Delito de blanqueo de capitales. Análisis teórico-práctico desde la perspectiva del abogado defensor.

1 D ELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES . A NÁLISIS TEÓRICO - PRÁCTICO DESDE LA PERSPECTIVA DEL A BOGADO DEFENSOR Tesis Doctoral que, para l a col ación del Gr ado de Doct or en Derecho, presenta en l a Uni versida d de Sev ill a el Doctorando Don L UIS R OMERO S ANTOS bajo la direcci ón académica del Prof. Dr. Dr. h. c. mult . M IGUEL P OLAINO N AVARRETE Catedráti co Emérito de Derecho Penal Universida d de Sevil la Facultad de Derecho Curso Académico 2016/2017 2 3 S UMARIO Abreviaturas 17 P RIMERA P ARTE : C ONTEXTO HISTÓRICO , CRIMINOLÓGICO Y SOCI OLÓGICO § I E L DINERO Y LAS OBLIG ACIONES DE SU CONTRO L : UNA HOJEADA INTRODUC TORIA A LA PROBLEMÁT ICA DEL B LANQU E O DE CAPI TALES I. Pecunia non olet 23 A) Una anécdota histórica como punto de part ida 23 B) Enseñanzas y consecuencias que se pueden extraer 24 II. Significado y valor del concepto de dinero 25 A) Origen del dinero 25 B) Clases de dinero 26 III. Obligaciones jurídicas que se generan en torno al dinero 28 A) El dinero como foco de peligro 28 4 B) Sometimiento a control 29 C) Obligaciones públicas de control del dinero 30 IV. Naturaleza jurídica de las obligaciones dinerarias 36 A) Derecho público y Derecho privado en perspectiva histórica 36 B) Fundamentos de delimitación entre De recho público y Derecho privado 40 C) ¿Obligaciones privadas sobre el control del dinero? 43 V. Teoría y práctica del control dinerario: en especial, desde la p erspectiva del abogado defensor 44 § II B LANQUEO DE CAPITALES EN EL CONTEXTO DEL D ERECHO PENAL ECONÓMI CO Y EMPRESARIAL I. Perspectivas históricas del blanqueo de capitales 51 II. Concepto y caracteres del blanqueo de capitales 54 A) Definición 54 B) Complementariedad 56 III. Fases analíticas del blanqueo d e capitales 57 A) El blanqueo de capitales como proceso complejo 58 B) Blanqueo de capitales como proceso de ocultación 60 C) Objeto de ocultación en el blanqueo de capitales 61 D) Apariencia última y final de legalidad del 5 bien objeto de blanqueo 64 E) Consideraciones críticas 65 IV. Diversa intitulación 76 V. Tipología 80 VI. Aspectos criminológicos 80 VI I. Profesionalización y tecnificación 84 VIII. Internacionalización del blanqueo de capitales 85 A) Global ización de la delincuencia y de su combate 85 B) Instrumentos internacionales para el combate del blanqueo de capitales y su influjo en la regulación española: en especial, el GAFI 87 IX. El blanqueo de capitales en el seno del Derecho penal económico y empresar ial 89 A) Derecho penal económico: del pasado al presente 89 B) Concepto de Derecho penal económico 94 C) Contenido del Derecho penal económico 97 D) Delitos de cuello blanco 100 E) Sociedad del riesgo 104 6 § III D ESARROLLO LEGISLATIV O DEL BLANQUEO DE CAPITALE S I. Caldo de cultivo internacional 111 II. Marco normativo nacional hasta el 20 10 A) La ley 19/1993, de 28 de diciembre, por la que se establecen determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales 114 B) La ley 12/2003, de 21 de mayo, de bloqueo de la financiación del terrorismo 121 C) La ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior 121 III. Marco normativo nacio nal desde el 2010 122 A) Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo 122 1. Aspectos formales y panorámica de contenido de la Ley 10/2010 122 2. Aspectos sustantivos de la Ley 10/2010 1 25 B) RD 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010 129 7 S EGUNDA P ARTE : A NÁLISIS DOGMÁTICO DE L DELITO DE BLANQUEO (I): DE LA ACCIÓN T ÍPICA AL CONTENIDO DE INJU STO § IV B IEN JURÍDICO I. Fundamentos del contenido de injusto 139 A) Relevancia del bien jurídico 139 B) Funciones del bien jurídico 140 II. Necesidad de fundamentación del principio nullum crimen sine iniuria en los delitos económicos y empresariales 150 A) Planteamiento 151 B) Relativa autonomización sin perder la dependencia 151 C) Pluralidad de manifestaciones fenomenológicas de la delincuencia económica y empresarial 151 D) Extraor dinaria diversidad de objetos de ataque 152 E) Proliferación de delitos de peligro 153 F) Diversidad de técnicas político- criminales 159 III. Bien jurídico en el blanqueo de capitales 166 A) Dificultad de un planteamiento unívoco: ¿debe ser delito el blanqueo de capitales? 166 B) El blanqueo como delito uniofensivo 173 8 1. La Administración de Justicia como bien jurídico 174 2. Los deberes de poli cía en relación al delito p recedente 177 3. La Seguridad interior del Estado 178 4. El bien jurídico protegido en el delito previo 179 5. El orden socio-económico del Estado 181 6. El patrimonio 182 7. La salud pública respecto al blanqueo de dinero en materia de drogas 190 8. El tráfico lícito de bienes 191 C) El blanqueo como delito pluriofensivo 195 I V. Toma de postura 200 § V S UJETOS Y OBJ ETO MATE RIAL I. Planteamiento 21 1 II. Sujeto activo 212 A) Particular o sujeto común 214 B) El autor o partícipe del delito previo: la cuestión del “autoblanqueo” 214 C) Persona jurídica 220 D) El abogado como sujeto activo del delito 224 E) Toma de postura 225 9 III. Sujeto pasivo 229 IV. Objeto material 232 § VI M ODALIDADES DE LA ACC IÓN TÍPICA I. Planteamiento 237 II. Las modalidades comisivas del delito de blanqueo de capitales (art. 301.1 CP) 237 A) Adquirir 239 B) Poseer 240 C) Utilizar 241 D) Convertir 242 E) Transmitir 243 F) Cualquier otro acto para ocultar o encubrir la ilicitud del origen 244 G) Cualquier otro acto para ayudar a eludir la responsabilidad por el delito previo 246 III. Modalidades fenomenológicas de la conducta delictiva 246 A) Planteamiento 246 B) Clasificación 248 IV. Análisis de algunos procedimientos fenomenológicos idóneos para el blanqueo de capitales 251 A) Compra de décimos de lotería premiados y otra s 16 § X C OMPLIANCE EN EL ÁMBI TO DEL BLANQUEO DE C APITAL ES . L A S MEDIDAS DE PREVENC IÓN DEL DELITO I. Introducción 443 II. Orígenes del compliance 445 III. Perfiles del compliance en época reciente 447 IV. Factor es que definen el riesgo de compliance 451 V. Líneas de defensa del control interno 45 3 VI. Medidas de diligencia debida implementadas en la Ley 10/2010 457 A) Planteamiento 457 B) Medidas normales de diligencia debida 457 C) Medidas simplificadas de diligencia debida 467 D) Medidas reforzadas de diligencia debida 468 VII. Obligaciones de información en la Ley 10/2010 480 VIII. Medidas de control interno en la Ley 10/2010 488 Conclusiones 491 Bibliografía 499 Jurisprudencia 533 17 A BREVIATURAS AD PCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AP Actualidad Penal Art./Arts. Artículos / Artículos CP Código Penal CPC Cuadernos de Política Criminal EGA Estatuto General de la Abogacía GAFI Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales STC Sentenci a del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo 18 19 P RIMERA P ARTE : C ONTEXTO HISTÓRICO , CRIMINOLÓGICO Y SOCI OLÓGICO 20 21 § I E L DINERO Y LAS OBLIG ACIONES DE SU CONTRO L : UNA HOJEADA INTRODUC TORIA A LA PROBLEMÁT ICA DEL BLANQU E O DE CAPITALES 22 23 I. Pecunia non olet A) Una anécdota histórica como punto de partida Comenzaremos la exposición d e esta investigación con la mención de una anécdota histórica sobradamente conocida, que han mencionado varios autores, también en esta materia 1 . La narra S UETONIO en su obra Vespasiano . Se cuenta que, en cierta ocasión, T ITO afeó su proceder a su padr e, e l Emperador V ESPASIANO , porque había instituido un impuesto que tenía por objeto la o rina y las let rinas (en aquella época e l amoníaco de la or ina era empleado , en aquella época, con fines industriales para aplicación a determinados productos). Ante ello, T ITO l e reprochó que obtuviere amplios beneficios de esa procedencia tan poco pulcra . V ESPASI ANO quedó sorprendido ante el reproche filial, acercó el dinero a la nariz de su hijo, formulándole la interrogación consabida: “¿Acaso te molesta su olor?” . T ITO , que posteriomente también llegaría a desempeñar el mismo título que su progenitor , respondió de manera negativa. El Emperador, entonces, dio el argumento concluyente : “ Sin embargo, este dinero procede de la orina” . Y añadió la máxima que ha pasado a la hi storia y que encabeza esta investigación : “Pecunia non olet” ( “El dinero no huele” ). 1 Al respect o también, Luis R OMERO S ANTOS / Mig uel P OLAINO -O RTS , “ Delit os económic os: personalidad jurídica y prueba”, en Economist & Jurist , vol. 20, núm . 16 4, Madri d, 20 12, pá gs. 7 8 y s igs . 24 B) Enseñanzas y consecuencias que se pueden extraer ¿Qué enseñanzas podemos extraer, hoy en día, de ese pasaje histórico? La expresión pecunia non olet ha pasado a la historia para hacer resaltar una idea muy clara: precisamente, la inteligencia de que, con independencia de cualquier procedencia, el dinero constituye un material de caract erísticas muy particulares , que se emplea para cometidos diversos y que, además, des de el punto de vista jurídico, constituye un fact or de riesgos jurídico- penalmente relevantes. Ello nos lleva a analizar, ya de inicio, y aunque sea de una manera somera, varias cuestiones fundamentales: - De un lado, ¿qué significa y qué valor tiene el concepto de dinero ? - De otro, ¿cuáles son las obligaciones jurídicas que se generan en torno al mismo? - Por otro lado, ¿qué naturaleza jurídica (de Derecho público o de Derecho privado) tienen esas obligaciones? 25 - Finalmente ¿qué vinculación existe en esta materia entre la teoría y la práctica, especialmente desde la perspectiva, que aquí nos interesa, del abogado defensor? Veamos a continuación todas esas cuestiones, que nos servirán para sentar las bases de nuestro estudio posterior. II. Significado y valor del concepto de dinero A) Origen del dinero La primera cuestión es la relativa a la conceptuación del dinero y tipología del dinero . El origen del término proviene de una modalidad de moneda romana de pl ata conocida como denarius . En los paí ses de h abla hispana el concepto de dinero adquiere el significado de moneda corriente . Además, el concepto fue utilizado para posteriormente utilizado para de signar a las diversas monedas que se empleaban en España durante la época de la Edad Media. En términos generales, el dinero alude, como es sabido, a todo bien o activo patrimonial que es aceptado convencional o generalmente como instrumento o medio de pago por los intervinientes en las operaciones comerciales y en las relaciones financieras, y que es acepta do por los agentes 32 en relación a ese objeto tan usual, tan ubicuitario, como es el di nero, y por qué razón existen tantos deberes en relación al mismo: deberes de información a la autoridad competente, deberes de limitación en el desempeño de las actividades comerciales, incluso deberes de portar simplemente dinero efect ivo en el bolsillo. Y nos podríamos preguntar, a este respecto, cuál es el origen de estas obligaciones, por qué razón el individuo está obligado a dar cuenta del dinero que maneja, por qué razón tiene que transparentar un aspecto tan privado de su propia existencia, como es el manejo del dinero. Y todo esto, insisto, dentro de la más estricta legalidad. Esto es, incluso cuando no existe sospecha alguna de que algún sujeto haya realizado alguna actividad que se re pite, o al menos irregular, estas obligaciones se predican de todo ciudadano, incluso de l más ejemplar . S e trata , por tanto, de deberes u obligaciones que surgen de la cosa, de la cualidad específica del dinero, con ind ependencia del sujeto que sea su titular. Son obligaciones, en este sentido , objetivas, esto es: ex rem , en la medida en qu e surgen o se derivan de la cosa y no se atribuyen a un sujeto determinado sino al sujeto que muestra una interacción entre el mismo y el propio objeto poseído. Pero sigue sin resultar natural que de una cosa tan usual como el dinero, que es un instrument o de subsistencia básico de todo sujeto, de toda 33 economía, de toda institución, de toda familia... surgen estas obligaciones tan estrictas que limitan propiamente la libertad y la intimidad del ciudadano. Porque si el ciudadano no está obligado a informar a las autoridades por sus gustos o preferencias personales ni por los objetos de su colección o de su propiedad ni por otras muchas cuestiones materiales no se entiende bien por qué razón surgen estas obligaciones de control económico que limitan la libert ad de l sujeto y su propia intimidad. Como hemos visto, el caso es que dichas obligaciones de control existen, y en la medida en que derivan de la propia cosa, es decir de la propia entidad del dinero que se porta, podemos decir entonces que el dinero es u na fuente de peligro y, al mismo tiempo, un objeto de control por parte del Estado. Y si existen obligaciones de control en relación al dinero, este aspecto digamos positivo de imposición de deberes, también encuentra un aspecto negativo en la responsabilidad que se deriva del sujeto que infringe los deberes u obligaciones que hemos mencionado. En este estudio doctoral ponemos de manifiesto una de las más graves y drásticas consecuencias jurídicas de responsabilidad jurídico- penal que pueden atribuirse a un sujeto por la infracción de una de estas normas u obligaciones. Abandonamos aquí el ámbito de lo lícito, de lo legalmente permitido, para ingresar ya en un ámbito de responsabilidad jurídico penal para un sujeto que realiza una conducta penalmente infractora. Ya vere mos a lo largo de este 34 trabajo que c on la operación de blanqueo de capitales se sanciona una conducta penalmente ilícita de carácter fraudulento, en la medida en que se pretende dar a la mentira una apariencia de verdad, esto es, hacer pasar por origen lícito un bien de procedencia ilícita. Pero no adelantemos acontecimientos. Todo esto lo desarrollaremos en los capítulos siguientes, desgajando el estudio del delito de blanqueo de capitales desde la perspectiva del abogado penalista y sin desconocer, claro está, ni los perfiles normativos de e sta figura delictiva, ni el amplio desarrollo que ha tenido el blanqueo desde una perspectiva internacional, ni tampoco el intens o desarrollo científico que es ta figura delictiva ha alcanzado en la doc trina penalista especializada, e n España y el extranjero, en las últimas décadas, de manera par ticularmente intensa. Pero ante s de emprender el estudio detenido de la figura delictiva del blanqueo de capitales, vamos a estudiar a continuación dos cuestiones que son particularmente relevantes, para fijar el punto de partida de una cuestión tan fundamental no solo para la Dogmática jurídico-penal sino también para la praxis co tidiana del abogado penalista. Estas dos cuestiones se refieren a sendas de limitac iones ya clásicas no solo en este ámbito sino en otros muchos ámbitos del Derecho penal. 35 - La primera de ellas se refiere a la ya clásica cuestión de la clasificación o de la naturaleza jurídica de esta regulación normativa en el seno de las ramas del ordenamiento jurídico, divididas tradicionalmente en disciplinas de derecho público y en disciplinas de derecho privado. Esta primera cuestión afecta, por tanto, a la determinación de la naturaleza jurídica de las normas que regulan, previenen y sancionan el blanqueo de capitales, y particularmente, si se refieren o constituyen normas de Derecho público o normas de Derecho privado. La adscripción a las normas de derecho público determinaría la preponderancia del control estatal, y por tanto público, de ese dinero. Y la adscripción a normas de Derecho privado supondría el preponderar el aspecto particular o propio del dinero, que en caso de ser de un sujeto determinado forma parte de su particular propiedad. A continuación, en el siguiente a partado , nos centraremos un poco más detenidamente en esta fundamental cuestión. - La segunda cuestión a la que también nos vamos a referir en el presente capítulo es la relativa a la vinculación entre la teoría y la práctica, entre las que siempre ha existido una disociación evidente. Este mismo t rabajo versa sobre la regulación teórica de una figura jurídica, pero queremos analizar la problemática desde la perspectiva de la praxis cotidiana de la misma . S obre esta cuestión nos 36 detendremos asimismo en la segunda parte de es te capítulo y aspiramos a poner de manifiesto que la teoría y la práctica no son dos cuestiones opuestas entre sí sino que las dos se exigen mutuamente, de manera que no puede existir la una sin la otra. Ambas perspectivas son, en consecuencia, complementarias y no excluyentes, y creemos que la te oría aporta tanto a la aplicación práctica de la materia como también la experiencia de la práctica, y en concreto desde la perspectiva del abogado defensor, aportan a la delimitación teórica y normativa de este importante f enómeno de la criminalidad que se engloba bajo la denominación de blanqueo de capitales. Veamos, pues, sin mayor demora, estas dos interesantes cuest iones que nos servirán para poder perfilar el ámbito, el contexto, e n el que vamos a desarroll ar nu estra visión de esta materia. IV. Naturaleza jurídica de las obligaciones dinerarias A) Derecho público y Derecho privado en perspectiva histórica La d eterminación de la naturaleza jurídica de Derecho público o de Derecho privado de las obligaciones dinerarias plantea una cuestión de mayor 37 alcance que, propiamente, excede los límites del presente trabajo. A ella nos vamos a referir con carácter general y aplicando la cuestión al ámbito del blanqueo de capitales. En primer lugar, es sabida la dist ribución tradicional que existe dentro de las ramas del ordenamiento jurídico, que se distribuyen en materias de “Derecho público” ( ius publicum ) y en materias de “Derecho privado” ( ius privatum ) . Esa distribución, ya clásica, se remonta al Derecho romano, y aunque muchas veces no se corresponde en la realidad al cien por cien con una distribución en la realidad, sí que resulta evidente que tiene un valor pedagógico evidente 3 , y -por otro lado- también es cierto que existen disciplinas que son eminentemen te de Derecho público y otras que son manifiesta o preponderantemente de Derecho privado 4 . 3 Así, en este s entido, Migu el P OLAINO -O RTS , “ Derecho penal de la Administ ració n públ ica: conce pto, evolución históric a y contenido ” , en Migu el P OLAINO N AVARRETE (Dir.) / Pablo R ANDO C ASERMEIRO / Migu el P OLAINO -O RTS , Derec ho Pena l de l a Administ raci ón Públic a (Materi ales docentes) , Ed ición Digital @ tres , Se villa, 2 012, pág. 19. 4 Mi guel P OLAINO -O RTS , “ Derec ho penal de la Admini straci ón públ ic a: conc epto, evolución histór ica y contenido ” , op. cit., pág. 2 0. 38 Como hemos dicho, la delimitación entre ramas de Derecho público y de Derecho privado encuentra antecedentes históricos relevantes. Es frecuente citar a este respec to al jurista romano U LPIANO , el cual ya se refería a esa delimitación en el Digesto justinianeo: en opinión de este jurista , las disciplinas de Derecho privado únicamente se refer ían a intereses particulares de los ciudadanos, cuya voluntad re sultaba decisiva y autónoma para su regulación mientras que las disciplinas del Dere cho público sólo se referían a intereses generales, y no, por tanto, a intereses particulares sino a intereses generales de la población. Esta es la misma idea que resaltan los estudiosos de la materia, tanto del Derecho romano como de la Historia del Derecho. Citemos ahora algunos ejemplos significativos . El romanista italiano Felipe S ERAFINI 5 definió esa delimitación entre las dos clases de disciplinas de esta manera : 5 Felipe S ERAFINI , Instituciones d e Derech o roman o , to mo I: Introdu cción - Teoría general - Derechos re ale s , 9 ª. edic. ita liana ord enad a por H ércu les G IAMMICH ELE , edición española y comparación con el Derecho civil español general y especial de Cataluña , según la tradu cción de la pri miti va edici ón ital iana de Juan de Dios T RÍAS , corregida, com pletada y puesta al día po r J. Mª. T RÍAS DE B ES , Esp asa Ca lpe S. A ., Madrid, 1927, pág. 3. 39 “El Derecho público regula las relaciones de los hombres considerados como miembros de un Estado y mira directamente el interés general de los ciudadanos ( ius quod ad statum rei romanae spectat )” 6 . Y, por su parte: “ (…) el Derecho privado regula las relaciones de los hombres entre sí, y no contempla directamente más que el interés de los mismos considerados como individuos, no ya como miembros de un Estado ( ius quod ad singulorum utilitatem spectat )” 7 . También el historiador del Derecho G ARCÍA -G ALLO se hace eco de la distinción a la que nos venimos refiriendo, y narra los hitos históricos más relevantes de su evolución: “ (…) la distinción romana entre el ius publicum y el privatum , ya carente de valor en la época visigoda, se olvida en los cinco primeros siglos de la Reconquista. Ni los nombres se utilizan, ni se encuentra formulada ninguna otra distinción equivalente. La razón principal de ello es, probablemente, que en esta época, a diferencia de las anteriores, no llegan a distinguirse y menos a enfrentarse, la organización política o 6 Felipe S ERAFINI , Instituciones de Derech o roma no , tom o I, op . cit., pág . 3. 7 Felipe S ERAFINI , Instituciones de Derech o roma no , tom o I, op . c it., p ág. 3. 40 estatal y la organización social misma. Por esto, no hay un Derecho que se refiera a la comunidad o al Estado que sea de distinta naturaleza del que se refiere a las relaciones de los particulares” 8 . Dicha delimitación entre Derech o público y Derecho privado, con algunos vaivenes a lo largo de la historia , se ha mantenido hasta la actualidad, y uno de los motivos para mantener dicha parcelación estriba, precisamente, en la necesidad de realizar controles efectivos sobre sus respectivos contenidos materiales, lo cual se realiza de una forma más efectiva si se mantienen parcelados los ámbitos que han de ser sometidos a un control 9 . B) Fundamentos de delimitación entre De recho público y Derecho privado ¿Cuáles son los motivos que justifican la delimitación entr e lo público y lo privado en la mater ia jurídica de la actualidad? Siguiendo la exposición que realizan algunos autores que han tr atado la materia 10 , podemos distinguir 8 Alfonso G ARCÍA -G ALLO , Manua l de Hi stori a d el Der echo es paño l , I, El ori gen y la evolución del Derec ho , 2ª. ed ic. revis ada, M adr id, 196 4, pág . 260 . 9 Mi guel P OLAINO -O RTS , “ Derec ho penal de la Admini straci ón públ ic a: conc epto, evolución histór ica y con ten ido ” , o p. cit., pá g. 20 . 10 Mi gue l P OLAINO -O RTS , “ Derecho pena l de la A dmini str aci ón p úbl ica : c oncep to, evolución histór ica y contenido ” , op. cit., págs. 2 0 y sig s. 41 varios motivos o fundamentos que aconsejan esa delimitación. A continuación, expondremos esos motivos en un esbozo programático: El primer motivo de delimitación se refiere a la propia entidad o cualidad de las parte s que se implican en la relación jurídica : en las relaciones jurídico- privadas suelen ser dos particulares, que a pie de igualdad defienden y manejan su autonomía de la voluntad para llevar a cabo el desarrollo de sus relaciones comerciales, mientras que en las relaciones de Derecho público una de las part es intervinientes es, de manera mediata o inme diata, la Administr ación pública que se relaciona bien con la misma Administración o bien con un particular, que ya no actúa de manera plenamente libre, sino con los límites que establece la propia Administración en defensa de los intereses generales. El segundo motivo que fundamenta la delimitación entre el Derecho público y el Derecho privado tiene que ver con la libertad de que hacen uso las partes en su trato jurídico-comercial 11 . En la medida en que el De recho público trata de intereses general es, que resultan por regla general indisponibles para las partes, la libertad de éstas está sometida a los límites de tales intereses generales. Por su parte, en las materias englobadas en las disciplinas de Derecho privado no existe, propiamente, ese condicionamento al interés público que actúa como un límite general a la libertad de las partes, de suerte que 11 Mi gue l P OLAINO -O RTS , “ Derecho penal de la Admi nis tra ció n púb li ca: con cept o, ev olución históri ca y contenido ” , op. cit., pág. 2 0. 48 - Derecho al respeto debido a su misión, libertad e independencia, y a hacerlo presente al Juez o Tribunal para que ponga el remedio adecuado (art. 32.4 EGA). En definitiva, rigen e n la relación cliente -abogado principos fundamentales como el de confianza , el de buena fe y el de confidencialidad (al que presta especial atención C ARO J OHN 16 ), y las relaciones entre ellos están sujetas al se creto profesional. El abogado se debe, por su parte, a su cliente y tiene la o bligación de litigar de manera consciente respe cto a la responsabilidad social en la que se halla, con un actuar crítico y equilibrado al servicio de la pa z social, en la que colabora con los juzgados y tribunales dentro del sistema judicial de cada país. 16 José Anton io C ARO J OHN , “ Los abogados ante el l avado de ac tivos: recepción de honorarios sucios y deber de confi denciali dad ” , en Kai A MBOS / D ino Carlos C ARO C ORIA / Ezeq uiel M ALARINO (Co ordinadore s), Lavado de activos y com pliance. Perspecti va inter nacion al y derecho comparado , Jurista Editor es - Cedpal - C edpe, Lima, 2015, págs. 197 y sigs. 49 § II B LANQUEO DE CAPITALES EN EL CONTEXTO DEL D ERECHO PENAL ECONÓMI CO Y EMPRESARIAL 50 51 I. Perspectivas hist óricas del blanqueo de capitales Existen diversos antecedentes del blanqueo de capitales que resulta n altamente significativos. Los estudiosos han s eñalado, incluso, que los tipos delictivos relativos al dinero (desde la falsificación al blanqueo en sí) existieron desde tiempo inmemorial, incluso desde antes de que existiera el dinero tal y como es conocido hoy en día . Antecedentes históricos del blanqueo se encuentran en la práctica común en la Edad Media de disfrazar los ingresos procedentes de determinadas actividades ilícitas en el delito de usura. Aquí sucedía que tanto los mercaderes como los pres tamistas burlaban las leyes de la época al encubrir esas ganancias mediante ardid y con ayuda de más o menos ingeniosos procedimientos. También en ese momento, los piratas y los corsarios se convirtieron en verdaderos pioneros en el empleo de técnicas de blanqueo de l oro que iban obteniendo en las invasiones y ataques que llevaban a cabo contr a los buques y galeones comerciales europeo s que , con fines de comercio, atraves aban el Atlántico entre los siglos XVI y XVII . A estas conductas de “ piratería c lás ica ” se incorporaron prontamente las actuaciones de los bucaneros y de los filibusteros, que contaban en su 52 actuación con el apoyo, más o menos encubiert o, de determinados gobiernos europeos. A este respecto, puede rememorarse el episodio histórico más connotado: e l del pirata inglés Francis D RAKE , que incluso fue arma do caballero en su nave por la Reina Isabel I de Inglaterra, en recompensa por los exitosos asaltos a puertos y barcos españoles que había protagonizado . En el año de 1612 Inglaterra ofreció a sus piratas que abandonaran el ejercicio de su profesión a cambio de un perdón incondicional y del derecho a conservar el fruto ilícito de sus actuaciones delictivas . De hecho, una elevada parte de esas riquezas que fueron acumulando los corsarios y los piratas fueron objeto de resguard o por parte de los diversos herederos de la tradición templaria así como por los banqueros de la época. De ese modo nacieron los llamados refugios financieros , que como se ha señalado constituían la versión moderna d e l as antiguas guaridas. Y precisamente gracias al extraordinario poder económico , material y militar tanto de los piratas como de los corsarios, las poblaciones europeas y americanas fueron creciendo a tal velocidad que el comercio y la Economía de esos p aíses se hacían plenamente dependientes de las actuaciones y felonías de esos sujetos. 53 La ausencia de normas internacionales al re specto, la insuficiencia del combate de tales actuaciones, la ineficacia de los acuerdos, concitaron a juristas de la talla del holandés Hugo G ROCIO o del español Francisco DE V IT ORIA a proponer salidas justas a esa caótica situación. Ello terminaría originando la promulgación de las primeras normas e n la materia, incipientes aun pero relevantes en sus primeros pasos. La pala bra “lavado” es acuñada en los Estados Unidos de Norteamérica, hace casi un siglo: en los años 20 del siglo pasado, en una época en que las mafias de aquel país decidieron crear una red de lavanderías para ocultar la procedencia ilícita del dinero que ellos obtenían a través de la realización de diversas actividades delictivas. Evidentemente, quienes idearon este procedimiento lo hacían siguiendo un esquema o procedimiento preordenado a la ocultación del origen ilícito del dinero u otros bienes, de manera q ue pretendían hacer creer erróneamente que el dinero sucio ahora se veía blanqueado al ser presentado como ganancias limpias procedentes del negocio de lavanderías. El mecanismo o ardid se aprovechaba de la circunstancia de que los pagos que se producían por los verdaderos servicios de lavandería eran en su mayoría en efectivo, dado el reducido coste de cada servicio. Ello hacía especialmente difícil delimitar el dinero que entraba en el negocio de manera legal de aquel otro que realmente tenía su origen en alguna actividad ilícita tal como el tráfico de armas, la venta ilegal de alcohol, la extorsión, el delito discal o la prostitución. Posteriormente, a lo largo de los años 70, se varía propiamente la inicial dinámica del blanqueo, de suer te que éste va adquiriendo 54 perfiles más e laborados pero, en parte, también más descarados e incluso más burdos. Las amplias cantidades de dinero que se obtenían del negocio lucrativo del tráfico de drogas se depositaban en los bancos sin sometimiento a ningún tipo de control y una vez que se producía la confusión del dinero sucio con el dinero limpio al ser introducido en el mercado legal ya era francamente difícil rastrear la originaria procedencia ilícita del dinero. A pesar de que se trataba de una terminología ya clásic a, la de “ Money laundering ”, no sería hasta 1982 cuando se emplea judicialmente por vez primera dicha expresión en l os Estados Unidos, justo al tiempo en que resultaría confiscado el dinero que presuntamente provenía de la venta ilegal de cocaína en los cá rteles colombianos. I I. Concepto y caracteres del blanqueo de capitales A) Definición Como todos los conceptos jurídicos, de acuñación criminológica y con una diversificada evolución histórica, el concepto de blanqueo de capitales es objeto de diversas interpretaciones y desarrollos, lo cual condiciona, pero también dificulta, su exacta definición. 55 Uno de los especialistas españoles de la materia, B LANCO C ORDERO , autor de una exhaustiva monografía sobre la materia 17 , sugiere distinguir entr e blanqueo de capitales en sentido amplio y blanqueo de capitales en sentido estricto 18 . - Desde la primera perspectiva, el blanqueo de capitales haría re ferencia al proceso de legitimación de los diversos bienes que presentan una apariencia sucia y un origen ilícito y que, por ello, se les llama dinero negro, en la medida en que su origen es preponderantemente ilegal y se encuentran originados de manera manifiesta mente al margen del control por parte de las instituciones tributarias competentes . É ste es el concepto amplio que maneja , en nuestra doctrina, B AJO F ERNÁNDEZ 19 , que 17 Isidoro B LANCO C ORDERO , El delit o de bl anqueo de capitales , 3ª. edi c., prólogo de José Luis DE LA C UESTA A RZAMENDI , Thomsom Reuters - Aranzadi, Pamplon a, 2012, p ágs. 81 y sigs . 18 Isidoro B LANCO C ORDERO , El del ito de blanqu eo de capitales , op. ci t., págs. 87 y sig . 19 Mi gue l B AJO F ERNÁNDEZ , “ Der echo Penal Económico : desar rol lo económic o, protección penal y cuestiones polític o - criminales ” , en Haci a un Derecho Pen al Económico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedem ann , U nive rsidad Autónoma de Madrid, 14 al 17 de octu bre de 1992, Estudios Jurídico s, Serie: D erecho, Boletí n Oficia l de l E stado, Madrid, 1995, págs. 74 y si gs . 56 habla a este respecto de “dinero sustraído al control de las Haciendas Públicas” 20 . - Desde la perspectiva estricta, el blanqueo de capitales alud iría exclusivamente al complejo proceso de lavado, blanqueo o reconversión de bienes de origen ilícito a una situación opuesta de legitimación o de legalidad. B) Complementariedad A la vista de estas dos definiciones, lo cierto es que, por un lado, ambas son complementarias y no excluyentes, y por otro, la pr imera aludiría propiamente al blanqueo de capitales en sentido material al englobar al conjunto de bienes de procedencia ilícita que se pretende legalizar, mientras que el segundo concepto sería más acorde al blanqueo de capitales en sentido formal, en la medida en que pretende con tal denomi nación prete nde aludir al conjunto de procesos o actuaciones procedimentales que t ienen como finalidad conseguir o procurar la legalización del dinero de origen delictivo. Pero como cabe colegir, el blanqueo de capitales en sentido material y en sentido formal conforman propiamente una unidad, de manera que no es 20 Al respecto, Isidoro B LANCO C ORDERO , El delito de blanqueo de capit ales , op. cit., pág. 88 . 57 posible escindir un concepto de otro, ni concebirlos por separado, a no ser que se trate de una desmembración con fines manifiestamente pedagógicos. Lo cierto es que B LANCO C ORDERO no desconoce esta doble vertiente y ofrece una definición de blanqueo de capitales en la que relaciona tanto el proceso de c onversión como los propios bienes en sí, de suerte que, a la postre, viene a innovar, bajo una misma definición, tanto la perspectiva que él denomina “ amplia ” como la dimensión que él califica como “ estricta ” . Se gún el autor mencionado, el fenómeno del blanqueo de capitales puede definirse como el “proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se inte gran el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita” 21 . I II. Fases analíticas del blanqueo de capitales Una cuestión especialmente interesante, que la doctrina, sin embargo, no siempre analiza c on la tr ascendencia que t iene, e s la r elativa a la secuencialización del blanqueo de capitales que hace necesaria su parcelació n analítica a efectos de una mejor aprehensión del concepto de blanqueo de capitales 22 . 21 Al respecto, Isidoro B LANCO C ORDERO , El delito de blanqueo de capit ales , op. cit., pág. 92 22 Isidoro B LANCO C ORDERO , El del ito de blanqueo de capitales , op. ci t., págs. 88 y sig . 64 procedentes de las mencionadas actividades ilícitas. De este modo , e l blanqueador pretendería ocultar no solo, desde e l punto de vista personal, al verdadero propietario de los bienes, sino también, desde el punto de vista teleológico o funcional , el verdadero origen delictivo del b ien en sí 31 . D) Apariencia última y final de legal idad del bien objeto de blanqueo Otra fase particularmente rel evante del proceso complejo de blanqueo es el resultado o camino final o estadio final al que pretende llegar el sujeto que blanquea que consiste en atribuir a los bienes en cues tión objeto del blanqueo una apariencia de legalidad, blanqueando su obtención, y ocultando por tanto el origen ilícito o delictivo del mismo. Con ellos se permite o se facilita a los operadores o propietarios u til izar los sin l evantar sospechas sobre su origen ilícito. Según el especialista B LANCO C O RDERO , esta fase constituye “el elemento fundamental de la definición del bla nqueo de capitales” 32 . 31 Isidoro B LANCO C ORDERO , El del ito de bl anqueo de capi tal es , op. ci t., pág. 91 . 32 Isidoro B LANCO C ORDERO , El del ito de bl anqueo de capi tal es , op. ci t., pág. 91 . 65 E) Consideraciones críticas A propósito del blanqueo como proceso, A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ resalta que puede tener un c laro punto de partida pero que resulta e specialmente difícil señalar el final del mismo pre cisamente porque se trata de un proceso que siempre es perfeccionable y por tanto que siempre cabe realizar una operación que distancia aún más el bien de su ilícita proc edencia. En general, se sabe cuándo comienza desvinculando el bien del origen ilícito, pero no se sabe cuántos eslabones tendrá esa c adena de manera que se trata de un proceso de incierta duración y que puede perpetuarse en el tiempo, en el espacio, y también en r elación al número de personas que pueden participar en dicho proceso 33 . Además, resalt a este autor que las principales técnicas de blanqueo, desde un punto de vista criminológico, se basan en actos de sucesivos enmascaramientos del origen delictivo del bien que se quiere blanquear, esta multiplicidad de actuaciones de enmascaramiento del origen delictivo del bien dificultan sin duda el descubrimiento de dicho origen y establecen o introducen una nota de particular complejidad a este fenómeno delictivo llamado blanqueo 34 . 33 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El delito de blanqueo de capital es , Prólogo de Lorenzo M ORILLAS C UEVA , Marcial Pon s, Ma drid, 2 000, pág. 33 . 34 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 33 . 66 También A RÁNGUEZ señala que la finalidad d el proceso de blanqueo, a saber: el objetivo perseguido consistente en la ocultación de las ganancias del delito y la introducción de las mismas en la economía legal, constituye la nota más significativa y polémica de la definición que se pretende obtener de blanqueo de capitales 35 . Desde este punto de vista, resalta A RÁNGUEZ que algunos autores se centran en la intención de ocultar el origen de los fondos, siendo la introducción de los capitales en los círculos económicos legales prácticamente una consecuencia que se halla supeditada al objetivo prioritario de ocultar las ganancias ilícitamente obtenidas de una actuación delictiva 36 . En opinión de A RÁNGU EZ , el delito de blanqueo no es un delito permanente en la medida en que la compra de un billete de lotería premiado, por ejemplo, permite declarar al fisco ingresos ilegales como si fueran beneficios obtenidos en un juego de azar, de modo que no resultaría necesario realizar ninguna otra operac ión posterior de e ncubrimiento. En contra, se manifiesta otro sector de la doctrina, que considera que el delito de blanqueo es un delito permanente, lo que supondría una nota diferenciadora del delito de 35 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op . cit., pág. 33 . 36 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 33 . 67 receptación, que constituiría para este sector doctrinal un delito instantáneo 37 . Para A RÁNGUEZ las dos posiciones extremas de considerar que el blanqueo se basa esencialmente en la ocultación de los bienes de ilícita procedencia y, en el otro extremo, la tesis que mantiene que lo fundamental del blanqueo constituye la reintroducción de los bienes en la E conomía legal, constituyen dos perspectivas que se encuentran vinc uladas de manera estrecha pues “no se puede introducir el bien en la economía legal sin ocultar su ilícita procedencia, y t oda introducción de ese bien en el tráfico económico legal, le otorga una apariencia de legalidad que dificulta la aver iguación de su origen y disminuye las posibilidades de decomisarlo” 38 . Con todo, en opinión de A RÁNGUEZ una correc ta definición del concepto de blanqueo pasa necesariamente por resaltar la idea de la incorporación de los capitales ilícitamente obtenidos a los círculos económicos legales. En su opinión, debe quedar claro que la noción que se adopte en términos penales no tiene por qué coincidir con la reconocida en el ámbito tributario, por tratarse de ámbitos diferentes y no necesariamente identificables 39 . 37 Así , Carl os A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El deli to de blanqueo de capit ales , op. cit., pág. 33 . En contra, Juana DEL C ARPIO D ELGAD O , El delito de blanqueo de capitale s en el nuevo Código penal , Tirant lo blnac h, Vale ncia, 1 997 , pág. 3 49 . 38 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 35 . 39 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 35 . 68 A RÁNGUEZ se decanta por su c oncepción sobre la base de dos argumentos que desarrolla a lo largo de su estudio doctoral: - De un lado, porque si se optara por situar el eje del blanqueo, como hace la mayor parte de la legislación de la materia, sobre la base de la o cultac ión del origen entonces se estaría desdibujan do de manera extraordinaria la frontera que distingue y delimita el delito de encubrimiento y el delito de blanqueo concebido de esa manera. - De otro lado, porque solo partiendo de que el blanqueo atenta contra un justo orden socioeconómico, encontrarían estas conductas de blanqueo un fundamento sólido para su justa punición. D e este modo, la diferenciación que existe entre una economía legal y otra ilegal podría resultar resbaladiza desde el punto de vista exclusivamente económico, pero como resalta A RÁNGUEZ , debe ría estar paladinamente clara desde la óptica jurídica. A este respecto, considera A RÁNGUEZ que el delito de blanqueo está llamado a tutelar esa frontera que existe entre el tráfico económico legal y el tráfico económico y legal 40 . Por ello, desde la óptica del A RÁNGUEZ , la reinversión de los fondos de proveniencia delictiva en nuevas actividades ilícitas no es una forma de blanqueo 41 . 40 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 36 . 41 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 36 . 69 Si , cuando el blanqueador se ve imposibilitado de blanquear los fondos en algún momento anterior, teniendo que invertir ese dinero en nuevas actuaciones delictivas, no se cometen suce sivas formas o actos de blanqueo, sino que todo forma parte del proceso único de blanqueo 42 . Y precisamente por eso, resalta A RÁNG UEZ qu e quien custodia en una caja de seguridad un millón de pesetas o de euros que otra persona obtuvo anteriormente a través de un delito de malversación de caudales públicos únicamente estaría en cubriendo un delito, pero no debería responder adicionalmente por un delito de blanqueo, de suerte que esta figura delictiva quedaría re servada únicamente para los casos en los que por ejemplo, el sujeto no guarda ese millón de pesetas o de euros en una caja de seguridad, sino que lo inv ierte en bolsa, alterando por ello el precio de las acciones de la actuación pública en la que actúa 43 . Muchos han sido los autores que han definido el blanqueo c omo un proceso complejo en el que se pueden distinguir o delimitar, de manera más o menos nítida, diversas diversas fases o eslabones conceptualmente separables. No es propósito de este trabajo aludir a todas esas posiciones doctrinales, algo 42 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 36 . 43 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 36 . 70 que ya han hecho algunos especialistas en la materia a los que tácitamente nos podemos remitir 44 . Únicamente, a modo indicativo ilustrativo, podríamos mencionar, por ejemplo, el modelo naturalista fluvial de Z ÜND , profesor suizo especialista en esta materia, quien recurre al proceso de circulación natural del agua para explicar propiamente los ciclos que recorre el blanqueo de capitales. A e ste respecto, distingue la precipitación, la fase de filtración, la fase de ríos subterráneos, la de lagos subterráneos, la nueva acumulación en lagos, las estaciones de bombeo, la instalación de una depuradora, la utilización de esos recursos, la evaporación del bien, y la nueva precipitación 45 . Por su parte, B ERNASCONI , autor también suizo estudioso de la cuestión del blanqueo en ese país, distingue esencialmente dos fases. - De un lado, el blanqueo que él llama de primer grado, coincidente con el laundering inglés, que constituye una primera etapa, desarrollada en un corto espacio de t iempo, y que tiene como finalidad la de hacer desaparecer los indicios que conectan los bienes con la ilícita procedencia de los mismos, especialmente con la finalidad de ev itar q ue 44 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El deli to de blanqueo de capitales , op. cit., pág s . 37 y sigs . 45 Ci t. por Carlos A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El deli to de blanqueo de capit ales , op. cit., pág. 37 y sigs . 71 se han decomisado o empleado posteriormente en pruebas incriminatorias 46 . - De otro lado, distingue este autor el blanqueo que él denomina de segun do grado, coincidente con el recycling inglés, que constituye operaciones realizadas a medio incluso a largo plazo y que tienen como finalidad la de introducir finalmente los objetos de procedencia ilícita en la economía legal, mediante la actuación de confusionismo del patrimonio ilícito y del patrimonio lícito 47 . Por su parte, el GAFI, en su día contra el blanqueo de dinero de 1991, distingue tres fases esencialmente. De un lado, la fase de introducción, que abarca la colocación inserción y sustitución de grandes sumas de dinero, por regla general en efe ctivo, y en billetes de pequeña cuantía. De otr o lado la fase de transformación, que abarca el ensombrecimiento, la estratificación o la diversificación del bien, y que consiste propiamente en la creación de sucesivas y complejas operaciones financieras que tienen como finalidad la de disimular el origen y garantizar el anonimato de los sujetos intervinientes en la misma. Por último, se resalta también la fase de integración, que coincide con la inversión, esto es, la definitiva reintroducción de los fondos en el circuito legal, de manera que se da una apar iencia de actividad normal, con la finalidad de la confusión y 46 Ci t. p or Car los A RÁNG UEZ S ÁNCHEZ , El deli to de blanqueo de capit ales , op. cit., pág. 39 . 47 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 40 . 72 la mezcla de ese dinero de procedencia ilícita con las diversas ganancias ilícitas que puedan obtenerse de la mencionada actividad 48 . Quizá tenga razón A RÁNGUEZ cuando afirma que todas estas fases son simples modelos teóricos, que no aportan mucho a la práctica de los mismos 49 . En verdad, si analizaramos uno a uno cada f enómeno de blanqueo que se produce en la realidad, veríamos que todos y cada uno de ellos presentan matices diferentes, eslabones diversos de la larga cadena que constituye el proceso del blanqueo de capitales, y que por eso es muy difícil determinar cuáles son los eslabones de que se compone el blanqueo desde el punto de vista teórico. Por ello, el fenómeno del blanqueo es una actuación que, siendo normativamente combatida, presenta unos perfiles fenomenológicos que e n la realidad quieren manifestaciones muy diversas. Querer recoger o transcribir todas esas fases en la norma es cometido punto menos que imposible, de suerte que debe mos rechazarlo a priori . O al menos debemos contextualizar correctamente esas fases mencionadas como eslabones únicamente estimativos, que ni concurren en todos los supuestos de blanqueo, ni agotan tampoco la realización de otros eslabones prácticos en diferentes actuaciones de la realidad. 48 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El deli to de blanqueo de capitales , op. cit., pág s . 40 y sig . 49 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El deli to de blanqueo de capitales , op. cit., pág s . 41 y sig . 73 Los procedimientos e mpleados en las diferentes fases del blanqueo de capitales son igualmente que esos eslabones mencionados, de muy diferente exteriorización y manufactura. A RÁNGUEZ S Á NCHEZ distingue dos ámbitos de operaciones o de procedimientos empleados para llevar a cabo el blanqueo 50 . - De un lado, el blanqueo que se lleva a cabo mediante operaciones de interior , y de otro, el blanqueo que se realiza mediante operaciones de exterior 51 . o Dentro de las primeras disting ue A RÁNGUEZ , las operaciones financieras y el blanqueo realizado mediante operaciones comerciales 52 . § Las operaciones financieras a que se refiere A RÁNGUEZ son, en concreto, y entre otras, operaciones financieras 53 , la creación de soc iedades ficticias 54 , las inversiones en el sector inmobi liario 55 , las inversiones en activos financieros 50 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El deli to de blanqueo de capitales , op. cit., pág s . 43 y sigs . 51 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., p ág. 45 . 52 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 45 . 53 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 46 . 54 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 47 . 55 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El del ito de bl anqueo de capi tales , op. ci t., pág. 49 . 80 im propio, legalización, conversión y reconversión, normalización, naturalización etcétera 82 . V. Tipología Como proceso complejo que es, y referido como está a bie nes muy diversos, la tipología fenomenológica en qué se manifiesta el blanqueo de capitales es enormemente di versa, compleja y elaborada. No podemos, en este lugar, intentar siquiera una descripción exhaustiva de todas y cad a una de las formas de blanqueo, de las diversas tipologías que puede manifestarse en la realidad. Pero sí podemos, a efectos ilustrativos, ofrecer alguna clasificación resaltando las más relevantes expresiones de manifestación de esta forma de criminalidad que es el blanqueo de capitales. Y todo ello, como puede inferirse, con la i dea de mostrar cuanto hemos afirmado hasta ahora en relación a la muy diversa exteriorización que puede adqu irir este fenómeno delictivo. VI. Aspectos criminológicos El fenómeno del blanqueo de capitales se ha desarrollado en diferentes épocas históricas y se ha vinculado con diferentes formas de c riminalidad. 82 Ci tado por Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El deli to de blanqueo de capitales , op. cit., pág s . 26 y si gs . 81 B LANCO C ORDERO señala “ que la e volución del fenómeno del «blanqueo de capitales» se encuentra íntimamente vinculada al desarrollo a partir de los años 60 del lucrativ o negocio del tráfico de drogas” 83 . Esta vinculación del blanqueo de capitales con el tráfico de drogas, en p articular, o con la criminalidad organizada en general 84 , destacada especialmente por autores como F ERRÉ 83 Isidoro B LANCO C ORDERO , El del ito de bl anqueo de capi tal es , op. ci t., pág . 53 . 84 Al respec to, J osé Anton io C HOCLÁN M ONTA LVO , La organización criminal. Tratamient o penal y procesal , C uad erno s Luis J imén ez de Asúa núm . 10, Dykins on, Madri d, 2000; I D ., “ La criminalidad organizada. Concepto. La asociación ilíci ta. Problemas de auto ría y pa rticipación ” , en C arlos G RANADOS P ÉREZ (Directo r), La criminalidad organ izada. Aspectos sustanti vos, procesales y orgánicos , Cuadernos de Derec ho Judici al I I - 2001, CGP J, M adrid, 2001, págs. 217 y si gs. M ª. I sabel S ÁNCHEZ G ARCÍA DE P AZ , “ La criminal iza ción en e l ám bit o p rev io c om o tende ncia po lítico - criminal contemporánea ” , en El nuevo Derecho Penal español . Estudi os penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz , Coor dinad o por Ferm ín M ORALES P RATS / G onzalo Q UINTERO O LIVARES , E ditoria l A ra nzadi, Pam plona, 2001, págs. 685 y sigs. E AD ., “ Función polí tico - criminal del delito de asociación para delinquir: desde el derecho penal político hasta la luc ha contra el crimen organizado ” , en Homenaj e al Dr. Mar ino Barbero Santos: “ in me mo riam ” , Cooordi nado por Ignacio B ERDUGO G ÓMEZ DE LA T ORRE y Luis A RROYO Z APATERO , Vo l. 2, Unive rsidad de C astilla - La Mancha, 2001, págs. 645 y sigs. E AD ., “ Perfil crimin ológi co de la deli ncuencia organizad a ” , en Fernando P ÉREZ Á LVAREZ (Ed.), Serta in M emoriam Alexandri B aratta , E dicion es Un iversida d de Sal amanca, 2004, págs. 621 y sigs. E AD ., La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administ rativos y policial es , Dykin son, M adrid, 2 005. E AD . , “ Problemas de legitim id ad d e un a re spu est a ex cep cion al fre nte a la s or gan izac ione s crim in ales ” , en 82 O LIVÉ 85 , perfila de manera muy específica la evolución, la estructura, y el desarrollo que ha tenido esta forma de criminalidad en el mundo actual. En este epígrafe vamos a analizar algunas características esenciales que presenta el blanqueo de capitales desde el punto de vista criminológico y victimológico, y a continuación veremos, en los siguientes epígrafes, otros aspec tos como la tecnificación y la p rofesionalización del blanqueo de capitales, así como otro especialmente r elevante, de la internacionalización de este fenómeno dentro del mundo globalizado de la actualidad. Que la criminalidad organizada se valga del blanqueo de capitales como modo de autofinanciacion, al margen de la legalidad, no significa que sea el único ámbito en el que se produce este fenómeno blanqueador 86 . Sin duda también existe una vinculación del blanqueo de capitales con el f enómeno de la Manuel C ANCIO M ELIÁ / Laura P OZUELO P ÉREZ (Coordinado res), Polí tica c rimina l en vanguardia. Inmigración clandesti na, terrorismo, criminal idad organizada , Prólogo de Gonzal o R ODRÍGUEZ M OURULL O , Thomson - Civitas , Pamplon a, 2008, págs. 451 y sigs. 85 Juan Carlos F ERRÉ O LIVÉ , “Corrupción, crimen organi zado y «blanqueo» de capitales en el m ercado financiero”, en I D . ( Ed. ) / Enzo M USCO / Barbara K UN ICKA - M ICHALSKA / Jorge A LMEIDA C ABRAL y otros, Blanqueo de dinero y corrupció n en el sistema bancario. Delitos financieros, fraude y corrupción en Europa , Ed icione s Univer sid ad de Sal amanca, Sal amanca, 2002, pá gs. 13 y si gs. , 16 y sigs. 86 Juan Carlos F ERRÉ O LIVÉ , “Corrupción, crimen organi zado y «blanqueo» de capitales en el mercado fi nanci ero”, op. ci t., págs. 20 y sigs. 83 corrupción en general, y de la función de la Administración Pública y de los servidores públicos, en particular 87 . G ÓMEZ I NIE STA destaca asimismo que, conforme a la realidad práctica, las figuras delictivas de tráfico de drogas y del blanqueo de capitales aparecen por regla general íntimamente entrelazadas, al producir el tráfico de drogas ingentes cantidades de dinero además de otros numerosos beneficios económicamente valuables para los sujetos que part icipan en las mismas, que luego se ven obligados a re invertir de algún modo ese dinero con f ines de hacerlos ingresar en la economía legal de un Estado 88 . Según G ÓMEZ I NIESTA , las medidas de combate del blanqueo de capitales se incardinan dentro de un contexto en el que se hace nece sario crear instrumentos para hacer frente a formas de criminalidad extraordinariamente graves y con el fin de asegurar que los frutos provenientes de graves delitos sean reintegrados por quienes delinquen a los circuitos legales económicos y financieros de manera que se establecen obligaciones de registro, de conservación de datos así como modalidades de utilización de la información obtenida, etc. 89 . 87 Isidoro B LANCO C ORDERO , El del ito de bl anqueo de capi tal es , op. ci t., pág. 53 . 88 Di ego J. G ÓMEZ I NIESTA , El deli to de bl anqueo de capi tales en Derecho Español , op. ci t., pág. 17. 89 Di ego J. G ÓMEZ I NIESTA , El deli to d e bl anqueo de capit ales en Derecho Español , op. ci t., pág. 26. 84 Desde su punto de vista, en opinión de G ÓMEZ I NIESTA el blanqueo de dinero o bienes se def ine como “aquella operación a t ravés de la cual el dinero de origen siempre ilícito (procedentes de delitos que revisten especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o t ransformado y restituido a los circuitos e conómico-financiero legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de forma lícita” 90 . VI I. Profesionalización y tecnificación Una característica del fenómeno del blanqueo de capitales en los últimos tiempos es la tendencia a la profesionalización particularmente intensiva que ha experimentado esta actividad a lo largo de las últimas décadas. Como señala B LANCO C ORDERO 91 , la característica definitoria de la profesionalización se puede predicar, de un lado, r especto de los miembros participantes de la organización delictiva en que se lleva a cabo está actividad de blanqueo, y de otra parte, respecto del empleo de técnicas particularmente profesionalizadas para llevar a efecto la actuación blanqueadora 92 . 90 Di ego J. G ÓMEZ I NIESTA , El deli to de bl anqueo de capi tales en Derecho Español , op. ci t., pág. 21. 91 Isidoro B LANCO C ORDERO , El del ito de bl anqueo de capi tal es , op. ci t., pág. 58 . 92 Isidoro B L ANCO C ORDERO , El del ito de bl anqueo de capi tal es , op. ci t., pág. 58 . 85 El fenómeno de la tecnificación también se debe a que ha pasado de ser una actuación eminentemente casera, ind ividual o privada ahora una actividad que por regla general es llevada a cabo en el seno de una organización, o al menos como resultado de un largo proceso donde intervienen diversos sujetos, en diversas partes del mundo y, asimismo, en un momento temporal diferenciado entre sí. V II I. Internacionalización del blanqueo de capitales A) G lobalización de la delincuencia y de su combate Otra caracter ística tamb ién particularmente definitoria del fenómeno reciente del blanqueo de capitales así como de su desarrollo actual, es el fenómeno de la internacionalización de est a forma de criminalidad. En realidad, este fenómeno no se predica únicamente del blanqueo de capitales, sino que se inserta en un fenómeno mucho más amplio que afecta a otras muy diferent es actividades delictivas y aún al Derecho penal en su conjunto, como ha resaltado F ERRÉ O LIVÉ 93 . El fenómeno económico y social de la globalización afectado sin duda también al ámbito de l Derecho penal y como han resaltado también algunos 93 Juan Carlos F ERRÉ O LIVÉ , “Corrupción, crimen organi zado y «blanqueo» de capitales en el mercado financiero”, op. c it., págs. 20 y si gs. 86 especialistas 94 , ese fenómeno se traduce en dos cuestiones muy diversas pero complementarias entre sí. - De un lado , puede hablarse de una globalización de la delincuencia internacional, de manera que muchas figu ras delictivas que se cometen en la actualidad exigen necesar iamente esa internacionalización como elemento nece sario para la realización del delito. Conductas delictivas como el blanqueo de capitales, el tráfico de órganos, la trata de seres humanos, el t errorismo o la criminalidad organizada en general se integran en fenómenos delictivos complejos y particularmente internacionalizados, de manera que aunque puedan cometerse dentro de un país y por personas individuales cuantitativamente estas figuras se cometen en el seno de un mundo globalizado mediante el concurso o la participación, de un lado, de organizaciones criminales especializadas y altamente complejiza das , y de otro lado con la participación de diferentes países en los que - simultá nea o sucesivamente- se llevan a ca bo las actividades delictivas. - De otro lado, como ha señalado también la doctrina especializada, la globalización de la delincuencia ha llevado consigo t ambién la globalización del combate contra la misma. Y a este respecto, junto al terrorismo, la criminalidad organizada, la trata de seres humanos, el 94 Juan Carlos F ERRÉ O LIVÉ , “Corrupción, crimen or ganizado y «blanqueo» de capitales en el mercado financiero”, op. c it., págs. 20 y si gs. 87 tráfico de drogas, sin duda el blanqueo de capitales c onstituye un ejemplo muy notorio y característico del mundo actual. B) I nst rumentos internacionales para el combate del blanqueo de capitales y su influjo en la regulación española: en especial, el GAFI La normativa internacional de regulación del fenómeno del blanqueo de capitales es particularmente intensa y ha influido de manera determinante en la regulación nacional española del fenómeno que nos ocupa. En efecto, dentro de la normativa española pueden destacarse diversos hitos normativos de particular referencia: de un lado, la ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, así como su desarrollo mediante el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprobó su Reglamento; de otro, la regulación contenida en los artículos 301 a 304 del Código Penal español vigente de 1995; finalment e, la Ley 10/2010, desarrollada posteiormente con el RD 204/2014. Pues bien , todas y cada una de estas leyes y normas españolas han venido influidas por diversas normativas y documentos internacionales sobre la materia. Particular relevancia adquiere a este respecto el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales , conocido ab reviadamente por sus iniciales GAFI, que constituye un organismo 88 intergubernamental que nace con la finalidad de elaborar y promover determinadas y concretas medidas tendentes al combate del fenómeno del blanqueo de capitales así como de la financiación del terrorismo. Realmente constituye un organismo de estructura compleja, que tiene asignadas funciones pedagógicas y de es tudio, así como de asesoramiento, pero que, en realidad, no puede adoptar medidas ni decisiones ejecutivas que generen efe ctos normativos en cada país, como sí pueden desplegar los convenios o los trat ados internacionales. Pero aunque los estudios del GAFI no impliquen necesariamente una obligatoriedad tácita ni expresa, lo cierto es que como ha resaltado la doctrina especializada, las recomendaciones del GAFI presentan en la práctica una fuerza que en ocasiones resulta más relevante que la puerta propiamente jurídica de los instrumentos internacionales a que nos hemos referido. Y ello porque, ciertamente , el GAFI tiene asignado una compet encia en virtud de la organización y acuerdo de los países de mayor relevancia financiera y con intereses comunes en la materia, como resalta D ÍAZ M AROTO Y V ILLAREJO 95 . El GAFI fue creado en París, el 16 de julio de 1989, en el seno de la XV cumbre anu al d e los jefes de Estado y de Gobierno del G7, y su creación se debía a la finalidad de estudiar coordinadamente la lucha contra el blanqueo de 95 Julio D ÍAZ M AROTO Y V ILLAREJO , “Rec epción de las propuestas de l GA FI y de las directi vas europeas sobre el blanqueo de capi tales en el D erecho español” , en Miguel B A JO F ERNÁNDEZ / Silvi na B ACIGALUPO ( Eds. ) , Polí tica crimin al y blanqueo de capitales , Marc ial Pons, Ma dri d, 20 09, pág. 30. 89 capitales. No mucho tiempo después de su creación, en abril del año siguiente, 1990 , el GAFI dio a conocer sus “40 Recomendaciones” que tienen por finalidad proveer el diseño de la acción requerida para llevar a cabo una actuación coordinada de lucha contra el fenómeno del blanqueo de capitales. Esas “40 R ecomendaciones” fueron formuladas entre los años 1996 y 2003, y todo ello para reflejar las tendencias comisivas y los efect os devastadores del blanqueo de capitales, cuya prevención era interesada expresamente en las recomendaciones del GAFI. IX . El blanqueo de capitales en el seno del Derecho penal económico y em presarial A) D erecho penal económico: del pasado al presente La figura delictiva del blanqueo de capitale s se inserta en el D erecho penal económico y empresar ial, sector especializado originariamente dentro del concepto general de Derecho Penal y, en los últimos tiempos, independizado progresivamente del tronco originario común, aunque algunos autores, como R ODRÍGUEZ R AMOS , han incidido especialmente en la secundiariedad del Derecho penal económico 96 . 96 Luis R ODRÍGUEZ R AMOS , Secundarieda d del Derecho penal económ ico , Editor ial Colex, Madrid, 2001, passi m, esp. págs. 18 y sigs. , 44 y si gs. 96 Frente a ese concepto restringido de Derecho Penal Económico, escasamente unívoco y defendido en sus orígenes pero ya superado 106 , otros autores defienden un concepto amplio de la disciplina, posición que encuentra una mayor aceptación en la doctr ina jurídico- penal. Partidar io de esta conceptuació n fue el jurista alemán Klaus T IED EMANN , uno de los grandes teóricos de esta disciplina, autor de diversas obras fundamenta les e n la mat eria que t ambién han sido traducidas al castellano. Según T IE DEMAN N , el D er echo penal económico comprende “todo el conjunto de los delitos relacionados con la actividad económica y dirigidos contra las normas estatales que organizan y protegen la vida económica” 107 . Por su parte, dentro de nuestra doctrina, R ODRÍGUEZ R AM OS define el “Derecho penal e conómico o socioeconómico” como el “conjunto de tipos delictivos protector de bienes jurídicos supraindividuales -públicos o colectivos- que, concurr entes o no con otros bienes jurídicos de carácter patrimonial e individual, constituyen la realidad jurídico-económica relativa a los cobros y pagos por/de los entes públicos, al buen comportamiento de las empresas en sus aspectos organizativos, financieros, laborales y productivos o comerciales, y 106 Lui s R ODRÍGUEZ R AMOS , Secundarieda d del Derecho penal económico , op. cit., pág. 18 y sigs. , 44 y sigs. 107 Kl aus T IEDEM ANN , Poder econó mico y delito , traducción de Am elia M ANTILLA V ILLEG AS , Ariel Derecho, Barcel ona, 1985 , pág. 20 . 97 al correcto funcionamiento del mercado libre de mercancías, servicios y manos de obra” 108 . C) Con tenid o de l Derecho penal económico La gran diversidad y complejidad alcanzada en el mundo actual, altam ente tecnificado, dentro del Derecho penal económico hace especialmente aconsejable decantarnos por un concepto amplio o extensivo de esta mate ria. Y todo ello aún a riesgo de que la definición, al tener que abarcar tan diversas materias jurídico - penales, pe que finalmente de imprecisión. La exte nsión y amplitud a que nos referimos dentro del concepto de Derecho penal económico se pre dica de diversos órdenes o vertientes. - De un lado la diversidad de conductas que son reputadas como delictivas dentro de esta materia: estafa, apropiación indebida, defraudación de fluido eléctrico, insolvencias punible, alteración de precios en concursos y subastas públicas, sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural, daños, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, delitos contra el me rcado y los consumidores, delitos societarios, receptación, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad socia l... 108 Lui s R ODRÍGUEZ R AMOS , Secundarieda d del Derecho penal económico , op. cit., pág. 38. 98 A propósito de estas diversas conductas penales, debe mencionarse que no s iempre se distinguen los diversos tipos penales con la nitidez deb ida, sino que en muchas ocasiones existen solapamiento s entre las diversas figuras, lo cual contribuye a la confusión de los ámbitos materiales y normativos de esas diversas conductas. Aunque a veces esas confusiones sean prácticamente insalvables, intentaremos contribuir en este trabajo a poner un granito de arena en la delimitación neces aria de estas figuras penales. - De otro lado la diversidad de bienes jurídicos que resultan afectados en esta materia, desde el patrimonio al orden socioeconómico, desde la Administración pública a la A dministración de justic ia, desde la Hacienda Pública a los derechos de los trabajadores, desde los derechos de crédito en los delitos concursales y de insolvencias punibles a los derechos de Seguridad Social, etcétera. - Y todo todo ello, sin distinguir, por ahora, los bienes jurídicos individuales de los colectivos, los bienes jurídicos mediatos de los inmediatos, los bienes jurídicos concretos de los abstractos, etcétera Desde luego, la gran divers idad de conductas delictiva s que se incorporan dentro del Derecho penal económico empresarial, h ace difícil establecer una concreció n a priori del bien jurídico protegido en es ta materia. El 99 mínimo común denominador es la naturaleza económica del bien, pero ahí se acaba la concre ción apriorística. Algunos autores, como R ODRÍGUEZ R AMOS 109 , resaltan también el carácter supraindividual del bien jurídico, aunque también, junto a bienes de esa naturaleza, se quebrantan en este ámbito bienes individuales como el patrimonio o los derechos de créditos de los acr eedores. Por lo demás, en los delitos que quebrantan bienes jurídicos supraindividuales se pone de manifiesto que no todo el bien en su integridad queda conmovido. Habrá que estudiar , por ejemplo, cada figura delictiva en particular para determinar qué aspecto de la Administración Pública resulta lesionado, qué vertiente del orden socioeconómico se ve ampliamente conmovido, cuál es , en definitiva, el contenido concreto de cada bien jurídico en cada figura de delito en particular. Por otra part e, el derecho penal económico y empresarial vien e condicionado también ratione personae , y no sólo ratione materiae . Es la participación de un obligado especial, como el deudor, o de una característica personal determinada, como es el supuesto de la persona jurídica, quien condiciona también las relacio nes jurídico -penales que se producen en esta materia determinada. Aunque no profundicemos aquí, en los capítulos sucesivos, en esta mater ia, resulta conveniente subrayar desde el inicio esta peculiaridad, que condicionará en muchos aspectos el desarrollo e sencial del derecho penal económico y empresarial. En este trabajo nos referiremos más 109 Lui s R ODRÍGUEZ R AMOS , Secundarieda d del Derecho penal económico , op. cit., pág. 37. 100 bien a la figura del abogado defensor, desde la cual ana lizaremos la figura del blanqueo de capitales en particular sobre el fondo amplio del derecho penal económico y e mpresarial. D) Delitos de cuello blanco El desarrollo de los delitos de cuello blanco, terminología proveniente de S UTHERLAND que tanto ha influido en el desarrollo posterior de la Criminología y del D er echo penal económico hasta la actualidad , tiene una aplicación directa al ámbito de los delitos económicos y empresariales, entre ellos el blanqueo de capitales. S UTHERLAND de fine el delito de cuello blanco como “un delito cometido por una persona de respetabilidad y de alto status social en el curso de su ocupación” 110 . Con ello, se aleja el paradigma de los delitos económicos del tradicional paradigma del autor de un delito, definido por sus características personales y sociales, como alguien perteneciente a clase baja, inmerso en la pobreza o en la desest ructuración social, incluso con las condiciones psicopatológicas asociadas a las mismas. Un sector de la doctrina ha cuestionado ampliamente la capacidad de rendimiento del concepto de crimen de cuello blanco para aportar soluciones fructíferas en la actua lidad. 110 Ci t. por Germán A LLER , Crimina lida d d el poder económico. Ciencia y praxis , BdF, Mont evideo - Buenos Ai res, 2011, pág. 83. 101 Así puede citarse, entre nosotros, la opinión de S ERRAN O M AÍLLO para qu ien el concepto resulta “muy impreciso y, por lo tanto, ina sumible científicamente” 111 . S iendo cierto lo que expone el criminólogo madrileño lo cierto es que, por un lado, no puede exigirse al concepto la solución de problemas que no está dispuesto a brindar, y por otra parte, tampoco puede desconocerse la virtualidad que adquiere el concepto como topos descriptivo y definidor de una c aracterística intrínsecamente definitoria de l a criminalidad económica y empresarial. Porque lo cierto es que, de manera cuantitativa la delincuencia económica y empresarial ha sido protagonizada desde sus inicios por sujetos que no forman parte de las clases más bajas o desfavorecidas de la sociedad, inm ersas en la pobreza y en la desestructuración, sino antes bien por sujetos pertenecientes a altas clases sociales y a la oligarquía socioeconómica de un país. Y no hace falta más que remitirnos a los más sonados c asos de delincuencia económica y empres arial, desde los años 90 en España, hasta la última realidad actual para atestiguar cua nto afirmamos . Por ello, aunque solamente fuera con esta virtualidad descriptiva y caracterizadora, el concepto de crimen de cuello blanco constituye un topos altament e expresivo y dicente que nos ofrece una extraordinaria capacidad de ren dimiento en el mundo presente. 111 Al fonso S ERRANO M AÍLLO , “ El (sesgado) uso de l os del itos de cuello bl anco ” , en Revist a de Derecho Penal y Cri minol ogía , UNE D, núm . 14, Madr id , 2004 , pág. 245 . 102 Además, tampoco puede desconocerse que, junto a la capacidad descriptiva del concepto de delito de cuello blanco, esta categoría ha servido para cuestio nar alguno de los criterios tradicionales empleados por la criminología y por el derecho penal. A este respecto, ha sostenido S ERRANO M AÍLLO que la “ noción de delitos de cuello blanco ha contribuido, pues, a poner en duda la relevancia de las estadísticas oficiales para la medición y distribución del delito y para el establecimiento de sus correlatos al considera rlas irremediablemente sesgadas” 112 . Ad emás, como señala B AJO F ERNÁNDEZ “la delincuencia de cuello blanco constituye el banco de prueba de las teorías criminológicas” 113 . Desde este punto de vista, el topos del delito de cuello blanco ha contribuido a la desmitificación de la criminología y e l derecho penal. El estudio de esta tipologí a delictiva acarr ea, como señala Germán A LLER , “ la ruptura de ciert os mitos acerca de que la criminalidad se agrupaba en determinados sectores de la sociedad” 114 . 112 Al fonso S ERRANO M AÍLLO , “ El (sesgado) uso de l os del itos de cuello bl anco ” , op. ci t., pág. 245. 113 Mi guel B AJO F ERNÁNDEZ , Derec ho penal económi co aplic ado a la acti vid ad empresarial , Civitas, Madrid , 1977, pág . 56; Germ án A LLER , Crimina lida d del poder económico. Ci encia y praxi s , op. ci t., pág. 414 . 114 Ge rmán A LLER , Crimina lida d del poder económico. Ci enci a y pr axis , op. cit., pág. 423 . 103 A este respecto, ya alguna especialista como A NIYAR DE C ASTRO , resaltó que resulta ser falso el mito según el cual e l delincuente es necesariamente un hombre feo, pobre, mal vestido, con carencias mentales y psicológicas, sin educación, enfermo, perteneciente inexorablemente a clases bajas de la sociedad, etcétera 115 . Por ello, y a diferencia de lo que sostienen algunos autores, según lo cual en una primera mirada podría sostenerse que la versión de S UTHERLAND carecería actualmente de vigencia 116 , lo cierto es que, cuestiones semánticas aparte, el valor descriptivo y crítico del concepto de crimen de cuello blanco sigue manteniendo una vigencia en la actualidad. Por ello, no debe de secharse a priori el concepto de crimen de cuello blanco: adecuándolo a los momentos actuales, podemos extraer las consecuencias positivas que puede ofrecenos hoy en día aún e se concepto para la definición de la criminología y del derecho pe nal 117 . 115 Ge rmán A LLER , Crimina lida d del poder económico. Ci enci a y pr axis , op. cit., pág. 423 . 116 Ge rmán A LLER , Crimina lida d del poder econó mico . Cien ci a y p rax i s , op. cit., pág. 435 . 117 Ge rmán A LLER , Crimina lida d del poder económico. Ci enci a y pr axis , op. cit., pág s. 435 y si g . 104 E) Sociedad del riesgo No puede desconocerse, en fin, que el Derecho penal económico es un desarrollo normativo y práctico derivado de la conocida concepción sociológica que se conceptualiza en las sociedades posmodernas como sociedades de riesgo concepto atribuido al sociólogo alemán Ulrich B ECK , autor de una conocida monografia titulada precisamente La Sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad 118 . El hecho de que las sociedades modernas se configuren especialmen te como sociedades de riesgo, co mo pretende B ECK , y con él, gra n parte de la doctrina no solo española sino también de Derecho comparado, configura que en el ámbito determina que en el ámbito del Derecho penal económico se tienen que producir esencialmente intervenciones nuevas en nuevos ámbitos de la realidad en los que se produce el incremento de un riesgo jurídicamente desaprobado. Este inter vencionismo e statal es nece sario para mantener el estatus de seguridad dentro de la sociedad, pues de lo contrario existiría un desbalance que s upondría el incremento de riesgo que no encontraría un tratamiento jurídico penalmente adecuado. 118 Ul ri ch B ECK , La Sociedad del riesgo. Hacia una nueva m odernidad , traducción de Jorge N AVARRO , D aniel J IMÉNEZ y Mª. Rosa B ORRÁS , 4 ª. im pre s., P aidós, Barce lona - Buenos Ai res - Méxic o, 2013, pág s. 29 y sigs . I D ., La Sociedad del riesgo global , traducción de Jesús A LB ORÉS R EY , 2ª. im pre s., Siglo X XI, M adrid, 2 009 , págs . 1 y sig s. 105 A este respecto, G ÓMEZ -J ARA ha puest o de manifiesto que el concepto de Sociedad de riesgo se halla íntimamente ligado con otro concepto adyacente, el de Sociedad del c onocimiento ( Wissensgesellshaft ), que define igualmente a la sociedad moderna. Desde su perspectiva, existe una íntima relación entre ambas circunstancias, debido principalmente a que, según su opinión, las organizaciones empresariales son consideradas como los mayores productores de riesgos y de conocimiento simul táneamente. En opinión de G ÓMEZ -J ARA , “resulta decisivo que la generación del conocimiento es neces aria para e l control del riesgo” 119 . Desde este punto de vista, se produce una situación delicada para el Estado tradicional, en la medida en que no solamente se ve privado de las herramientas que resultar ía n necesarias para poder hacer fr ente a los ret os actuales que le plantea la nueva configuración de la sociedad sino que, además, los agentes que si estarían dispuestos a o frecer una respuesta actual en que escaparían, sin emba rgo , de su control 120 . Desde esta óptica, se produce una modificación del rol tradicional que compete al Est ado en esta materia, pasando a otorgar a las organizaciones 119 Car los G ÓMEZ -J ARA D ÍEZ , Cuesti ones fund amentales de D erecho Penal Económico. Parte general y especial , B dF, Mo ntevid eo - Buenos Aires, 2014, págs. 11 y sigs. 120 Car los G ÓMEZ -J ARA D ÍEZ , Cuestiones fundamentales de Derecho Penal Económico. Parte gener al y especial , op. ci t., pág. 1 2. 112 Sea como fuere, los intermediarios financieros y las entidades de crédito comenzaron a asumir, a partir de los años 80 especialmente, un nuevo cometido en el control de las actividades económicas y financieras 127 . Paralelamente, proliferaron también organizaciones de tipo internacional que pretendían burlarse esos controles financieros para dar al dinero de procedencia ilícita una apariencia de legalidad y lograr integrarlos en la economía ilícita de un país. En este contexto a partir de los años 90 comenzaron a promulgars e determinadas resoluciones y documentos de carácter internacional que aconsejaban la prevención, el tratamiento y el combate del blanqueo de capitales 128 , en tanto que constituye una modalidad de delincuencia especialmente desestabilizadora para el sistema financie ro, modalidad delictiva entonces tan en boga. A e ste respecto, puede mencionarse la décima recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980 y la 127 Sobr e la norm ativa in tern acio nal in form a e xha ust ivam en te L uis M anu el L OMBARDERO E XPÓSITO , El nuevo marco regul atori o del blanqueo de capitales , Bosch, Barcel ona, 2015, págs. 69 y sigs . 128 Sobr e ellos, ampliamente, Lui s Manuel L OMBARDERO E XPÓSITO , El nuevo marco regulatorio de l bl anqueo de capi tales , op. ci t., págs. 69 y sigs . 113 Declaración de Basilea promulgada en esa década contra la mafia sici liana italo - americana 129 . A ellos s eguirían las valiosas r ecomendaciones del GAFI en materia bancaria, que tanto influjo habrían de ejercer en muy diversos países de todo el mundo. El GAFI fue creado originariamente con una previsión efímera, de escasa dura ción, y sin embargo, ante la relevancia y el éxito de sus recomendaciones, prolon gó su existe ncia superlativamente. El grupo, encabezado por una pre sidencia r otativa de un año de duración, fue asentándose en su labor y ofreciendo materiales de alto valor e n é sta y en otras materias, de carácter bancario, de recomendaciones a las instituciones financieras , de grupos de trabajo, cuestiones legales, estadísticas y métodos, y de cooperación administrativa y financiera 130 . Ello determinó también la aprobación de la Directiva 308/1996, de 10 de junio, de la Comunidad Económica Europea, que prosigue una i nteresante línea en el desarrollo de una política c omunitaria contra el blanqueo de capitales, entonces incipiente, pero ya vislumbrada en su imperiosa necesidad. L a Directiva 308/1991 de entrada, describe términos o conceptos entonces no 129 José Manuel P ALMA H ERRERA , Los delitos de b l anqueo de capit ales , op. cit., pág. 33 . Luis Manuel L OMBARDE RO E XPÓSITO , El nuevo m arco regulatori o del blanqueo de capit ales , op. ci t., págs. 69 y sig. 130 Jos é M anuel P ALM A H ERRERA , Los delitos de b l anqueo de capit ales , op. cit., págs. 40 y sigs . 114 conocidos a cabalidad, como el de entidad de credito, blanqueo de capitales, institución financiera, bienes, actividad delictiva o autoridad compet ente. Esta directiva impone a los Estados destinatarios la obligación de prohibir el blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas y de cuántos otros delitos consideraran oportuno para el combate de estas formas de criminali dad. La Directiva 308/1991 influyó determinativa mente en la ley es pañola 19/1993 a la que nos referiremos a continuación y con la que coincide prácticamente en su totalidad 131 . II. Marco normativo nacional hasta el 2010 A) La ley 19/1993, de 28 de diciembre, por la que se establecen determinadas medidas de preve nción del blanqueo de capitales La ley 19/93 supone la transposición al ordenamiento jurídico español del contenido de la D irectiva 308/1991, que por esa r azón ejer ció un papel fundamental en la labor de impulso y de incentivación para el desarrollo de la normativa antiblanqueo en los países continentales europeos. La ley 19/93 se compone de 16 artículos más varias disposiciones adicionales transitorias y finales, y dentro de su contenido aporta conceptos y definiciones, la mención de sujetos obligados, la especificación de obligaciones, infracciones y sanciones, el 131 José Manuel P ALMA H ERRERA , Los delitos de b l anqueo de capit ales , op. cit., pág. 49 . 115 establecimiento de la Comisión y de otros órganos así como el régimen de colaboración 132 . Aunque se muestre como vaga e imprecisa en algunos de sus extremos lo cierto e s que la ley 19/93 representa el inicio de una importante normativa contra el blanco de capitales en nuestra legislación. Esta ley fue desarrollada por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, que precisa algunos aspectos que quedaron no más que apuntados en la Ley. A grandes rasgo s, expondremos aquí los relevantes avances que nos ofrece esta ley 19/93. De un lado , la ley 19/93 presenta ante todo una naturaleza jurídica administrativa, y no propiamente penal. Frente a la sanción puramente punitiva, el legislador consideró oportuno decantarse por la fórmula administrativa, al creer la más conveniente atendiendo a las obligaciones establecidas en la ley como al principio de intervención mínima y el de ultima ratio del ordenamiento penal. Por e llo, la ley 19/93 contempla sanciones por el incumplimiento de las prescripciones que se est ablecen en el articulado, con un carácter marcadamente preventivo, y no tanto punitivo, de manera que aunque se trata de sujetos obligados y de organizaciones criminales en relación a la 132 José Manuel P ALMA H ERRERA , Los delitos de b l anqueo de capit ales , op. cit., pág. 51 . 116 conducta de blanqueo, en ningún caso se castiga la propia conducta de blanqueo, cuya función queda reservada para el Código Penal 133 . Una segunda cuestión interesante es la definición del c oncepto de blanqueo de capitales que nos ofrece el artículo 1.2 de la ley 19/93. A los efectos de esta Ley, se entiende por blanqueo de capitales “la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que proceden de alguna de las actividades delictivas enumeradas en el apartado anterior o de participación en las mismas, para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad delictiva a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, entós o de la Propiedad o derechos sobre los mismos, aún cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territo rio de otro Estado”. Por otra parte, el artículo 11 de la Ley 19/1993 señala, dentro de los delitos previos a la actividad de blanqueo, las actividades delictivas que se relacionan con el tráfico de drogas, las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas y las actuaciones delictivas re alizadas por bandas o grupos organizados. Como puede obser varse, ya desde un inicio, queda paladinamen te clara la vinculación existente entre el blanqueo de capitales y la criminalidad organizada, pues en la mayor parte de los casos la actuación de blanqueo de 133 José Manuel P ALMA H ERRERA , Los delitos de b l anqueo de capit ales , op. cit., pág. 53 . 117 bienes ilícitos proviene de la previa actuación delictiva en el seno de tales organizaciones. También clarifica la ley 19/93 la relación de sujetos obligados en esta materia: entidades de crédito, instituciones financieras, cargos profesionales y empresariales idóneos para la utilización y comisión de blanqueo de capitales, etcétera. En cuanto a las obligaciones impuestas a los sujetos obligados, también se ocupa la ley 19/93 de clarificar dichos de beres, e ntre ellos determinadas manifestaciones concretas del deber de identificar, medidas internas adoptada s por entidades con vistas a la identific ació n de los clientes, obligación de examinar con especial atención determinadas operaciones sospechosas, la obligación de comunicar al servicio ejecutivo la realización o detección de determinadas operaciones como la obligación de conservar la documentación, la obligación de abstenerse de ejecutar determinadas operaciones como la circulación o entrega vigilada de capitales, el deber de confidencialidad, la obligación de facilitar al servicio ejecutivo la información que este requiera en el ejercicio sus conferencias, la obligación de establecer medidas de control interno, la protección de los empleados bancarios que actúen como te stigos en el proceso penal, la obligación de formar al personal del Servicio de los sujetos obligados, etcé tera 134 . 134 Ampl iamente, Jo sé Manuel P ALMA H ERRERA , Los delitos de b lanqueo de capitales , op. ci t., págs. 60 y sigs . 118 La ley 19/93 contiene además un granado catálogo de infracciones y sanciones. Entre las primeras distingue en infracciones graves y muy graves. Dentro de las infracciones graves conte mpla, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones de identificar, de examinar con especial atención las operaciones que puedan estar vinculadas con el blanqueo de capitales, de conservar la documentación, de colaborar con el servicio ejecutivo comunicándole operaciones sospechosas y facilitando la información, de abstenerse de la ejecució n de operaciones sin previa comunicación de establecer procedimientos y órganos de control interno y de formar al personal. Por su parte, dentro de l as infracciones muy graves, contempla el incumplimiento de la obligación de confidencialidad, de comunicar al servicio ejecutivo las operaciones que reglamentariamente se determinen de comunicar, injustificadamente, las operaciones sospechosas sobre las que hubieren alertado algún directivo o empleado, y de proporcionar una información concreta solicitada por el servicio ejecutivo. Asimismo tendrá consideración de infracción muy grave las infracciones reputadas como graves cuando durante los 5 años siguientes el infractor hubiera sido condenado en sentencia firme por un de lito relativo al tráfico de drogas, armas, terrorismo o crimen de organización en general. También en relación a las sanciones se distinguen entre las sanciones que corresponden a infracciones graves y las sanciones que corresponden a infracciones muy graves. Dentro de las primeras , se encuent r an la 119 amonestación privada o pública más multa, c on un importe mínimo de un millón de pesetas y máximo hasta la mayor de las siguientes cifras. También tiene la consideración de sanción grave aplicable a los cargos de dirección o administración de la empresa, la amonestación privada o pública, o la suspensión temporal en el cargo por plazo máximo de un año, y en todo caso la multa mínima de 500 .000 pesetas y máxima de 10. 000 .000 de pesetas. En lo que hace las infracciones muy graves, puede aplicarse la amonestación pública o la revocación de autorización administrativa para operar respecto de la empresa, y en todo caso la multa mínima de 15. 000 . 000 de pesetas para quienes ejerzan cargos de administración o dirección y sean responsables de la infracción, se prevén s anciones muy graves como la separación del cargo con inhabilitación para ejercer otros cargos de administración o dirección en esa misma entidad por un plazo máximo de 5 años, la separación del cargo por plazo máximo de 10 años pero no limitada a la entidad sino en cualquiera otra de las suje tas a la ley. Además, la ley 19/1993 prevé la c onstitución de una Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, dentro de la cual se integren determinados organos compete ntes en est a materia. Además prevé un la ley 19/19 95 , en suma, constituye un primer paso de r elevancia extraordinaria en el combate normativo de este fenómeno de la criminalidad, en orden a su sanción, pero también, especialmente, a su prevención de colaboración y la participación de otros órganos en la lucha contra el blanqueo de capitales, como pueden ser, en España, la Brigada de Investigación de 120 Delitos monetarios, las unidades de droga y crimen organizado, la brigada de delincuencia económica y financiera de la Unidad Central de la Policía Judicial, la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas, la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas. En suma, la ley 19/1993 constituye un primer paso, de extraordinaria rel evancia, en el combate normativo del blanqueo de capitales, en orden a su sanción administrativa pero también a su prevención. B) La ley 1 2/200 3, de 21 de mayo, de bloqueo de la financiación del terrorismo En el año 2003, y dentro de las normas encaminadas al combate del terrorismo, se aprueba también la Ley 12/2003, que pretende atajar el aspecto económico del terrorismo y de las ganancias ilícitas del mismo, mediante el combate del blanqueo de capitales. Con ello, se potencia una vez más la vinculació n que existe entre el blanqueo de capitales y la criminalidad organizada, y, de otro, se prosigue en las políticas de prevención de formas especialmente graves de delincuencia, como el blanqueo de capitales o el tráfico de drogas, al tiempo que se conecta estrechamente con otros textos legislativos que, como la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de 121 capitales, o la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre régimen jurídico de control de cambios, han puesto el acento en los mecanismos de prevención y evitación del delito desde la perspectiva de su financiación. C) La ley 19/200 3, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transac ciones económicas con el exterior Por su part e, la Ley 19/2003 reforma la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, con la inclusión de determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales que tienden a mejorar los instrumentos de control sobre el efectivo y otros medios de pago, por el riesgo que supo nen desde el punto de vista de la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Al tiempo, esta Ley 19/2003 modifica igualmente la Ley 230/1963, de 28 de diciembr e, General Tributaria, con vistas a incrementar la efectividad en el desarrollo de investigaciones sobre blanqueo de cap itales. 128 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, algunas disposiciones más rigurosas que la Directiva. o Se adapta la t erminología y sistemática de la Directiva a las pr ácticas legislativas españolas, optándose por la locución «personas con responsabilidad pública» para aludir a lo que la Directiva denomina «personas del medio político», al entender la ley que la expresión primera “es más exacta y expresiva en castellano ” . o Se mantien e el régimen vigente, en cuanto no fuera contrario a la nueva ordenación comunitaria, “con el fin de reducir los costes de adaptación de los sujetos obligados” . o Finalmente, se han elevado de rango diversas previsiones contenidas en el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, lo que se traduce en una Ley notablemente más exte nsa que, desde un punto de vista crítico, podría tacharse de excesivamente reglamentista. 129 o Sin embargo, esta técnica se estima preferible por tratarse de deberes específicos, impuestos a los sujetos obligado s, que encuentran mejor acomodo en normas de rango legal. o Por último, según la Ley 10/2010, se procede a la unificación de los regímenes de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, poniendo fin a la dispersión actual. o Co n ello, los estándares internacionales en materia de prevención del blanqueo de capitales, que han incorporado plenamente la lucha contra la financiación del terrorismo, la Tercera Directiva, a diferencia de los text os de 1991 y 2001, se refiere a «la prev ención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo». B) RD 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la 10/2010 La Ley 10/2010 ha sido completada por el Reglamento 304/2014 que, sobre la base de la regulación de la ley, y sobre la inte lige ncia de la necesidad de que “ la respuesta que la comunidad internacional ha de ofrecer a este fenómeno, debe ser coordinada y global” para afrontar exitosamente el 130 combate frente al blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo , que constituye n “ fenómenos universales y globalizados, que aprovechan las ventajas que ofrece la economía internacional y la paulatina eliminación de barreras a los intercambios a nivel mundial” . Por ello, la legislación española no ha sido ajena a la necesidad de dic ha armonización, sino que antes bien “la política de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terr orismo se ha venido desarrollando en España en consonancia con la evolución de los estándares internacionales en esta materia. Unos estándares en cuya configuración España ha colaborado activamente, a través de su participación como miembro del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), desde su fundación en 1989. Precisamente, el intenso compromiso con la elaboración de las nuevas Recomendaciones de GAFI y su posterior aprobación en febrero de 2012 ha llevado a la adopción de diferentes iniciativas en el ámbito normativo tendentes a incorporar a nuestro Ordenamiento las novedades contenidas en las mismas”. Además, también se tuvo en cuenta en la legislación española antiblanqueo la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acce so a l a información pública y buen gobierno , que presentó diversas novedades, entre las que destacan: - la modificación del régimen aplicable a las personas con responsabilidad pública. 131 - la reforma del sistema de diligencia simplificada, la ampliación de las po testades del Consejo de Ministros a la hora de adoptar sanciones y contramedidas financieras internacionales - el establecimiento de la obligación de estructurar los procedimientos de control interno a nivel de grupo. Pues bien, el RD 304/2014 avanza en este sentido y su aprobación persigue varios fines: - De un lado, el de culminar el nuevo enfoque orientado al riesgo de la normativa preventiva en España, mediante la incorporación de las principales novedades de la normativa internacional surgidas a partir de la aprobación de las nuevas Recomendaciones de GAFI. - El desarrollo de un enfoque orientado al riesgo, que ya estaba previsto en la normativa anterior. - Imposición a los sujetos obligados de medidas tendentes al incremento de la la eficacia y la ef icien cia en el uso de tales recursos de manera que se hace más hincapié en las situaciones, productos y clientes que presentan un nivel de riesgo superior. 132 - De esta forma, s e considera a los sujetos obligados como analistas y gestores de los riesgos principales a los que se enfrentan en sus actividades financieras y que serán diferentes en función del tipo de negocio, de los productos y de los clientes con los que establecen relaciones de negocio. - Diseño de las políticas y procedimientos internos, de suerte qu e se produzca una adaptación al perf il de riesgo de la entidad, y se modere la intensidad de las medidas de diligencia debida aplicadas, en función de las diversas características concretas del cliente y la operación. - Incremento de la eficiencia de las me didas a aplicar y, al mismo tiempo, flexibili zación de la norma, que se dirige a un colectivo muy heterogéneo de sujetos. - Establecimiento de requerimientos básicos y c omunes para todos los sujetos obligados, de suerte que se permit an asimismo un margen d e adaptación de la aplicación de la norma a la realidad espec ífica de la actividad que cada sujeto desarrolla. - Redimensionamiento de las obligaciones de tipo procedimental exigidas a ciertos tipos de sujetos obligados con el concreto objetivo de limitar l as obligaciones procedimentales para los sujetos de 133 tamaño más reducido, incrementando la exigencia en función de la dimensión y volumen de negocio del sujeto obligado. - Un planteamiento que se justifica tanto desde el punto de vista económico como de gestión del riesgo, que en el caso de entidades de gran tamaño, requiere de un tratamiento centralizado, especializado y automatizado. - Por último, el RD 304/2014 también lleva a cabo, según su propia Exposición de Motivos, una revisión del esquema institucio nal dedicado a la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, con un reforzamiento de la Comisión mediante la ampliación de las instituciones en ella participantes y la creación de un nuevo órgano dependiente de aquella, el Comité de Inteligencia Financiera. 134 135 S EGUNDA P ARTE : A NÁLISIS DOGMÁTICO DE L DELITO DE BLANQUEO (I): DE LA ACCIÓN T ÍPICA AL CONTENIDO DE INJU STO 136 137 § IV B IEN JURÍDICO 144 exposición de esas funciones dogmáticas del bien jurídico pero sí pretendemos relacionarlas de manera concisa para poner de manifiesto que esos cometidos son también de extraordinaria relevancia dentro del Derec ho penal económico y empresarial del pre sente, y en part icular, de los delitos de blanqueo de capitales. Siguiendo la clasificación de P OLAINO N AVARRETE pueden distinguirse varias funciones imprescindibles dentro del conce pto de bien jurídico. A estas funciones o cometidos que desempeña la noción de bien jurídico, P OLAINO N AVARRETE las llama “dimensiones funcionales del bien jurídico en el Derecho penal ” 141 . Dentro de estas dimensiones funcionales, P OLAINO N AVARRETE distingue, en primer lugar, la dimensión o función axiológica 142 , la función sistemática 143 , la función exegética 144 , la función dogmática 145 , que se despliega a lo largo de todo el concepto del delito desde la acción a la punibilidad. 141 Mi guel P OLAINO N AVA RRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , o p. cit., págs. 285 y sigs. 142 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , o p. cit., págs. 286 y sigs. 143 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , o p. cit., págs. 294 y s igs. 144 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , o p. cit., págs. 303 y sigs. 145 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , o p. cit., págs. 317 y sigs. 145 Veamos brevemente estas funciones: - Conforme a la función axiológica, muy íntimamente relacionada con la naturaleza del derecho penal como ciencia valorativa 146 , se res alta que el bien jurídico es una categoría cuyo valor debe ser ponderado por la norma jurídica de manera valorativa, lo cual significa que el derecho penal ha de someter a valoración el concreto bien jurídico per se, pero también que ha de establecer una valoración coordinada y proporcional entre los diversos bienes jurídicos a los que e l ordenamiento jurídico confiere una protección jurídico penal. Esta función valorativa es de extraordinaria relevancia a la vista de que ni todos los bienes jurídicos poseen la misma entidad ni las diversas formas de ata que , lesión o puesta en peligro de los mismos puede tener la misma significación de antinormatividad jurídico- penalmente relevante. - La función sistemática del bien jurídico también resulta de e special relevancia, en cuanto que incardina al bien jurídico en el seno del sistema jurídico penal y lo vincula con las restantes categorías de la dogmática del delito. P OL AINO N AVARRETE considera que el bien juríd ico “constituye un principio fundamentador de la construcción del sistema 146 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho pena l , op . c it., pá g. 286. 146 de la ciencia pe nal ” 147 . Por ello, no puede prescindirse fácilmente de la categoría del bien jurídico del ordenamiento penal, porque ello supondría de manera inevitable que se vulneraron los límites aseguradores de la libertad y de la dignidad personales, y que el legislador tuviera que echar manos de otros preceptos jurídicos sustancialmente justificados, que portaran también criterios de justicia y que se se ntaran en causas distintas a la mera facultad coactiva inmanente a la propia esencia del Derecho positivo 148 . Además , el concept o de bien jurídico desempeña también una labor como criterio de clasificación de los delitos e n la parte especial, lo cual contribuye decisivamente a la sistematización del derecho penal en general 149 . - El bien jurídico desempeña también una tercera función esté tica, conforme a la cual el bien jurídico sirve de criterio para agrupar conforme a un sistema los diversos delitos portadores de un idéntico contenido sustancial, y además se cumple el mismo tiempo una función instrumental no desdeñable en orden a la interpretación de 147 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 295. 148 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 296. 149 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho pe nal , o p. cit., págs. 300 y sigs. 147 las diversas figuras delictivas 150 . Por e llo se distingue nítidam ente entre lo que es y lo que debe ser, en la m edida en que con ellos se desconoce la existencia positiva de algunos tipos de delito en los que no se protege bien jurídico alguno, de un lado, y de un excesivo unilateralismo de que adolece, como señala P OLAINO N AVARRETE , la evaluación del sentido pluridimensional del objeto de tutela en la dogmática jurídico- penal 151 . Por ello, es preciso reconocer que, además de la función axiológica y del cometido sistemático del Derecho penal, también es necesaria esta función exegética que s e prédica de las normas en general a efectos de proveer la más correcta aplicación de la regulación jurídico penal. P OLAINO N AVARRETE señala que “tal cometido exegético del bien jurídico se centra esencialmente en los pr ocesos de caracterizar y delimitar con exactitud el actual voluntario combinado con una sanción penal” 152 . Además, resalta el mencionado autor que “la labor interpretativa debe ser determinante de l a naturaleza del valor jurídico, y delfín legal que promueve la correspondiente garantía del mismo, estribando en ello la relevancia interna, institucional y teleológica de 150 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 303. 151 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 304. 152 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 304. 148 la función exegética de los preceptos penales” 153 . A este respecto, el bien jurídico constituye un “elemento de interpretación de los tipos penales ” 154 de extraordinaria relevancia en la actualidad y cuya labor no puede ser sustituida en el seno de la dogmática jurídico- penal 155 . La individualización exegética de los bienes jurídicos que son respectivamente garantizados en las singulares descripciones típicas 156 únicamente puede hacerse entendiéndose que el bien jurídico constituye un elemento básico de la interpretación en materia penal pero que también al propio tiempo representa un resultado esencial de la tarea exegética de las descripciones legales de las conductas típicas 157 . - Pero si relevantes son las funciones axiológica, sistemática y exegética del bien jurídico, no menos relevante es la función dogmática, mediante la cual el bien jurídico desempeña un cometido 153 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 304. 154 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 311. 155 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en e l Derecho penal , op . c it., pá g. 311. 156 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 311. 157 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 311. 149 que es insustituible y que por tanto no puede ser reemplazado por ningún otro concepto jurídico penal perteneciente a la dogmática del delito o a la C iencia punitiva. El bien jurídico desempeña una labor importantísima en relación a todas y cada una de las categorías dogmáticas del concepto de delito, desde la acción a la punibilidad, pasando muy singularmente por la antijuridicidad, la tipicidad y la culpabilidad 158 . Ya hemos puesto de manifiesto que e l bien jurídico conforma el contenido material del injusto típico, y por tanto, la esencia de l esión o puesta en peligro en que consiste el delito es un elemento fundamentalísimo de la antijuridicidad material, que sin bien jurídico simplemente no podría existir 159 . También desde la óptica del concepto jurídico penal de acción, el bien jurídico desempeña una labor de fundamentación extraordinaria de la propia estructura de la noción de acción, y también del concepto de resultado, ya sea material o ya sea jurídico, en el seno de ese concepto 160 . Asimismo, el concepto de bien jurídico resulta relevante en relación a la categoría de la tipicidad, pues la descripción del t ipo legal y la propia estructura típica no pueden hacerse s ino sobre la 158 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , o p. cit., págs. 316 y sigs. 159 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , o p. cit., págs. 321 y sigs. 160 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 317. 150 base de la concreción del bien jurídico 161 y de la referenc ia específic a a los concretos supuestos delictivos cuya apreciación no puede hacerse sino en función de la configuración particular de la lesión o puesta en peligro del concreto bien jurídico 162 . II. Necesidad de fundamentación del principio nullum crimen sine iniuria en los delitos económicos y empresariales A) Planteamiento Si relevante es la configuración del principio nullum crimen sine injuria en la Dogmática jurídico- penal en general, esa irrenunciable relevancia se torna especialmente necesaria e imperiosa a la vista del actual desarrollo del Derecho penal económico y empresarial, como vamos a ver a continuación. Varios son los motivos que aconsejan una atención especial de este principio de ofensividad en el Derecho penal económico y empresarial. B) Relativa autonomización sin perder la dependencia 161 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , E l b ien jurídico e n el D ere cho p ena l , op . c it., pá g. 356 . 162 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El bien jurídico en el Derecho penal , op . c it., pá g. 363. 151 De un lado, se encuentra el propio desarrollo de ese sect or especializado del ordenamiento jurídico, como un ámbito que originariamente pertenecía a l derecho penal en general y que ha ido progresivamente independizándose para conformar una disciplina autónoma aunque no independiente del tronco de dónde provenía. Eso hace que los principios que originariamente formaban parte integrante del núcleo duro del Derecho penal, sigan formando parte ahora del Derecho penal general y sigan teniendo una relevancia especifica en estas disciplinas especiales y específicas. C) Pluralidad de manifestaciones fenomenológicas de la delincuencia económica y empresarial De otro lado, se encuentran las muy divers as manifestaciones en que se expresa la delincuencia económica y empresarial en el momento presente. Ya en un capítulo anterior pu simos de manifiesto la gran diversidad fenomenológica en que se exte rioriza la delincuencia económica y empresar ial, desde los delitos fiscales al fraude de subvenciones, desde el blanqueo de capitales a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, desde los delitos concursales a las estafas, etcétera. Esta gran diversidad de manifestación exte rior y fenomenológica de la delincuencia económica y empresar ial hace especialmente necesario perfilar de 152 la manera más precisa posible las máximas y los principios inspiradores de la incriminacion legislativa en esta materia. La intervención estatal en conductas que afectan a la acti vidad económica y empresarial de los part iculares y del país en general es una tarea que no puede hacerse sin criterio alguno, sin sistematización y sin un sometimiento a límites normativos estrictos y definidos, sino precisamente con una política crimi nal en materia económica y empresarial bien definida, ponderada, equilibrada, sin excesos desestabilizadores y asegurando en la medida de lo posible el éxito de est e intervencionismo penal en materia económica y empresarial D) Extraordinaria diversidad de objetos de at aque Otra cuestión de extraordinaria relevancia en esta materia, que hace que sean esp ecialmente necesarias las labores de clasificación y especificación de los criterios dogmáticos en esta materia, es la extraordinaria diversidad de bienes jurídicos prot egidos y lesionados o puestos en peligro en el seno del derecho penal económico y empresarial. Son muchos los objetos de ataque y de protección que, en la presente disciplina, entran en liza. Y ello, por un lado, dificulta la delimitación del objeto de protección en cada figura delictiva, como veremos a continuación a propósito del bien jurídico protegido en el blanqueo de capitales, y por otro, hace especialmente compleja, dificultosa y necesitad a de una especial atención la delimitación del contenido de injusto de la fi gura delictiva que se incorpora en esta materia. 153 A continuación veremos que, únicamente a propósito del delito de blanqueo de capitales, existe una amplia diversidad de propuestas doctrinales en torno a la delimitación del bien jurídico, desde las posturas que defienden que el bien jurídico es único hasta las posturas que defienden la pluriofensividad del delito de blanqueo de capitales en esta materia. Y todo ello sin tener en cuenta que las doctrinas que se decantan por la decisión de uni ofensividad, esto es, que el bien jurídico en el blanco de capitales es uno solo, dientes sin embargo que es e único objeto de lesión y de protección es extraordinariamente controvertido, y que se discute en la doctrina cuál es precisamente es e bien jurídico protegido de manera directa e inmediata con la actuación de combinación jurídico-penal. E, igualmente, todo esto sin tener en cuenta que esos bienes jurídicos individuales defendidos por la doctrina s on, en muchas ocasiones, bienes jurídicos etéreos, superficiales, poco concretos, y cuya configuración resulta especialmente dificultosa desde la óptica jurídico- penal. Volveremos a esta materia algunos epígrafes más adelante. E) Proliferación de delitos de peligro Una de las características m ás notorias del derecho penal posmoderno es el progresivo alejamiento del paradigma de la lesión material en la conformación del injusto típico, y la creciente admisión de figuras delictivas cuyo contenido de injusto radica propiamente en una puesta en peligro del bien jurídico y no tanto en la lesión material del objeto de protección penal. Ello ha significado el auge, especialmente en las últimas décadas, de los delitos de 256 Desde este punto de vista, es evidente que el blanqueo de capita les utilizando a los casinos puede realizarse de un doble modo siguiente: - De un lado, el casino puede fungir como empresa tapadera configurada con esta finalidad delictiva blanqueadora 319 . - De otro lado, puede utilizarse el casino como institución no financ iera que blanquea dinero, aunque se haga al margen de la voluntad de la misma, utilizándola como instrumento 320 . El uso del casino como medio de blanqueamiento de dinero no es, ciertamente, una actuación nueva ni novedosa. Hace ya un siglo Al Capone también utilizaba en los casinos estadounidenses y cubanos este procedimiento, de suerte que le era suficiente con la adquisición de fichas que no ser ían utilizadas en el juego y que se cambiarían posteriormente por dinero en delincuenci a organizada nacional y tra nsnacional , Editorial Club Universi tario, 2011, pág. 108. 319 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 11 6. 320 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., pág. 116. 257 efectivo o por un cheque para ser cob rado 321 . El procedimiento es, pues, enormemente sencillo: el blanqueador se limitará a comprar con dinero de origen ilícito fichas, de las cuales jugará una parte y otra parte reser vara para que sea conver tida en cheque en concepto de supuestas ganancias obt enidas en el juego 322 . De esta forma, el blanqueador permutará dinero sucio por ficha y a continuación ficha por dinero limpio, combinándose este procedimiento además con la no infrecuente actuación por parte del blanqueador, que a menudo comprará el premio al jugador que ha gan ado a un precio superior al montante de las ganancias del juego 323 . El hec ho de que el casino sea un instrumento idóneo para las actividades de blanqueo de capitales, empleados tradicionalmente por asociaciones mafiosas, ha llevado a los legisladores a extremar las obligaciones del dirigencia antiblanqueo en época reciente. Así, por ejemplo, las 40 Recomendaciones del GAFI también se hicieron eco de esta circunstancia, aplicando a los casinos los requisitos de procedimiento de debida diligencia respecto del cliente y de 321 Mi guel A BEL S OUTO , “ Bl anqueo, inn ovacion es tecnológ icas, amnistí a fisca l de 2012 y reforma penal ” , Revist a electróni ca de Cienci a penal y Criminol ogía , 1 4 - 14, Granada, 2012, pág. 13. 322 J. M. DEL C ID G ÓMEZ , Blanqueo internaci onal de capita les. Com o d etec tarlo y prevenirl o , Edic iones De usto, Planeta d e A gostin i prof esion al y fo rma ción, Barcelon a, 2007, pág. 74. 323 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 11 8 . 258 conservación de los registros expuestos en las recomendaciones 5,6 y 8 a 11 que habrán de ser aplicados también a las actividades y profesiones no financieras llevadas a cabo en los casinos, cuando los clientes realizarán operaciones financieras iguales o mayores al umbral de 3000 € , según la versión del año 2003 (Recomendación 12 del GAF I) así como que las actividades y las profesiones no financieras deben estar sujetas a determinadas medidas de regulación y de super visión, incluyendo a los casinos que han de someterse a un régimen de regulación y supervisión integral que asegure que han implementado efectivamente las medidas necesarias contra el blanqueo de activos y el financiamiento del terrorismo (Recomendación 24 del GAFI). Dentro de este régimen de regulación y de supervisión se incluye que los casinos deben funcionar bajo licencia, que las autoridades competentes deben adoptar las medidas legales o reglamentarias necesarias para impedir que los delincuentes o personas a ellos asociadas tengan o sean beneficiarios finales de participaciones significativas o de control o que ocupen una función gerencial o sean operadores de un casino, que las autoridades competentes deben asegurar la efectiva supervisión de los cas inos en lo atinente al cumplimiento de los requisitos para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, etcétera. Estas recomendaciones del GAFI determinaron la sucesión, desde principios de los años 90 hasta la actualidad, de una ser ie de normas tendentes al establecimiento de medidas de control que dificultan o e ntorpecen la 259 posibilidad de la Comisión de Actividades de blanqueo de capitales en el seno de los casinos. - Desde el plano internacional, pueden mencionarse dos directivas europeas de 1991 y de 2001: la direct iva 91/308/CEE, del Consejo de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, y la directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de dicie mbr e de 2001, por la que se modifica la directiva anterior. Esta segunda directiva incorpora como sujetos obligados para comunicar operaciones sospechosas a los casinos, que han de identificar a los clientes cuando compren o vendan fichas por valor igual o superior a 1000 € , con la excepción de que los identifiquen al acceder al casino independientemente del número de fichas que adquieran 324 . El casino satisfará las obligaciones a él impuestas cuándo e stablezcan la identificación, cuando procedan a registrar e iden tificar a sus clientes, y todo ello con independencia del número de fichas que compren, en el momento en que accedan al casino 325 . 324 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Lo s m odus operand i en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 11 9. 325 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 11 9. 260 - También desde una óptica nacional se han fomentado y sucedido las normativas para combatir el blanqueo de capitales. A este respecto puede citarse, por ejemplo: o 1) La ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en cuyo artículo 2.2 incluye los casinos como un organismo que realiza una actividad especialmente obligada en la lucha contra el blanqueo de capitales. o 2) El Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en cuyo artículo 16 se dispone que los casinos estarán sujetos a las obligaciones de lucha contra el blanqueo de capitales, debiendo para ello comunicar al Servicio Ejecutivo cualquier operación que denote indicios de vinculación al blanqueo de capitales, especialmente en lo que tiene que ver con la identificación de sus clientes. Ello incluye, especialmente, la entrega a los clientes de cheques como consecuencia de operaciones de canjeamiento de fichas, las transferencias de fondos r ealizadas por los casinos a petición de los clientes, la expedición por parte de los casinos de certificaciones acreditativas de ganancias obtenidas por los 261 jugadores, así como la compra o la venta de fichas de juego po r un valor igual o superior a 1000 € , con la excepción de que se proceda a registrar e identificar a los clientes, con independencia del número de f ichas que compren, en el momento en que accedan al casino 326 . o 3) La ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, constituye la adecuación de nuestra regulación patria de conformidad con las directrices de la directiva 2001/95/CE que, como vimos, consideraba como nuevos sujetos obligados a los casinos de juego, a los auditores externos, a los contables e xternos, a los profesionales independientes del derecho, a asesores fiscales, a quienes ejer zan actividades de promoción inmobiliaria, agencia, comision intermediacion en la compra de inmuebles, notarios, abogados y procuradores que participen o actúen por cuenta de clientes en cualquier transacción financiera 326 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de bla nqueo de capitales , op. cit., p ágs. 1 19 y s ig. 262 inmobiliaria y a personas físicas y jurídicas que pu edan determinarse reglamentariament e 327 . o 4) Finalmente, la ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terror ismo, se hace eco asimismo de las recomendaciones del GAFI y del Consejo de la Unión Europea, dedicando varios de los artículos de su regulación a esta materia determinada, de suerte que declara que los casinos son sujetos obligados y sometidos a la presente Ley (art. 2.1. p) y que res pecto a ellos se establece la obligación de identificación y de comprobación mediante documentos fe hacientes de la identidad de cua ntas personas pretendan acceder al est ablecimiento, de manera que dicha entidad sea registrada fehacientemente (art. 7.5) . De conformidad con estas obligaciones establecidas a los casinos de juego se establece también que estas instituciones tendrán el deber de identificar a cuántas personas pretendan realizar operaciones como la ent rega a los clientes de cheques como consecuencia de operaciones de cambio de fichas, transferencias de fondos realizadas por los casinos la petición de los clientes, la expedición por los caseros de cert ificaciones 327 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 12 0. 263 acreditativas de ganancias obtenidas por los jugadores, o la compra o venta de fichas de juego por un valor igual o superior a 2000 € . Además, y a modo de compliance, la aplicación por parte de los casinos de est as obligaciones significará que se entienden cumplidas las medidas de diligencia debida de conformidad con la mencionada ley de 2010. Esta ley de 2010 ha sido desarrollada por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que establece en el artículo 4 la obligación de identificación formal y en el artículo 43 las medidas de control interno de aplicación al pago de premios en loterías u otros juegos de azar. El mencionado art. 4 del RD 304/2014 establece que los su jetos obligados habrán de identificar y comprobar, mediante documentos fehacientes, la identidad de cuántas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones ocasionales cuyo importe sea igual o superior a 1000 € . Se excepciona de este régimen el pago de premios de loterías y otros juegos de azar, en los que se procederá a la identificación y comprobación de 264 la identidad en relación con los premios cuyo importe sea igual o superior a 2500 € . Po r su parte, el artículo 43 del mencionado Real Decreto establece que los sujetos que se encuentre n obligados conforme a la ley y que se dediquen a gestionar, explotar o comercializar loterías y otros juegos de azar establecerán procedimientos adecuados de control interno e n relación con las operaciones de pago de premios, previendo en todo caso un manual de procedimientos donde se incluirán, como mínimo, la identificación de los ganadores de premios por importe igual o superior a 2500 € , sin perjuicio de lo que, a efectos de identificación de jugadores, se dispone en otra normativa. Además, y dentro de estas operaciones de juegos de azar, se han difundido últimamente los llamados juegos online que utiliza n las redes de Internet como herramienta idónea para blanquear dinero, mediante operaciones como apuestas de póker, juegos de ruleta, máquinas AWP o de diversión con premio, etcétera 328 . 328 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ágs. 121 y sigs. 265 En concreto, el juego online se muestra como una herramienta idónea para el blanqueamiento de dinero debido a que las entidades que trabajan a través de la red se caracterizan por la facilidad de acceso a los servicios, por la despersonalización de las relaciones que existen entre el cliente y la entidad, y por la rapidez e inmediatez de las transacciones 329 . Ello facilita enormemente el movimiento de una amplia cantidad de transacciones y el incremento de flujos de efectivo propicios para el blanqueo. Por ello, en la medida en que este tipo de juego cibernético elimina el producto físico se hace más f ácil el ocultamiento del bien, al margen de que en muchas ocasiones las ganancias del juego están liberadas de tributación en no pocas jurisdicciones, lo que dificulta el rastreo de operaciones ilegales, la ocultación de bienes, y los actos propiamente de blanqueo que se realizan mediante estas operaciones cibernéticas. B) Compraventa de bienes u objetos de elevado valor con pagos en efectivo Además de las operaciones de blanqueo de capitales que se llevan a cabo empleando actuaciones relativas a los juegos de azar, existe también una operación clásica consistente en la compraventa de bienes objetos de elevado valor económico que se llevan a cabo mediante el pago en efectivo. Estas 329 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 12 3. 272 normativamente a las personas que actúan en este sector su idoneidad para realizar actividades de blanqueo penalmente relevante. En la realidad reciente española encontramos un ejemplo notorio a este respecto en el c aso Forum Filatélico y Afinsa en los que se ventiló la estafa procurada a un elevado número de ahorradores que invirtieron en la compra de sellos con la finalidad de una revalorización de tales productos 336 . - Finalmente, un bien vinculado es pecialmente con actividades de blanqueo es sin duda el bien inmueble, que constituye uno de los más idóneos procedimientos de blanqueo que se han producido en nuestro país en épocas como la del boom inmobiliario y aprovechando el extraordinario flujo turístico de que goza nuestro país. Todos los recientes casos de blanqueo de capitales que han llegado a resolución judicial muestran que las inversiones inmobiliarias son medios empleados con harta frecuencia en las operaciones de blanqueo de capitales, de suerte que el blanqu eador procede a la compra del inmueble por un valor superior al que pod ría haberse obtenido en el mercado, existiendo por tanto una diferencia entre el precio real y el precio que figura en el contrato, diferencia que será la cantidad que proceda a blanquearse. En el momento de producirse la escritura de la c ompraventa, se hace constar en la 336 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 13 3. 273 misma el precio del inmueble según la operación, dándose de ese modo un carácter legal a la adquisición de patrimonio por parte del blanqueador. Por su parte, una vez que se ha producido la liquidación de los tributos derivados de la transmisión de compraventa inmobiliaria, y de acuerdo con el precio que figura en el contrato y la escritura, ya se habrá producido la entrada del valor o cuantía económica en el seno del sistema económico oficial. Y con posterioridad, si el blanqueador no estuviera interesado en mantener esa propiedad podrá por su parte venderla, obteniendo de esa manera dinero en efectivo que además estaría ya justificado legalmente 337 . - Otra modalidad de blanqueo de capitales relacionados con esta compraventa de inmuebles pasa por escriturar el bien por un valor inferior al verdadero precio de la compra, que resultaría abonado por el comprador con dinero negro, de suerte que se estaría realizando un fraude fiscal y al mismo tiempo se estaría legitimando un patrimonio 338 . Si con posterioridad se procediera a la venta de ese bien inmueble a un precio superior con el argumento de que s e hubiera realizado en el mismo alguna mejora, que podría ser real o 337 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operacione s de b lanqueo de capitales , op. cit., p ág. 13 5. 338 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 13 5. 274 incluso ficticia, podrían seguirse blanqueando nuevas cantidades de dinero 339 . - Además , existen otras muchas posibles operaciones que, al amparo de la realización de compraventas inmobiliarias, pueden ser modos idóneos de comisión de blanqueo de capitales, como por ejemplo mediante entidades financieras a las que se solicita la financiación de la operación mediante la contratación de una hipoteca mediante otros intermediarios que no sean entidades financiera s, como especialistas en D erecho, o en cuestio nes de finanzas o fiscales, o también mediante la fiducia, el fideicomiso o el trust, etc. 340 . C) Participación, intermediación o consejo de profesionales especializados La actividad de blanqueo de capitales siendo, como e s, acentuadamente técnica , suele come ter se bajo el asesoramiento, la coordinación, la intermediación, el consejo o la participación de algún profesional especialista en materia fiscal y financiera. Ello plantea el problema jurídico- penal de la responsabilidad que puedan tener eventualmente estos sujetos intervinientes 339 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 136. 340 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 13 6. 275 en la configuración de una operac ión que tiene como finalidad o como propósito el blanqueo de dinero negro. Se plantea aquí la participación que puedan prestar a los blanqueadores de dinero determinados sujetos con tales c onocimientos técnicos. Ante esta problemática el glosario del GAFI que se incorpora junto a las 40 recomendaciones se refiere expresamente al uso de profesionales en el ámbito no financiero, donde se incorporan expresamente a abogados, notarios, otros profesionales, contadores o contables, etcétera. Esta mera mención es puramente enumerativa pero en ningún caso indicativa de que la labor de estos prof esionales esté asociada necesariamente a la comisión de delitos de blanqueo de capitales. Únicamente se quiere i ndicar con esa mención que algunos particulares, personas jurídicas o físicas, para la configuración del delito han echado mano del asesoramiento o participación de algunos de los profesionales mencionados anteriormente, se trata así, por tanto, de un modus operandi que se ha empleado en algunos supuestos para una más correcta organización de la estructura o de la actividad delictiva. En otro capítulo ulter ior, tratando expresamente de la imputación objetiva y subjetiva del abogado def ensor y asesor por un delito de blanqueo de capitales, veremos hasta qué punto tiene fundamento está responsabilidad, y en todo caso cuáles son los lími tes legales y normativos de la misma. Aqu í únicamente dejaremos constancia de que en determinados casos algunos de los 276 profesionales mencionados pueden tener una responsabilidad ju rídico-penal por una configuración delictiva de la operación de blanqueo de capitales pero que, en ningún caso por regla general, dicha responsabilidad puede darse por sobreentendida y, asimismo en ningún caso, el asesoramiento y la defensa profesional por parte del abogado, del asesor, etcétera, da lugar inexorablemente a una participación delictiva ni a una responsabilidad penal por el delito de blanqueo de capitales. D) Intermediación de un testaferro u “hombre de paja” Otra modalidad también ya clásica en la realización de la conducta de blanqueo es la intermediación de un testaferro u “hombre de paja” en la configuración de la actuación delictiva. El Diccionario de la Real Academia Española define testaferro como “persona que presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona” . En las situaciones jurídicas que a nosotros nos interesan, se menciona con el nombre de testaferro a aquellos sujetos que llevan a cabo una suplantación de otras en determinados negocios fraudulentos o en situaciones ficticias con fines a facilitar la realización de delitos, de tal modo que, no obstante producirse esa mencionada suplan tación estos sujetos encubiert os no dejan de perc ibi r beneficios que puedan derivarse de las conductas de fraude, evasión, estafa, apropiación indebida, etcétera. 277 Como es lógico pensar, en las situaciones de blanqueo también se emplean a menudo a testaferros que se prestan a contribuir facilitando la situa ción delictiva. Su conducta está, en este sentido, encaminada al ocultamiento, encubrimiento o auxilio del blanqueador o de s u conducta blanqueadora, de suerte que no suele ser el propietario de los bi enes aunque si tenga participación, interés, directo o indirecto, ventaja o beneficio del mismo. También puede suceder que el testafe rro únicamente conozca una parte del plan o que, incluso, ni siquiera llegue a conocer la identidad del propietario real o del blanqueador directo 341 . Como se ha mencionado, la s ecuencia mediante la cual el testafe rro puede figurar suplantadoramente en conductas de blanqueo puede seguir diferentes procedimientos. Casi, puede producirse la utilización de identidades falsas o per tenecientes a colaboradores de una organización destin ada al blanqueo, tales como inmigrantes, ancianos, enfermos mentales o terminales, inmigrantes, etcétera 342 . También es frecuente la utilización de familiares del blanqueador, de manera que se utilizan para tales personas de confianza para estas actividades delictivas, cuya responsabilidad en todo caso varía en función de su grado de participación y de vinculación con la estructura delictiva. 341 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 15 0. 342 Raf ael G ÁLVEZ B RAVO , Los m odus ope randi en las operaciones de blanqueo de capitales , op. cit., p ág. 15 0. 278 E) Contrabando de dinero Ot ra modalidad igualmente clásica, y muy empleada también por su simplicidad y por no ser necesario especiales conocimientos técnicos, es la del transporte físico de dinero en me tálico a modo de contrabando dinerario. Se trata de una técnica mediante la cual se mueve dinero especialmente de un país a otro, infringiendo el límite fijado tanto para la entrada como para la sali da, así como para el transporte, de dinero en el país. El artículo 34 de la Ley 10/2010, bajo el epígrafe de obligación de declarar, establece en su apartado primero que las personas físicas que, actuando por su cuenta propia o de terceros, realicen determinados movimientos de dinero deberán presentar declaración previa en los términos establecidos en la propia ley. Dentro de esas operaciones de dinero se refiere la mencionada ley a la salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 € o a su valor equivalente en la moneda extranjera de que se trate . A simismo, se refiere el artículo 34.1 de la mencionada ley 10/2010 a los movimientos que se produzcan dentro del territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100. 000 € o a su valor equivalente en moneda extranjera de que se trate. Pero significa que tanto para ingresar como para sacar del país una cantidad de dinero ha de prestarse y formalizarse una declaración previa siempre que dicha cuantía se sea igual o superior a 10.000 € y que para 279 transportar una cuantía superior o igual a 100.000 € por el interior del país también ha de formalizarse y presentarse dicha declaración en los términos legalmente establecidos. O lo que es lo mismo, sacar del país o ingresar en el mismo una cantidad inferior a 10.000 € y mover por el interior del país una cantidad inferior a 100.000 € es perfectamente lícito, y si se superara esa cuantía si habría de someterse al control legalmente establecido. El artículo 34.1 de la Ley sostiene que se entenderá por movimiento dinerario cualquier cambio de lugar o posición que se verifique en el exterior del domicilio del portador de los medios de pagos . A simismo, se exc eptúan de la obligación de declaración mencionada las personas físicas que actúen por cuenta de empresas que, debidamente autorizadas inscritas por el Ministerio del Interior, ejerzan actividades de transporte profesional de fondos o medios de pago. Por su parte, el artículo 35 de la Ley 10/2010 establece en su apartado primero que los funcionarios aduaneros o policiales, con la finalidad de comprobar el cumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo anterior, estarán facultados para controlar e inspeccionar a las Pe rsonas Físicas, sus equipajes y sus medios de transporte. Dicho control y dicha inspección de mercancías se verificará, según especifica el artículo 35.1 de la Ley 10/2010, de acuerdo con establecido en la legislación aduanera. 280 Además, el ar t ículo 35.2 de la Ley 10/2010 prevé las consecuencias derivadas de la infracción por parte del sujeto de la obligación de declaración. A este respecto, afirma el precepto mencionado que la omisión de la declaración, cuando ésta sea preceptiva, o la falta de veracidad de los datos declarados, siempre que pueda estimarse, especialmente relevante, determinará la interv ención de los funcionarios aduaneros o policiales actuantes de la totalidad de los medios de pago hallados, salvo el mínimo de supervivencia que pueda determinarse mediante Orden del Ministro de Economía y Hacienda. En concreto, la mencionada ley establece que se realizará una declaración falaz o mendaz cuando se produzca una variación por exceso o por defecto del importe declarado respecto del real en más de un 10% o de 3000 € , cuantía que, por tanto, se considerará en todo caso como especialmente relevante a efectos de determinar la falta de veracidad de la declaración emitida por el sujeto. Asimismo, se procederá a la incautación de los bienes en los supuestos en los que, a pesar de haberse declarado el movimiento y de no excederse en la cuantía declarada, existen también indicios o incluso certeza de que los medios de pago estén relacionados con una actividad de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, o cuando concurran dudas racionales sobre la veracidad de los datos consignados en la declaración, haciéndose constar todo ello en el acta de intervención de la que se dará traslado inmediato el servicio ejecutivo de la Comisión y a la secretaria de la Comisión para s u investigación y 281 para la incoación del corr espondiente procedimiento sancionador, según los casos (artículo 35.2 de la Ley 10/2010). En ocasiones se lleva a cabo la conducta del comercio o contrabando de dinero empleando al mismo tiempo mecani smos fraudulentos, de aprovechamiento o de ocultación. Es el caso, por ejemplo, del aprovechamiento de convenios internacionales que proporcionan discrecionalidad y reservas como es el caso de la valija diplomática, equipaje que transporta material o correspondencia oficial perteneciente a los consulados, embajadas, titulares de los mismos o personal asociado a ellos. La regulación se establece mediante una Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, que lleva fecha de 18 de abril de 1961, y mediante una convencion de Viena sobre Relaciones Consulares, de fecha 1963. Pues bien, aprovec hando las especiales características y el menor control, aún la inmunidad, de los bultos integrantes de estas valijas diplomá ticas , algunos sujetos han cometido conductas de blanqueo de capitales, amparándose en dicha situación 343 . 343 Al respecto, Rafael G ÁLVEZ B RAVO , Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capital es , op. cit., p ágs. 1 70 y s igs. 288 289 T ERCERA P ARTE : A NÁLISIS DOGMÁTICO DE L DELITO DE BLANQUEO (II): F UNDAMENTOS DE IMPUTA CIÓN PENAL , EN ESPECIAL : DEL ABOGADO DEFE NSO R 290 291 § VII I MPUTACIÓN OBJETIVA E N EL BLANQUEO DE CAPITALES . E SPECIAL REFERENCIA A L FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR Y A SESOR EN CONCEPTO DE AUTOR O PARTÍCIPE DEL DELI TO 292 293 I. Introducción Después del análisis del concepto de acción en e l delito de blanqueo de capitales y del estudio de las diferentes formas fenomenológicas de manifestación y de realización de las modalidades conductuales del delito cabe plantear una cuesti ón, que no es ciertamente adicional ni secundaria, sino que forma parte del núcleo central de det erminación de la responsabilidad jurídico- penal, cuál es la imputación objetiva, o lo que es lo mismo, la verificación de la responsabilidad jurídico- penal de un sujeto por la realización de esta figura de delito de blanqueo de capitales. La determinación de la responsabilidad jurídico-penal, lejos de ser una pregunta moderna, constituye la cuestión más tradicional dentro del ámbito del derecho penal, que está específicamente dirigido a ver quién o quiénes de los sujetos que han participado en un evento lesivo adquieren finalmente esa responsabilidad y han de responder jurídico penalmente por su contribución delictiva. Esta cuestión es especialmente pertinente en la actualidad, respecto del delito de blanqueo de capitales, y en general respecto de todas las figuras delictivas r elevantes e n el derecho penal económico y empresarial, a la vista de la participación no solo de personas físicas sino también de persona s ju rídicas, y lo es sin duda dentro de los límites del presente trabajo, el análisis del delito 294 de blanqueo de capitales desde la perspectiva del abogado defensor, en la medida en que, como señala S ÁNCH EZ -V ERA , “el blanqueo de capitales es un delito que cada vez en mayor medida vienen siendo imputado abogados e n ejercicio, particularmente mer cantilistas o fiscalistas, quienes mediante un asesoramiento profesional (por ejemplo: creación de una estructura societaria), habrían sido causales respecto de un l avado de activo de dinero llevado a cabo por alguno de sus clientes” 355 . Por ello, no sólo desde el punto de vista teórico sino, en este sentido también, desde el punto de vista práctico adquiere una relevancia extraordinaria la pregunta de a quién se hará responsable desde el punto de vista jurídico-penal por la comisión de un delito de blanqueo de capitales. S i analizamos la realidad criminológica e spañola reciente veremos que existe de manera creciente un interé s en imputar responsabilidad penal no solo a los autores directos de la conducta de blan queo, sino también a todos los sujetos que hayan participado de manera directa o indirecta en la configuración de la situación delictiva. Dentro de ese círculo de responsables se ha incorporado tambié n al aboga do en ejercicio a quien se considera, en muchos supuestos de delitos de blanqueo de capitales, verdaderos colaboradores del responsable directo, cuando no autores intelectuales, inductores o autores detrás del autor de la conducta delictiva. 355 Javier S ÁN CHEZ -V ERA , “B lanqu eo de cap itales y ab oga cía. U n n ece sario análisi s crít ico desde la teorí a de la imputaci ón objetiva” , InDret 1/2008, Barcel ona, enero 2008, pág. 2. 295 Por ello, como ha señalado S ÁNCH EZ -V ERA , en los operativos policiales que se han llevado a cabo recientemente en casos notorios de la realidad resulta de manera creciente cada vez más habitual que se produzca la imputación de letrados en ejercicio como supuestos colaboradores en las c onductas de blanqueo cometidas por terceros, a los que habría prestado asesoramiento 356 de manera ilícita 357 . Se trataría, pues, de conferir un carácter delictivo a la asistencia técnica que prestan los abogados, en materia mercantil y civil pre fe rentemente 358 , pero no solo ni de manera exclusiva, incluyéndose, claro está, también la materia penal. Como ejemplo paradigmático a este respecto se citan los supuestos en los que el abogado presta asesoramiento legal a un sujeto que posteriormente comete un delito de blanqueo de capitales . L a conducta del abogado puede limitarse a pre star asesoramiento sobre cómo construir una es tructura 356 A l a cuestión del asesoramiento prest a especial at ención Juan C ÓRDOBA R ODA , Abogacía, secreto prof esional y blanqueo de capi tales , Cuad erno s de Crític a Jurídica 1, Marc ial Pons, Ma dri d - Barcelona, 2006, págs. 80 y si g. 357 Javier S ÁN CHEZ -V ERA , “B lanqu eo de cap itales y ab oga cía. U n n ece sario análisi s crí tico desde la teor ía de l a imputaci ón objeti va ”, op. ci t. , pág. 4 . 358 Javier S ÁN CHEZ -V ERA , “B lanqu eo de cap itales y ab oga cía. U n n ece sario análisi s crí tico desde la teor ía de l a imputaci ón objeti va”, op. ci t. , pág. 4 . 296 societaria, o puede incluso manejar esa est ructura societaria, o puede informar sobre los límites del delito fiscal, o incluso alertar de cómo podría incurrirse en el mismo. Se trata, en general, de una labor profesional de defensa jurídica o de asesoramiento profesional a sujetos que le encomiendan dicho comet ido profesional. Aunque e s cie rto que en un análisis detenido de la situación judicial, la inicial espectacula ridad de ese tipo de operaciones en las que se ven implicados los abogados defensores, en muchas ocasiones ha llegado a la absolución de los abogados a los que inicialmente se había imputado responsabilidad por un delito de blanqueo de capitales. Es el caso, por e jemplo, de las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2006, de 30 de marzo de 2007 o de 1 de febrero de 2007, en las que se trataba de la responsabilidad penal de un abogado, un director d e una sucursal bancaria, o varios miembros de un despacho de abogados, de un asesor fiscal, etcétera. Pero que abogados inicialmente imputados sean posteriormente absueltos en sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, casando fallos de instancia, considere oportuno absolver a dichos letrados, pone de manifiesto, por un lado, que la problemática existe y que, por tanto, no puede obviars; y que, por otro, no existe un criterio fijo ni una opinión unánime en torno a la presente materia. 297 En efecto, la ratio iuris de esta responsabilización jurídico- penal ni es evidente ni puede darse por sobreentendida, sino que debe en todo caso ser justificada de manera extraordinariamente met iculosa y estableciendo nítidamente cuál es el de ber que el abogado infringe y dónde reside, por tanto, el fundamento de su responsabilidad jurídico-penal por la colaboración o prestación delictiva en un delito de blanqueo de capitales. A continuación vamos a desarrollar este problema a la luz de las modernas construcciones de la Dogmática jurídico- penal en sede de la llamada teoría de la imputación objetiva o, como prefiere denominarla Polaino Navarrete, doctr ina de la imputación normativa. Veamos, pues, ese desarrollo y cómo afecta tal problemática a la responsabilización del abogado defensor, por el cobro de honorarios bona fides . II. Del ontologismo al normativismo Empecemos por una cuestión básica y fundamental relativa a la relevancia que adquiere el concepto de acción e n la D ogmática jurídico- penal moderna. El concepto de acción, según afirmaba el profesor A NTÓN O NECA , “ es central en la teoría del delito” 359 , de manera que constituye tradicionalmente, según las diferentes construcciones dogmáticas de la teoría del delito, el primer 359 José A NTÓN O NECA , Derecho penal , tom o I, Parte general , Grá fica Administ rati va, Mad rid, 1949, pág s. 6 y si gs. 304 A partir de ese momento el criterio esencial para depu ración de la responsabilidad penal ya no será sino el de imputación, institución netamente normativa que sirva para vincular un sujeto c ompetente con la infracción delictiva de la norma. De ese modo, el concepto de “imputación” , que es propiamente heredero de la tradicional categoría conceptual de la “imputatio”, expresa un juicio de atribución de responsabilidad que viene representado por un doble juicio de atribución 371 : - De un lado, la “imputatio facti” o imputación del hecho 372 . - Y de otro, la “imputatio iuris” o imputación de Derecho, que es determinante de la culpabilidad o responsabilidad 373 . La doctrina concibe como inescindibles ambos pl anos o perspectivas. Así, afirma T ORÍO L ÓPEZ 374 que la imputatio facti y la imputatio iuris son “conceptos o 371 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , Derecho penal. Parte general , to mo II, Teoría jurídica del d elito , volum en I , loc. cit. 372 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , Derecho penal. Parte general , to mo II, Teoría j urídi ca del delit o , volum en I , loc. cit. 373 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , Derecho penal. Parte general , to mo II, Teoría jurídica del d elito , volum en I , loc. cit., pá g. 305 planos recíprocamente articulados. En principio sería precisa la causalidad. La imputación obj etiva delimitaría, pero nunca sustituiría o supliría, la exigencia de causalidad”. Determinadas concepciones filosóficas ( en la que resaltan las concepciones de H EGEL , de K ANT y de F EUERBACH ) conciben la imputación como un criterio de determinación de la causalidad. Podemos distinguir dos concepciones diferentes en torno a la relación entre la causalidad y la imputación. - Para la primera, la causalidad es un elemento que complementa de la imputación, de suerte que ambas pueden y deben coe xistir. Así, para la doctrina mayoritaria, “la causalidad constituye un presupuesto (lógico) de la imputación” y, correlativamente, la “ im putación (…) un complemento de la causalidad” 375 . Desde este punto de vista, p ara que se pueda imputar objetivamente una de terminada acción y un concreto re sultado a un sujeto competente se requiere que se 374 Ángel T ORÍO L ÓPEZ , “Acción peli grosa y d olo. P erspectivas jurisprudenciales y legis lativa s” , en Carlos María R OMEO C ASABONA (E d.), Dogmáti ca pen al, Polí tica cri m inal y Criminología en evolución, Centro de Estudios Crimi nológi cos, Uni versi dad de La Laguna, Editorial Comares, Granada, 1997, págs. 369 y sigs., esp. 375 y sigs. 375 Mi guel P OLAINO N AVA RRETE , Derecho penal. Parte general , tom o II, Teoría jurídica del d elito , vol. I, Bo sch, B arce lona, 2 000 , cap. 1 0. 306 constate la básica existencia de una relación de cau salidad entre la manifestación de la voluntad y la producción del resultado. Ello significa que, desde este punto de vista, la r elación de causalidad constituye propiamente un requisito previo y nece sario, pero no suficiente, para la imputación , que exige de otros criterios adicionales como creación o el incremento de un ries go jurídicamente desaprobado y el reflejo de tal riesgo en el resultado producido 376 . - Para una segunda corriente, la imputación no se entendería como un complemento sino , más bien, como un sustituto normativo de la causalidad f áctica. Por ello, como afirma P OLAINO N AVARRETE , “ la moderna teoría de la imputación objetiva no constituye una mera teoría de la causalidad” sino “una teoría nueva” 377 , conforme a la cual 376 Vid. Wolfgang F RISCH , “Fundamentos de la teoría de la imputación objetiva”, traducción de Manuel J AÉN V ALLEJO , en Tipo penal e imputación o bjetiva, Editori al Colex, 1995, págs. 29 y si gs. 377 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , Derecho penal. Parte general , tom o II, Teoría jurídica d el d elito , vol. I, op. cit. Cf r. Günthe r J AKOBS , Derec ho Pena l. Part e Gener al. Fundamentos y Teoría de la imputación, tra ducción española de la 2ª. edición alemana por Joaquín C UELLO C ONTRERAS / José Luis S ERRANO G ONZÁLE Z DE M URIL LO , Marc ial Po ns, Edicion es jurídicas , S.A., Madrid, 1995, págs. 222 y sigs.; Yesid R EYES A LVARADO , Imputa ción objetiva, 2ª. ed. revisada, Editori a l Tem is, S. A., Santa Fé d e Bogot á, Colombia, 199 6; Javier S ÁNCHEZ -V ERA G ÓMEZ -T RELLES , “Intervención omisiva, posición de garante y pr ohibici ón de sobrevaloración del aporte”, en ADPCP, fasc. I, en - abr., Madri d, 19 95, pá gs. 1 87 y s ig s. 307 se explica - según u no de sus defensores, Günther J AKOBS 378 - como la atribución de competencia en “el mundo social ” el cual “ no está ordenado de manera cognitiva, sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto”. Por ello, el necesario punto de partida de esta Dogmática no puede estar constituido por el causalismo sino por el normativismo. Por ello, l a causalidad es, desde esta perspectiva, algo indiferente, que no aporta nad a desde el punto de vista dogmático a la cuestión normativa de la atribución de responsabilidad 379 . Frente a la postura tradicional de protección de bienes jurídicos y de establecimiento de la responsabilidad sobre la base de la causalidad o de la finalidad , el funcionalismo normativista jakobsiano re presenta un pla nteamiento novedoso que, a mediante una propuest a de renormativización de los conceptos jurídicos consistente en desdotarlos de un contenido ontológico y de una naturalez a prejurídica , conduce a l a “fractura” o a la “quiebra” de la 378 Günther J AKOBS , La imp uta ción ob jetiv a e n D ere cho Pe nal, traducción de Manuel C ANCIO M ELIÁ , Estud io prelimin ar de Carlo s S UÁREZ G ONZÁL EZ / Manuel C ANCIO M ELIÁ , Editorial C ivitas, S.A ., Mad rid, 19 96, p ág. 11 (“Pró logo” ). 379 Günther J AKOBS , Derec ho Penal. Parte General . Fundam entos y Teoría de la imp uta ción , traducción española de la 2ª. edición alemana por Joaquín C UELLO C ONTRERAS / José Luis S ERANO G ONZÁLEZ DE M URIL LO , Marc ial Pons, E dic io nes Jurí di cas , S.A., Madrid, 1995, pá gs. 223 y si g. 308 Dogmática penal de corte ontologi s ta 380 , c omo llega a reconocer ya el propio J AKOBS en el prólogo a la primera edición de su Tratado 381 . En efecto, el sistema funcionalista normativo ha comportado novedosamente una normativización de la totalidad de los conceptos jurídico- penales, desde la acc ión hasta la imputación penal. Y p ara ello, el funcionalismo parte de la teoría de los roles sociales, cuyas líneas directrices vamos a exponer a continuación. IV. Esencia y significado de la imputación penal: teoría de los roles y la desviación de un rol A) Reconocimiento de un rol personal La teoría de la imputación objetiva del funcionalismo parte de la teoría de los r oles sociales, que se desarrolló originariamente en la Sociología y que posteriormente incidió ampliamente en el mundo del Derecho penal con especiales y fructíferas consecuencias. Aquí únicamente ofrece remos una panorámica muy general, que sirva de partida a nuestras reflexiones sobre el 380 Mi guel P OL AINO -O RTS , Funcionali smo penal consti tucional . Bases dogmáti cas para el nuevo Si stema de Just icia penal , op. cit., p ág. 14 4. 381 Vid. Günthe r J AKOBS , Strafr echt, Allgemei ner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungsl ehre. Leh r buch, Wal te r de G ru yt er , Berl i n - New York, 19 83, pág. V. 309 rol del abogado y a su eventual responsabilidad jurídico-penal por delitos de blanqueo de capitales. Como punto de partida diremos que los sujetos, los seres humanos, se hallan en el mundo social en la medida en que son portadores de un rol 382 . E l rol identifica al sujeto en el mundo social, y también es un modo de atribución de competencia y de creación de un ámbito de libertad . En ejercicio de su rol, el sujeto puede hacer todo lo que la ley le permita y todo aquello que no lesione antinormativamente a los demás 383 . Ello permite, a su vez, avanzar en las relaciones sociales en la medida en que el sujeto que cumple su rol sienta las bases para una convivencia social, esto es: se comporta como persona en sentido normativo 384 , como persona en Derecho 385 , en el sentido de H EGEL : “sé 382 Günther J AKOBS , La im putación objetiva en Derecho Penal, traducción de Manuel C ANCIO M ELIÁ , Centro de Inve stigació n en Filoso fía y D ere cho, Un ivers idad Externado de Colombia, Bogotá, 1994, pá gs. 9 y sigs . 383 Mi guel P OL AINO -O RTS , Funcionali smo penal cons t itucio nal. Base s d ogm át icas para el nuevo Si stema de Just icia penal , op. cit., p ágs. 9 1 y sig s., 97 y sigs. 384 A este resp ecto, O LMEDO C ARDENETE se muestra críti co con el Fun cionalismo, al que heredero del positivi smo y lo tacha de no fundarse en la dignida d hum ana, además de propiciar una “deshum anización” del Sistema penal. Vid. Miguel O LMEDO C ARDENETE , “La misió n de l Der echo pen al y s u rela ción c on lo s fines de la pen a y la medi da de se gur i dad ”, en Mi gu el O LMEDO C ARDENETE / Fé lix A RAÚJ O N ETO , Introducc ión al Derecho penal , ARA Editore s, Lim a, 20 07, pá gs. 33 y sigs., e sp. 5 5. 385 Mi gue l P OLAI NO N AVARRETE , Derec ho Pe nal , P art e Gene ral , op. ci t., págs. 230 y sigs. 310 persona y respeta a los demás como persona” 386 . Por ello, e l se r humano se define como persona en la medida en que es un sujeto mediado por lo social y a quien compete un rol 387 . El rol constituye, según P IÑ A R OCHEFORT , “aquel constructo que aglutina un haz de expecta tivas sociales que se vinculan en una sociedad dada al comportamiento de los portadores de posiciones” 388 , de manera que “el rol es un cúmulo de orientaciones de conducta ” 389 ; en resumen, “las estructuras de expectativas son estructuras mediante las que se orienta la conducta de los partícipes de la vida social” 390 . 386 Günther J AKOBS , Sobre la génesis de la obligación jurídica , Centro de Investigación en Filosofía y D erecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pág. 37. 387 Mi guel P OL AINO -O RTS , Funcionali smo penal cons tituci onal. Bases dogmáticas para el nuevo Si stema de Just icia penal , op. cit., p ág. 10 2. 388 Juan Ig nacio P IÑA R OCHEFORT , “R ol soc ial y sist em a jurí dico - penal. Acerca de la inco rpo rac ión de estr uctu ras socia les e n un a teo ría fu ncio nalis ta de l dere cho pen al”, en Eduardo M ONT EALEGRE L YNETT (Director), El Funci onali smo en Derecho Penal , Li bro homenaje al Profesor Günther Jakobs , Tomo II, Centro d e Investigaci ón en Fil osofía y Derec ho, Uni vers ida d Ex ter nado de Col ombia, B ogotá , 2003, pá g. 43. 389 Juan Ign acio P IÑA R OCHEFORT , “Rol social y sistema jurídico - penal ”, op. ci t. , pág. 43. 390 Juan Ign acio P IÑA R OCHEFORT , “Rol social y sistema jurídico - penal”, op. ci t. , pág. 43. 311 B) Quebrantamiento del rol como presupuesto de la imputación La persona se halla vinculado al mundo social y normativo a través de su rol mientras que la imputación es el reverso del cumplimiento del mismo. Por ello, la realización por parte de una persona de una actuación delictiva representa la infracción por parte de ese s ujeto de su rol personal, lo que significa necesariamente la defraudación de las expectativas sociales mediante la infracció n de la norma. De este modo, dice J AKOBS 391 , “queda claro lo q ue es objetivo en la imputación objetiva del comportamiento: se imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al por tador de un rol”. C) Esfera de competencia Ello significa que aporta una esfera de competencia al sujeto que viene delimitado por el ámbito de derechos y de deberes inherentes al rol de cada uno. De ntro de esta esfera de competencia el sujeto es competente. Fuera de ella, acaba su ámbito de competencia y, por ello, también de responsabilidad penal. En definitiva, como acertdamente afirma J AKOBS 392 : 391 Günther J AKOBS , La imputación objeti va en Derecho Penal, op. ci t., pág. 97. 392 Günther J AKOBS , La imputación objeti va en Derecho Penal, op. ci t., pág. 100. 312 “ (…) entre autor, víctima y terceros, según los roles que desempeñen, ha de determinarse a quien compete, por sí solo o junto con otros, el acontecer relevante, es decir, quien por haber quebrantado su rol administrándolo de modo deficiente responde jurídico- penalmente -o si fue la víctima quien quebrantó su rol, debe asumir el daño por sí misma -. Si t odos se c omportan conforme al rol, sólo queda la posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia”. D) Asignación de responsabilidades Una vez que se halla delimitado el ámbito de competencia de cada uno, procede la as ignación o depuración de la correspondiente responsabilidad del sujeto, lo que se hace en función de los deberes que tenía asignados el sujeto según su rol, por los deberes que el sujeto ha infringido y según la intensidad de la infracción. Sobre es ta cuestión llamaba sugerentemente la atención T ORÍ O L ÓPEZ 393 al afirmar con precisión que el juicio de imputación es un juicio teleológico o finalista, que concretamente tiene como fina lidad la del reparto de responsabilidades 394 . 393 Vid. Ángel T ORÍO L ÓPEZ , “Fin de protección y ámbito de prohibición de la norm a”, Estudios Penales y Criminológicos , tomo X, Univers idad de Santiago d e Compostela, 1987, págs. 386 y sigs. 394 Günther J AKOBS , La imputación objeti va en Derecho Penal, op. ci t., pág. 94. 313 V. El rol del abogado: el ejercicio de la abogacía en perspectiva histórica A) Significado del término abogado El concepto abogado proviene et imológicamente de la palabra latina advocatus que significa ‘llamado en auxilio’. Se trata por tanto, ya de sde sus inicios, de un profesional cuyo servicio se reclama en defensa, protección, auxilio o asesoramiento sobre una materia concreta en la cual es perito o experto y que desempeña una función de extraordinaria relevancia en favor de los ciudadanos y de la Sociedad que puede calificarse de insustituible. Como todo rol social, el de abogado se estructura de una manera compleja y en su seno se incorporan un haz de derechos y de deberes, a los que nos referiremos más adelante. Pero resulta especialmente interesante recorrer las secuencias o hitos esenciales de los orígenes del concepto de abogado y de la institución de la abogacía, pue s buceando en esta genealogía histórica podrán explicarse no pocos de los desarrollos posteriores y actuales de este concepto. Veremos a continuación, a modo de ejemplo, los perfiles que configuró el concepto de abogado y la institución de la abogacía en Roma y en la antigua Grecia. 320 ejercicio de la actividad forense a las mujeres, al menor de 17 años, al sordo al ciego, a los tachados de infamia entre los que se encontraban los expulsados del Ejército, los que hubieran cometido lenocinio, los condenados por calumnia o prevaricación, los condenados por hurto, robo con violencia, injuria, dolo y fraude, etcétera 409 . Otra cuestión importante era la regulación legal de los honorarios. La costumbre de remunerar el servicio abogadil constituyó en sus inicios una expresión de la gratitud pero pronto pasó a ser un deber del cliente o mandante , y un derecho del propio abogado. Una ley del año 204 antes de Cristo, la Lex Cincia de donis et muneribus , estableció el derecho a la remuneración justa prohibiendo la práctica de aceptar dinero o donaciones remuneratorias que superaran un umbral determinado. Sin embargo, había arraigado fuertemente en la sociedad romana la cos tumbre de remunerar los servicios profesionales del abogado, costumbre frente a la cual se opusieron, entre otros, Augusto, que confirmó la prohibición de recibir tales remuneraciones, instituyendo la pena del cuádruplo que se preveía para los supuestos en que los magistrados aceptaran regalos cometiendo cohecho. Un afamado abogado de nombre Suelio, acusado por algunos de inmoralidad , fue denunciado por un destacado caballero romano llamado Samio ante el Senado por haber recibido la cantidad de cuatrocientos mil sestercios en concepto de honorarios por futuros hipotéticos servicios. Ello hizo que se planteara, en el 409 Ant onio F ERNÁNDEZ DE B UJÁN , “El abo gad o en R om a”, op . cit., pág s. 63 y sig. 321 siglo I después de Cristo, la cuestión polémica de la remuneración de los servicios del abogado ante el Senado. C LAUDIO prohibió que pudiesen exigir más de die z sestercios po r una causa. En tiempos de P LINIO EL J OVEN , la mayor parte de los abogados vendían su ministerio y a la gloria, en otros tiempos el único prec io de un empleo tan noble, habían sustituido un vil interés. El emper ador T RAJANO , para contener este desorden, expidió un decreto por el que mandaba a todos los que tuviesen pleitos que jurasen no haber dado, promet ido, ni hecho prometer cosa alguna a aquel que se había encargado de su causa. Y terminado el pleito, solo permitía dar o gratificar hasta la cantidad de diez mil sestercios. La terce ra etapa de la abogacía durante la época romana se produce en el Bajo Imperio hasta la época de J USTINIANO . En es ta época se prosigue la ordenación y la regulación del ejercicio profesional del abogado, así como el establecimi ento de condiciones morales y sociales que se exigían a los sujetos para realizar este cometido, que llega a escribir una relevancia extraordinaria en tanto en función pública esencial para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia 410 . Dentro de los requisitos éticos, profesionales y morales para la profesión y ejercicio de la abogacía se destacan las exigencias de que el abogado sea una persona digna, honorable e irreprochable, esto es , un bonus vir o un hombre 410 Ant onio F ERNÁNDEZ DE B UJÁN , “El abo gad o en R om a”, op . cit., pág . 75. 322 recto en palabras de P AULO . Ade más, se procura la brevedad de los procesos, que no se prolonguen con astucia los pleitos, ni con ninguna otra clase de argucia, se defiende la igualdad entre los abogados, se instaura la asiste ncia jurídica obligatoria, y se defiende la dignidad prof esion al, en la medida en que todo abogado ha de evitar cualquier conducta incorrecta o injuriosa tanto frente a la otra parte como fr ente al tribunal, debiendo prestar juramento d e que defenderá con s u talento, sus conocimientos y plena energía la tarea que se les encomiende, poniéndose un especial énfasis en la fidelidad en el ejercicio de la defensa y haciéndose incompatible el ejercicio de la abogacía con determinados cometidos y cargos, como el de juez, el de gobernador provincial, entre ot ros. En todo caso, el abogado no tiene mayor obligación que la de la honorabilidad, la fidelidad en la protección de los intereses del cliente, para lo cual el abogado se halla sometido a la Lex Cornelia de falsis y al Senado consulto liboniano que pretendían evitar la falsificación, el fraude y la compra de testigos que fueran presentados en juicio para prestar falso testimonio. C) El abogado en la Antigua Grecia En cuanto la época de la Grecia prerromana los especialistas y estudiosos de esta materia coinciden en sostener que no existían abogados en dicha época en el sentido estrict o del término 411 sí existían en Grecia en general y en Atenas 411 Al respe cto, Fernando R EINOSO B ARBERO , “El aboga do ro ma no « spec imen iuridic um ina ugu rale» “ , en Santia go M UÑOZ M ACHADO (Dir.), Hist ori a de la Abogací a 323 particularmente grandes oradores que fueron precedidos por retóricos y sofistas, pero que propiamente no tenían apenas conexión con l as actuaciones forenses 412 . Había también oradores o abogados en Grecia que se dedic aban a componer alegatos para los que t enían necesidad de ellos, aunque esta práctica era contraria a la disposición de las leyes, que mandaban se defendiesen las partes a si mismas sin e mplear socorros extraños. Cuando S ÓCRATES fue llamado ante los jueces para dar c uenta de sus opiniones sobre la religión , L ISIAS , célebre y elegante orador ateniense, sostuvo un alegato que había trabajado con el mayor esmero para persuadir a los jueces; pero S ÓCRATES , después de reconocer y celebrar su mérito, no quiso valerse de él, diciendo que aquello era poco correspondiente al carácter y fortaleza que debía manifestar un filósofo. En e l Areopago hubo un tiempo en que no se permitió que asistiesen abogados: el reo o las partes exponían sencillamente y sin floreos su acción. El emperador L EÓN , en una ley publicada el año 468, mandó que en ningún tribunal pudiese ser abogado el que no fuese católico. Española , tomo I, T hom son Reuters - Aranzad i, Cizur Menor, 2015, págs. 95 y sigs. , esp. 98. 412 Fer nando R EINOSO B ARBERO , “ El ab oga do roma no «spe cime n iu ridicum inau gur ale» “, o p. cit ., pá g. 9 9. 324 VI. El rol del abogado y regulación de la actividad de la Abogacía en el mundo actual A) Líneas directrices del Estatuto General de la Abogacía Española: la función social y garantista de la abogacía El present e estudio de investigación gira en torno esencialmente a la figura del abogado e n ejercicio y a su posible y eventual responsabilidad por el delito de blanqueo de capitales. Para ello es esencial determinará cuál es el rol de abogado, cuáles son sus cometidos, deberes y obligaciones, cuáles sus derechos, y cuál es esencialmente el carácter y el contenido de la actividad de la abogacía que él encarna y representa. Sentada esta base podremos ver, como haremos más adelante, hasta qué punto es legítimo establecer su responsabilidad jurídico- penal en esta materia. Para ello, es primordial la mención de varios textos esenciales: - De un lado, el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española , texto básico y fundamental en el que se regula tanto la figura del abogado como los perfiles de su cometido profesional, y que sigue siendo vigente hasta tanto no se apruebe el nuesto Estatuto , cuya parte articulada fue aprobada con fecha 12 de junio de 2013 por el Pleno de la Abogacía Española, que -luego de revisarlo y depurarlo en su conjunto- habría 325 de remitirlo al Ministerio de Justicia para el trámite correspondiente de acuerdo con los trámites legislativos correspondientes. Hasta la fecha no se ha producido su aprobación. - De otro, el Código Deontológico de la abogacía, adaptado al Estatuto General de la Abogacía Es pañola, aprobado en e l Pleno de 27 de Noviembre de 2002 y modificado en Pleno de 10 de Diciembre de 2002. De entrada, la Exposición de Motivos del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Es pañola , resalta la idea de que “los abogados deben jugar en este proceso un papel esencial ” y ese proc eso no es otro que el de “abordar una modernización íntegra de nuestro sistema judicial, impulsando un nuevo modelo de Justicia global y estable que garantice con rapidez, eficacia y calidad los derechos de los ciudadanos” . Por su parte, el artículo 1.1 del Estatuto General de la Abogacía Española establece las líneas directrices de la actividad profesional del abogado, dejando sentada la e xtraordinaria relevancia de dicha actividad para la sociedad y para los ciudadanos. En este sentido, ese precepto señala que “La abogacía es una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público y que se ejerce en régimen de libre y leal competencia, por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la 326 aplicación de la ciencia y la t écnica jurídicas, en orden a la c oncordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales y a la Justicia”. Además, el artículo 1.2 establece que la profesión del abogado no es ilimitada sino que se encuentra subordinada, como no podía ser de otro modo, a la normativa, a la ley y a la deontología profesional del mismo. En este sentido señal a que “en el ejercicio profesional, el abogado qu eda sometido a la normativa legal y estatutaria, al fiel cumplimiento de las normas y usos de la deontología profesional de la abogacía y al consiguiente régimen disciplinario colegial”. Asimismo, en el artículo 1.3 del Estatuto se señalan cuáles son los principales organismos que rigen y controlan el ejercicio de la abogacía. Este precepto señala que “los organismos rectores de la Abogacía española, en sus ámbitos respectivos, son: el Consejo General de la Abogacía Española, los Consejos de Colegios de Abogados y los Colegios de Abogados”, añadiend o que “todos los organismos colegiales se someterán en su actuación y funcionamiento a los principios democráticos y al régimen de control presupuestario anual, con las competencias atribuidas en las disposiciones legales y estatutarias”. 327 B) Fundamentos generales del rol de abogado El Estatuto General de la Abogacía también señala, en general, a quienes puede atribuirse la denominación y la función de abogado. Según el artículo 6 dicha denominación “corresponde en exclusiva (...) al Licenciado en Derecho” (que se corresponde actualmente con el Graduado en D erecho o con el Graduado en algún Doble Grado de De recho con otra disciplina: Administración y Dirección de Empresa, Finanzas y Contabilidad, Economía, Gestión y Administración Pública, etc.) que haya superado los requisitos e stablecidos para ello, y al cual se habilita para “ que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico ” (art. 6 del EGAE). El artículo 9.1 el Estatuto completa es a definición afirmando que “son abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados”. La defensa y dirección, el asesor amiento y el consejo jurídico con vistas a la concor dia y a la defensa y pro tección de intereses jurídicos, ya sean públicos o privados, centran, pues, el cometido de la actuación del abogado en ejercicio de su profe sión. De tal relevancia es e se cometido, que según el artículo 7.1. del Estatuto, “Los Colegios de Abogados velarán para que a 328 ninguna persona se le niegue la asistencia de un letrado para la defensa de sus derechos e intereses, ya sea de su libre elección o bien de oficio, con o sin reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita, conforme a los requisitos establecidos al efecto” . Dichos órganos velarán también para la protección del ejercicio de la profesión del abogado, esto es, para remover cualquier impedimento que se oponga al ejercicio natural, libre y carente de coacción por parte del abogado. Así, s eñala el artículo 7.2 del Estatuto que “los órganos de la abogacía, en sus respectivos ámbitos, velarán por los medios legales a su alcance para que se remuevan los impedimentos de cualquier clase que se opongan a la intervención en derecho de los abogados, incluidos los normativos, así como para que se reconozca la exclusividad de su actuación”. El ámbito de extensión del cometido profesional del abogado vendrá fijado, por un lado, por la disposición legal, y por otro, por la necesidad de protección de los intereses cuya tutela se les haya encomendado al abogado. A este respecto, el artículo 8.1 del Estatuto establece que “la intervención profesional del abogado e n toda clase de procesos y ante cualquier jurisdicción será preceptiva cuando así lo disponga la ley ” mientras que el artículo 8.2 señala que “el abogado podrá ejercer su profesión ante cualquier clase de Tribunales, órganos administrativos, asociaciones, corporaciones y entidades públicas de cualquier índole, sin perjuicio de poderlo hacer también ante cualquier entidad o persona privada cuando lo requieran sus se rvicios”, y -como 329 establece el apartado tercero del mismo artículo- también “podrá ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones”. C) Algunas obligaciones legales y generales del abogado Dentro de la lista de obligaciones del abogado se encuentra la d e la colegiación en uno de los Colegios de Abogados que existen en el t erritorio nacional (artículo 11 del Estatuto). Además, el artículo 16.1 establece la obligación de juramento o promesa de acatamiento de la Constitución Española y de las restantes normas del ordenamiento jurídico, además de las normas de carácter deontológico que guían la actuación del abogado: “Los abogados, antes de iniciar su ejercicio profesional por primera vez, prestarán juramento o promesa de acatamiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y de fiel cumplimiento de las obligaciones y normas deontológicas de la profesión de abogado”. Es obligación tambi én del abogado el respeto de los principios y valores que mantengan la integridad desde su cometido profesional. A este respecto, el artículo 22 del Estatuto señala que: 336 tradicional, de suerte que ya ni siquiera se ha de someter a ese criterio orientador. F) Deberes del rol de abogado de conformidad a la Ley 10/2010 Según el artículo 2.1 de la Ley 10/2010, que design a a los suj etos obligados por las regulaciones contenidas en la misma ley, “ 1. La presente Ley será de aplicación a los siguientes sujetos obligados: a) Las entidades de cr édito. b) Las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corr edores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros se rvicios relacionados con inversiones, con las excepciones que se establezcan reglamentariame nte. c) Las empresas de servicios de inversión. d) Las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades de inversión cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora. e) Las entidades gestoras de fondos de pensiones. f) Las sociedades gestoras de e ntidades de capital-riesgo y las sociedades de capital-riesgo cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora. 337 g) Las sociedades de garantía recíproca. h) Las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico. i) La s personas que ejerzan profesionalmente ac tividades de cambio de moneda. j) Los servicios postales respecto de las actividades de giro o transferencia. k) Las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos, así como las personas que, sin haber obtenido autorización como establecimientos financieros de crédito, desarrollen profesionalmente alguna de las actividades a que se refiere la Disposición adicional primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones r elativas al Sistema Financiero. l) Los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, c omisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles. m) Los auditores de cuentas, c ontables externos o asesores fiscales. n) Los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles. 338 ñ) Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la c oncepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso s ea aplicab le presten los siguientes servicios a terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso («trust») expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejerc er funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades 339 que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones. p) Los casinos de juego. q) Las personas que comerc ien profesionalmente con joyas, piedras o metales preciosos. r) Las personas que comerc ien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades. s) Las personas que ejerzan profesionalmente las actividades a que se refiere el artículo 1 de la Ley 43/2007, de 13 de dicie mbre, de p rotección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio. t) Las personas que ejerzan actividades de depósito, custodia o transporte profesional de fondos o medios de pago. u) Las personas responsables de la gestión, explotación y comercialización de loterías u otros juegos de azar respecto de las operaciones de pago de premios. v) Las personas físicas que realicen movimientos de medios de pago, en los términos establecidos en el artículo 34. w) Las personas que comercien profesionalmente con bienes, en los términos establecidos en el artículo 38. x) Las fundaciones y asociaciones, en los términos establecidos en el artículo 39. 340 y) Los gestores de sistemas de pago y de compensación y liquidación de valores y productos financieros derivados, así como los gestores de tarjetas de crédito o débito emitidas por otras entidades, en los términos establecidos en el artículo 40. Se entenderán sujetas a la pre sente Ley las personas o entidades no residentes que, a través de sucursales o agentes o mediante prestación de servicios sin establecimiento permanente, desarrollen en España actividades de igual naturaleza a las de las personas o entidades citadas en los párrafos anteriores. 2. Tienen la consideración de sujetos obligados la s personas físicas o jurídicas que desarrollen las actividades mencionadas en el apartado precedente. No obstante, cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica, o le presten servicios permanentes o esporádicos, las obligaciones impuestas por esta Ley recaerán sobre di cha persona jurídica respecto de los servicios prestados. Los sujetos obligados quedarán, asimismo, sometidos a las obligaciones establecidas en la presente Ley re specto de las operaciones re alizadas a través de agentes u otras personas que actúen como mediadores o intermediarios de aquéllos. 3. Reglamentariamente podrán excluirse aquellas personas que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada cuando exista escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. 341 4. A los efectos de esta Ley se considerarán entidades financieras los sujetos obligados mencionados en las letras a) a i) del apartado 1 de este artículo. 5. Serán aplicables al administrador nacional del registro de derechos de emisión previsto en la Ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, las obligacio nes de información y de control interno contenidas en los capítulos III y IV de la presente Ley. Por su parte, el artículo 22 del Estatuto, bajo el epígrafe de “N o sujeción” establece que: “Los abogados no estarán sometidos a las obligaciones establecid as en los artículos 7.3, 18 y 21 con respecto a la información que reciban de uno de s us clientes u obtengan sobre é l al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judici ales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la for ma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos. 342 Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, los abogados guardarán el deber de secreto prof esional de conformidad con la legislación vigente”. VI. Instituciones de imputación objetiva en el caso del abogado defensor en materia de blanqueo de capitales A) Incremento del riesgo no permitido El Derecho penal depura en la actualidad responsabilidad jurídico- penal en la medida en que un sujeto quebrante una norma ju rídica y, de ese modo, cree o incremente el riesgo jurídicamente desaprobado. Objeto de imputación es, pues, la creación, el incremento o la no neutralización de un riesgo prohibido por la norma jurídica. En el ámbito del abogado se pone de relieve esta cuestión en caso como el siguiente: un abogado informa a su cliente sobre cuáles son los límites de la defraudación tributaria a partir de los cuáles se podría incurrir en responsabilidad por delito fiscal, o cuáles son procedimientos catalogados como delictivos, etc. ¿Hasta qué punto estaría el abogado creando un riesgo jurídico- penalmente des aprobado, si el cliente emplea tales datos para, en efecto, llevar a cabo una conducta delictiva? ¿Existirá, en ese caso, creac ión, incremento o no neutralización de un riesgo no permitido? 343 B) Prohibición de regreso y conductas neutrales La cuestión incide, también, en sede de la institución conocida como “prohibición de regreso”. Según esta construcción teórica, se cuestiona hasta qué punto un sujeto que ejerce una conducta neutral, adecuada a un rol social y, por tanto, estándar o estereotipada incurre en responsabilidad jurídico- penal si otro sujeto emplea dicha conducta del abogado para imprimirle un sentido delictivo y cometer, en efecto, una infracción penal. La doctrina tradicional y una parte de la doctrina actual aun harían depender la responsabilidad del abogado de criterios objetivos de c ausalidad u subjetivos como el conocimiento, con argumentos del estilo: “si el abogado tenía conocimiento de los planes del clientes, entonces sí responde penalmente”. Has ta qué punto estos argumentos son erróneos vamos a exponerlo en una revisión crítica a continuación. VII. Una revisión crítica de la imputación general a abogados A) Deberes policiales sobrevenidos La primera cuestión que podemos plan tear de manera crítica es la de la modificación del contenido del rol de abogado que se opera de manera subrepticia atribuyéndole deberes que a ni ngún otro profesional, en ejercicio de su rol y de su actividad profesional, se le atribuiría. 344 En concreto, atribuir al abogado deberes de averiguación del origen del dinero que le entre gan sus clientes en pago a su actividad de defensa profesional, o cualesqui era otros deberes positivos que exceden del propio cometido del abogado, supone una extralimitación contra reo, que no sólo es ilegítima, como lo ha calificado G ÓMEZ -J ARA , sino que altera el sistema dogmático de atribución de competencia conforme a la responsabilidad por el hecho propio. Se trata aquí, en concreto, de una traspolación al ámbito de competencia personal del abogado defensor de deberes policiales o quasi policiales que, en puridad, correspondería más propiamente a otros profesionales encargados de la seguridad pública que a los abogados que asumen la defensa de sus clientes. S ÁNCHEZ S TEWART se manifiesta crítico acertadamente crítico con la introducción de una batería de obligaciones y deberes al abogado en materia de blanqueo de capitales. De un lado, este autor defiende la incorporación del abogado en el elenco de sujetos obligados pero, de otro, estima que “una cosa es constituirse en sujeto obligado y otra muy distinta es ser elevado a la mi sma categoría de la entidad financiera más importante imponiéndose de los mismos rigurosos deberes” 414 . 414 Ni el son S ÁNCHEZ S TEW ART , “La a rdua la bor del Abogad o; dificultade s con las que se encuen tra la Ab ogacía española en e l cum plimiento de la legislación antiblanqueo” , en Miguel A BE L S OUTO / Nielson S ÁNCH EZ S TEWART (C oordinad ores), IV 345 B) El rol de abogado como blindaje En opinión de P OLAINO -O RTS , “los abogados en el ejerc icio de su función son profesionales que desempeñan una asesorí a legal, se identifican socialmente por ser portadores de ese rol determinado: el rol de abogados defensores o acusadores, consultores o gestores. Ese rol t rasciende de la propia relación abogado-cliente: se trata de una vinculación que va más allá y trasc iende a la propia esencia de la Sociedad. Es decir, el abogado es abogado no solo respecto del cliente, sino cara a la Sociedad en su conjunto. El rol es, pues, un identificador social” 415 . Congreso internacional sobre prevención y represión del blanqueo de dinero. (Ponen cias y co nclusiones del Congre so internacional sobre las reformas de 2010, la justifica ción d e su cas tigo en la so cieda d de la info rma ción av anza da y la pos ibilidad d e un Derecho penal europeo celebrado en Madrid en julio de 2013) , Tirant lo b lanch , Valenci a, 20 14, págs . 15 y si gs. 415 M igu el P OLAINO -O RTS , “ Normati vi zaci ón de los tít ulo s de imput ació n en el blanqueo de capital es: cuestiones problemáticas f undamentales de Parte general”, en Kai A MBOS / Dino Carlos C ARO C ORIA / Ezequiel M ALARINO (Coordinadore s), Lavado de activos y complian ce. Perspectiva internacional y derecho comparado , Ju rista Edito res - Ced pal - Cedpe, Lima, 2015, pág. 2 75 . 352 resalta G ÓMEZ -J ARA , voces críticas en la doctr ina debido a su excesivo ámbito y a la marcada ineficiencia económica 431 . En definitiva, puede concluirse que t ales deberes de monitorización y denuncia tan elevados que se imponen conllevan que cues te diseccionar la información realmente relevante y que se ralentice notablemente el sistema financiero, por no hablar de otros costos económicos mayores que implican dichos planteamientos 432 . C) Conductas neutrales del abogado En relación a las conductas neutrales, ya se puso de manifiesto páginas atrás que la dogmática jurídico-penal ha desarrollado la llamada teoría de la prohibición de regreso, conforme a la cual la realización de conductas estereotipadas, adecuadas a un determinado rol socialmente aceptado, no puede ser fundamento de responsabilidad penal en ningún caso, sino que, por el contrario, c onstituyen una garantía por el propio titular del rol que ejerce esa conducta determinada. 431 Car los G ÓMEZ -J ARA D ÍEZ , “El criterio de los honorarios profesionales bona fides c omo barre ra d el abo gado defe nsor frente al delito de blanqueo de capitales: u n apunte intr oductorio” , op. cit., pág. 220. 432 Car los G Ó MEZ -J ARA D ÍEZ , “El criterio de los honorarios profesionales bona fides c omo barre ra d el abo gado defe nsor frente al delito de blanqueo de capitales: u n apunte intr oductorio” , op. cit., pág. 220. 353 De lo que se trat a aquí, por tanto, es el uso que el cliente puede dar de la información que le transmite e l abogado defensor, a efectos de asesoramiento o de mera información. Si un abogado, por ejemplo, informa al cliente de las diversas formas mediante las cuales se puede def raudar a Haci enda, a efectos de señalarle a part ir de qué cuantía sería delictivo y, por tanto, desde una perspectiva negativa, cuál no lo sería, no tendría sentido juríd ico alguno imputar al abogado inducción o cualquier otro título de intervención delictiva si el cliente empleara dicha información para, en efe cto, cometer un delito fiscal. De la misma manera que a nadi e se le ocurriría imputar a un sujeto responsabilidad jurídico -penal por un delito de homicidio si informara a otro que un cuchillo puede ser letal, que con un bate de béisbol se puede matar a alguien o que con un arma de fuego puede cometer se asesinato. De una manera diferente a la apreciación de la profesión del abogado como conducta neutral, estereotipada y adecuada al rol profesional del letrado, S ÁNCHEZ S TEWART ha defendido e l acierto de incorporar a los abogados en el elenco de sujetos obligados por la ley. “De otro modo -apunta el mencionado autor- lo s Letrados habríamos sido utilizados para que los delincuentes 354 consiguiesen sus propósitos” añadiendo que “algunos, por lo menos, consciente o inconscientemente, se habrían dejado utilizar” 433 . En nuestra opinión, la argumentación debe operar en un sentido contrario. Sin duda, existe y existirá siempre la posibilidad de que un abogado o cualquier otro profesional se implique con otro sujeto en una actividad delictiva. Pero el punto de partida no puede ser ése, tanto desde el punto de vist a cuantitativo como desde la óptica de la profesionalidad del sujeto que ejerce su rol de abogado. En efecto, es cuantitativamente incomparable el número de abogados que se limitan a desempeñar su labor prof esional de la manera más digna y honesta posible en relación al de aquellos sujetos que se implican en una actividad delictiva. Por otro lado, y como consec uencia, el ejercicio profesional respetuoso de la norma y del buen hacer del abogado es el criterio general en la actuación cotidiana de un elevado porcentaje de profesionales, de suer te el paradigma general no debe ser invertido sino que ha de aceptarse como la regla usual en estos supuestos. 433 Ni el son S ÁNCHEZ S TEW ART , “La a rdua la bor del Abogad o; dificu ltad es con las que se encuentra la Abogacía española en el cum plimient o de la legislación antiblanqueo” , op. ci t. , pág. 1 5. 355 Pero es que además, como veremos a continuación, aún cuando se estime que el abogado conocía los planes delictivos de sus clientes y se limitara a informar o asesorar sobre las consecuencias lesivas de ello, no podríamos decir que se incurre en responsabili dad jurídico- penal en la medida en que la imputación objetiva únicamente podría existir si concurrieran las circunstancias objetivas y subjetivas para ello, presuponiendo además que exista la infracción de un deber jurídico por parte del sujeto. P ÉREZ M ANZANO se manifiesta contraria a la estimación de la neutralidad de las conductas realizadas por los sujetos. En su opinión, “no existen conductas per se neutrales pues cualquier conducta que genéricamente y en abstracto pueda calificarse de neutral, esto es, de penalmente relevante y atípica, puede adquirir sentido delictivo y ser, por tanto, penalmente relevante y se dan ciert as condiciones entre las cuales es esencial la inserción de dicha conducta en un contexto delictivo; por ello no puede excluirse con carácter general la tipicidad de clases de acciones ni tampoco la act ividad estándar que en abstracto pueda considerarse inherente al ejercicio de una profesión” 434 . 434 Me rce des P ÉREZ M ANZANO , “ Neu tralidad d elictiva y blan que o de cap itales el ejercic io de la abogacía y la tipicidad del deli to de bl anqueo de capi tales”, en Miguel B AJO F ERNÁND EZ / S ilvina B ACIGALUPO (Ed itores), Polí tica criminal y blanqueo de capitales , M arc ial P ons , M ad rid - Barcelona Buenos Aires , 2009, págs. 169 y sigs., esp. 173. 356 Además, según esta autora “la cuestión de si determinadas conductas permanecen neutrales o adquieren relevancia penal debe resolverse en el primer escalón de análisis de la imputación objetiva: la imputación del co mportamiento” 435 . En nuestra opinión e s correcto que la cuestión de la determinación de la neutralidad de la conducta constituye un aspecto central de la imputación objetiva y, más concretamente , de la imputación del comportamiento. Sin embargo, no puede convencer la argumentación de la ausencia absoluta de conductas neutrales, que parece defender P ÉREZ M ANZANO . Según su interpretación no existirían conductas neutrales porque toda conducta neutral puede dejar de serlo y convertirse en conducta delictiva. Si aplicaramos esta argumentación de la posibilidad de convertirse en delictivo tendríamos que decir, por ejemplo, que no exist en personas inocentes porque toda persona inocente puede convertirse en cualquier momento en culpable si cometiera una conducta delictiva. Pero esta argumentación, sobre se r hipotética y eventual, no puede aceptarse con carácter general en la medida en que es a hipotética posibilidad de transitar de lo aceptado a lo prohibido, de lo neutral a lo delictivo, no excluye en ningún caso que mientras que no se produzca dicho tránsito sigue 435 Me rce des P ÉREZ M ANZANO , “ Neu tralidad d elictiva y blanqueo de capitales el ejercic io de la abogacía y la tipici dad del delito de blanqueo de capital es”, op. cit., pág. 173. 357 existiendo neutralidad de la conducta, situación que permanece rá siempre y cuando el sujeto no realice ninguna conducta delictiva. En definitiva, según nuestra opinión, si e xisten conductas neutr ales que , en el presente ámbi to, son aquellas estereotipadas y adecuadas al rol de abogado realizadas por el sujeto en el ejercicio de su actividad prof esional, y siguen siendo neutrales aunque un tercero , el cliente, las utilice para sí con una finalidad delictiv a, y además sigue manteniendo la neutralidad la conducta del abogado a pesar de que el abogado conociera las intenciones delictivas de su cliente. Como hemos expuesto reiteradamente, la imputación no depende del conocimiento ni de ningún otro elemento subjetivo naturalístico o prejurídico sino de la existencia de un deber y de la infracción del mismo. D) El reconocimiento de los actos neutrales en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo La Jurisprudencia del Tribunal Supremo español ha reconocido la teor ía de las conductas neutrales en diversos pronunciamientos. - Así, por ejemplo, en la STS de 22 de diciembre de 2014, por ejemplo, se afirma lo siguiente: 358 “la doctrina recogida en SSTS 974/2012 de 5 de diciembre, 1300/2009 de 23 de diciembre, sobre los de nominados actos neutrales como insuficientes para erigir el comportamiento de su autor en forma part icipativa criminalizada bajo el título de cooperación necesaria (o complicidad). En el marco de nuestra jurisprudencia, hemos abordado aspectos de est a cuestión al referirse al significado causal de acciones cotidianas respecto del hecho principal (STS 185/2005), a la del gerente de una sucursal bancaria y a la intermediación profesional de un abogado en operaciones bancarias (STS 797/2006) y a la participación de operarios que realizaron trabajos de su oficio que sirvieron para acondicionar un vehículo empleado en el transporte de droga (STS 928/2006). En estos supuestos e s necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada. Por ello los actos que convenimos en conocer como “neutrales” serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo soc ialmente adecuados, no cabe tener los por “típicos” penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado. La STS. 823/2012 de 30 de octubre, considera que por actos neutrales pueden entenderse actos realizados ordinariamente en 359 el marco de actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo.” - Según el TS: Las conductas neutrales “no son actos típicos de ningún delito. Las SSTS 34/2007, 185/2005, 797/2006, 928/2006, 189/2007 ó 1300/2009, han tratado la problemática de tales actos neutrales. En general la opinión mayoritaria se inclina por el criterio objetivo para diferenciar los actos neutrales de los que no lo son, entendiendo que no son actos neutrales los que conducen inequívocamente a la consecución de un delito. Es decir se tiende a la relevancia penal que merezc a tal acto por aparecer claramente favorecedor o tendente a la realización de un delito. Las recientes sentencias 597/2014 de 30 de julio, 91/2014 de 7 de diciembre, y 942/2013 de 11 de diciembre, analizan la cuestión de la tipicidad de los llamados actos neutrales. Se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicos. Se decía en la STS nº 34/2007, respecto de los llamados actos neutrales que “La doctrina re ciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por 360 regla general no son típicos. Tal es el cas o del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peli gro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución». Y s e argumenta más adelante , que « (…) la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación. En éste sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que impl ique un aumento del riesgo, etc.». Como señala la citada STS. 942/2013 de 11 de diciembre, la distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, 361 aparentemente neutrales, t iene lugar en el marco de conducta del tercero, en la que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.” E) ¿Conocimiento como elemento idóneo para la imputa ción al abogado? Se plantea también en la doctrina la cuestión de si el conocimiento es un elemento suficiente o idóneo para desencadenar la imputacióon jurídico- penal al sujeto que posee ese conocimiento. En concreto: ¿qué sucedería s i el abogado es conocedor de los planes blaqueadores de su cliente que usa la información profesional que le brinda el abogado para c ometer un delito? ¿Se desenc adena la imputación por el mero conocimiento? Como ha señalado la doctrina, la cuestión planteada no constituye un problema privativo ni exclusivo del blanqueo de capitales, sino que pu ede 368 De otra opinión es el también penalista peruano C ARO C ORIA , para quien “el sentido de regulaciones como la española, la peruana o la argentina (tr as la Ley 26.683) que actualmente permiten la imposición de la pena de lavado a quien cometió el delito anter ior” 449 . En su opinión, “la punición del autolavado no puede equiparse a una violación del principio nemo tenetur , la norma no impone un deber de autoinculpación ni un deber de entrega de los bienes objeto del delito anterior” 450 de suerte que “la finalidad del tipo de lavado es evitar la circulación o el tráfico de bienes de origen delictivo, la norma primaria impone al ciudadano el deber de no realizar actos de tráfico con dichos bienes, lo que se aprecia claramente cuando se sanciona los actos de conversión o transferencia como supuestos de blanqueo de capitales” 451 . En definitiva, C ARO C ORIA considera que “la norma primaria no impone un deber de autoinculpación, el mandato penal no es « autodenúnciate, auto incri mínate », el 449 Car los C ARO C ORIA , “Lavado de activos provenientes del d elito tributario”, en Kai A MBOS / Dino Carlos C ARO C ORIA / Ezequiel M ALARINO (Coordinadore s), Lavado de activos y compliance. Perspectiva inter nacional y derecho comparado , Ju rista Edito res - Cedpal - Cedpe, Li ma, 2015, págs. 143 y sigs. , es p. 179. 450 Car los C ARO C ORIA , “ Lava do de a ctivos p rove niente s del de lito tr ibutario ”, op. cit. , pág. 1 79. 451 Car los C ARO C ORIA , “ Lava do de a ctivos p rove ni entes del delito tributario” , op. cit., págs. 179 y si g. 369 mandato es « no conviertas ni transfieras bienes de or igen delictivo »” 452 y “(l)o mismo cabe decir respecto de los bienes, la norma primaria derivada del tipo de lavado no incluye un mandato de devolución o retorno de los mismos” 453 . Por su parte, P OLAINO -O RTS ha terciado en la polémica considerando que pese a los buenos deseos de C ARO C ORIA de hacer compatible el nemo tenetur y la punición del autolavado, lo cierto es que s u coexistencia r esulta insalvable 454 . En su opinión, “la existencia de un deber de revelar el origen ilícito de los bienes se hace necesariamente a costa de que el sujeto tenga que declarar activamente contra sí mismo” 455 . Pero sucede que “aquí, el conocimiento sobre el origen ilícito de los bienes origina extrañamente un deber adicional que, además, es contrario al der echo a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, que es un derecho fundamental de rango constitucional (art. 24.2 Constitución Española). Ya la mera existencia de ese derecho constitucional sería suficiente motivo para negar la justificación de un deber 452 Car los C ARO C ORIA , “ Lava do de a ctivos p rove niente s del de lito tr ibutario ”, op. cit., pág. 180. 453 Car los C ARO C ORIA , “ Lava do de a ctivos p rove niente s del de lito tr ibutario ”, op. cit., pág. 180. 454 Mi g uel P OLAINO -O RTS , “N orm ativiza ción de los títulos d e imp utac ión en e l blanqueo de capitales: cuestiones problemáti cas fundamentales de Parte general ”, op. cit. , pág. 273 . 455 Mi guel P OLAINO -O RTS , “N orm ativiza ción d e los títulos d e imp utac ión en e l blanqueo d e capitales: cuesti ones problemáticas fundamentales de Part e general”, op. cit. , pág. 273 . 370 que atenta contra él. Por ello, no puede e stablecerse un deber de informar del origen de los bienes sin contradecir la libertad del sujeto. O en otras palabras: no puede imponerse ese deber sin contradecir el principio a no declarar contra sí mismo. En consecuencia, ese deber es incompatible con el nemo tenetur , en su doble vertiente de derecho a guardar silencio y de dere cho a no autoinculparse” 456 . G) Derecho de defensa Además, la atr ibución al abogado de deberes que son propiamente ajenos a su función profesional produce adicionalmente el choque frontal con diversos derechos fundamentales de los ciudadanos. Como ha resultado G ÓMEZ - J ARA , “ello resulta especialmente notable cuando está en juego el derecho de defensa de un ciudadano inmerso en un procedimiento penal y, además, el supuesto gira en torno a la percepción, por parte del abogado, de los honorarios que corresponden a la defensa del cliente” 457 . 456 Mi guel P OLAINO -O RTS , “N orm ativiza ción d e los títulos d e imp utac ión en e l blanqueo de capitales: cuestiones problemáti cas fundamentales de Parte general ”, op. cit. , págs. 273 y si g . 457 Car los G ÓMEZ -J ARA D ÍEZ , “El criterio de los honorarios profesionales bona Fides como barrera del aboga do def ensor frente al delito de blanqueo de capital es: un apunte intr oductorio” , op. cit., pág. 220. 371 H) Cobro de honorarios elevados por parte del abogado La doctrina penalista ha discutido, no sólo en España sino en otros países de nuestro entorno, sobre la posibilidad de que e l abogado penalista pueda convertirse en partícipe o en autor del delito de blanqueo de capitales ejerciendo actividades de asesoramiento o de defensa de clientes implicados o relacionados con esta actividad delictiva. En Alemania, por ejemplo, la doctrina mayoritaria defiende la idoneidad de que el abogado penalista y cualquier otro partícipe que tome parte en la actividad económica sea considerado posible autor del delito de blanqueo de capitales. Por el contrario, otro sector entiende que dados los peligros que ello pudiera reportar para el libre ejercicio de la abogacía y para la efectividad de la defensa debiera efectuarse una limitación en la aplicación del tipo penal en estos supuestos a efectos de ponderar los fines que el delito pretende cumplir así como los derechos en conflicto 458 . Esa limitación de la aplicación del tipo penal para excluir a los abogados del marco típico operaría, según algunos autores, en el ámbito objetivo al considerar que la conducta es social o profesionalmente adecuada, y según otros autores, debiera apreciarse en el ámbito del tipo subjetivo en la medida 458 Al respecto, Mercedes P ÉREZ M AN ZANO , “Neutra lidad delictiva y blan queo d e capitales el ejercici o de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de cap itales”, op. ci t., pág. 188. 372 en que se haría depender de elementos como el dolo, y concretamente el conocimiento y la voluntad de realización delictiva 459 . Para P ÉREZ M AN ZANO la cuestión debería resolverse en sede de tipicidad objetiva en la medida en que el cobro de honorarios por parte de los abogados tendrá la c alificación de conducta neutral y atípica salvo que concurran determinada s r azones excepcionales por las cuales dicho cobro pueda ser interpretado como ocultación de los bienes del delincuente y, por tanto, como una forma de desvincular los bienes de su origen ilícito 460 . As í, menciona P ÉREZ M ANZANO el supuesto de que a través del cobro de una minuta mucho más alta de lo habitual puedan ocultarse bienes del delincuente, al igual que podría hacerse a través de una fact ura sobre otro bien o servicio 461 . 459 Me rce des P ÉREZ M ANZANO , “ Neu tralidad d elictiva y blan que o de cap itales el ejercic io de la abogacía y la tipicid ad d el delit o de blanq ueo de c apita les” , op. c it., págs. 188 y sig. 460 Me rce des P ÉREZ M ANZANO , “ Neu tralidad d elictiva y blan que o de cap itales el ejercic io de la abogacía y la tipici dad del delito de blanqueo de capital es”, op. cit., pág. 189. 461 M ercedes P ÉREZ M ANZANO , “Neut ralidad delictiva y blan que o de cap itales el ejercic io de la abogacía y la tipici dad del delito de blanqueo de capital es”, op. cit., pág. 189. 373 De hecho, el ejemplo que se refiere P ÉREZ M ANZANO , que ella c alifica como práctica no habitual de blanqueo de capitales 462 , no es ni mucho menos in frecuente en la realidad. Pero podría cuestionarse si, a pesar de todo, esa conducta de cobrar honorarios elevados en un caso profesion al perdería el carácter neutral y se convertiría en una conducta delictiva. Para apreciar la pérdida del carácter neutral de la conducta del cobro de honorarios elevados tendríamos que analizar cuál es el debe r que t iene el abogado a este respecto y lo cierto es que no existe un límite máximo para el cobro de honorarios en los casos profesionales que se le plantean. Las tablas que se manejan al respecto t enían un valor orientativo y ser vían, todo lo más, como criterio del límite mínimo para el cobro de honorarios. Pero no existe, sin embargo, un límite máximo al que debe adecuarse el abogado al solicitar los sus honorarios, de suerte que, e n consecuencia, existe plena libertad para que los abogados puedan cobrar lo que consideren adecuado siempre y cuando, claro está, el cliente lo a cepte . Esto es lo que se desprende de la llamada Ley Ómnibus , esto es: la Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Conforme al art. 1 4 de la mencionada Ley, “los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no 462 Me rce des P ÉREZ M ANZANO , “ Neu tralidad d elictiva y blan que o de cap itales el ejercic io de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales”, op. cit., pág. 189. 374 podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales”. Ello supone no sólo que des aparecen los baremos orientativos s ino el refrendo de la libertad absoluta y plena pa ra que los dos contratantes, abogado y cliente, acuerden con plena libertad las condiciones de la contratación. Es decir, al abogado le ampara, en tanto profesional, un a libertad para fijar los honorarios profesionales. Si esto es así, entonces difícilmente puede apreciarse que el cobro de unos honorarios elevados tendrían carácter delictivo por haber perdido su carácter neutral en la medida en que si no está expresamente prohibido no puede ser considerado delictivo en materia alguna. En tanto profesión libre la abogacía se rige por criterios de demanda y oferta en el mercado y si existen clientes que pagarían por una act ividad profesional de defensa jurídica de sus intereses una elevada cuantía económica, ya sea por la desahogada posición ec onómica del cliente, ya por la preparación o cualificación profesional del abogado, o ya por una mezcla de motivaciones, lo cierto es que se trataría de una conducta permitida, que no quebraría norma alguna y que sería, por tanto, perfectamente aceptada desde el punto de vista jurídico. 375 I) Los honorarios bona fides como garantía Además, se esgrime la figura de los llamados honorarios bona fides que percibe el abogado defensor , de buena fe, en ejercicio de su ac tividad profesional. A juicio de G ÓMEZ -J ARA , el concepto clave en este contexto es el de honorarios de buena fe ( bona fides fees ) 463 . A este respecto, se considera que la cuestión fundamental radica en s i los honorarios fueron pagados de buena fe sin engaño alguno para la representación concerniente a la responsabilidad penal personal del acusado . N o existirá el abono de honorarios bon a fides si se trata de un plan preconcebido para mantener los intereses del acusado o de un tercero sobre ciertos activos par a utilizarlos de forma que le suponga un beneficio. Por ejemplo, si los honorarios a los abogados superan con mucho el valor de los servicios prestados y existe un acuerdo entre el abogado y el cliente para transferir dichos activos o una parte de los mismos al cliente o al tercero entonces se considera que no son bona fides sin o que constituyen un delito de blanqueo de capitales 464 . 463 Car los G ÓMEZ -J ARA D ÍEZ , “El criterio de los honorarios profesionales bona Fides como barrera del aboga do def ensor frente al delito de blanqueo de capital es: un apunt e int roductori o”, op. cit. , pág. 221. 464 Car los G ÓMEZ -J ARA D ÍEZ , “El criterio de los honorarios profesionales bona Fides como barrera del aboga do def ensor frente al delito de blanqueo de capital es: un apunte intr oductorio” , op. cit., pág. 222. 376 Señala G ÓMEZ -J ARA que una de las cuestiones fundamentales en este ámbito es el nivel de conocimiento que le es exigible al abogado, puesto que una institución de importante raigambre anglosajona y de habitual aplicación e n el ámbito del blanqueo de capitales es la denominada “ceguera deseada” o en terminología del Tribunal Supremo español “ignoranc ia deliberada”: así , se considera que, si bien en términos generales, se aplica dicho instituto para otros supuestos, en el caso del abogado defensor no resulta suficiente para imputarle la responsabil idad. O dicho sea con otras palabras, según G ÓMEZ -J ARA no se podrá hacer responsable al abogado que evita indagar sobre el verdadero origen de los honorarios que ha recibido 465 . Para determinar el conocimiento cierto que tiene el abogado sobre la procedencia ilícita de los fondos que percibe como ho no rarios, se ñala G ÓMEZ - J ARA que n o se podrán tener en cuenta: 465 Car los G ÓME Z -J ARA D ÍEZ , “El criterio de l os honorarios profesionales b ona Fides como barrera del aboga do def ensor frente al delito de blanqueo de capital es: un apunte intr oductorio” , op. cit., pág. 222. 377 - Ni las comunicaciones de carácter confidencial que ha efectuado el cliente de manera previa a / y en relación con la cuestión de si el abogado aceptará la dirección letrada del procedimiento 466 . - Ni las comunicaciones de carácter confidencial que efectúa el cliente en el c urso del procedimiento penal 467 . - Ni la información obtenida por el abogado en el curso d el procedimiento y en cumplimiento de la obligación de defend er adecuadamente a su cliente 468 . 466 Car los G ÓMEZ -J ARA D ÍEZ , “El criterio de los honorarios profesi onales bona Fides como barrera del aboga do def ensor frente al delito de blanqueo de capital es: un apunte intr oductorio” , op. cit., pág. 222. 467 Car los G ÓMEZ -J ARA D ÍEZ , “El criterio de los honorarios profesionales bona Fides como barrera del aboga do def ensor frente al delito de blanqueo de capitales: un apunte intr oductorio” , op. cit., pág. 222. 468 Car los G ÓMEZ -J ARA D ÍEZ , “El criterio de los honorarios profesionales bona Fides como barrera del aboga do def ensor frente al delito de blanqueo de capital es: un apun te introducto rio”, op. cit., pág. 222. 384 una objetivización para que puedan ser concebidos de manera correcta y precisa. Por ello, el funcionalismo entenderá el dolo no como querer y conocer reali zar los elementos del tipo sino como deber conocer, aunque el sujeto propiamente no conozca. Desde ese punto de vista entonces se normativiza la comprensión de la estructura y los elementos integrantes del dolo a efectos de una mejor adecuación de esta ins titución jurídica a la estructura normativa en la que se inserta. B) Elemento cognitivo: conocimiento de los elementos del tipo El primer elemento integrante del dolo es el conocimiento de los elementos del tipo. Aquí debemos distinguir el conocimiento de la proveniencia delictiva de los bienes, que en nuestra opinión constituye un elemento subjetivo del injusto, que presupone el dolo y va más allá de él. Por ello, el conocimiento de los elementos del tipo a que se refiere el legislador se predica propia mente de las conductas típicas de adquirir, convertir, transmitir, poseer y convertir los bienes de qué se trata. Este conocimiento abarca propiamente a la entidad de los bienes en sí y a la conciencia de la antijuricidad con que actúa el sujeto en concreto. 385 En los supuestos en que se realiza otro acto típico, según la doctrina no só lo se debe exigir el conocimiento de que se está realizando ese acto concreto así como la voluntad de llevarlo a cabo, sino que además hay que añadir la voluntad de ocultar o encubrir los bienes, o de ayudar a los responsables del delito previo a eludir las consecuencias legales de sus actos 470 . Según esta interpret ación, basada en el tenor literal de la ley, existirá una diferencia e ntre la modalidad en las que el sujeto adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo su origen ilícito y aquellas en las que el sujeto realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infrac ción o infraccio nes a e ludir las consecuencias legales de sus actos. Si se observa la estructura típica de esas dos modalidades de comisión delictiva, se verá que los ver bos típicos de la primera son los de adquirir, poseer, utilizar, convertir o t ransmitir bienes y, en la s egunda , realizar cualquier otro acto con una determinada finalidad, que es la de ocultar, encubrir o ayudar. Como indica acer tadamente A RÁNGUEZ S ÁN CHEZ , “ la difer encia entre ambas fórmulas estriba en que e n la segunda, la utilizada por nuestro legisl ador, el elemento volitivo (también denominado voluntativo o conativo) del 470 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El delito de blanqueo de capita les , Prólogo de Lorenzo M ORILLAS C UEVA , Marcial Po ns, Madrid, 2000, pág. 272 . 386 dolo se encuentra precisado” 471 , de suerte que se excluiría t anto el dolo eventual como incluso el dolo directo de segundo grado, que exigiría dolo directo de primer grado. Según est a interpretación, quien falsifica la documentación de un vehículo obtenido a través de un robo, estaría realizando un acto para ocultar el origen del bien en el sentido del artículo 301 del Código Penal sólo si además de conocer y querer falsificar el documento tiene además la intención de ocultar el origen del bien. Pero por el contrario, si la ocultación del bien le resulta indiferente, y actuó, por eje mplo, movido exclusivamente por un ánimo de lucro, entonces no resultaría de aplicación el apartado primero del artículo 301.1, pues únicamente admitiría dolo directo y no un dolo de consecuencias necesarias ni tampoco dolo eventual 472 . Según A RÁNGUEZ , en la segunda modalidad en la que se hace referencia a ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, derechos o propiedad de los bienes . E l legislador estaría dejando sin concretar el c oncepto de dolo, de suerte que estaría metiendo también el dolo directo de segundo grado así como el dolo eventual, pues con la expresión 471 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El delito de blanqueo de capitales , op. cit., pág. 27 2. 472 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El deli to de blanqueo de capita les , op. cit. , pág. 272 . 387 rea lizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen abriría dicha posibilidad 473 . C) Elemento volitivo: voluntad de realización del delito Junto al elemento cognitivo se erige, según la doctrina mayoritaria, un segundo elemento que sería igualmente constitutivo del concepto de dolo. Este segundo elemento estaría constituido por el c omponente volitivo. De esta forma, el concepto de dolo se definiría como conocer y querer la realización de los elementos del tipo de que se trate. En todo caso, en el supuesto de que se aceptaran que estos dos elementos son los constitutivamente integrantes del concepto de dolo, lo c ierto es que los dos no podrían entenderse por separado sino que conformarían una unidad, lo cual quiere decir que los dos elementos por separado no tendrían entidad idóneamente delictiva sino que, por el contrario, tendrían que ser entendidos uno en relación al otro y viceversa, sin posibilidad de eliminar la presencia de uno de los elementos para poder entender cabalmente esta modalidad de imputación subjetiva. Conocimiento y voluntad, pues, conforman una unidad de imputación típica en la modalidad de los delitos dolosos. No solamente han de coincidir 473 Car los A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El deli to de bla nqueo de capitales , op. cit. , pág. 272 . 388 ambos elementos sino que además han de abarc ar los elementos típicos en el momento de rea lizaci ón de la conducta delictiva, pues de lo contrario no podría entenderse que concurren convenientemente la totalidad de elementos típicos que desencadenan la dinámica de la imputación delictiva. D) Elementos subjetivos del injusto Además de los dos elementos anteriormente mencionados, el conocimiento y la voluntad, det erminados delitos dolosos e xigen, adicionalmente, otro elemento o elementos de carácter subjetivo que presupo nen el dolo y más allá de él. Estos elementos reciben el nombre de elementos subjetivos del injusto, que son definidos por P OLAINO N AVARRETE como “ aquellas características de naturaleza anímica que en una serie de supuestos típicos son relevantes para la determinación de la antijuridicidad de la conducta legalmente descrita” 474 . Se trata, pues, de elementos de naturaleza subjetiva que colorean la realización objetiva del tipo conformando de ese modo el contenido de injusto de la realización delictiva 475 . 474 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , Los elementos sub jetivos del injusto en el Có digo penal español, Anales de la U nivers idad Hispale nse, Publicac iones de la Universidad de Sevill a, Serie Der echo , n °. 13, Se vil la , 1972, pá gs . 21 y s igs., 330 y sigs . 475 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , Los elementos sub jetivos del injusto en el Có digo penal español , op. cit., pág s. 21 y sigs., 330 y sigs. I D ., “ Tipo penal: Elementos 389 Dos son los elementos de estas características que puede n observarse en el tipo, uno de carácter cognitivo (el conocimiento) y otr o de carácter finalista o tendencial (la finalidad) . - El primero de ellos es mencionado por el tipo penal con la expresión “sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva”. - El segundo de ellos es mencionado con la expresión “para ayudar a la persona que haya participado en la infracción infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”. Como puede verse, ambos elementos muestran una diferente manifestación fenomenológica, de suerte que el primer elemento subjetivo es de carácter cognitivo, esto es, consiste en un presupuesto de conocimiento, mientras que el segundo es de carácter tendencial finalista y se expresa mediante la locución para que indica el lugar al que se dirige o s e e ncamina la conducta del autor. subjetivos ” , en Encicl opedia J urídi ca Bási ca , volum en IV, Ed itorial Civi tas, Madrid, 1995, págs. 6547 y sigs. I D . , “ ¿Dolo e specífico versus dolo genérico? Reflexi ones críticas sobre la relación entre el dolo y los elementos subjetivos del injusto, en Revist a de D erecho penal, núm . 13. Número especial en homenaje Adela Reta , Fundación de Cultur a Unive rsit aria, Montevi deo, 2 002, pág s. 211 y si gs. 390 Veamos ahora brevemente ambos elementos. 1. Conocimiento del origen ilícito del bien El primero de estos elementos subjetivos del injusto es el conocimiento del origen ilícito del bien. Según la doctrina mayoritaria, este elemento o presupuesto cognitivo coincidiría en realidad con la propia esencia sustancial d el concepto de dolo, cuyo primer elemento consiste, como hemos visto, en el conocimiento de los elementos típicos. Sin embargo, es cuestionable, especialmente a la luz de la moderna Dogmática jurídico-penal, q ue el elemento del conocimiento (en tanto elemento puramente s ubjetivo, de carácter cognitivo) forme parte integrante del concepto de dolo 476 . P or ello, soy partidario de trasladar el estudio de ese presupuest o cognitivo del dolo a un especial elemento subjetivo del injusto que es estudiado no en sede del tipo subjetivo de todo delito doloso sino en el s eno de determinadas figuras dolosas que exigen un especial elemento subjetivo del injusto: en este caso, el presupuesto cognitivo consistente en el conocimiento de que los bienes objeto del blanqueo de capitales tienen una procedencia ilícita. 476 Sobr e ello, por ejemplo, Mi guel P OLAINO N AVARRETE , Lecciones de Derecho Penal. Parte general , to mo II, 2 ª. e dic., T ecnos, Madrid, 2016, págs. 116 y sigs., esp. 119. 391 En concret o, con la exigencia típica de que el autor conozca el origen ilícito de los bienes se configura propiamente al delito como un tipo penal de ntro de la subcategoría de delitos de “especial conocimiento”, dentro a su vez de la categoría de los delitos de “singular manifestac ión” que la doctrina desarrolla dentro de los tipos penales que e xigen un elemento subjetivo del injusto 477 . Desde este punto de vista, la modalidad de los delitos de especial conocimiento “se caracterizan por incorporar de modo expreso, en las específicas descripciones típicas, un determinado momento psíquico consistente en un presupuesto de índole cognitiva, del que se hace depender la antijuricidad de la conducta” 478 . Ello quiere decir, además, que ese presupuesto cognitivo no ha de estar finalistamente orientado: “no requiere, expresa ni implícitamente, dice P OLAI NO N AVARRETE , ningún elemento de orientación finalista, ni ningún factor tendencial de carácter motivacional” 479 y por ello, en su opinión, “los tipos de especial 477 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , Los elementos sub jetivos del injusto en el Có digo penal español , op. cit., p ágs. 2 96 y s igs., 30 7 y sigs. 478 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El injusto típico en la Teoría del delit o , Presentaci ón de Jorge Eduardo B UOMPADRE , Prólogo de Edgardo A. D O NNA , Mav e: Ma rio A. Vi era Edi tor, Corri entes / Arg entina, 2000, pág. 226. 479 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El injusto típico en la Teoría del del ito , op. cit., pág. 226. 392 conocimiento son portadores de un mero elemento subjetivo del injusto de naturaleza “impropia”, aunque auténtica” 480 . 2. Ocultación o encubrimiento del origen ilícito y ayuda a la persona responsable del delito El segundo elemento subjetivo del injusto que el Código penal exige en el tipo penal viene determinado por la realización de cualquier otro acto “ para ocultar o encubrir su origen ilícito”, o “ para ayudar a la pers ona que haya participado en la infracc ión o infracciones a eludir las consecuencias legal es de sus actos ”. Nos encontramos en este caso ante una tipología de los llamados delitos de intención, y concre tamente en la modalidad de los delitos (intencionales) mutilados de dos actos. Según P OLAINO N AVARRETE “los delitos mutilados de dos actos representan tipos intencionales en los que una acción dolosa es realizada por el sujeto activo como medio ejecutivo del mismo para pretender alcanzar un fin subjetivo constituido por una ulterior actuación del propio autor” 481 . 480 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El injusto típico en la Teoría del del ito , op. cit., pág. 226. 481 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El injusto típico en la Teoría del del ito , op. cit., pág. 138. 393 De esta suerte, según destaca el especialista mencionado, esta modalidad típica “ se c onsuma con la práctica de la acción básica descrita en la norma, siempre que el acto s ea ejecutado con la finalidad subjetiva exigida en la norma, consistente en el propósito de realizar un ulterior comportamiento del propio autor ” 482 . Ello quiere decir que la concreción del tipo penal así como su perfecta consumación es, en estas modalidades de delitos de i ntención mutilados de d os actos, propiamente independiente de que se lleve a cabo finalmente o no la conducta posterior, de suerte que esta coducya no tiene que realizarse en absoluto, pero que, si se realiza y es de carácter delictivo, dará lugar a un concurso de delitos 483 . Como resalta P OLAINO N AVARRETE , respecto del delito base, caben los grados imperfectos de ejecución mientras que, presuponiendo la conducta básica necesariamente el dolo, no es posible realizar la conducta posterior si no se tiene conciencia y voluntad de la acción básica que se ejecuta 484 . 482 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El injusto típico en la Teoría del del ito , op. cit., pág. 138. 483 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El injusto típico en la Teoría del del ito , op. cit., pág. 484 Mi guel P OLAINO N AVARRETE , El injusto típico en la Teoría del del ito , op. cit., pág. 400 Además, existen otras modalidades de error como son: - el error respecto a la relación de objeto y el delito previo - el error respecto al sujeto transmitente de los bienes - el desconocimiento del carácter delictivo de la conducta de blanqueo - el error respecto a la concurr encia de una causa de justificación 496 . V. Grados de ejecución típica En el delito de blanqueo de capitales la determinación de la ejecución delictiva, en el grado imperfecto de la tentativa y el perfecto de la consumación, no presentan problemas especiales en la aplicación del delito de blanqueo de capitales. Junto a los dos grados de ejecución delictiva, que, como en todos los delitos, son s ancionados aquí: la tentativa y la consumación delictiva, el legislador ha considerado necesario sancionar también los actos preparatorios 496 Carlos A R ÁNGUEZ S ÁNCHEZ , El delito de blanqueo de capit ales , op. cit., págs. 288 y si gs . 401 punibles, que, como es sabido, únicamente se sancionan, conforme a un sistema de numerus clausus , cuando el legislador expresamente así lo determine. El art. 304 establece lo siguiente: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados”. VI. Tipos agravados A) Panorámica general Además de los tipos básicos de blanqueo doloso de capitales recogidos en los arts. 301.1 y 301.2, y asimismo al margen de la modalidad de blanqueo imprudente, el Código penal reconoce varias modalidades agravadas de blanqueo de capitales. La ratio iuris de estas modalidades agravadas son diversas y responden a motivaciones y reivindicaciones de carácter político criminal. En una hojeada panorámica podemos mencionar ahora las tres modalidades agravadas de blanqueo: 402 - La primera de ellas concurre cuando el blanqueo tiene por objeto el lavado de bienes procedentes del delito de tráfico de drogas, estupefacientes o de sustancias psicotrópicas. Es, por tanto, la propia entidad del delito previo el que confiere un especial desvalor del injusto a esta modalidad agravada. - También la segunda modalidad de blanqueo se debe a la especial característica del delito previo: el que se trata de blanqueo de bienes que proceden de delitos genéricamente llamados de corrupción, administrativa, medioambiental o urbanística. - Por último, la ulterior modalidad agravada de blanqueo proviene, en puridad, de un motivo que la doctrina ha configurado como un ejemplo paradigmático de Derecho penal del enemigo: el hecho de que el delito de blanqueo se come ta en el seno de una or ganización criminal o delicitiva. Veamos a continuación, brevemente, estas diversas modalidades de tipos agravados: 403 B) Blanqueo de capitales provenientes del tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas Esta primera modalidad de agravación delictiva del blanqueo de capitales se rec oge en el art. 301.1, párrafo segundo, que dispone lo siguiente: “La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código”. Se refieren los arts. 368 y sigs. a los tipos penales de cultivo, elaboración o tráfico, promoción, favorecimientoo facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o a la posesión con tal fin (art. 368) y a los tipos periféricos al respecto. Con ello, el legislador ha querido vincular dos conductas delictiva s que, en verdad, tienen un origen parejo y una vinculación común, el narcotráfico y el blanqueo. 404 C) Blanqueo de capitales procedentes de delitos de corrupción o de del itos contra la ordenación del terri torio o el urbanismo El segundo tipo agravado se recoge en el art. 301.1, párrafo tercero, conforme al cual: “También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI. ”. Aquí los motivos de agravación se refieren, igualmente, a la consideración del delito previo, y -en concreto- a la realización de tipos penales relacionados c on la corrupción: cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a los funcionarios… y también a los relacionados con la ordenación del terroritorio y con el urbanismo. Con ello, tal como había resaltado expresamente la doctrina (por ejemplo, y singularmente, F ERRÉ O LIVÉ 497 ), el legislador ha querido también dar 497 Juan Carlos F ERRÉ O LIVÉ , “Corrupción, crimen or ganizado y «blanqueo» de capitales en el m ercado financiero”, en I D . ( Ed. ) / Enzo M USCO / Barbara K UN ICKA - M ICHALSKA / Jorge A LM EIDA C ABRAL y otros, Blanqueo de dinero y corrupció n en el 405 un carácter especialmente agravado a los delitos previos de tal naturaleza, en la medida en que nos encontramos ante medios especialmente idóneos para el fomento del blanqueo de capitales. D) Blanqueo de capitales cometido en el seno de una organización criminal Finalmente, el artículo 302 establece lo siguiente: “ 1. En los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encar gados de las referidas organizaciones. 2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una persona jurídica, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos. sistema bancario. Delitos financieros, fraude y corrupción en Europa , Ed icione s Univer sid ad de Sal amanca, Sal amanca, 2002, pá gs. 13 y si gs. , 20 y sigs. 406 Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”. De esta forma, el legislador da entrada a una norma protot ípica de Derecho penal del enemigo como son los delitos de organización delictiva. En ellos, c omo ha explicado la doctrina, se sancionan anticipadamente actos idóneos para desestabilizar la norma sin esperar a que tales actos lesionen posteriormente bienes jurídicos más concretos. 407 § IX C ONCURSOS DELICTIVOS DEL BLANQUEO DE CAPI TALES 408 409 I. Planteamiento Una de las cuestiones más dificultosas dentro de la interpretación té cnica del delito de blanqueo de capitales es la relativa a los problemas concursales que se plantean a propósito de esta figura delictiva. Las tradicionales dificultades interpretativas y de relación entre las diferentes figuras delictivas de la parte especial del Derecho penal se acentúan especialmente e n este ámbito en la medida en que, por un lado, el legislador incorpora muy diversas figuras conductuales de blanqueo de capitales, y de otro lad o, c onfigura también diversas figuras delictivas que, en pa rte, se pisan sus contenidos e ntre sí, lo cual hace particularmente compleja la nítida delimitación entre todas ellas. Por ello, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se han planteado algunos problemas, particularmente arduos, de interpretación legislativa, que en muchas ocasiones no pueden resolverse de manera unívoca sino que plantean una pluralidad de interpre taciones, algunas más plausibles que otras, que han encontrado apoyos o adeptos entre los diversos cultivadores de la Ciencia jurídico - penal. Los problemas de interpretación concursal que se plantean en este propósito afectan tanto al propio ámbito del blanqueo de capitales como a la 501 A BEL S OUTO , Mig uel, El del ito de bl anqueo en el Código penal español , Bo sch, Barcel ona, 20 05 . - I D ., “Blanqu eo, i nnovaciones tecnológicas, amnistía fiscal de 2012 y reforma penal”, Revist a elect róni ca de Ciencia penal y Criminolo gía , 14 - 14, Granada, 2012. A BEL S OUTO , Mig uel / N ielson S ÁNCHEZ S TEWART ( Coordinad ores), IV Co ngreso inte rna cio nal sob re pre ve nció n y repre sió n del blanq ue o de dine ro . (Pone nc ias y conclusiones del Congreso internacional sobre las reform as de 2010, la justifi cación de su castigo en l a sociedad de l a informaci ón avanzada y la po si bilidad de un Derecho penal europeo cel ebrado en Madrid en jul io de 2013) , Tiran t lo bla nch , Valencia, 2014. A GUADO C ORREA , Teresa, El prin cipi o de proporciona lid ad en Derecho Penal , Prólogo de Borj a M APELLI C AFFARENA , Edersa, Madrid, 1999. A GUDO R UIZ , Alfons o, Abogacía y abogados. Un estudio histór ico - jurídico , Prólogo de Antonio F ERNÁNDEZ D E B UJÁN , Se rvicio de Pub licacio nes de la Universida d, Logroño - Zaragoza, 1997. A LCÁCER G UIRAO , Ra fael, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre e l co nce pt o m at eria l de de lito , Editor a Jur ídica G rijley, Lim a, 2 004 . 502 A LLER , Ger má n, “Po lítica crim inal en la Socie dad de riesg o”, en Wo lfgan g S CHÖNE (Coord .), Estado de Derecho y orden jurí dico - penal , III Jornad a Internacion al. Asu nción, P aragua y, 19, 20 y 21 de Agosto de 2005, B ibli ográfica Jurídica Paraguay, Centro de Ciencias Penales y Política Crimina l, Asunción, 2 005, págs. 153 y sigs. (publicado también como capít ulo en la obra que cito a continuación). - I D ., Co - respons abilidad social, S ociedad d el ries go y D erech o penal del enemigo. El Derecho penal en peligro , Prólo gos d e M ilton C airoli y E nriqu e Baciga lupo, Carl os Álvar ez Edi tor , Mont evide o, 20 06. - I D ., Crimina lid ad del poder económico. Ciencia y praxis , BdF , Mo ntev ideo - Buenos Air es, 2011. A NT ÓN O NECA , José , Derecho penal , tom o I, Parte general , Gr áfica administrat iva, Madrid, 1949. A RANGIO -R UIZ , Vic ente , His tor ia del Derec ho romano , trad ucc ión de la 2ª . edic. itali ana por Francisco DE P ELSMAEKER E I VÁÑEZ , 5ª. edic., Reu s S.A., Mad rid, 1994. A RÁNGUEZ S ÁNCHEZ , Carlos, El delito de blanqueo de capit ales , Prólogo de Lorenzo M ORILLAS C UEVA , Marcial Po ns, M adr id, 200 0. A RIAS R AMOS , José , Derec ho romano , I: Parte general - Derecho s real es , 8ª. edic. corregida con l a colaboraci ón de J. A. A RIAS B ONET , Editorial Revis ta de Derecho Romano, Madri d, 1960. 503 B ACIGALUPO Z APATER , Enriq ue, “Es tudio c om para tivo de l D erec ho pe nal de los Estados miembros de la Unión Europea sobre represi ón del reciclaj e o blanqueo de dinero ilí cit amente obtenido”, en Enrique B ACI GALUPO (Coo rd.), Curso de Derecho Penal Ec onómico , Mar cial Po ns, M adrid , 199 8. - I D . , Sobre el concurso de delito fiscal y blanqueo de dinero , C ivitas - Thomson Reuter s, Cizur Menor (Navarra ), 2012. B AJO F ERN ÁNDEZ , Migu el, Derecho penal económ ico aplicado a la actividad empresarial , Civitas , Mad rid, 19 77. - I D ., “Política crim inal y reforma pen al. Delitos p atrimoniales e conóm icos”, en Homenaj e a Juan Del Rosal . Polí ti ca cri minal y reforma penal , E dersa , M ad rid, 1993. - I D ., “De recho Penal Eco nómico: desar rollo económ ico, p rotección penal y cuestiones p olíti co - criminales”, en Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann , Univer sidad Autón om a de Madr id, 14 al 17 de octu bre de 1992 , Es tud io s Jur í di cos , Ser i e: Der ech o, Boletín Ofi cia l del Es tado , Madri d, 19 95, pág s. 74 y s ig s. - I D . (Dir.), Compendio de Derecho penal. Parte especial , v ol. 2 , C en tro de Estudi os Ramón Areces , Madri d, 1 998. B AJO F ERNÁNDEZ , Migu el / B ACI GALUPO , Silvi na, Derecho penal económ ico , Centro de Estudi os Ramón Arec es, Madri d, 2001. 504 B LANCO C ORDE RO , Isidor o, El delito de blanqueo de capitales , 3ª. ed ic., prólogo de José Luis DE LA C UESTA A RZAMENDI , Thomsom Reuter s - Aranzadi , Pamplona, 2012. B LANCO L OZANO , Carlos, “El blanqueo de capital es proced entes del tráfico de drogas en el ordenamiento penal español”, en M anuel C OBO DEL R OSA L (Dir.) y Mig uel B AJO F ERNÁNDEZ (Co ord.), Comentario s a la legis laci ón penal , to mo X VII, Edersa, Madrid, 1996 , págs. 53 y sigs . - I D ., Tratado de Polí tica criminal , to mo I, Fundamentos cient ífi cos y met odo l ógi c os de la lu cha con tr a el del i t o ; Jos é M aría Bosc h E ditor, Barcelo na, 2007; tomo II, La Política criminal ap licada , J osé M aría Bosc h Ed itor, Ba rcelo na, 2007. C ARMONA S ALGADO , Co nce pción , “La rece ptac ión”, e n Cuadern os de Derecho judicia l. Delito s co ntra la pro pied ad , CGP J, M adrid, 1 995 . C ARO C ORIA , C arlos “ Lava do d e ac tivos p rov enien tes d el de lito tributa rio”, e n Kai A MBOS / Dino C arlos C ARO C ORIA / Eze quiel M ALARINO (C oordinad ores), Lavado de activos y compliance. Perspec tiva internac ional y derecho comparado , Ju rista Editor es - Cedpal - Cedpe, Li ma, 2015 , págs. 14 7 y sig s. C ARO J OHN , Jos é Anto nio, “Impunidad del «autolavado» en el ámbito del lava do d e ac tivo s”, en I D ., Dogmáti ca penal apl ic ada , Co lecció n: Dog m átic a penal núm. 4, Ar a Edit ores, Lima, 2010 . 505 - I D ., “Los abogados ante el lavado de activos: recepción de honorarios sucios y deb er de confidencialidad”, en Kai A MBOS / D ino C arlos C ARO C ORIA / Ezequiel M ALARINO (Coordina dores), Lavado d e activos y com pliance . Pe rspe ctiva inte rna cio nal y de rec ho c om p ara do , Ju rista Ed itores - Cedpal - Cedpe, Lima, 2015, págs. 197 y si gs. DEL C ARPIO D ELGADO , Juana, El deli to de blanqu eo de capital es en el nuevo Código penal , Tiran t lo blna ch, V alen cia, 19 97. C ARRIÓN Z ENTENO , Andy / U RQUIZO V ID ELA , G ust avo, “La re spo nsab ilidad pe nal del ofici al de cum plimient o en el ámbito em presarial . Un breve análisi s comparativo entre Alemania - Perú y Estados Unidos”, en Kai A MBOS / Dino Carlos C ARO C ORIA / Ezequiel M ALARINO (Coordina dores), Lavado d e activos y com pliance. Perspectiva inte rna cio nal y d ere ch o c om pa rad o , Jurista Edito res, Pe rú, 2 015 , pág s. 376 y sigs . C ASTRO S ÁENZ , Alfo nso, Un pasad o de Eur opa. Element os para una hi sto ria de la Cienci a jurídi ca europea: de Roma a nuestros días , tom o I, El G iraldillo Librería Universitaria, Sevill a, 2009. C EREZO M IR , José, “La natur a leza d e las c os as y s u r ele van cia juríd ica ”, Revist a Gener al de Leg isl aci ón y Juri s prudenci a, julio - agosto 1961, págs. 19 y s igs. - I D ., Curso de Derecho penal espa ñol. Parte general, I, Introducc ión , 5ª. edic., basada en el nuevo Código Penal de 1995, Tecnos, Madrid, 1996, págs. 37 y sig. 506 - I D ., Curso de Derecho penal español. Parte general, III, Teoría jurídi ca del delit o /2, Tecnos , Madrid, 2001 . C HOCLÁN M ONTALVO , José Antonio, La organización criminal. Tratam iento penal y procesal , C uad erno s Luis Jimén ez de Asúa n úm . 1 0, Dykin son, Ma drid, 2000. - I D ., “La criminalidad o rganizada. Concepto. La asociación ilícita. Pro blemas de autoría y partici pación”, en C arlos G RA NADOS P ÉREZ (Direc tor), La criminalidad organizada . Aspectos sustanti vos, procesales y orgánicos , Cuadernos de D erecho Judicial II - 2001, CGPJ, Madrid, 2001, págs. 217 y si gs. C OBO DEL R OSAL , Manuel / V IVES A NTÓN , Tom ás Salva dor, Derecho penal, Parte gene ral , 5ª. edic. corr egida , au me nta da y ac tualiza da, Editor ial Tira nt lo blan ch, Valencia, 1999. C ÓRDOBA R ODA , Juan , Abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales , Cuadernos de Crí ti ca Ju rídi ca 1, Marci al Pons, Madri d - Barcelona, 2006. C UELLO C O NTRERAS , Joaquín, El Derecho Penal español. Curso de inici ación. Parte general . Nociones int roductor ias. Teoría del deli to / 1 , 2ª edic., Civi tas, Madrid, 1996. C UESTA P ASTOR , Pa blo, Deli t os obs tácu lo . Tensi ón entre polí ti ca criminal y teoría de l bien jur ídic o , Prólo go d e Jaim e M . P ERIS R IERA , Co ma res, G ran ada , 200 2. 507 DEL C ID G ÓMEZ , J. M ., Blanqueo internaci onal de capital es. Como detectarl o y prevenirl o , Edicion es De usto , Plane ta de Agos tini profe siona l y form ació n, Barcel ona, 2007. D ÍAZ M AROTO Y V ILL AREJO , Julio, “Re cepción de las p ropuesta s del G AFI y de las dir ect ivas euro pe as s ob re el b lanq ue o de cap itale s en el De rec ho e sp año l”, en Mig uel B AJO F ERNÁNDEZ / Silvina B ACIGALUPO (E ds.), Polít ica criminal y blanqueo de capitales , Mar cial Po ns, M adrid , 200 9, pá gs. 21 y sigs . D ÍEZ R IPOLLÉS , José Luis, “ El blan que o de cap itales p roce den tes d el tráf ico de droga. La recepción de la l egisl ación internacional en el ordenamiento penal español”, en Actuali dad penal , núm ero 32, M ad rid, 19 94.. E NSEÑAT DE C ARLOS , S yl via, Manua l del Compli anc e off ic er . Guía prác ti ca para los re sp on sab les de C om p lian ce d e h abla his pan a , Th om son R eute rs - Aranzadi , Cizur Menor ( Navarra) , 2 016. F ABIÁN C APARRÓS , Ed uard o, “Co nside racio nes de urgen cia sobr e la Ley Orgánica 8/1995, de 23 de diciembre, de modificaci ón del Código Penal y de la Ley de Enjuici amiento C riminal en materia de tráfico de drogas especial referencia al tratam iento de las actividade s e conóm icas ligadas al narcotrá fico”, en Anuario de Derec ho penal y Ci en cia s cri min ale s , Madrid , mayo - agosto de 1993. - I D ., El del it o de bl anqueo d e capi tales , Colex , Ma drid, 1 998 . 508 F EIJOO S ÁNCHEZ , Bernardo José, El injust o penal y su prevención ante el nuevo Código penal de 1995 , Colex , Ma drid, 1 997 . - I D ., “S eguridad co lectiva y peligro a b stracto. Sobre la no rmativización del peligr o”, en Homenaj e al Profes or Dr. Gonzal o Rodríg uez Mourull o , Th om son - Civi tas, Madrid , 2005 , pág s. 30 7 y sigs. - I D . , “S obr e la « ad minist rativiza ción» de l De rech o pe nal e n la «so cieda d d el riesgo». U n ap unte s obr e la polí tica criminal a princi pios del Siglo XXI”, en Julio D ÍAZ -M AROTO Y V ILLA REJO (Com p.), Derec ho y just i ci a penal en el sigl o XXI. Liber amicorum en hom enaje al profesor Antonio G onzález - Cuéll ar García , C olex, Ma drid, 2006, págs. 137 y sigs. - I D . , Re tribución y p reven ción ge neral. Un estud io sobre la te oría de la p ena y las funciones del Derecho p enal , Edito rial B de F, M ont evide o - Buenos Aires, 2007. F ERNÁNDEZ DE B UJÁN , Antonio, “El abogado en Roma”, en Santiago M UÑOZ M ACHADO (Dir.), His tor ia de la Abogacía Española , to mo I, T hom so n Reu ters - Aranzadi , Ci zur Menor, 2015, págs. 53 y sig s. F ERRÉ O LIVÉ , Juan Carlos, “Corrupción, crime n organizado y «blanqueo» de capitales en el me rcado financiero”, en I D . ( Ed. ) / Enzo M USCO / Barb ara K UNICKA - M ICHALSKA / Jorge A LM EIDA C ABRAL y otros, Blanqueo de dinero y corrupc ión en el sistema bancario. D elitos financieros, fraude y corrupción en Europa , Edicio nes Unive rsi dad de Sa laman ca, Sal amanca, 20 02, págs. 13 y si gs. 509 F ERRO V EIGA , J. M ., Aspectos legales sobre e l de lito fisc al, la inv est igac ión patrimoni al y el blanqueo de capital : radiografí a de las tramas y de la delincuenci a organizada naciona l y transnac ional , Editor ial Club Unive rsitar io, 201 1. G ÁLVEZ B RAVO , Raf ael, Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capit ales , 2ª. ed ic., W olters Kluw er, B arce lona , 201 7. G ARCÍA -G ALLO , Alfo nso, Manua l de Hist or ia del Derec ho espa ñol , I, El origen y la evol ución del Derecho , 2ª. ed ic. rev isada , Ma drid, 1 964 . G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , A nto nio, Asociac iones il ícitas en e l Có dig o p ena l , Bosch Ca sa Edi tor ial , Barcel ona, 1978. - I D ., Introducci ón al D erecho penal , 3 ª. ed ic., Edito rial Un iversita ria Ra mó n Areces, Madri d, 2 005 (1ª . edi c., 2000) . G ARCÍA R AMÍREZ , Julio / R OMERO S ANTOS , Lu is / G ARCÍA G ONZÁLEZ , F loren tino, La técnica d el interroga torio , Editor ial Ras che, M ad rid, 20 11. G ARZÓN V ALDÉS , E rne sto: Derec ho y “N a tura leza de las c osas”. Aná lisis de una nueva versión del Derecho natural en el pensamiento jurídi co alemán contemporáneo , tom os I y I I, D irecc ión Ge neral de Publicaci ones, U niversi dad Na cional de Cór doba (Argenti na), 1970 y 1971. G ÓMEZ I NIESTA , Dieg o J., El delito de blanqu eo de capital es en Derecho Español , Ced ecs E ditoria l S.L., Ba rce lona, 1 996 . 516 M EZGER , Edmund, Tratado de Derecho penal, traducc ión esp añola y no tas d e José A rturo R ORDRÍGUEZ M UÑOZ , to mo I, nuev a e dición re visad a y pu e sta al día, Editor ial Revist a de Der echo pri vado, Madrid, 1955. M IR P UIG , Sant iago, Introducc ión a las bases del Dere cho penal , Bo sch Ca sa Editor ial , Barc elona, 1976. - I D ., Derecho Penal. Par te General , 8ª. edic ., Ed itorial R epp erto r, Ba rcelo na, 2008 (7ª edi c., Barcelona, 2004; 10ª. edi c., 2016). - I D ., “L ímite s d el n orm ativism o en Derec ho penal”, en Dogmáti ca y criminología. D os visiones complementarias del fenómeno de licti vo. Homenaje de los gra nd es trat ad ista s a Alfo ns o R ey es Ec ha nd ía , Leg is, Bog otá et . a l. , 200 5, pá gs. 369 y sigs. (también en: Homenaj e al Profes or Dr. Gonzal o Rodríg uez Mourul l o , Thomson - Civitas, Madrid, 2005, págs. 665 y sigs.; y en Studi in onere di Giorgio Mari nu cci , a c ura di Em ilio D OLCINI e Carlo Enrico P ALIERO , I. - Teoria del D iritto pénale, Criminologia e Polit ica criminale, Giuf fr è Editor e, Mila no, 2006, págs. 455 y sigs.). M IRÓ L LINARES , Fernando, “La imputación pe nal. Enseñan zas del m odelo kantiano para l a superación (si stemática) de la teorí a de la i mputación objetiva” , en Fernando M IRÓ L LINARES / Migue l P OLAINO -O RTS : La imputación penal a debate. Una confrontación entre la doctrina de la imputación kantiana y la imputación objetiva en Jakobs , Colec ción : Dog má tica p ena l núm . 1, A ra Ed itores , Lim a, 20 10 . 517 M OLINA B LÁZQUE Z , Co ncepción, “Los delitos socioeconómicos en el proyecto de Código Penal de 1992”, en Actuali dad penal , núm . 13 , 199 4. M OMMSEN , Th eod or, El D erecho penal romano , tra ducc ión del alem án po r P . D ORADO , tom o se gund o y último , La E spañ a M ode rna , Ma drid, 1 905 (rep roducido ahora en edi ción f acsímil por Anal ecta Edit orial, Pamplona, 1999). M UÑOZ C ONDE , F ran cisco, “¿Es e l De rech o pe nal inte rna ciona l un « Der ech o penal del enem igo»”, en Revist a Penal , n úm . 2 1, La Ley - Grupo Wolt ers Kluwer , Enero 2008, págs. 93 y sig s. M UÑOZ M ACHADO , Santiago (Dir.), His tor ia de l a Abogac ía Español a , t om o I, Thomson Reuter s - Aranzadi, Ci zur Menor, 2015. O LMEDO C ARDENETE , M igu el, “La misión d el Dere cho penal y su relación con los fine s d e la p en a y la me did a d e seg urid ad ”, e n Mig ue l O LM EDO C ARDENETE / Félix A RAÚJO N ETO , Introducci ón al D erecho penal , AR A E ditore s, Lim a, 200 7, p ágs. 33 y sigs. P ALMA H ERRERA , José Manu el, Los delitos de blanqueo de capital es , P rólog o de Juan J osé G ONZÁLEZ R US , Edersa, Madrid , 2000. P ASTOR M UÑOZ , N uria , Los delitos de pose sión y los delitos de status: una aproximación pol íti co - criminal y dogmática , Atelier libros ju rídicos , Barc elon a, 20 05. 518 - E AD ., “El h ech o: ¿oca sión o fund am en to de la interve nción penal? Refle xiones sobre el fe nómeno de la criminali zac ión del «peligro de peligro»”, en Manuel C ANCIO M ELIÁ / Carlos G ÓMEZ - J ARA D ÍEZ (Coordina dores), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusi ón , vo l. 2, Ediso fer - B de F, Buenos Aires, 2006, págs. 523 y sigs. P EDRAZZI , Cesare, “ El bien juríd ico en los de litos eco nó m icos ”, tr adu cció n d el italia no d e Au relia Asu nc ión R ICHART R ODRÍGUEZ , en Ma rino B ARBERO S ANTOS (Editor), La reforma penal. Delitos socioeconóm icos , Se cción de pu blicac ione s, U nivers idad de Madrid, Madrid, 1985, págs. 279 y si gs. P ERDOMO T ORRES , Jo rge F ern and o, “El con cept o de de ber jur ídico”, en Eduardo M ONTEALEGRE L YNETT (Coordinado r), El Funci onali smo en Derecho Penal. Libro H omenaje al Profesor Günther Jakobs , tomo I, Univer sidad Exter nado de Colombia, 2003, págs . 251 y s igs. - I D ., Justicia pe nal inte rnacional. Reflexiones ac erca del delito po lítico, extradi ción y amnistí a , Editor a Jur ídica G rijley, Lim a, 2 006 . P ÉREZ DEL V ALLE , Ca rlos, “L a pe rson a de l D ere cho pen al en la Filoso fía de l Derec ho de Hegel”, en Dogmáti ca y Ley penal . Libro Hom en aje a E nriqu e Baciga lupo , tom o I, Jaco bo L ÓPEZ B ARJA DE Q UIROGA y José Miguel Z UGALDÍA E SPINAR (Coordina dores), Prólogo de Jesús Sánch ez L amb ás, Ins tituto U niversitario de Investigac ión Orteg a y Gas set, Marc ial P ons, Ed iciones Jurídicas y Soci ales, S.A., Madr id - Ba rcel ona, 2004, págs. 625 y sigs. (tambi én en I D ., Estudi os de Filosofí a 519 polít ica y del Derecho penal , Un iversid ad Exte rnad o d e C olom bia, Bog otá, 200 4, págs. 75 y si gs.). - I D ., “Utilitar ismo . ¿En la p ersp ectiva de S cho pen hau er?”, e n Ed uardo M ONTEALEGRE L YNETT / José Antonio C ARO J OHN (ed itores), El sist ema penal normativi sta en el mundo contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs en su 70 an iversario , Un iversid ad E xter nad o de Co lom bia, B og otá, 2 008 , págs. 631 y si gs. P ÉREZ L UÑO , Antonio - Enr ique, La se guridad jurídica , 2ª. edic. revisada y puesta al día, Edi torial Ari el, Barcel ona, 1994. P ÉREZ M ANZANO , Merce des, “Neu tralida d d elictiva y blanqu eo de c apita les el ejerci cio de la abogacía y la tipici dad del deli to de blanqueo de capitales” , en Mig uel B AJO F ERNÁNDEZ / Silvina B ACIGALUPO (Editore s), Polít ica criminal y blanqueo de capitales , Ma rcial Pon s, M adr id - Barcelona Buenos Air es, 2009, págs. 169 y sigs. P ERIS R IERA , Jaime M igue l, “Delitos de peligro y sociedad de riesgo : un a constante discusión en la Dogm ática penal de la última década”, en Juan Carlos C ARBONELL M ATEU / Bernardo DEL R OSAL B LASCO / Lorenzo M ORILLAS C UEVA / En rique O RTS B ERENGUER / Manue l Q UINTANAR D ÍEZ (Coord.), Estudi os penal es en Homenaje al Profesor Co bo del Rosal , Dyk inson , Ma drid, 2 006 , pág s. 687 y sigs . P IÑA R OCHEFORT , Juan Ig nac io, “ Rol socia l y siste ma jur ídico - penal. Acerca de la incor po ració n de est ruc tur as soc iales e n una teoría f un cion alis ta del De rec ho 520 penal”, en Eduardo M ONTEALEGRE L YN ETT (C oordinador) , El Funcional ismo en Derec ho Penal. Lib ro Homenaje al Profeso r Günther Jakob s , tom o II, Unive rsidad Externado de Colombi a, 20 03, págs . 39 y si gs. - I D . , Rol social y sistema de imputaci ón. Una aproxi mación sociol ógi ca a la función del De recho p enal , J. M. B osch Edito r, Ba rcelon a, 20 05. P OLAINO N AVARRETE , M igue l, Los elemen tos subjetivos del injusto e n el C ódigo penal español, Anales de l a Universi dad Hispal ense, Public aciones de la Univer sidad de Sevil la, Serie Derecho, n° . 13, Sevil la, 1972. - I D ., El bien jurí dic o en el Derecho penal , A nale s d e la U nive rsida d His pal ense, Seri e Der echo núm. 19, Publ ic aci ones de la Uni ver si dad de Sevil la, Sevil la, 1974. - I D ., “Tipo pen al: Ele me ntos subje tivos ”, en Encicl opedia Jurídi ca Básica , volumen IV, Edit orial Ci vitas, Madri d, 1995, págs. 6547 y s igs. - I D ., “Dolo y elemento subjetivo d el injusto en los delitos de man ifestación a la luz de l Código penal de 1995”, en José C EREZO M IR , Rodrigo F. S UÁREZ M ONTES , Antonio B ERISTAIN I PIÑA , Carlos Mª. R OMEO C ASABO NA ( Edit ores ), El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Ángel Torío López, Grana da, 199 9, págs . 883 y si gs. - I D ., Derecho penal. Parte general, tomo II, Teoría jurí dica del delito, vol. I, Bosch, Barcel ona, 2000. - I D ., El injusto típico en la Teoría del delito, Presentaci ón de Jorge Eduardo B UOMPADRE , Prólogo de Edgardo Alberto D ONNA , Mav e: Mari o A. Vier a Edit or , Corri entes (Argent ina), 2000. 521 - I D ., “¿D olo espe cífico versus dolo genérico? Reflexi ones críti cas sobr e la relación entre el dolo y los e lemento s s ubjetivos del injusto, en Revist a de Derecho penal, núm . 13. Número especi al en homenaje Adela Reta, Fundación de Cultura Unive rsi tar ia, Mont evi deo, 2002 , p ágs. 211 y sig s. - I D ., “Re form as p ena les (d e 1 995 a 20 02)”, en Dogmáti ca y Ley penal . Libro H omenaje a E nrique B acigalupo , t om o I, Jac obo L ÓPEZ B ARJA DE Q UIROGA y José Migue l Z UGALDÍA E SPINAR (Coord inadores ), P rólogo de Je sús Sán chez La mbá s, Instituto U niversitario de In vestigación Orte ga y Gas set, M arcial P o ns, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Mad rid - Barcel ona, 2004, págs. 645 y si gs. - I D ., La reforma penal española de 2003. Una valoración crítica , Editor ial Tecnos, Madrid, 2004 . - I D ., Derec ho Penal, Part e General , tomo I, Fundamentos cientí ficos del D erecho penal, 5ª. edición, actuali zada con la colaboración de M iguel P OLAINO - O RTS , Bosc h, Ba rcelo na, 2 004 . - I D ., “El va lor de la d ogm átic a en e l Dere cho pen al”, en Homenaj e al Profesor Dr. G onzalo Rodríguez Mourullo , Th om son - Civitas, Madrid, 2005, págs. 837 y si gs. - I D ., “ Refo rm as pena les de 2 004 : La ley inte gra l co ntra la vio lencia de género (acotaci ones críticas)” , en Crónic a Jurídic a Hispalense (Revist a de la Facultad de Derecho) , Un ivers idad de Se villa, n úm . 3 , E ditorial Tiran t lo bla nch , Valenci a, 2005, págs. 307 y sigs. - I D ., “Reflexiones sobre la norm a jurídico - penal: estructur a, naturaleza y funcion es”, e n Dogmáti ca y cri min ol ogí a. Dos visi one s complemen tar ia s del fenóm en o delictivo. Ho men aje de los gra ndes tratadistas a Alfonso Re yes Echandía , Legis, Bogotá et. a l. , 200 5, pá gs. 48 9 y sig s. 522 - I D ., “Dim ens ione s básicas del funciona lismo jurídico - penal: algunas consideraciones críticas”, en Derec ho Penal y Crimi nol ogí a. Revi st a del Insti t uto de Cienci as penal es y criminológ icas , Unive rsida d Ex terna do de Colombia, vol . XXV I, núm. 79, Bogot á, sept ./di c. 2005, págs. 47 y s igs. - I D ., “Fu ncion es dog má ticas del derech o pena l y legitimac ión ma terial del sistema punitivo”, en Derec ho Penal y Crimin olo gía . Revi st a del Inst it ut o de Cienci as penal es y crimino lógica s , Unive rsida d Ex terna do d e Co lom bia, vo l. XXV I, núm. 79, Bogot á, sept ./di c. 2005, págs. 77 y s igs. - I D ., “L a c ontro vert ida le gitima ción de l De rech o p ena l en las S ocied ade s mode rn as : ¿más Der ec ho pena l? ”, en Juan Car lo s C ARBONELL M ATEU / B ernardo DE L R OSAL B LASCO / Loren zo M ORILLAS C UEVA / Enrique O RTS B ERENGU ER / Man uel Q UINTANAR D ÍEZ (Co ordinado res), Estudi os penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal , Dyk inson , Ma drid, 2 006 , pág s. 711 y sigs . - I D ., “Refo rm as pena les de 2 005 : un a d e ca l y o tra de arena en relaci ón al Derecho penal del enem igo”, en Crónic a Jurídica H ispal ense (Revist a de la Facultad de Derecho) , Univ ersida d de Se villa, nú m. 4 , Edito rial Tira nt lo b lanc h, Va lenc ia, 2006, págs. 261 y sigs. - I D . , “In justo de la te ntativ a y vige nci a de la norm a desde una perspectiva penal funcionali sta”, en Günther J AKOBS / M iguel P OLAINO N AVARRETE , Función de la pena estatal y evoluci ón de la Dogm ática post - finalista (Es tudios d e De recho pen al funcion alista) , Discu rsos d e inve stidur a com o D oc tores Honor is Causa por la Unive rsi dad de la Barr a Nacional de Abogados , México, DF, Laudatio a cargo de Eduardo L ÓPEZ B ETANCOURT , P rese ntac ión d e X avier G ÓMEZ C ORONEL , Edito rial Po rrúa , Méxi co, 2006, págs. 169 y sigs. También en: Carl os D AZA G ÓMEZ (D irector) / María Eloís a Q UINTERO / M iguel P OLAINO -O RTS (Coo rdinadore s), El pensamiento filosófi co y 523 jurídico - penal de Günther Jakobs , F lores Ed itor y Distrib uidor , S .A. de C.V ., M éx ico DF, 2007 , págs. 665 y s ig s. - I D ., “Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: ¿Dos funciones excluyentes?” , en Crimino genesis . Revista Especiali zada en Crimino logí a y Derecho Penal , n úm . 0, Fe brer o de 2 007 , Mé xico D .F., 20 07, pá gs. 15 y si gs.; también en: CPC , núm . 93 , Cese j, Ma drid, 2 007 , pág s. 17 y sigs . - I D ., Derecho penal, Parte general , Tomo I, Fundamentos científ icos del Derecho penal , 6 ª. edic., com ple tam ent e renov ada y p ues ta al día con la colaboraci ón de Miguel P OLAI NO -O RTS , Bo sch, B arc elona , Bar celon a, 20 08 . P OLAINO N AVARRETE , Migue l / P OLAINO -O RTS , M igue l, Cometer deli tos con palabras y mediante el sil encio. Teoría de los actos de habla y funcionalis mo jurídico - penal , Cev allos Ed itora J urídica , Qu ito, 20 17. P OLAINO -O RTS , Mig uel , Derecho penal del enemigo. Fundamentos, potencial de senti do y l ímite s d e v ige nc ia , Bosc h, Ba rcelo na, 2 009 . - I D ., “Las cu atro caras d e la imputac ión penal. Acotacione s críticas al concepto kan tiano de imputación desde una perspectiva funcionalistas”, en Fernando M IRÓ L LINARES / Migue l P OLAINO -O RTS : La imp utación pena l a de ba te. U na confrontación entre la doctrina de la imputación kantiana y la imputación objetiva en Jakobs , C olecc ión: Do gm ática p ena l n úm . 1 , A ra Edito res, Lim a, 20 10, págs. 55 y sigs. - I D ., “D elitos de pos esión com o D erecho pe nal del ene migo”, en Juli o B. M AIER / Marc elo A. S ANCINETTI / Wo lfgang S CHÖNE (D irectores) y E zequiel M ALARINO / Aleja ndro K ISS (Coord inadores ), Dogmáti ca penal ent re n atu ral is mo y 524 normativi smo. Libro en homenaje a Eberhard Struensee , Ad - hoc, Buenos Aires, 2011, págs. 486 y sigs. - I D . , “De rech o penal de la Ad minis tración pública: concep to, evolución histór ica y contenido”, en M iguel P OLAINO N AVARRETE (D ir.) / Pablo R ANDO C ASERMEIRO / Migue l P OLAINO -O RTS , Derec ho Penal de la Adminis tra ci ón Públ ic a (Mate ri al es docentes) , Edició n Dig ital @ tr es, Se villa, 20 12 . - I D ., “Norma tivización de los títulos de imputación en el blanque o de capitales: cuestiones problemáticas fundamentales de Parte general”, en Kai A MBOS / Dino Carlos C ARO C ORIA / Ezequ iel M ALARINO (Coord inadores ), Lavado de act ivo s y compliance. Perspectiva internacional y derecho comparado , Ju rista E ditore s - Cedpal - Cedpe, Li ma, 2 015, p ágs. 249 y sigs. - I D ., Funcional ismo penal constit ucional . B ases dogmáticas para el nuevo Sistema d e Just ici a penal , Flore s Edito r y D istribu idor , M éxic o D . F ., 2 01 6. R EINOSO B ARBERO , Fernando, “El abogado romano «specimen iuridicum inau gu rale »“ , e n S an tiag o M UÑOZ M ACH ADO (Dir.), His tor ia de la Abogac ía Español a , tomo I, Thom son R eute rs - Aranzadi, Cizur Menor, 2015, págs . 95 y si gs. R EY S ANF IZ , Lu is Ca rlos, La tentativa jurídico - penal . Acercamiento al tratam iento d octrinal d el fund am ento de los criterios d e im putac ión en tre naturali smo y normativi smo, Cuadernos “Luis J iménez de Asúa” núm. 13, Dykinson, Madrid, 2001. - I D ., “Observación natura lista de l D e rec ho pen al” , en RPDJP , n úm . 6 , Instituto Peruano de Cien cias P enales, Editora Jurídica G rijley, Lim a, 20 05, p ágs. 391 y si gs. 525 R EYES A LVARADO , Yesid, Impu tación o bjetiva, 2ª. ed. revi sada, Edit orial Temis, S.A., Santa Fé de Bogot á, Col ombia, 1 996. R EYNA A LFARO , Luis Miguel, “ Introducc ión a l De recho pen al ec onóm ico y d e la empresa: antecedentes históricos. Concepto de Derecho penal económ ico y de la empresa ”, en Dino Carlos C ARO C ORIA / Luis Miguel R EYN A A LFARO , Derecho penal económico. Par te genera l , Jurista Edito res - Cedpe, Li ma, 2016, págs. 35 y si gs. R ODRÍGUEZ D EVESA , José María / S ERRANO G ÓMEZ , Alfon so, Derecho penal español, Parte general, 18ª. ed. , Dyki nson, Madri d, 1995. R ODRIGUEZ M OURULLO , Gonz alo (Dir .) y J ORGE B ARREIRO , Agustín (Co ord.), Comentario s al Códi go Penal , Civitas , Mad rid, 19 98. R ODRÍGUEZ R AMOS , Luis, Secundari edad del Derecho penal económico , Editor ial Colex, Madri d, 200 1. R OMERO S ANTOS , Luis / P OLAINO -O RTS , Miguel , “ Deli t os económic os: personali dad jurídica y prueba” , en Economist & Jurist , vol. 20, núm . 1 64, Ma drid, 2012, págs. 78 y sigs. DEL R OSAL B LASCO , B ern ardo , “D elito fiscal y blanqu eo de ca pitale s: perspecti vas ante la nueva reforma del tipo básico del delito fiscal”, La Ley , 11 - 17 de febrer o de 2013. 532 533 J URISPRUDENCIA 534 535 - STS 185/2005 - STS 797/2006 - STS 928/2006 - SSTS 34/2007 - STS 189/2007 - STS 1300/2009 , de 23 de diciembre - STS 313/2010, de 8 de abril - STS 823/2012 , de 30 de octubre - STS 884/2012, de 8 de noviembre - STS 974/2012, de 5 de diciembre - STS 975/2012 , de 5 de diciembre (Caso “Ballena Blanca”) - STS 279/2013, de 6 de marzo - STS 858/2013, de 19 de noviembre - STS 942/2013 , de 11 de diciembre - STS 597/2014 , de 30 de julio, - STS 91/2014 , de 7 de diciembre - STS de 22 de diciembre de 2014