El nuevo régimen jurídico español de la legitimación activa y pasiva para la impugnación de acuerdos de las sociedades de capital

125 125 El nuevo régimen jurídico español de la legitimación activa y pasiva para la impugnación de acuerdos de las sociedades de capital Pedro Jesús Baena Baena Universidad de Sevilla [email protected] Fecha de recibido: 08 de julio de 2016/ Fecha de aprobación: 30 de julio de 2016 Resumen La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, ofrece un nuevo régimen jurídico, esencialmente más restrictivo, en materia de impugnación de acuerdos sociales. La reforma transforma la disciplina, principalmente, al eliminar la distinción entre acuerdos nulos y anulables y al reforzar la regulación de la impugnación de los acuerdos contrarios al orden público. Tales novedades tienen consecuencias en materia de legitimación activa (artículos 206.1, 2 y 3, 251.1 y 495.2.b). Con relación a la legitimación ordinaria para impugnar acuerdos (no contrarios al orden público), de un lado, se amplían los sujetos reconocidos, al permitirse el ejercicio de la acción de impugnación a los terceros que acrediten un interés legítimo en todos los supuestos (cuando antes sólo se les reconocía tal derecho para los acuerdos nulos); y, de otro lado, se sujeta a los socios a la restricción de la participación mínima, concediéndose a los socios minoritarios ahora excluidos el derecho de exigir a la sociedad el resarcimiento del daño que les hubiere causado el acuerdo impugnable. Palabras clave Ley de sociedades de capital (España) / acuerdos sociales / impugnación de acuerdos / legitimación activa y pasiva Abstract The recent reform of the Spanish Companies Act (Act 31/2014, 3rd of December) gives an essentially new more restrictive solution in challenging resolutions. That Act removed the distinction between null and avoidable resolutions and reinforced the challenging of resolutions against public order. There are consequences regarding active legitimation (sections 206.1, 2 and 3, 251.1, and 495.2.b). In relation to the ordinary entitlement to challenge resolutions (those that are not against public order), nowadays third parties that have a lawful interest are entitled in every case (previously the entitlement was limited to null resolutions), and the partners’ entitlement to challenge resolutions is conditioned by the requirement of a minimal participation, but the new regulation gives them the duty of compensating the suffered damage. ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / 125 -160 126 126 Keywords: Spanish Companies Act / company resolutions / challenging resolutions / active and passive legitimation Tabla de contenido I. Sistema legal y fundamento. II. Legitimación activa para la impugnación de acuerdos sociales de la junta general. A. Introducción y antecedentes. Legitimación ordinaria para la impugnación de acuerdos. 1. Legitimación de los socios. a. Condición de socio del actor. b. Adquisición y pérdida de la condición de socio. c. Prueba de la condición de socio. d. Exigencia de participación mínima en el capital social. a’. Mínimo legal y mínimo estatutario. Mínimo legal para las sociedades cotizadas. b’. Derecho de los socios que no alcancen el mínimo de capital establecido al resarcimiento del daño causado. c'. Inexigibilidad de asistencia a la junta general, de constancia en acta de la oposición del socio al acuerdo o de acreditación de privación ilegítima del derecho de voto. 2. Legitimación de los administradores. 3. Legitimación de los terceros. C. Legitimación ampliada para la impugnación de acuerdos contrarios al orden público. III. Legitimación pasiva para la impugnación de acuerdos sociales de la junta general. A. La sociedad como única legitimada pasivamente. B. Representación de la sociedad en el proceso. IV. Legitimación activa y pasiva para la impugnación de los acuerdos sociales de los órganos colegiados de administración. A. Ideas previas y antecedentes. B. Remisión al régimen de impugnación de acuerdos sociales de la junta general. C. Especialidades en materia de legitimación activa. 1. De los socios que representen un determinado porcentaje del capital social. 2. De los administradores. 3. De los terceros. Lista de referencias bibliográficas I. Sistema legal y fundamento El derecho de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por los órganos de las sociedades de capital es uno de temas más transcendentes en este campo, tanto desde el punto de vista dogmático como desde el práctico, por ello ha sido tradicionalmente objeto de una atención destacada por la doctrina y por la jurisprudencia. El tratamiento jurídico que se dé a la legitimación activa para la impugnación de los acuerdos sociales es clave para hacer efectivo el derecho de los socios de evitar la adopción de decisiones ilegales, contrarias a los estatutos o al reglamento de dicho órgano o lesivas para los intereses de la sociedad, y con ello lograr también impedir su perjuicio. En este concreto aspecto el legislador se encuentra ante la necesidad de dar una respuesta adecuada a las exigencias derivadas de dos principios dignos de protección pero contrapuestos: el de estabilidad de las decisiones sociales y el de protección de la minoría (o de los terceros con interés legítimo) frente a los abusos de la mayoría. Todo ello porque la preeminencia reconocida a la junta general como órgano supremo de las sociedades de capital (anónima y de responsabilidad limitada) no supone que aquélla tenga unas competencias ilimitadas ni que pueda adoptar válidamente cualquier acuerdo, pues los acuerdos que adopte han de respetar, no sólo la legislación vigente, sino también los estatutos y las normas que los ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / Baena Baena 127 127 desarrollen, y han de evitar la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (lo cual se produce cuando el acuerdo causa daño al patrimonio social, o incluso cuando sin causarlo se impone de manera abusiva por la mayoría). Para lograr estos fines, en los arts. 204 a 208 TRLSC, aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio (en lo sucesivo, LSC), se regula, de modo general, la impugnación de acuerdos de la junta general (que en el caso de la sociedad unipersonal estará integrada por el socio único). La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, viene a dar una nueva solución más restrictiva, muy en la línea de la seguida en otros países de nuestro entorno [para un estudio de Derecho comparado, entre otros, v. nuestro trabajo (2006), págs. 37-53; QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2011), págs. 268-272; MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M. (2015), págs. 69-86; y MUÑOZ PAREDES, M. L. (2015), págs. 172-175], respecto a la adoptada previamente por el legislador español en la materia, escasamente condicionado por el Derecho comunitario (excepto en materia de fusiones y escisiones ya inscritas, que devienen inimpugnables), en la que se concedía una legitimación activa amplia para la impugnación de los acuerdos nulos (mejor, pretendidamente nulos) y más restringida para los anulables (rectius, respecto de aquéllos cuya anulabilidad se quiere conseguir). Reforma que, por lo demás, resulta aplicable sólo a las sociedades anónimas y limitadas, rompiendo la previamente existente unidad de régimen con las sociedades anónimas europeas domiciliadas en España y las sociedades cooperativas (unidad aunque no uniformidad, pues existían algunas especialidades en tales regulaciones, propias de las distintas sociedades), en las cuales se sigue manteniendo el sistema anteriormente vigente. Regulación que, por lo demás, tampoco es común en todo el País para tales sociedades cooperativas, pues éstas están disciplinadas tanto por normas estatales como por otras autonómicas (habida cuenta de la competencia legislativa atribuida a todas las Comunidades Autónomas -y no a las dos Ciudades Autónomaspor sus respectivos Estatutos de Autonomía, al amparo de lo dispuesto en los arts. 129.2 y 149.3 Constitución Española -en lo sucesivo, CE-, ejercida por todas ellas menos Canarias). El antecedente legislativo más próximo del ahora reformado art. 206 de la LSC, regulador de la legitimación para impugnar acuerdos sociales de la junta general, lo tenemos en los apdos. 1 y 2 del art. 117 de la RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en lo sucesivo LSA de 1989 o LSA), cuyo origen se encuentra en el art. 69 de la Ley de 17 de julio de 1951, sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas (en adelante, LSA de 1951), en el que se determinaba quiénes podían ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos sociales nulos o anulables por el procedimiento especial del art. 70 de la propia LSA de 1951 [sobre éste, v. GÓMEZ ORBANEJA, E. (1955), pág. 123 y PÉREZ DAUDÍ, V. (2009), pág. 1201-1204] y quiénes podían ejercer la acción de nulidad de los acuerdos contrarios a la Ley por el procedimiento declarativo ordinario [entre otros, v. SORIA FERRANDO, J. V. (1982), págs. 21-29]. Antes de esta Ley estaba vigente en la materia el Código de comercio de 1885 (en adelante, C. de c.), que no contenía ningún precepto sobre el tema, aunque ello no había impedido combatir judicialmente los acuerdos sociales viciados, apoyándose en los principios generales del Ordenamiento y por el cauce del procedimiento común, si bien la lentitud y el elevado costo del procedimiento declarativo aplicable, el de mayor cuantía, habían mostrado la inadecuación de esta fórmula para la protección de los intereses de las minorías [v. URÍA, R. (1976), pág. 741]. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 69 de la LSA de 1951 estaban legitimados para ejercer la acción de nulidad o anulabilidad conforme al procedimiento especial “los concurrentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado, los accionistas ausentes y los que hayan sido ilegítimamente Derecho Revista de 128 128 privados de emitir su voto”; mientras que para el ejercicio de la acción de nulidad por el procedimiento ordinario lo estaban “todos los accionistas y los administradores en su propio nombre, aunque no sean accionistas”, si bien la doctrina propugnaba la admisión como legitimados de los terceros perjudicados por extensión de la doctrina general relativa a la nulidad de los contratos. Con la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de sociedades, se introdujeron cambios transcendentales en el ámbito que estudiamos, tanto en lo relativo al Derecho material como al Derecho procesal, los cuales cristalizaron, en lo que a la sociedad anónima se refiere, en el texto articulado de la LSA de 1989. De un lado se insertaron importantísimas novedades en la disciplina de la impugnación de acuerdos sociales, como la legitimación de los terceros que acrediten interés legítimo para impugnar los acuerdos nulos, la legitimación de los administradores para impugnar acuerdos anulables, el reconocimiento de la posibilidad de impugnar los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, la disciplina de la sustitución y la anulación por la sociedad de los acuerdos nulos y el establecimiento de un plazo de caducidad de un año para los acuerdos contrarios a la Ley que no se opongan al orden público, además de otras mejoras técnicas de indudable valor, como la más clara distinción entre acuerdos nulos y anulables [por todos, v. URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y MUÑOZ PLANAS, J. M. (1992), págs. 308-309; BERCOVITZ, A. (1995), pág. 375; y EMBID IRUJO, J. M. (1995a), pág. 50]. Y, de otro, se suprimió el proceso especial, aunque se mantuvieron unas singularidades procedimentales consistentes básicamente en el establecimiento de un plazo de caducidad, la legitimación, la acumulación de acciones, las medidas cautelares y los efectos de la sentencia y la remisión al cauce procedimental del juicio ordinario de menor cuantía (art. 119.1 de la LSA) [en este sentido, entre otros, v. PÉREZ DAUDÍ, V. (2009), pág. 1207]. Aspecto éste que supuso que el procedimiento a seguir fuese el mismo, con independencia de que se impugnara un acuerdo nulo o uno anulable, e incluso que en una misma demanda pudieran plantearse conjuntamente dos pretensiones de distinta naturaleza: la declarativa de nulidad y la constitutiva de anulabilidad [v. GIMENO SENDRA, J. V. (1990), págs. 16 y 28; GUASP, J. (1998), pág. 247; y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L. (2010), pág. 682]. Tras la nueva redacción dada al art. 118 LSA de 1989 por la disp. fin. 3.ª Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC) (que también suprime los arts. 119 a 121 y el párr. 1.º del art. 122 LSA de 1989) los procesos de impugnación de acuerdos sociales se habían de tramitar a través del juicio ordinario, con derogación (v. disp. derog. única. 2. 2.ª LEC) de la regulación especial relativa a procedimiento (art. 119), suspensión del acuerdo impugnado (art. 120) y anotación preventiva (art. 121). De modo que desde la entrada en vigor de la LEC no cabía hablar de la existencia de un proceso especial en materia de impugnación de acuerdos sociales, sino tan sólo de algunos requisitos de caducidad, legitimación e inscripción y publicación de la sentencia que declarase la nulidad del acuerdo inscribible, relacionados con la impugnación de determinados acuerdos sociales, instruida en un procedimiento ordinario cualquiera que fuera su cuantía (art. 249.1.3.º LEC). Procedimiento por el cual se podían tramitar otras pretensiones junto a la puramente impugnatoria, como podría ocurrir con la acción individual de responsabilidad contra los administradores, las acciones declarativas de la invalidez del acuerdo social por causas no contempladas expresamente en la ley para su impugnación y la discusión de la cualidad de socio de quien impugna. ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / Baena Baena 129 129 De este modo en el art. 117.1 LSA de 1989 se contemplaba la legitimación activa para la impugnación de acuerdos nulos con amplitud; en concreto se reconocía dicha capacidad procesal a “todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo”. Y en el art. 117.2 LSA se reservaba la legitimación para la impugnación de los acuerdos anulables a “los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubieren sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores”. Mientras que sólo estaban facultados activamente para impugnar los acuerdos nulos y anulables del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración “los administradores y los accionistas que representen el cinco por ciento del capital social” (art. 143.1 LSA). Y en el art. 117.3 LSA se disponía que las acciones debían dirigirse contra la sociedad, único legitimado pasivo en el procedimiento, regulándose el supuesto de que el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad. Por su parte la impugnación de acuerdos sociales no estaba expresamente contemplada en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada en la Ley de 17 de julio de 1953, sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (en lo sucesivo, LSRL de 1953), omisión que se superó con la adopción de la Ley 19/1989, de 25 de julio, en la que se reformó el art. 15 de la LSRL de 1953, en cuyo apdo. 3, in fine, se incluyó una mención conforme a la cual “[l]os acuerdos sociales, hayan sido o no adoptados en junta general de socios, serán impugnables conforme a lo previsto para la junta general de accionistas”. Criterio que se mantuvo con la adopción de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, LSRSL de 1995), en cuyo art. 56 se remitía de modo general a lo establecido en la LSA en relación con la impugnación de acuerdos de la junta general, si bien respecto a la impugnación de los acuerdos nulos y anulables del consejo de administración se disponía de manera expresa (art. 70), aunque con igual contenido que el dispuesto en la LSA (por lo que si se hubiera optado nuevamente por el reenvío a la LSA no habría cambiado nada), la legitimación de “los administradores” y de “los socios que representen el cinco por ciento del capital social”. La LSC no incluye novedades relevantes en la materia, y disciplina la legitimación para impugnar los acuerdos de la junta general en su art. 206 y los acuerdos del consejo de administración en su art. 251. Por otra parte, en la Ley de Cooperativas vigente, Ley 27/1999, de la de julio, que sustituye a la Ley General de Cooperativas de 1987 (en la que se disciplinaba la impugnación de los acuerdos sociales de la asamblea general en su art. 52 y la de los acuerdos del consejo rector en el art. 66), se regula la figura de la impugnación de los acuerdos de la asamblea general y se dispone (art. 31.4) una legitimación amplia para el caso de los acuerdos nulos, al permitirse que los impugnen “cualquier socio; los miembros del Consejo Rector; los interventores; el Comité de Recursos y los terceros que acrediten interés legítimo”. Mientras que para los acuerdos anulables se legitima a “los socios asistentes a la Asamblea que hubieran hecho constar, en acta o mediante documento fehaciente entregado dentro de las 48 horas siguientes, su oposición al acuerdo, aunque la votación hubiera sido secreta; los ilegítimamente privados del derecho de voto y los ausentes, así como los miembros del Consejo Rector y los interventores”. Y para la impugnación de los acuerdos del consejo rector (art. 37.1 y 2) se legitima, respecto a los acuerdos nulos, a “todos los socios, incluso los miembros del Consejo Rector que hubieran votado a favor del acuerdo y los que se hubiesen abstenido”; y, con relación a los acuerdos anulables, a “los asistentes a la reunión del Consejo que hubiesen hecho constar, en acta, su voto contra el acuerdo adoptado, los ausentes y los que hayan sido legítimamente Derecho Revista de 130 130 privados de emitir su voto, así como los interventores y el cinco por ciento de los socios” [al respecto, entre otros, v. nuestro trabajo (2013), págs. 425-433]. II. Legitimación activa para la impugnación de acuerdos sociales de la junta general A. Introducción y Antecedentes La “legitimación” es la cualidad de un sujeto jurídico que determina la posibilidad de realizar actos procesales válidos en un proceso en particular [v. MONTERO AROCA (1994), págs. 32-35 y 87-93]. Conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la LEC tendrán la condición de “partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”. De manera general, este vínculo de carácter objetivo viene unido, en las acciones de naturaleza declarativa, a la existencia de un interés legítimo, que justifica la interpretación amplia del derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales (art. 24 de la CE); pero en las acciones constitutivas es el legislador quien designa quiénes son los interesados, como se hace en el art. 93.c) LSC cuando reconoce el derecho de impugnación como un derecho mínimo del socio, que deriva de su implícito interés en la sociedad. Interés que comúnmente se presume presente en los socios y en los administradores y que han de probar los terceros. El antecedente más próximo de la reforma de la LSC, introducida por Ley 31/2014, lo encontramos en el art. 214-13 y 14 del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014, basado en la Propuesta presentada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, el 17 de junio de 2013; y en las pequeñas modificaciones introducidas a dicho Propuesta por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo (creada por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 10 de mayo de 2013), en su Estudio de Propuestas de modificaciones normativas, emitido el 14 de octubre de 2013, si bien algunas de ellas no han sido incorporadas al texto legal, al preferirse el texto del Anteproyecto [con carácter general sobre el proceso prelegislativo y los planteamientos de política legislativa vinculados a él, entre otros, v. QUIJANO GONZÁLEZ, J, (2011), págs. 274-289; y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M. (2015), págs. 64-69 y 86-91]. En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley se expresa: “III-19. Con singular incidencia en el modelo, se ha configurado la legitimación para impugnar acuerdos anulables como un derecho de minoría, atribuyendo a los socios no legitimados un derecho al resarcimiento del daño ocasionado por el acuerdo impugnable. El nuevo sistema tiene la explícita intención de contribuir a un mayor equilibrio en el juego de intereses tantas veces evidenciado entre mayoría y minoría”. Por su parte el Comité de Expertos en materia de Gobierno Corporativo ha justificado así la reforma: ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / Baena Baena 131 131 “Junto a estas medidas se propone la adopción de otras que tratan de evitar el abuso del derecho de impugnación y su utilización con fines poco confesables. Se trata ahora de minimizar el riesgo del uso estratégico y oportunista del derecho. En esta línea se sugieren algunas medidas: (i) La primera y seguramente más importante consiste en restringir la legitimación. Hasta la fecha cualquier accionista, aunque poseyera una sola acción, podía poner en jaque a la sociedad con una acción de impugnación, normalmente basada en vicios menores de procedimiento, según acredita la jurisprudencia. La PCM reaccionó frente a esta grave problemática de la práctica subiendo el listón, aunque seguramente ha ido demasiado lejos. De acuerdo con ella, solo están legitimados para impugnar los accionistas que reúnan una participación de minoría, que se cifra en el 5 % del capital en las sociedades ordinarias y en el 1 % en las sociedades cotizadas. La Comisión de Expertos ha considerado que no debía llegarse a una restricción tan acusada y por eso propone umbrales considerablemente más bajos, inspirándose para ello en precedentes vecinos y, concretamente, en el caso italiano: el 1 % para las sociedades no cotizadas y el 0,1 % o uno por mil del capital para las cotizadas. Con todo, debe señalarse que los accionistas que queden debajo de ese umbral no quedan indefensos, ya que en todo caso se les reconoce el derecho de proceder contra la sociedad reclamando la indemnización de los daños y perjuicios que les haya ocasionado el acuerdo impugnado”. El panorama previo a la reforma fue descrito como de abundante litigiosidad, con una distinción artificiosa entre acuerdos nulos y anulables y la presencia de abusos de minorías y de mayorías. Así la Ley 31/2014 justifica la reforma que estudiamos en los párrs. 7 a 9 del apdo. IV de su Exposición de Motivos, en los que se expresa lo siguiente: “Por lo que se refiere al régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos sociales, se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse. Al mismo tiempo, se unifican todos los casos de impugnación bajo un régimen general de anulación para el que se prevé un plazo de caducidad de un año. La única excepción son los acuerdos contrarios al orden público, que se reputan imprescriptibles. En el caso de las sociedades cotizadas, el plazo de caducidad se reduce a tres meses para que la eficacia y agilidad especialmente requeridas en la gestión de estas sociedades no se vean afectadas. En lo que respecta a la legitimación y con el objetivo de evitar situaciones de abuso de derecho, solo estarán legitimados para impugnar los accionistas que reúnan una participación de minoría del 1 por ciento para las sociedades no cotizadas y del 0,1 por ciento para las cotizadas. No obstante, la Ley permite que los estatutos sociales reduzcan estos umbrales y además amplía el concepto de interés social, de forma que en adelante se entenderá que se ha lesionado el interés social cuando el acuerdo se impone de manera abusiva por la mayoría”. De esta manera desaparece la tradicional distinción entre acuerdos nulos y acuerdos anulables. Ahora son todos anulables (en palabras de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, refiriéndose a la caducidad,“se unifican todos los casos de impugnación bajo un régimen general de anulación para el que se prevé un plazo de caducidad de un año”), pues en opinión de la Comisión de Expertos se trata de una “diferenciación artificial” a la que “se ligan consecuencias jurídicas muy diferentes y difícilmente justificables”. Derecho Revista de 132 132 El término “anulación” también se usa en la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, pero no en el texto de sus artículos. Y dicha Comisión de Expertos reserva el concepto de nulidad para los acuerdos contrarios al orden público, que son «verdadera o radicalmente nulos», cuando dice que: “La única excepción son los acuerdos…que por sus circunstancias, causa o contenido son contrarios al orden público, que se reputan imprescriptibles”. Si bien el término «nulidad» sigue presente en el art. 208.1 LSC, no modificado por la Ley 31/2014, el cual debe interpretarse como «invalidez» o «ineficacia» [por todos, v. ROJO, Á. (2011), págs. 1472 y 1474-1475]. Sin entrar en discusiones más profundas sobre la distinción jurídica entre la nulidad y la anulabilidad lo que resulta destacable es que el legislador en el articulado renuncia a una mayor precisión terminológica eludiendo el uso de los términos nulo y anulable (criterio que también debiera haber seguido en dicha Exposición de Motivos) que, por lo demás, tampoco eran precisos. Y desplaza la cuestión al terreno procesal al establecer junto a la legitimación ordinaria una legitimación ampliada para la proscripción de los acuerdos pretendidamente contrarios al orden público, respecto a los cuales la acción de impugnación resulta, por lo demás, imprescriptible, cuando los demás acuerdos sociales devienen inimpugnables (lo cual, en buena técnica jurídica, no quiere decir que se conviertan por ello en válidos) al cumplirse el plazo de caducidad de un año (que se reduce a tres meses, para las sociedades cotizadas), con independencia de cuál sea la causa por la que se pretenda la declaración de su invalidez (ser contrarios a la ley, a los estatutos o al reglamento de la junta, o producir lesión en el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros) [entre otros, v. PERDICES HUETOS, A. (2014), págs. 113-127]. Por lo demás, el texto del art. 206 del Proyecto de Ley sufrió una importante modificación en su tramitación parlamentaria, al acoger en su redacción final una enmienda transaccional que refunde en el Congreso de los Diputados las enmiendas n.º 59 del Grupo Parlamentario Popular y n.º 72 del Grupo Parlamentario Socialistas [v. BOCG, Congreso de los Diputados, serie A, núm. 97-2, de 23/09/2014], justificada en razones técnicas, en la que se dispone que para impugnar los acuerdos contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, “aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador” o tercero. Se añade así esta puntualización inclusiva respecto a los nuevos socios y respecto a los administradores, frente a la previa referencia a socios y terceros, únicamente. Se trata, en fin, de una reforma que transforma la disciplina en la materia, principalmente, al eliminar la distinción entre acuerdos nulos y anulables [unificados en una supracategoría unitaria de acuerdos impugnables -entre otros, v. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M. (2015), págs. 91-95; y MUÑOZ PAREDES, M. L. (2015), págs. 167 y 178- 180, quien subraya que el régimen de impugnabilidad equivale a la antigua anulabilidad-] y al reforzar la regulación de la impugnación de los acuerdos contrarios al orden público, novedades que tienen consecuencias en materia de legitimación activa. Y, con relación a la legitimación ordinaria para impugnar acuerdos (no contrarios al orden público), se ha de destacar especialmente que, de un lado, se amplían los sujetos reconocidos, al permitirse el ejercicio de la acción de impugnación a los terceros que acrediten un interés legítimo en todos los supuestos (cuando antes sólo se contemplaba para los acuerdos nulos); y que, de otro lado, se sujeta a los socios a la restricción de la participación mínima, medida restrictiva cuyas posibles consecuencias son menores de las que se pudiera inicialmente imaginar si se tiene en cuenta que los socios minoritarios ahora excluidos (que en la práctica serán normalmente los accionistas de las grandes sociedades de capital disperso, habida cuenta de que los umbrales establecidos no son ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / Baena Baena 133 133 difíciles de superar en las sociedades cerradas) poseen el derecho de exigir a la sociedad el resarcimiento del daño que les hubiere causado el acuerdo impugnable. B. legitimación ordinaria para la impugnación de acuerdos 1. legitimación de los socios A. condición de socio del actor En el texto de la LSC previo a la modificación introducida por la Ley 31/2014 se reconocía la legitimación del socio para la impugnación de acuerdos sociales, si bien se hacía una distinción transcendente entre acuerdos nulos y anulables, pues dicho reconocimiento no estaba sujeto a condición para los acuerdos nulos (art. 206.1) y sí lo estaba para los anulables (art. 206.2), respecto a los cuales sólo se contemplaba a favor de los asistentes a la junta que hubieran hecho constar en acta su oposición al acuerdo, de los ausentes y de aquellos que hubiesen sido privados ilegítimamente del voto. Ahora dicha legitimación se reconoce a todo socio si bien se vincula a la ostentación de dicha condición en el momento de la adopción del acuerdo y, en su caso, a la tenencia de una participación mínima en el capital social. Tanto antes de la reforma de las sociedades de capital introducida por la Ley 31/2014 como después de ella todo socio está legitimado por el mero hecho de disfrutar de esta condición, sin tener que someterse al trámite más complejo de la prueba del interés legítimo requerida del tercero ni de demostrar un interés personal en su pretensión, pues se presume que el socio está debidamente interesado en la declaración de invalidez del acuerdo viciado. Y ello con independencia de que se acoja la tesis que considera que el socio actúa en sustitución de la sociedad y en interés de ésta [GÓMEZ ORBANEJA (1955), págs. 126-127; y DAMIÁN MORENO, J. y ARIZA COLMENAREJO, M. J. (2000), pág. 52] o la que concibe que el socio ostenta un verdadero derecho subjetivo de carácter personal reconocido para la tutela de un derecho propio y exclusivo (intransmisible) de quien ejercita la acción [GIMENO SENDRA (1990), pág. 29]. Tesis éstas que admiten su combinación pues, si bien parece adecuado hablar de derecho subjetivo, éste se ejerce al impugnar el acuerdo a favor de la sociedad, lo que permite tanto su transmisión como su ejercicio incluso por quien votó a favor del acuerdo adoptado, posibilidad que conforme a la legislación precedente se negaba en el caso de la impugnación de acuerdos pretendidamente anulables [entre otras, v. las SSTS de 14-11-1992 (RJ 1992/9406) y de 29-7-1998 (1998/6379), la SAP de Cantabria de 29-11-1996 (AC 1996/2333) y la SAP Segovia de 29-7-1999 (AC 1999/1956)]; y ello se justifica en la conveniencia de la facilitación de acciones ejercitables para combatir acuerdos sociales antijurídicos, por ser contrarios a la ley, a los estatutos o al reglamento de la junta o lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (art. 204.1 LSC). Todo socio (que alcance el umbral de capital establecido), sea de la clase que sea, está legitimado para impugnar acuerdos sociales, pues el derecho de impugnación es un derecho mínimo común de todo socio reconocido legalmente [art. 93.c) LSC]. Así, lo está [entre otros, v. nuestro estudio (2006), págs. 87, 97-100 y 105-112; BERCOVITZ, A. (1998), págs. 314-315; y MASSAGUER, J. (2015), pág. 253]: el socio ordinario; el socio privilegiado (arts. 94-96 LSC); el socio sin voto, que goza de los mismos derechos que el ordinario menos el de voto (art. 102.1 LSC); el socio moroso en el pago de los desembolsos pendientes, pues la sanción de suspensión del derecho de voto al accionista Derecho Revista de 140 140 reconoce al socio el derecho a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera causado mientras estuvo en vigor, derecho que también debe extenderse a quien viese desestimada la demanda de impugnación por la previa revocación o sustitución del acuerdo (art. 204.2 LSC). Se ha afirmado con acierto [MASSAGUER, J. (2015), págs. 267-268] que con esta previsión legal no se trata de dar una compensación especial al socio por la privación de la legitimación para impugnar los acuerdos sociales sino de un recordatorio del derecho que tiene todo perjudicado (socio o tercero) de ser resarcido de las consecuencias indemnizables que le cause la sociedad por su actuación (daño emergente y lucro cesante). Si bien en opinión de otros la nueva regulación relaja los requisitos de la responsabilidad general, pues al perjudicado le bastará con la prueba de la infracción legal o estatutaria, en su caso referida al conflicto de intereses lesivo, y la acreditación del daño resarcible, en relación causal con aquél, pero sin entrar en cuestiones de culpabilidad [v. CABANAS TREJO, R. (2014), pág. 9]. Así, el socio que supere el umbral de participación establecido podrá reclamar tanto la eliminación del acuerdo (reparación del daño in natura) como la reclamación de los daños a él producidos (reparación por el equivalente), bien en la misma demanda o bien en una posterior, algo que también se permite a los terceros que acrediten un interés legítimo, pero el socio que no alcance tal participación sólo puede solicitar la indemnización de los daños a él producidos. En este último caso la sentencia que declare el derecho al resarcimiento de daños (y perjuicios) podrá apreciar la antijuridicidad del acuerdo pero no podrá declarar su ineficacia, más allá de como presupuesto para la indemnización, aunque en buena lógica y para evitar acciones de responsabilidad los administradores deberán, en tales casos, promover la revocación o sustitución de dicho acuerdo [v. VIÑUELAS SANZ, M. (2012), págs. 321-324; ALFARO, J. (2014), s. pág.; y MASSAGUER, J. (2015), pág. 268]. Nada se dice, sin embargo, sobre el procedimiento a seguir para tal resarcimiento que, por lo demás, lógicamente no sólo ha de ser de daños sino también de perjuicios; respecto a la legitimación pasiva (sin duda, necesariamente siempre estará legitimada pasivamente la sociedad, pero también pueden estarlo los administradores respecto a los que se presente una acción individual de responsabilidad si han promovido la adopción o ejecutado el acuerdo si se alega que concurre en ellos culpa); ni de los plazos que hay para reclamarlo pues, en ausencia de norma expresa, no parece oportuno aplicar a ello el mismo plazo de caducidad de un año (art. 205.1 LSC) o, en el caso de las sociedades cotizadas de tres meses [art. 495.2.c) LSC], previsto para la impugnación, si bien hubiera sido lo adecuado pues con ello se logra la estabilidad social pretendida con la reducción de la legitimación para la impugnación. Al respecto, como el daño (o perjuicio) deriva del incumplimiento del contrato social se ha postulado que la acción de responsabilidad contra la sociedad por la adopción del acuerdo se extingue en el plazo de tres años desde que el socio pierda su condición de socio, por aplicación de lo dispuesto en el art. 947, párr. 1.º, C. de c. (que contempla los supuestos de la separación del socio, su exclusión o la disolución de la sociedad, y cuyo cómputo se inicia desde la inscripción en el Registro Mercantil de la separación, exclusión o disolución -art. 947, párr. 2.º, C. de c.-) [v. MASSAGUER, J. (2015), págs. 268-269]; y la acción individual o social contra los administradores a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse (art. 241 bis LSC). Y para los supuestos no comprendidos en tales preceptos pudiera ser aplicable el art. 947, párr. 3.º, C. de c., en el que se prevé la ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / Baena Baena 141 141 prescripción de la acción a los cinco años desde el día señalado para su cobro del específico derecho a percibir dividendos o pagos; o, el más general, art. 1964 del Código Civil, en el que se dispone que para las acciones personales que no tenga fijado término especial de prescripción ésta será a los cinco años. c'. Inexigibilidad de asistencia a la junta general o de constancia en acta de la oposición del socio al acuerdo o de la acreditación de privación ilegítima del derecho de voto Tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, una vez demostrada la condición de socio y de la participación mínima requerida, resultan irrelevantes otros hechos, cuya acreditación era exigida antes de dicha Ley, en relación con la impugnación de acuerdos pretendidamente anulables, en concreto: la constancia en acta de la oposición del socio al acuerdo, la falta de asistencia a la junta o la privación ilegitima del derecho de voto. Al unificarse la legitimación del socio sobre la base de la más amplia conferida previamente respecto a los acuerdos pretendidamente nulos, desaparece con la reforma introducida por la Ley 31/2014, el previo requisito de la constancia en el acta de la junta general de la oposición del socio impugnante al acuerdo, previsto para la impugnación de acuerdos anulables en el modificado art. 206.2 LSC. Esto supone admitir la antes negada legitimación para impugnar el acuerdo social en cuestión del socio que hubiera votado a favor del mismo o se hubiera abstenido de hacerlo, o de quien no pudiera demostrar su oposición por no constar ésta en el acta [v. nuestro estudio (2006), págs. 142-166, y jurisprudencia citada]. Y como el derecho de impugnación se reconoce a los socios respecto a todo tipo de acuerdos con independencia al derecho de asistencia, no tiene consecuencias a efectos de impugnación la asistencia o no a la junta general. Ni que, en su caso, la ausencia sea voluntaria o se deba a circunstancias como el no alcanzar el mínimo exigido en los estatutos para ello (art. 179.2 LSC, aplicable únicamente a las sociedades anónimas), la falta de cumplimiento de las condiciones de legitimación anticipada establecidas para asistir a la junta (art. 179.3 LSC, relativo a las sociedades anónimas), o la falta de reconocimiento de la condición de socio por causa de la indebida negativa del órgano de administración de inscribir tempestivamente al socio en el libro-registro de socios o de la indebida rectificación del libro-registro que impida al socio ejercer su derecho de asistencia [al respecto, v. MASSAGUER, J. (2015), pág. 254; y la STS de 17-3-2006 ( RJ 2006/1886)]. Y tampoco resulta necesaria ahora, a efectos de legitimación para impugnar el acuerdo social en cuestión, la prueba de la ilegítima privación del derecho de voto del socio asistente, cuando este hecho de diera [v. nuestro estudio (2006), págs. 171-176]. 2. Legitimación de los administradores La legitimación de los administradores de la sociedad para impugnar acuerdos sociales ya era reconocida tanto en las derogadas LSA de 1951 (art. 69) y de 1989 (art. 117) y LSRL de 1953 y 1995 (en cuyos arts. 15.3 -en su redacción dada por la Ley 19/1989, de 25 de julio- y 56, respectivamente, se remiten a lo regulado en la LSA) como en el ahora reformado art. 206 LSC. Las únicas diferencias destacables entre el régimen actual y el texto de las leyes derogadas es, de un lado, la supresión de la precisión contenida en el Derecho Revista de 142 142 art. 69 LSA de 1951, de atribuir legitimación de los administradores “aunque no sean accionistas”, con la que se pretendía despejar las dudas que pudieran existir sobre la legitimación de quien siendo administrador no fuera accionista, algo posible con aquella Ley y también con la vigente (art. 212.2 LSC); y, de otro, la introducción por la ley 31/2014 de la expresión “cualquiera de los administradores”, que debe interpretarse como la legitimación singular (uti singuli) de cada uno de los administradores (ocupen o no un cargo en el consejo, ostenten o no facultades representativas) para impugnar los acuerdos sociales, y no del órgano colegiado al que pertenecen. Sin que tenga tal legitimación el secretario no consejero [entre otros, v. SÁNCHEZ CALERO, F. (1994), pág. 543; DÍAZ DE LEZCANO SEVILLANO, N. (1999), pág. 292; EMBID IRUJO, J. M. (2009a), pág. 1671; SALELLES CLIMENT, J. R. (2011), pág. 1814; y DÍAZ MORENO, A. (2015), pág. 550]. El fundamento de la legitimación de los administradores lo encontramos, tanto en el deber de diligente administración (“deberán desempeñar el cargo y cumplir con los deberes impuestos por la leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”), recogido en el reformado art. 225.1 LSC; como en el interés de los administradores en sustraerse de eventuales responsabilidades. Los administradores tienen la facultad de actuar, aun cuando no ostenten la cualidad de accionistas, por un lado, para cumplir su obligación de velar por el interés social, intentando evitar que existan acuerdos sociales antijurídicos cuya ejecución o mera existencia pueda perjudicar a la sociedad [al respecto, entre otros, v. DE LA PLAZA, M. (1948), pág. 418-419; FAIREN GUILLÉN, V. (1954), págs. 46-47; RUBIO, J. (1974), págs. 261-262; URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y MUÑOZ PLANAS, J. M. (1992), pág. 35; MARTÍNEZ MULERO, V. (2005), págs. 263-265; y ROJO, Á. (2011), págs. 1454-1455]. Y, por otro, por su interés en no ejecutar acuerdos viciados, lo cual podría depararles responsabilidad frente a la sociedad, a los accionistas (si bien parece difícil de justificar la exigibilidad de responsabilidad de los administradores por quienes votaron a favor del acuerdo [v. URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y MUÑOZ PLANAS, J. M. (1992), pág. 357]) y a los acreedores sociales, en función del daño que causen por actos contrarios a la ley, a los estatutos o al reglamento de la junta o por los que lesiones el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros, o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo (art. 236.1 LSC). Responsabilidad de la que no quedarían exentos por la circunstancia de que el acto o el acuerdo lesivo hubiese sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general (art. 236.2 de la LSC) [sobre el fundamento de esta legitimación de los administradores y su relación con el régimen de responsabilidad, entre otros, v. ALCALÁ DÍAZ, M. Á. (1998), págs. 397-412]. Sin embargo no existe en la LSC, con carácter general, una exigencia expresa de la obligación por parte de los administradores de impugnar los acuerdos pretendidamente viciados [URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y MUÑOZ PLANAS, J. M. (1992), pág. 357]. Pero la declaración de responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano de administración que hubieran adoptado el acuerdo (si se trata de un acuerdo de órgano colegiado de administración) o realizaron el acto lesivo (en ejecución del acuerdo de la junta general), menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o que, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél (art. 237 LSC) [si bien en algunos casos de especial trascendencia puede no ser suficiente una mera oposición formal que buscara exonerar de responsabilidad al administrador que se beneficia de la operación o que tiene solvencia patrimonial suficiente para hacer frente a una eventual ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / Baena Baena 143 143 responsabilidad originada en el acto o acuerdo ilegal -al respecto v. ARANGUREN URRIZA, F. J. (1990), pág. 561; BERCOVITZ, A. (1995), pág. 396, y (1998), pág. 352; y EMBID IRUJO, J. M. (2009b), pág. 858-], tiene los mismos efectos prácticos que el establecimiento expreso de la indicada obligación, cuyo incumplimiento también determinaría la responsabilidad del administrador. Por lo demás la doctrina ya había recibido con aplauso el establecimiento por la LSA 1951 de la legitimación de los administradores para la impugnación de acuerdos sociales, pues con ella se puede paliar la debilidad que muestra la posición de los socios minoritarios debida, más que a la ausencia de medios jurídicos para proteger sus intereses, al hecho de que el ejercicio de los mismos lleva consigo una serie de cargas, cuya desproporción con los beneficios que pudieran reportarles dicho ejercicio les desanima a actuar. Y es que la obligación, directa o indirecta, impuesta a los administradores de impugnar los acuerdos sociales antijurídicos puede ser una solución adecuada para la defensa de los intereses de tales socios minoritarios [al respecto, v. DUQUE, J. (1957), pág. 39; y URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y MUÑOZ PLANAS, J. M. (1992), págs. 357-358]. Ya antes de la reforma de la LSC por la Ley 31/2014 la doctrina mayoritaria se manifestaba partidaria de considerar que los administradores están legitimados singularmente (uti singuli) para impugnar los acuerdos sociales (actuando en nombre propio y no en el de la sociedad, pero en defensa del interés social y no del interés propio), y, sin embargo, no lo está el órgano colegiado al que pertenecen [por todos, v. RUBIO, J. (1974), pág. 262; URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y MUÑOZ PLANAS, J. M. (1992), págs. 356-357; y BERCOVITZ, A. (1998), págs. 326]. En nuestra opinión ésta era la interpretación que, conforme a los criterios contenidos en el art. 3.º.1 CC., procedía hacer del término “los administradores” del art. 117.1 LSA de 1989 y del texto originario del art. 206.1 LSC. Exégesis ahora reforzada con la expresión “cualquiera de los administradores” introducida por la Ley 31/2014 en dicho art. 206.1 LSC. La cuestión no es baladí, pues el reconocimiento de la legitimación individual de los administradores implica una ampliación de la legitimación activa a todos los miembros del órgano de administración, una auténtica multiplicación de los legitimados, sin que sea necesaria la reunión del colegio de administradores y la adopción del acuerdo de impugnar en el seno del órgano colegiado. Y, si se diera tal reunión y se llegara a semejante acuerdo, el órgano colegiado en sí no estaría legitimado para impugnar, sino que tendría que servirse de un legitimado para hacerlo: un socio que alcance el umbral de participación establecido, un administrador o un tercero que acreditase interés legítimo. Pues de admitirse la legitimación del órgano de administración en representación de la sociedad se llegaría al absurdo de que demandante y demandado serían la misma persona jurídica, y es que en materia de impugnación de sus acuerdos sociales la sociedad es siempre la demandada (la legitimada pasiva) y nunca puede ser la demandante [v. la SSTS de 15-12- 1992 (RJ 1992/10493) y de 20-11-1996 (RJ 1996/8214)]. Es más, si el administrador que impugna tuviese la representación exclusiva de la sociedad, en caso de que la junta no hubiera designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la causa debe nombrar la persona que ha de representar a la sociedad en el proceso, eligiéndola entre los socios que votaron a favor del acuerdo (art. 206.3 LSC). Legitimación individual de los administradores que, por lo demás, enlaza con la responsabilidad individual, aunque solidaria cuando se integren en un órgano colegiado de administración, de éstos (art. 237 LSC). Por otra parte la doctrina procesalista ha cuestionado el carácter de dicha legitimación, Derecho Revista de 144 144 dudando entre si se trata de una legitimación ordinaria o directa (ejercicio del derecho en nombre propio) o el ejercicio en nombre propio de un derecho que pertenece, bien a la sociedad (para que mediante su intervención pueda controlar judicialmente sus propios actos), o bien a los socios, en cuyo caso habría de admitirse el fenómeno de la sustitución procesal. Aun cuando parece en principio que se trata de una legitimación directa (en nombre propio y no en el de la sociedad, aunque en defensa del interés social y no del interés propio), algunas opiniones autorizadas consideran la conveniencia de mantener la tesis de la legitimación extraordinaria, indirecta o por sustitución, pues con ello se evita que recaiga sobre los administradores la carga de afrontar los gastos y demás inconvenientes que provoca el ejercicio de la acción de nulidad ante los tribunales, carga que asumiría la sociedad [v. DUQUE, J. (1957), pág. 39; y DAMIÁN MORENO, J. y ARIZA COLMENAREJO, M. J. (2000), pág. 56]. Y si bien no hay duda de que está legitimado quien era administrador cuando se adoptó el acuerdo y lo sigue siendo cuando lo impugna y se resuelve la cuestión judicialmente, no está tan claro si también está legitimado el administrador designado tras la adopción del acuerdo social (aunque sea en la misma junta [v. ARROYO, I. (2009), pág. 725]) o el que ostenta el cargo cuando se adoptó el acuerdo pero deja de serlo en el momento de impugnar o antes de dictarse la sentencia al pleito planteado. Cuestión que tiene menos interés práctico con la legitimación reconocida a los terceros que acrediten interés legítimo (y parece claro que los nuevos administradores o los que dejan de serlo podrán justificar tal interés si tienen un interés legítimo diferente al que tenían como administradores) y la concedida con carácter general a los socios que alcance el mínimo de capital establecido para poder impugnar (condición que en muchas ocasiones también tienen los administradores). A favor de admitir la legitimación del administrador designado después de adoptado el acuerdo social se alega que al estar obligado a ejecutarlo también está interesado en su legalidad, por lo que si duda de ella debe facilitarse su impugnación legitimándolo al efecto [v. BERCOVITZ, A. (1998), pág. 327; en contra v. ARROYO, I. (2009), págs. 725]. Más complejo es el supuesto de quien ya no ostenta la condición de administrador al impugnar el acuerdo o al dictarse sentencia sobre el mismo. La necesaria proscripción de los acuerdos antijurídicos debe llevarnos a facilitar la legitimación activa para su impugnación, postura que también se ve apoyada por el hecho de que el legislador no distinga sobre el momento en que se debe ser administrador. Esta persistencia en la legitimación es especialmente necesaria para el caso de impugnaciones ya en curso, pues si se vinculara la legitimación al cargo bastaría con destituir al administrador para evitar la prosecución de la demanda de impugnación [así, v. SÁNCHEZ CALERO, F. (1994), p. 202; y BERCOVITZ, A. (1998), pág. 327]. No desconocemos sin embargo los riesgos que esta tesis extensiva tiene en manos de administradores interesados en perjudicar a la sociedad, por lo que parece adecuado observar la legitimación de los que han dejado de ser administradores a través del prisma del interés legítimo [v. arts. 22.1 y 413.1 LEC; y MASSAGUER, J. (2015), pág. 257], de manera que no goce de legitimación el antiguo administrador que no demuestre su legítimo interés en el acuerdo que impugna y sí aquél a quien el acuerdo pueda depararle consecuencias adversas, como su responsabilidad. Por lo demás la legitimación del administrador en el caso de los acuerdos pretendidamente antijurídicos, al igual que la del accionista, no debe verse afectada por su relación previa con el acuerdo. De manera que el hecho de que el administrador que impugna sea uno de los ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / Baena Baena 145 145 que hubiera propuesto el acuerdo social cuestionado o de los que lo votaran a favor no impide su impugnación, pues de este modo se logra mejor el objetivo de la eliminación de los acuerdos viciados. Postura que, por lo demás, es coherente con la idea defendida de que la legitimación se concede al administrador para la defensa del interés social y no de su propio interés [v. FRIGOLA i RIERA, A. (2008), págs. 1394-1395; y DÍAZ MORENO, A. (2015), pág. 551]. Así, en algunos casos (sería ingenuo pensar que en todos) el cambio de criterio del administrador impugnante puede ser de buena fe (v. gr. cuando advierta sobrevenidamente las consecuencias negativas del acuerdo y cuente con la mayoría necesaria para su revocación o sustitución), debiendo, para ellos, prevalecer el argumento de la defensa del interés social frente a la doctrina de los actos propios, pues el remedio para luchar contra las consecuencias de las impugnaciones de mala fe (los gastos y perjuicios que puedan ocasionar a la sociedad) no ha de ser una restricción en la legitimación del administrador que favoreció la adopción del acuerdo, no establecida expresamente por el legislador, sino la posibilidad de exigir su responsabilidad si el juez resolviera la validez del acuerdo. Y ha de afirmarse que, si bien el administrador no debe demostrar su interés legítimo en el acuerdo que impugna, pues se presume de su condición de administrador, sí ha de acreditar su estatus mediante la certificación del acta en la que se recoge el acuerdo de su nombramiento y su aceptación del cargo (momento desde el que surte efecto el nombramiento) o, dada la obligación de la presentación a inscripción en el Registro Mercantil, la certificación oportuna del encargado del registro competente [art. 215 LSC; y arts. 94.1.4.º, 141.1 y 192 RRM]. Pero tal prueba puede ser innecesaria si la sociedad demanda no se opone a su legitimación, pues no puede desconocer la condición del administrador demandante. Aunque en la LSC no se contemple expresamente, la legitimación de los administradores ha de entenderse, por lo demás, extensiva a quienes los sustituyan en caso de liquidación o concurso, de modo que también estarán legitimados en los mismos términos que ellos (y a título individual) los liquidadores (art. 375.2 LSC) y los administradores concursales. Estos últimos tanto en el caso de que el juez del concurso declare la suspensión del ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición de su patrimonio a través de su órgano de administración y su sustitución por la administración concursal (arts. 40.1 a 4 y 48.1 y 3 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en adelante LC), como en la fase de liquidación (art. 145.3 LC), pues si el juez sólo decretara la mera intervención de las facultades por la administración concursal, los administradores concursales sólo estarían legitimados para impugnar acuerdos en condición de terceros que acrediten un interés legítimo, el cual comúnmente concurrirá en el administrador concursal. 3. Legitimación de los terceros La legitimación de los terceros que acrediten un interés legítimo se reconocía ya en el art. 117.1 LSA de 1989 y en el modificado art. 206.1 de la LSC, pero sólo para la impugnación de acuerdos pretendidamente nulos. La ampliación de la legitimación de tales terceros a todo tipo de acuerdos antijurídicos producida con la reforma introducida por la Ley 31/2014 debe ser entendida como el resultado de la extensión de la idea del carácter benéfico de la finalidad perseguida: la proscripción de los acuerdos antijurídicos. Fundamento que debe inducir a considerar de manera generosa la legitimación activa para dicha impugnación; además de ser el cauce para el ejercicio del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva [v. SAP de Sevilla de 13-10-1993 (RGD, n.os Derecho Revista de 146 146 598-599, 1994, págs. 8987-8990)]. La introducción de este grupo nuevo de legitimados sirve, por lo demás, de fórmula de cierre del sistema en caso de duda: están legitimados todos los que acrediten un interés legítimo, si bien éste no requiere ser demostrado por los socios que representen el mínimo de capital establecido ni por los administradores, pues se presume para ellos. Hasta la entrada en vigor de la LSA de 1989 la jurisprudencia del TS negaba mayoritariamente la legitimación a los terceros interesados [v. las SSTS de 18-6-1963 (RJ 1963/3383), de 17-3-1967 (RJ 1967/1524), de 24-10-1967 (RJ 1967/4032) y de 27-6-1988 (RJ 1988/5135)], si bien desde la doctrina más autorizada se propugnaba su admisión con base en los principios generales en materia de nulidad de los contratos y en la doctrina jurisprudencial que afirma la legitimación de los terceros que puedan verse afectados por los actos o negocios nulos [por todos, v. DE LA PLAZA, M. (1948), pág. 420; GIRÓN TENA, J. (1952), pág. 330; y URÍA, R. (1976), pág. 777]. La LSC no ofrece un concepto de interés legítimo a los efectos de la legitimación activa para la impugnación de acuerdos sociales, por lo que su apreciación queda en manos de los tribunales caso por caso. Al respecto hemos de mostrarnos de acuerdo con quienes afirman que no siempre es fácil apreciar cuándo el interés del tercero es susceptible de ser tutelado y cuándo no, pues hemos de admitir que la excesiva ampliación de la legitimación a favor de los terceros conlleva el riesgo de que casi cualquiera pueda fiscalizar externamente la vida de la sociedad. Y es que resulta ingenuo creer que cuando un tercero actúa lo hace siempre, además de por el propio interés, por el interés de la sociedad [por todos, v. DAMIÁN MORENO, J. y ARIZA COLMENAREJO, M. J. (2000), pág. 57]. Por lo demás, la LSC no se refiere a un interés directo, sino que considera suficiente un interés legítimo [v. BERCOVITZ, A. (1998), pág. 329; en contra, v. MASSAGUER, J. (2015), pág. 258, mantiene que debe darse un interés propio, objetivo y directo del tercero], sin que ello deba llevar a interpretaciones tan extensivas que conviertan la acción de impugnación en una acción prácticamente pública. Se afirma así que debiera ser suficiente que quien pretenda estar legitimado posea un interés individual o personal en la impugnación del acuerdo social, porque éste tenga o pudiera tener alguna repercusión sobre el impugnante al afectar a sus derechos personales o sociales o a su patrimonio, y no que necesariamente implique la existencia de un perjuicio [v. GIMENO SENDRA, J. V. (1990), pág. 30; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. y DE LA OLIVA, A. (1990), pág. 1061; y DAMIÁN MORENO, J. y ARIZA COLMENAREJO, M. J. (2000), págs. 58-59]. Además, en nuestra opinión este interés existe en los terceros que hayan sufrido ya daños o perjuicios como consecuencia del acuerdo impugnado, pero también en aquellos a los que tales consecuencias negativas puedan llegar a afectar en el futuro. No obstante, la limitación introducida por la Ley 31/2014 a la legitimación del socio, que ahora debe ostentar la participación mínima establecida, es un criterio interpretativo que debe conducir, por coherencia, a exigir en el interés legítimo del tercero una intensidad o relevancia suficiente, quedándole al tercero siempre la vía de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios para los supuestos menos significativos. Argumento que también lleva a exigir a quien se postule como tercero y sea o haya sido socio la participación mínima legal o estatutaria requerida a los socios, salvo que alegue un interés legítimo para la ineficacia del acuerdo distinto del que tiene o había tenido como socio [v. MASSAGUER, J. (2015), pág. 258]. ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / Baena Baena 147 147 Entre los supuestos indubitados de legitimación activa se encuentran los de: 1) los trabajadores, considerados tanto individual como colectivamente a través de los representantes sindicales, respecto a los acuerdos que afecten a sus condiciones laborales (aunque hemos de ser conscientes de la amplitud de esta expresión, pues todo acuerdo que repercuta en la marcha de la sociedad puede incidir de manera directa o indirecta en las condiciones laborales e interesar a los trabajadores); 2) los obligacionistas, que en su condición de acreedores de la sociedad están interesados en el buen funcionamiento de la sociedad, así como su representante, el comisario del sindicato de obligacionistas; 3) los copropietarios de acciones o participaciones y los cotitulares de derechos reales sobre acciones o participaciones a los que no se confiera el derecho de impugnación en representación de la comunidad; 4) los nudos propietarios o usufructuarios, los acreedores pignoraticios o socios pignorantes, socios embargados o depositarios judiciales de las acciones o participaciones embargadas, a los que la ley o los estatutos no adjudiquen el derecho de impugnar acuerdos sociales; 5) los interventores judiciales de la herencia (arts. 791 y 792 LEC); y 6) los administradores concursales individualmente considerados si la persona jurídica concursada no tuviera sus facultades suspendidas (pues de tenerlas la administración concursal sustituiría al órgano de administración y cada administrador concursal estaría individualmente legitimado para impugnar los acuerdos pretendidamente antijurídicos en su condición de administrador -arts. 40.1 a 4 y 48.1 LC-). También puede ser apreciada la legitimación activa respecto de algunas personas a las que se niegue el carácter de socio y demuestren un interés legítimo, como pueden ser: 1) los que no probaron su estatus de socio adecuadamente, 2) los privados de la condición de socio por estar viciado de nulidad su título (v. gr. cuando se rechace el estatus de socio con base en una autorización de transmisión de acciones declarada nula por ser contraria a la ley o al orden público, pues este acuerdo social nulo le impide acceder a la condición de socio), 3) los titulares del derecho de contravalor de sus aportaciones dinerarias, 4) los socios que adquirieron este estatus después de celebrada la junta (como ocurre con los accionistas “nuevos” de la sociedad absorbente en caso de fusión de sociedades), o que dejaron de serlo después de ella o los titulares de acciones o participaciones pendientes de atribución. Así como los administradores a los que se niegue su legitimación en cuanto tales, bien por no haber acreditado adecuadamente su condición, bien por rechazarse su legitimación por haber dejado de ostentar su cargo en el momento de impugnar o de dictarse la sentencia o por haber sido adquirido tal estatus tras la junta, debiendo en todos estos supuestos demostrar su interés legítimo en el acuerdo que se impugna. También pueden estar legitimados, de acreditar su interés legítimo: 1) los acreedores de la sociedad (entre los que también se encuentra la Administración pública, y con especial relevancia la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social); 2) los socios, administradores y acreedores de las sociedades participadas por la sociedad cuyo acuerdo se impugna; 3) los directores, gerentes y demás personas autorizadas por los estatutos o el presidente a asistir a la reunión por su interés en la buena marcha de los asuntos sociales (art. 181 LSC) u otros auxiliares o colaboradores del empresario, que mantengan con la sociedad una relación laboral (común o de alta dirección) o no (agentes, concesionarios, franquiciados, etc.); y 4) los auditores revocados ilegalmente respecto del acuerdo revocatorio de su designación [al respecto entre otros v. RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D. (2002), pág. 349 y 352-353; nuestro estudio (2006), págs. 126-129; y MASSAGUER, J. (2015), págs. 258-259]. Derecho Revista de 148 148 Pero, además, la consideración como tercero con interés legítimo puede venir determinada por la clase de sociedad en la que se adopte el acuerdo. Así en las sociedades cotizadas puede reconocerse la legitimación a las asociaciones de accionistas independientes en representación de sus asociados (art. 11.2 LEC), sean éstos socios o terceros, siempre que, en el caso de los socios, representen, individual o conjuntamente, el porcentaje de capital determinado para ello y, en el caso de los terceros, acrediten un interés legítimo; o a la propia CNMV en materias en las que no esté expresamente legitimada [v. ALCALÁ DÍAZ, M. Á. (1998), págs. 131-170, y TAPIA HERMIDA, A. J. (2002), pág. 2947]. Y es que, en algunas normas especiales se reconoce la legitimación activa para impugnar determinados acuerdos sociales a ciertos organismos de Derecho público, terceros cuyo interés se presume legítimo iuris et de iure ex lege, y que tiene su fundamento en que es atribuida a organismos de supervisión de mercados, como el Banco de España o la CNMV [v. DÍAZ LEZCANO SEVILLANO, N. (1999), págs. 307-316; ROJO, Á. (2011), pág. 1457; MASSAGUER, J. (2015), pág. 259; y DÍAZ MORENO (2015), págs. 554-555]. Así en el art. 20.a) de la Ley 10/2014, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades de Crédito, se reconoce la legitimación del Banco de España para impugnar los acuerdos adoptados con los votos emitidos de quienes sean titulares de acciones adquiridas infringiendo la prohibición de adquisición de participaciones significativas en entidades de crédito españolas sin notificación al Banco de España o con dicha notificación pero sin haber transcurrido el plazo para su evaluación o con la oposición expresa del Banco de España, habida cuenta que sus titulares carecían los derechos políticos correspondientes a las participaciones adquiridas irregularmente y que los votos emitidos en contravención con lo anterior eran nulos y los acuerdos adoptados impugnables en vía judicial siempre que los votos correspondientes a las participaciones irregularmente adquiridas hubieran sido determinantes para su adopción. Por su parte en el art. 132.4 LMV se dispone que la CNMV estará legitimada para el ejercicio de las correspondientes acciones de impugnación contra los acuerdos que hayan sido adoptados en las sociedades cotizadas domiciliadas en España incumpliendo las normas sobre obligación de formular ofertas públicas de adquisición (en que incurrirán quien no la presente, la presente fuera del plazo máximo establecido o con irregularidades esenciales) , en el plazo de un año a contar desde que tenga conocimiento del acuerdo. Y en el art. 178.a) LMV se declara la competencia de la CNMV para impugnar los acuerdos que se hubieran adoptado con la participación determinante de aquellos socios que contravinieron la prohibición de ejercer derechos políticos respecto de las participaciones significativas de sociedades de servicios de inversión españolas adquiridas irregularmente (sin haber notificado la adquisición previamente a la CNMV; o si, habiéndosela notificado, no hubiera transcurrido todavía el plazo de sesenta días hábiles previsto en el art. 176.3 LMV, o si mediara la oposición expresa de la CNMV). También se contempló en el art. 24.9 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, hasta la supresión de este precepto por el art. 109 de la Ley Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, la legitimación de las Ligas Profesionales para impugnar los acuerdos de aumento o disminución de capital, transformación, fusión, escisión o disolución de la sociedad y, en general, cualquier modificación de los estatutos sociales de las sociedades anónimas deportivas, así como el nombramiento o separación de los administradores, de acuerdo con el régimen general dispuesto en la entonces vigente LSA de 1989, para lo cual se exigía a los administradores su comunicación a la correspondiente Liga Profesional, acto de comunicación cuya fecha ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / Baena Baena 149 149 constituía el dies a quo para el cómputo del plazo concedido para el ejercicio de aquel derecho de impugnación hoy suprimido [v. SELVA SÁNCHEZ, L. (1992), págs. 162-163]. Además se ha discutido en la doctrina si está también legitimado el tercero de buena fe que haya adquirido derechos a consecuencia del acuerdo impugnado y antes de que se declare su antijuridicidad [entre otros, v. URÍA, R. (1976), pág. 770; GIMENO SENDRA, J. V. (1990), págs. 74-75; DAMIÁN MORENO, J. y ARIZA COLMENAREJO, M. J. (2000), pág. 59; y RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D. (2002), pp. 350-351]. En nuestra opinión no se debe rechazar la legitimación del tercero de buena fe con el argumento de que la sentencia no tendría efectos sobre los derechos adquiridos por el impugnante, puesto que la pretendida ausencia de efectos es algo siempre teórico, porque puede darse el supuesto, v. gr., de que un tercero de buena fe preocupado ante la incertidumbre de una segunda venta de un bien registrado a su nombre adquirido a la sociedad incurra en gastos al solicitar el consejo profesional de un letrado; o de que un tercero de buena fe por razones de imagen desee impugnar un acto que le afecte por muy amparado legalmente que estuviera su interés. Y es que la protección de los intereses legítimos del tercero debe llevar a permitirle desarrollar las estrategias de defensa jurídica que considere oportunas, siempre que sean conformes a la buena fe. Por último hemos de afirmar que la carga de la prueba del interés legítimo incumbe a quien pretenda estar legitimado, si bien éste no tiene porqué demostrar necesariamente su interés al presentar la demanda, sino que puede hacerlo a lo largo del procedimiento, e incluso puede no tener que hacerlo nunca si la sociedad demandada no le niega la legitimación por medio de la oportuna excepción o el juez no le exige su acreditación de oficio (art. 282 de la LEC). C. Legitimación ampliada para la impugnación de acuerdos contrarios al orden público La Ley 31/2014 introduce también un nuevo apdo. 2 del art. 206 LSC, con el que ofrece una muy amplia legitimación para la impugnación de los acuerdos contrarios al orden público, al disponer que estará legitimado “cualquier socio, aunque hubiere adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero”. De manera que se extiende la legitimación a cualquier socio, a cualquier administrador y, sólo aparentemente (pues no estamos ante una legitimación ilimitada, pública), a cualquier tercero. Así, si el actor es un socio no importa cuándo adquirió la condición de socio ni la participación que ostente en el capital social. Si es un administrador no es relevante desde cuándo sea administrador. Y si el demandante es un tercero sin que se le requiera que acredite un interés legítimo, si bien más que ante una falta de exigencia de interés legítimo del actor, estamos ante una inversión de la carga de la prueba, que lleva a que sea la sociedad la que tenga que demostrar que el demandante carece de interés legítimo para impugnar o que dicho interés está falto de la intensidad o relevancia suficiente [v. MASSAGUER, J. (2015), pág. 263]. Antes de esta reforma la doctrina se había referido a la contravención del orden público como la auténtica causa de nulidad acuerdos [entre otros, v. BERCOVITZ, A. (1998), págs. 388-389; ACALÁ DÍAZ, M. Á. (1998), págs. 438-449; y ARROYO, I. (2009), págs. 715-718]. Y, al respecto, aunque resulta difícil de ofrecer un concepto de “orden público”, grosso modo entendemos que éste comprende los principios que en cada momento informan las instituciones jurídicas, que con carácter general se encuentran recogidos en Derecho Revista de 156 156 la sociedad en cuestión podrá impugnar un acuerdo de la comisión ejecutiva o de la comisión delegada y un miembro de la comisión ejecutiva o de la comisión delegada podrá impugnar un acuerdo del consejo de administración [v. DÍAZ DE LEZCANO SEVILLANO, N. (1999), págs. 291-292; MARTÍNEZ MULERO, V. (2005), pág. 264; y SALELLES CLIMENT, J. R. (2011), págs. 1814-1815]. Por último, valgan aquí las reflexiones realizadas sobre la legitimación de los liquidadores (art. 375.2 LSC) y de los miembros de la administración concursal en el caso de que se hubiera declarado judicialmente el concurso de la sociedad en cuestión. Sobre estos últimos hemos de precisar que están legitimados a título individual para impugnar los acuerdos sociales pretendidamente antijurídicos del órgano colegiado de administración sólo si el juez competente hubiera acordado la suspensión de las facultades de administración de la sociedad deudora y la sustitución de su órgano de administración por los administradores concursales (arts. 40.1 a 4 y 48.1 y 3 LC). Por el contrario, en los casos en que el juez no hubiera acordado la suspensión del órgano de administración de la sociedad los administradores concursales gozarían del derecho de asistencia y de voz en las sesiones de sus órganos colegiados, pero carecerían del de impugnación de los acuerdos sociales pretendidamente antijurídicos. Y ello se debe a que la legitimación activa para la impugnación de acuerdos sociales de los órganos colegiados de administración ha sido reservada por el legislador, además de a algunas categorías de socios (los que alcancen la participación en el capital establecida), a los administradores de la sociedad, estatus éste que no ostentan los administradores concursales en su condición de tales, sin que puedan valerse para tal fin de la legitimación conferida a los terceros con interés legítimo como en el caso de los acuerdos de la junta general. 3. De los terceros La Ley 31/2014 no introduce ninguna modificación en el art. 251 LSC en materia de legitimación de los terceros para la impugnación de acuerdos de los órganos colegiados de administración, que con carácter general quedan excluidos del ejercicio de tal derecho procesal, como también lo estaban en la legislación precedente (art. 143.1 LSA de 1989 y art. 70.1 LSRL de 1995). Todo ello sea afirmado sin perjuicio de la legitimación conferida a los terceros en caso de impugnación de acuerdos pretendidamente contrarios al orden público (art. 206.2 LSC) a la que ya hemos hecho referencia y sin que quepa extender aquí lo apuntado sobre el reconocimiento realizado de manera expresa en otras leyes a ciertos organismos de Derecho público con funciones de supervisión (Banco de España, CNMV) para determinados acuerdos, pues se trata de supuestos referidos a la junta general [v. MASSAGUER, J. (2015), pág. 259; y DÍAZ MORENO (2015), págs. 554-555]. Con la excepción del supuesto contemplado en el art. 132.4 LMV, en el que se dispone con carácter especial la legitimación de la CNMV para impugnar los acuerdos adoptados con incumplimiento de las normas sobre formulación de ofertas de adquisición fijándose para ello, respecto a los acuerdos del consejo de administración de la sociedad cotizada, un plazo de un año a contar desde que la CNMV tenga conocimiento de los mismos; plazo especial que resulta más amplio que el previsto para las cotizadas (tres meses) y mucho más que los generales establecidos para la sociedades no cotizadas (para los administradores, treinta días desde su adopción, y, para los socios, treinta días desde su conocimiento con el límite de un año desde su adopción). Es éste, por tanto, un caso especial de un tercero legitimado ex lege, del que se presume iuris et de iure un interés legítimo, pues otros terceros no amparados por dicha norma no están legitimados para impugnar aunque demuestren tener un interés ISSN 1993-4505 / No. 20, 2016 / Baena Baena 157 157 igualmente legítimo [al respecto v. JUSTE MENCÍA, J. (1995), págs. 388-389; SÁNCHEZ CALERO, F. (2007a), págs. 721-722; SALELLES CLIMENT, J. R. (2011), pág. 1814; y DÍAZ MORENO, A. (2015), pág. 554-556]. Lista de referencias bibliográficas ALCALÁ DÍAZ, M. Á. (1998), La impugnación de acuerdos del consejo de administración de sociedades anónimas, Civitas, Madrid. ALFARO, J. (2014), “La impugnación de acuerdos sociales”, en http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014_06_01_archive.html, 30 de julio 2014. ALFARO, J. (2015), “Artículo 204. 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