobierno, o incluso en la DA 1 Ley 27/2009, la reforma de 2010 ha prestado una escasa atención al análisis de la actuación de las empresas de servicios cuya actividad real --parafraseando la mencionada DA-- consista en la contratación de trabajadores para cederlos a terceras empresas. De hecho, sólo Disposición adicional decimosexta “Inspección de Trabajo y Seguridad Social” de la Ley 35/2010 ha abordado tangencialmente el tema al señalar, en su segundo punto, que “la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluirá en su Plan Integrado de Actuación con carácter de objetivos de alcance general”, entre otros el “control de la actuación de las empresas que realizan actividad de cesión de trabajadores sin contar con autorización administrativa”. Y en segundo lugar que, aún de forma indirecta, no debe olvidarse el posible impacto que sobre el uso de las ETT puede tener el progresivo incremen- to de las indemnizaciones por nalización de contratos temporales directos prevista en al art. 1.Cinco y Siete de la Ley 35/2010. Y ello porque, como se recordará, en estos dos preceptos se da una nueva redacción del art. 49.1.c ET y se añade una nueva DT 13 ET en virtud de la cual y que para los contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2015 la indemnización por nalización de los principales contratos temporales se amplía de ocho a doce días por año de servicio, equiparándola, por tanto, a la tradicionalmente más alta –y ahora idéntica-- establecida tradicionalmente para las ETT en el art. 11.2 LETT. 35 Obsérvese que la Derogación de la DA 5 Ley 30/2007 entró en vigor el 19 de septiembre de 2010 en virtud de la DF 4 Ley 35/2010. Sin embargo, parece más razonable interpretar que, a pesar de esta derogación cabe interpretar que ex DA 4 de la Ley 14/1994 en la redacción dada por el art. 17.7 Ley 35/2010, esta prohibición debe interpretarse como vigente hasta el 1 de abril de 2010.