La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas: límites a la interpretación extensiva de la regla especial del artículo 13.2 TRITPAJD
Abstract
El aprovechamiento especial del dominio público permitido a través de la autorización de instalación y explotación de terrazas para el ejercicio en ellas de actividades de restauración en la vía pública no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en aplicación de los artículos 7.1.B) y 13.2 del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La regla especial contenida en este último artículo no supone una equiparación automática de las concesiones administrativas demaniales y las autorizaciones para el aprovechamiento especial de los bienes de dominio público, y debe interpretarse en el sentido de que solo resultaran gravadas estas últimas, si la intensidad del uso del dominio público es tal que origina un desplazamiento patrimonial a favor del autorizado equiparable materialmente a una concesión.
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Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 331 Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas: límites a la interpretación extensiva de la regla especial del artículo 13.2 TRITPAJD* María Teresa Mories Jiménez Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Sevilla RESUMEN: El aprovechamiento especial del dominio público permitido a través de la autorización de instalación y explotación de terrazas para el ejercicio en ellas de actividades de restauración en la vía pública no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en aplicación de los artículos 7.1.B) y 13.2 del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La regla especial contenida en este último artículo no supone una equiparación automática de las concesiones administrativas demaniales y las autorizaciones para el aprovechamiento especial de los bienes de dominio público, y debe interpretarse en el sentido de que solo resultaran gravadas estas últimas, si la intensidad del uso del dominio público es tal que origina un desplazamiento patrimonial a favor del autorizado equiparable materialmente a una concesión. Palabras clave: tasas, aprovechamiento especial del dominio público local, concesión demanial, entidades locales, autorización, desplazamiento patrimonial. * Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto: “Las difusas fronteras en la regulación de los distintos procedimientos tributarios. Mejoras técnicas necesarias en su delimitación. Seguridad jurídica versus litigiosidad” (PID2021-125061NB-I00).
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 332 ABSTRACT: The special use of public domain authorized through the permit for the installation and operation of terraces for restaurant activities on public streets does not constitute a taxable event under the Transfer Tax, in accordance with Articles 7.1.B) and 13.2 of the Consolidated Text of the Transfer Tax and Stamp Duty. The special rule contained in this last article does not imply an automatic equalisation of administrative concessions for public domain and authorisations for the special use of public domain assets, and must be interpreted in the sense that only the latter will be taxed if the intensity of the use of the public domain is such that it causes a patrimonial shift in favour of the authorised party that is materially comparable to a concession. Keywords: tax fee, special use of the local public domain, demanial concession, local entities, authorization, patrimonial transfer. 1. INTRODUCCIÓN: SOBRE LOS TÍTULOS QUE HABILITAN EL USO DEL DOMINIO PÚBLICO Y SUS DISTINTAS MODALIDADES E INTENSIDADES DE USO Para llevar a cabo un análisis de las sentencias objeto de nuestro comentario debemos partir de una serie de conceptos previos que se recogen en ellas. En esta introducción haremos referencia al concepto de bienes de dominio público y a sus distintas intensidades de uso, así como a los títulos que habilitan para &#$- tinción entre los hechos imponibles de los dos tributos a los que hace referencia el Tribunal Supremo en un grupo de sentencias, que se inician con la sentencia 1/2025, de 7 de enero (Rec. núm. 4830/2023, Ponente: Francisco José Navarro Sanchís, ECLI:ES:TS:2025:164), a la que siguen otras, que se remiten a los fundamentos de esta: STS 8/2025, de 13 de enero (Rec. núm. 4515/2023, Ponente: M.ª de la Esperanza Córdoba Castroverde, ECLI:ES:TS:2025:106); STS 30/2025, de 16 de enero (Rec. núm. 4820/2023, Ponente: Isaac Merino Jara, ECLI:ES:TS:2025:362); STS 112/2025, de 4 de febrero (Rec. núm. 4830/2023, Ponente: Francisco José Navarro Sanchís, ECLI:ES:TS:2025:473). En efecto, por un lado, se alude a la tasa por la ocupación de terrenos de uso público para instalación de terrazas, tributo de carácter local exigido por la inmensa los Ayuntamientos. El artículo 20.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se regula el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLRHL) habilita la exigencia de este tipo de tasas locales por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público: “l) Ocupación de terrenos de uso público local con mesas, sillas, tribunas, tablados y otros elementos análogos, con &Ò$]'#$' el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados regulado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRITPAJD), en la modalidad de Transmisiones
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 333 Patrimoniales Onerosas (TPO), y en particular, en relación con el gravamen de las concesiones administrativas (y para las “autorizaciones administrativas asimiladas a estas") que originan un desplazamiento patrimonial en favor del autorizado al uso de los bienes demaniales (arts. 7.1 B) y 13.2 TRITPAJD). 1.1. ´£¨£¡¯£¯¦³´¨´¦¢·°®´¤¦ |?##_W$W CE: “son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental”. Por su parte, el artículo 5.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAP) indica que “son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales”. En el ámbito local, el artículo 3.1 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (en adelante, RBBEELL), concreta que “son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras publicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad local”. ]\\ bienes de dominio público, hay que acudir al artículo 85 de la LPAP que distingue: a) Uso común de los bienes de dominio público: se trata de una modalidad de uso que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados. b) Uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público: es un uso que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste. c) Uso privativo determinado por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados. En el ámbito local es el artículo 75 del RBEELL el que recoge distintos tipos de usos de los bienes de dominio público, distinguiendo entre: “1.º Uso común, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados, y se estimará: a) General, cuando no concurran circunstancias singulares. b) Especial, si concurrieran circunstancias de este carácter por la peligrosidad, intensidad del uso o cualquiera otra semejante. 2.º Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 334 3.º Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio público a que afecte. 4.º Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino”. La jurisprudencia también ha precisado las características de las distintas modalidades de uso, así como los distintos títulos que habilitan esa utilización. Podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo 5353/2006, de 12 de julio (Rec. núm. WXX¹|=WXX__\[^ Ï<#' bienes, a los actos de afectación y apertura al uso público y a los preceptos $||$'# en las mismas condiciones, es anónimo e impersonal, se ejerce en concurrencia, no es permanente y es normal, en cuanto resulta conforme al destino particular de la pertenencia demanial considerada. ]'&&\ administrativo (autorización y concesión, respectivamente) y sus titulares lo son de un ius in re aliena. En la praxis jurisprudencial, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del especial es, atendiendo a las circunstancias de '}&<" instalación y una vocación de permanencia que supongan una “ocupación”, o una prolongada y consistente permanencia en la utilización de la parcela de la vía pública de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformación física de la dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo”. Como se desprende el uso privativo es el que con mayor intensidad se realiza de forma que se impide cualquier otra posibilidad de uso por parte de la colectividad, de la generalidad de la ciudadanía; por el contrario, el aprovechamiento especial es un uso particular del dominio público, concurrente con el uso general que realiza la colectividad. 1.2. =Ä¥µ®¦¡Ö°´®´¥¨¥£¡¯£®¡¯´¡¥´¨¥¡³¦¯®´¯¯£¡¯£µ¡¦¯£®¦¡ °´£¨£¡¯£³¨´®£¡¤¦¨¤£¡´¦¨£¡¶µ¥¦¬´±¤´¦¨£¡ Sentadas estas premisas, conviene analizar brevemente el régimen administrativo ?#$|]]- bilitantes que permiten el uso de los bienes de dominio público y dispone que, a diferencia de lo que ocurre en el caso del uso común de los bienes de dominio público que “podrá realizarse libremente, sin más limitaciones que las derivadas de su naturaleza, lo establecido en los actos de afectación o adscripción, y en las disposiciones que sean de aplicación”, en el caso del aprovechamiento especial de los bienes de dominio público o de un uso privativo, se requiere: a) Autorización: cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles. b) Concesión: cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, pero la duración del aprovechamiento o
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 335 uso exceda de cuatro años; o, en el caso de un uso privativo de los bienes de #\?#<$ ||#{&& aprovechamiento especial del dominio público, indicando en su artículo 77, que el uso común especial normal de los bienes de dominio público “se sujetará a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general”. Dichas licencias, según el citado precepto, “se otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo”. Expresamente se indica que dichas licencias no serán transmisibles en la \Ï<" estuviere limitado; y las demás, lo serán o no según se previera en las Ordenanzas”. Por su parte, el artículo 78 del RBEELL dispone que estarán sujetos a concesión administrativa: el uso privativo de bienes de dominio público y el uso anormal de los mismos. Dichas concesiones se otorgarán previa licitación, y su régimen se regirá por lo establecido en los artículos 79 a 91 del RBEELL. Esta necesaria distinción entre los títulos habilitantes que permiten el uso del #?[^=> Cataluña, 1286/2023, de 31 de marzo de 2023 (Rec. núm.: 2079/2021; ECLI:ES:TSJCAT:2023:2036), a la que remiten las demás sentencias del TSJ de Cataluña 1 que son objeto de los recursos de casación resueltos por el Tribunal Supremo en las sentencias objeto de nuestro comentario y citadas anteriormente. Del análisis \=>}?- cisión que existe en los textos legales sobre el amplio abanico de utilizaciones y aprovechamientos posibles existentes sobre el dominio público, sin realizar la adecuada distinción entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, en muchos aspectos y en concreto, en el que afecta al distinto título habilitante que se requiere en ambos casos. El TSJ Cataluña, parte de la tradicional distinción desde la perspectiva del Derecho administrativo “común” entre autorización como acto reglado de simple remoción de límites u obstáculos a un derecho preexistente y concesión como acto generador de derechos ex novo, típicamente administrativos (derecho real administrativo), cuyo otorgamiento parte de una capacidad de decisión más amplia para la Administración, pudiendo la misma conceder o denegar lo solicitado, o incluso condicionar o gravar su ejercicio, o aun limitar el número de aquéllas, según exigencias de los intereses generales, se ha visto matizada, en un obligado proceso de reexamen. Como indica la Sala, en la actualidad la autorización administrativa ha dejado de ser un mero acto de policía o clásica intervención para convertirse en técnica tutelar del interés general, orientando la actividad económica o social conforme a aquél, condicionándola, hasta el punto de acercarse a la técnica ne1 Nos referimos a las SSTSJ Cataluña: 1290/2023, de 31 de marzo (Rec. 3655/2021, ECLI:ES:TSJCAT:2023:2038); 1293/2023, de 31 de marzo (Rec. 3656/2021, ECLI:ES:TSJCAT:2023:2323); 1304/2023, de 3 de abril, (Rec. 3662/2021, ECLI:ES:TSJCAT:2023:3335).
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 336 gocial. Autorización y concesión constituyen instrumentos de gestión y óptimo uso del demanio. Según lo exclusivo, permanente, intenso o rentable del uso, el título habilitante adoptará uno u otro nomen iuris'\? indique, en principio, más que el diferente grado y alcance de utilización del demanio, verdadera categoría general en sí, que admite diversas graduaciones. En ambos supuestos surge en el administrado un derecho ex novo a la utilización del dominio público, emanando la intervención administrativa del innegable interés ##"}?#'- ?<&'$ Ahora bien, existen importantes diferencias relevantes en el régimen de autorizaciones y concesiones: a) las autorizaciones (actos unilaterales de la Administración) no se consideran derechos reales, sino un haz de facultades posesorias, sin acceso (a diferencia de las concesiones, hipotecables en cuanto tales) al Registro de la Propiedad. b) la autorización demanial es revocable unilateralmente por la Administración por razones de interés público debidamente motivadas sin derecho a indemnización (art. 92.4 LPAP), cláusula vedada para las concesiones, por supeditadas que se hallen las mismas al interés público que preside el demanio y su uso y explotación (art. 93.5 LPAP). &'&{?'#'- rizando sobre ellos la constitución de derechos de indudable contenido real, susceptibles de ejercerse a través de la posesión, e indemnizables en caso de desconocerse. A diferencia de las concesiones entendidas como derechos reales administrativos, las autorizaciones no otorgan exclusividad del uso del espacio público, tienen una vigencia generalmente más corta, pueden ser revocadas por la administración sin generar una indemnización, y no producen un desplazamiento patrimonial hacia el particular. 2. DISTINCIÓN ENTRE EL HECHO IMPONIBLE DE LA TASA POR OCUPACIÓN DE TERRENOS DE USO PÚBLICO CON INSTALACIÓN DE TERRAZAS Y EL DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS GRAVADAS EN EL IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS 2.1. |£È´§£¨¤´¯£µ¨¢¬¦Ç£¤Ö³´£¨¥¦£¡¢£¤´®¯£®¯¦³´¨´¦¢·°®´¤¦ ¤¦³¦°¡£¢¬£Ç´¯£®¥¡¢¦¬¦¤µ¢¤´²¨¯£¥£¬¬£¨¦¡¯£µ¡¦ ¢·°®´¤¦¤¦¨´¨¡¥®¤´²¨¯£¥£¬¬±¡ Como hemos indicado anteriormente, el artículo 20.1 TRLRHL dispone que “las entidades locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de activida- &\'#
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 337 modo particular a los sujetos pasivos”. Seguidamente establece una lista abierta en el apartado 3 del mismo artículo en la que se recogen posibles usos privativos o aprovechamientos especiales de bienes de dominio público, entre los que expresamente menciona en la letra l) la “ocupación de terrenos de uso público local ''#'#"' lucrativa”, supuesto en el que se subsumiría la instalación de terrazas por parte de los establecimientos de hostelería en terrenos de uso público local. Aunque el TRLRHL no realiza la distinción entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público en este tipo de tasas, en la inmensa mayoría de los casos las instalaciones de terrazas suponen un aprovechamiento especial del dominio público y no un uso privativo, porque el uso que se hace de la vía pública con las mesas y sillas propias de dichas terrazas, no supone }&?&'"\<- montables, de ahí que se autorice mediante licencia y no requiera de una concesión administrativa (BANACLOCHE PALAO). Solo si dichas instalaciones supusieran una ocupación tal de dicho espacio, que no permitiera otro uso distinto y tuvieran un carácter permanente, podríamos hablar de una utilización privativa del dominio público, que requeriría de una concesión. No obstante, para evitar &\" " claridad. Hay que señalar que, con frecuencia, los Ayuntamientos no distinguen #'"# que engloba la regulación de la ocupación genérica del vuelo, subsuelo y/o suelo local, referida no solo a las instalaciones propias de las terrazas, sino a cualquier tipo de elementos tales como vallas, andamios, mercancías, quioscos, puestos, casetas de venta, etc., incluyendo una cláusula de cierre que sirva para dar cabida en ellas a cualquier otro tipo de elementos no expresamente mencionados, del tipo: “y cualesquiera otros tipos de aprovechamientos especiales no recogidos en un epígrafe concreto”. Como acertadamente ha señalado la autora antes citada, el primer elemento objetivo del hecho imponible es el uso público municipal del terreno ocupado con las instalaciones propias de la terraza, lo que supone la exclusión de gravamen de la ocupación con mesas y sillas de terrenos privados no afectos a un uso público, cuestión que debería ser probada por quien alegue que el terreno tiene carácter privado, teniendo en cuenta que, aunque las terrazas ocupen suelo privado, si este estuviese afecto al uso público, también procedería la exigencia de la tasa. Es importante señalar que la tasa se exige por la ocupación del suelo de uso público con mesas y sillas, lo que supone un aprovechamiento especial del dominio público, pero no constituye el pago como contraprestación de una transmisión, como señala PÉREZ FADÓN y ello, aunque la tasa se devengue en el momento de la operación, acto o documento o cualquier otra circunstancia. Por otra parte, la exigencia de una autorización administrativa en la que se indique la clase de ocupación que se va a realizar, el número de mesas, sillas, veladores, si va a instalar algún tipo de sombrillas, toldos o cualquier otro elemento desmontable
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Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 339 #"# en los actos y contratos equiparados a estas. Para la determinación de la base imponible se tomará el valor real del derecho originado para la concesión, el cual <#- rio de acuerdo con reglas que tendrán en cuenta el canon exigible, así como la ??\_$_==]>' resultan de difícil aplicación cuando, como analizaremos en el caso planteado por las sentencias del Tribunal Supremo objeto de este trabajo, se pretenden equiparar autorizaciones que no responden a la esencia de una concesión. 3. HECHOS DE LOS QUE TRAEN CAUSA LAS SENTENCIAS COMENTADAS Los hechos originarios de estos recursos de casación fueron motivados como consecuencia de unos requerimientos exigidos por la Agencia Tributaria de Cataluña, dentro de un procedimiento de control de presentación de liquidaciones, para que el interesado procediese a la presentación de la correspondiente autoliquidación por Transmisiones Patrimoniales Onerosas por la terraza situada en &#'<?\# obligado a presentarla. Los interesados respondieron manifestando que no estaban obligados a presentar dicha declaración, pues ya pagaban la tasa por la ocupación de la terraza. '\?\ se iniciaban procedimientos de comprobación limitada, liquidando el citado impuesto por el concepto “concesiones administrativas” considerando como hecho imponible la autorización/ licencia de una terraza otorgada por el Ayuntamiento. La Administración tributaria catalana entendió de esta forma que se producía la sujeción al ITPO en concepto de concesión administrativa al asimilar a estas, las autorizaciones por las cuales se atribuye a los particulares el aprovechamiento ¸\¸##$_$W TRITPAJD). Los recurrentes interpusieron recurso de reposición contra las correspondientes liquidaciones alegando que no estaban obligados al pago del ITPO, pues ya pagaban la tasa local por la autorización para la ocupación e instalación de la terraza en la vía pública. Dicho recurso fue desestimado, por lo que se presentaron las correspondientes reclamaciones ante el TEAR de Cataluña (TEARC) 2 . Este órgano acordó estimar las reclamaciones planteadas por los propietarios de los negocios de hostelería, anulando las correspondientes liquidaciones por el ITPO, acogien- =#'\!!!'WW 2 Véanse las resoluciones TEAR Cataluña: 30 de marzo de 2021, Reclamación 08-11622-2017 y 29 de septiembre de 2021, Reclamación 08-08838-2019.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 346 que hubieran sido muy útiles para conocer la realidad del caso concreto y determinar si por la naturaleza de las instalaciones que se autorizan en el caso de las terrazas, podrían darse las circunstancias materiales, pese a su denominación, que permitieran equipararles a una concesión. Centrándonos ya en el contenido del artículo 13.2 TRITPAJD, podemos observar que se desprenden varios grados o modalidades diferentes de la utilización del demanio, en este caso municipal: a) Actos que otorguen facultades de gestión de servicios públicos, no sería aplicable al caso objeto de las sentencias que comentamos. Solo resultaría aplicable a concesiones de servicios públicos, que son distintas a las demaniales, y se trataría de determinar si existe o no un desplazamiento patrimonial en los contratos de gestión de servicios públicos 8 . b) Actos que atribuyan el uso privativo de bienes de dominio o uso público. En este caso, que tampoco es el que se produce en las sentencias objeto de nuestro comentario, lo habitual es que, siempre que se trate de inmuebles, se realice a través de una concesión con el consiguiente desplazamiento patrimonial que subyace en el gravamen del art. 7.1 B) TRITPAJD. Por lo que no se plantearían mayores problemas. c) Actos que atribuyan el aprovechamiento especial del dominio público. Este es el más problemático, ya que para resultar gravado por el ITPO el aprovechamiento especial de dominio público autorizado tendría que “originar un desplazamiento patrimonial en favor de particulares” que no se produce en todos los casos, pues dependerá del concreto régimen de uso de los bienes de dominio público. De ahí que el art. 13.2 TRITPAJD no equipare en cualquier caso la concesión y la autorización que recae sobre el aprovechamiento especial como modalidades comunes de gravamen, sino que lo condiciona y subordina a la concurrencia probada de la existencia de ese desplazamiento patrimonial. ]#\\` '\ &#\- pone conferido con la autorización –y por el no olvidemos que ya se abona una ¸#'\ se desarrolla, los horarios y, en suma, la compatibilidad con el uso común por viandantes o los clientes de los establecimientos de hostelería. Nos encontramos en este punto con uno de los aspectos controvertidos que viene señalando la doctrina que ha estudiado este tipo de tasas, nos referimos a 8 Tenemos conocimiento de que se ha dictado un auto de admisión de un recurso de casación: Auto 7133/2024, de 5 de junio (Rec. núm. 6161/2023, ECLI:ES:TS:2024:7133A) para determinar si los contratos de gestión de servicios públicos de parques y viveros municipales constituyen el hecho imponible del ITPO al amparo del artículo 13.2 TRITPAJD, o solamente determinan una prestación de servicios sujeta a IVA, y en su caso, aclarar si existe un desplazamiento patrimonial en este tipo de contratos de gestión de servicios públicos. Algo similar se plantea en el Auto 7130/2024, de 5 de junio de 2024 (Rec. núm. 3518/2023, ECLI:ES:TS:2024:7130A) aunque en este caso en relación con los contratos de gestión de servicios energéticos y mantenimiento del alumbrado exterior de un municipio.
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 347 la falta de concreción de los conceptos “utilización privativa” y “aprovechamiento especial” del dominio público en la propia legislación tributaria, lo que determina que sean los Tribunales los que se ven obligados muchas veces a precisar las diferencias. En este sentido se vine señalando que existen distintas intensidades de uso de los bienes de dominio público y que, no es lo mismo la intensidad #\&Ï<" en la instalación y una vocación de permanencia que suponga una ocupación prolongada y consistente en la utilización de la parcela de la vía pública de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformación física de la dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo”; que un aprovechamiento especial de la vía pública que solo permita “un uso temporal sometido a horarios de apertura y cierre, compatible con el tránsito de viandantes en los espacios utilizados, recogida de elementos móviles o desmontables al término de la jornada, medidas restrictivas en caso de emergencia o prioridad de otros usos, etc.” 9 . Sólo en el primer caso podríamos encontrarnos con un supuesto más asimilable al de una concesión, siempre que se constate la existencia de un desplazamiento patrimonial, no así en el segundo supuesto donde difícilmente existirá ese desplazamiento patrimonial en favor de \<\&=]$ Como hemos indicado anteriormente, la Generalidad de Cataluña debería haber \# el recurso de casación, pues la concurrencia de unos u otros hubieran podido probar la existencia o no del desplazamiento patrimonial necesario para plantear el gravamen del ITPO. Sin embargo, no consta nada de esto, probablemente porque la Administración autonómica ha partido de que cualquier utilización especial del dominio público está sometida a gravamen dentro de la órbita del art. _$W==]>'\\ del dominio público municipal conlleva necesariamente un desplazamiento patrimonial. Por ello no aporta ningún dato concreto sobre el acuerdo de autorización para la instalación de dichas terrazas (art. 92.7 LPAP) que hubiera permitido conocer las condiciones generales o particulares del uso de bienes y derechos demaniales –entre otras, la aceptación por el usuario especial de la posibilidad de libre revocación sin indemnización o la exclusión del uso por parte de terceros–, permitiendo saber si esa concreta autorización origina o no un desplazamiento patrimonial. En este caso, el Alto Tribunal concluye que el aprovechamiento especial del dominio público otorgado por autorización para instalar una terraza conlleva un uso temporal y no exclusivo, no genera cesión de instalaciones o ##'}< como concesión, ni crea derechos reales ni implica un uso privativo del dominio público, por lo que difícilmente podrá equiparase a una concesión. Es evidente que, si se hubiera probado que se trataba de autorizaciones de utilización del demanio de forma excluyente por el autorizado permitiendo instalaciones per9 $W^=!!!'WW#$$_[X!!_'|=!!!$
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 348 manentes o de más de 4 años, si que se hubiera podido plantear la sujeción al ITPO (PÉREZ FADÓN). 5.2. |¨£¤£¡¬´¤¦¨¤¬£¤´²¨¯£®¤¦¨¤£¢¥¦Æµ¬Ä¯´¤¦´¨¯£¥£¬³´¨¯¦ ϯ£¡¢®±³´£¨¥¦¢¥¬´³¦¨´®Ò¢¬Æµ¡¥´Â´¤¬®´³¢¦¡´¤´²¨¢¦¬ ¥¬¨¡³´¡´¦¨£¡¢¥¬´³¦¨´®£¡¦¨£¬¦¡¡ La siguiente cuestión que se plantea el Alto Tribunal consiste en determinar si con esa autorización que permite el aprovechamiento especial del dominio público mediante la instalación de una terraza en un establecimiento de hostelería, se produce en todo caso un desplazamiento patrimonial en favor del particular ?## &\<\?_$W del TRITPAJD en la medida en que establece que ciertas autorizaciones pueden considerarse hechos imponibles equiparados a concesiones solo si implican un ÏÒ#$ Nos encontramos con un concepto jurídico indeterminado que la jurisprudencia &'? [^=WXW' a) Actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante: Control previo versus otorgamiento de facultad. Es decir, la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público –concesión de servicios– bien para el aprovechamiento del dominio público –concesión demanial–. Lo relevante en el caso que nos ocupa es que, la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio público origine un desplazamiento patrimonial a favor de particulares, de forma que “la autorización habilitando la instalación (…), en cuanto otorga dicha facultad, no constituyendo un mero control previo, es requisito insoslayable para el desarrollo de dicha actividad, que incorpora un valor económico que pasa al patrimonio de la entidad autorizada, constituyendo el hecho imponible gravado” (STS 4627/2013, de 23 #'$$WXW'|=WX_[W'W^$]' cuando no se traslada por la Administración una previa competencia administrativa, sino solo un mero control no concurre el desplazamiento patrimonial, y no parece que la instalación de una terraza que conlleva solo una utilización parcial y temporal de la vía pública constituya una actividad prestacional propia e inherente a la Administración pública, más bien se aproxima al control previo exclusivamente en relación con el uso de la vía pública. b) El desplazamiento patrimonial comporta la cesión de instalaciones, o al menos, la realización de obras e instalaciones necesarias para la explotación del servicio. La STS 2781/2010, de 17 de mayo (Rec. núm. 1645/2005, ECLI:ES:TS:2010:2781, _^ \'\ de existir una transferencia de actividad prestacional (aspecto jurídico) y cesión de instalaciones (aspecto material derivado de la anterior e inherente a $
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 349 dichas instalaciones, la STS 3478/2010, de 18 de junio (Rec. núm. 1967/2005, ECLI:ES:TS:2010:3478) considera característica del desplazamiento patrimonial “…la realización de las obras e instalaciones necesarias para la explotación del &Ò$\=WXW'[^ hablar de cesión de previas instalaciones en el caso de la autorización del dominio público para instalar una terraza en actividades de hostelería, puesto que dichas instalaciones previas son inexistentes en la vía pública, ya que lo que se autoriza es precisamente a instalar elementos que permitan el desarrollo temporal de esa actividad de hostelería en dichas terrazas. Tampoco comporta la necesaria realización de obras relacionadas con la instalación de terrazas, porque se caracterizan estas por la situación de mesas y sillas en la vía pública, durante una determinada franja horaria, que deben ser recogidas dejando expedita la citada vía pública permitiendo el uso común general fuera del horario establecido. Recordamos que no se aportaron más. c) Incorporación de hecho al dominio público, tal y como se recoge en la citada STS 3478/2010, de 18 de junio, que examina la explotación publicitaria del mobiliario urbano (concretamente marquesinas de las paradas del servicio de transporte urbano). En aquel caso el Alto Tribunal entendió que, aunque el citado servicio de transporte de viajeros no fuera explotado la empresa recurrente, “sí se concede al contratista la facultad de explotar bienes que se incorporan de hecho al dominio público, permaneciendo unidos al mismo durante todo el tiempo de duración del contrato…”. Este hecho no ocurre en el caso de la autorización de las terrazas pues, el mobiliario (mesas y sillas instaladas en la terraza) pertenecen al titular de la restauración, tanto en el horario autorizado en la terraza como fuera del mismo, cuando se recogen, sin incorporarse al dominio público. Sólo en los supuestos en los que se llevara a cabo algún tipo de obra para que estos elementos tuvieran carácter permanente, podrían incorporarse a la vía pública y supondrían una utilización privativa del dominio público cuyo uso se habilitaría mediante concesión. d) Indisponibilidad para los otros usuarios. Según la referida STS 3478/2010, de <'^$W'\## los que se autoriza la explotación (marquesinas publicitarias) se incorporen al dominio público, habría que comprobar que quedan indisponibles para el resto de los usuarios de la vía pública “pudiendo solamente la contratante "##- trato”. Esto no se produce en el caso de las terrazas, pues la vía pública fuera del horario autorizado para la ocupación por instalaciones permite un uso común general, e incluso con la terraza no impide (en la mayoría de los casos) el tránsito por la vía pública de cualquier usuario distinto a los que hacen uso de la actividad de restauración. Por otra parte, los usuarios que emplean la terraza para el servicio de restauración están, además de recibiendo dicho servicio, utilizando justamente la vía pública donde está asentada la terraza. e) Obligados al pago$|=_[WXX'<^< \#&&&
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 350 las vías públicas obtiene un desplazamiento patrimonial a su favor a través de la explotación de los espacios destinados a publicidad que pagan los empresarios o entidades anunciantes y no los usuarios del transporte urbano de viajeros. En el caso de las terrazas habría que distinguir entre el pago que realiza el autorizado de la tasa exigida por la autorización administrativa del aprovechamiento especial, y el pago que realizan los usuarios por las consumiciones que realizan como propias de la restauración, con independencia de que sean prestadas en el interior del local o en la terraza. Ello implica que ningún pago se realiza expresamente por la utilización de la terraza en sí misma considerada, sino única y exclusivamente por el consumo en restauración. Con arreglo a estas consideraciones el Alto Tribunal (STS 1/2025, de 7 de enero FD ^$\}=] debe guardar una relación directa y exclusiva con la facultad de uso especial sobre el dominio público que se autorice. El hecho de usar bienes de dominio público de per se más facultades que las derivadas de la autorización que se limitarán a la ocupación, uso y aprovechamiento del suelo público, en este caso, relacionado con el negocio de hostelería. Si bien, ello no implica ni actividades prestacionales propias de la Administración, ni exclusividad de uso. Es importante destacar que la tasa se abona por la autorización que permite el uso especial del dominio público para instalación de terrazas, y no para habilitar el desarrollo de una actividad, ni para permitir la explotación económica del dominio público y tampoco como pago de una “supuesta” transmisión. La explotación económica lo es de una actividad privada, no del dominio público viario, y la ?&&?- mica por mucho que, a juicio de la Generalidad de Cataluña, la instalación de terrazas incremente la rentabilidad económica del negocio de hostelería, pues esto no siempre ocurre, por ejemplo, si llueve, o hace frío o calor…La cuestión para saber si con la autorización se produce un desplazamiento patrimonial radica en determinar el nivel de intensidad del aprovechamiento especial que se autoriza y, en el caso concreto de las terrazas planteados en este grupo de sentencias del Tribunal Supremo que comentamos, no queda probado que esa intensidad sea tal que suponga la privación al titular demanial y a terceros de usos compatibles con el que supone la instalación de la terraza en una franja horaria delimitada, ni que se produzca la necesaria incorporación de las instalaciones propias de una terraza de hostelería al dominio público, pues parece que en el caso de las terrazas, los elementos (mesas, sillas) no forman parte del dominio público, sino que son propiedad del autorizado. La conclusión que se deriva de estas consideraciones es que el desplazamiento patrimonial necesario para exigir el ITPO no está presente en este caso concreto, al no haberse constatado que el aprovechamiento especial del dominio público ?<& al autorizado, más allá del uso permitido por la autorización sin llegar a alcanzar las cotas de privacidad y permanencia exigidas para entender la existencia del desplazamiento patrimonial y su equiparación material a una concesión. Por con-
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 351 tra, esto no impide entender que si se hubiera demostrado la existencia de estas premisas sí se hubiera podido aplicar la regla especial del art. 13.2 TRITPAJD. 5.3. Ô¦¨£×µ´¢¬°®£¡¯£Â¦¬³µ¥¦³Å¥´¤®¡µ¥¦¬´±¤´¦¨£¡ ¯³´¨´¡¥¬¥´Ç¡¢¬¢¬¦Ç£¤Ö³´£¨¥¦£¡¢£¤´®¯£®¯¦³´¨´¦ ¢·°®´¤¦®¡¤¦¨¤£¡´¦¨£¡£Â£¤¥¦¡Â´¡¤®£¡ô La respuesta a este interrogante ya aparece resuelta en los apartados anteriores, no obstante, creemos que merece algo más de detalle. La cuestión se centra en precisar si son equiparables de forma automática, como pretende la Generalidad de Cataluña a efectos de la aplicación del artículo 13.2 TRITPAJD, la concesión administrativa y la autorización para el aprovechamiento especial del dominio público para instalación de terrazas en establecimientos de hostelería. Para el ="=>?"# y la postura del Tribunal Supremo se mantiene en ese sentido, al señalar que no todas las autorizaciones están sujetas al ITPO, sino solo aquellas que cumplan con los requisitos estrictos establecidos en el artículo 13.2 TRITPAJD. Conviene no olvidar la prohibición de analogía del artículo 14 LGT para extender el hecho imponible a situaciones y casos no comprendidos en sus contornos propios. En el caso que nos ocupa, supondría el rechazo a una equiparación absoluta "&&\ se obtiene mediante concesión y el uso –común– especial, otorgado por una autorización (art. 13.2 TRITPAJD), pues ello supondría extender el hecho imponible “a casos que, con nitidez, quedan extra muros de sus linderos”, y solo si existiera efectivamente un desplazamiento patrimonial “carecería de lógica que ese derecho, como tal, investido del efecto inherente y automático de desplazamiento '\- #Ò=WXW'^$ Aplicando el principio de legalidad se desactiva la tesis de la Generalidad de Cataluña, ya que el artículo 13.2 TRITPAJD no resulta aplicable a un caso no previsto en la norma, ya que ello supondría una aplicación indebida del hecho imponible que gravaría situaciones que nunca encajarían en el concepto de concesión administrativa. Ejemplos de estas serían: actuaciones de mero control administrativo de la actividad de particulares en un determinado sector sometido a la supervisión o intervención 10; situaciones en las que no existe transferencia de facultades administrativas de gestión de un servicio público; o actuaciones administrativas realizadas fuera del ámbito de la gestión de servicios de titularidad pública y en 10 En relación con este tipo de actos administrativos, debemos recordar la controversia que se generó respecto de la naturaleza de la autorización para operar en el sistema eléctrico puesto que, hasta la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, la producción de energía eléctrica tenía la consideración de servicio público, lo que determinó que la referida autorización se equiparase a las concesiones a efectos de la tributación por ITPAJD. Sin embargo, una vez que la nueva ley dejó de considerar tal cosa, esto es, dicha actividad como servicio público, se ha estimado que el acto de autorización administrativa no está sujeto a tributación (STS 535/2016, de 17 de febrero (Rec. 1170/2014, ECLI:ES:TS:2016:535)-
Jurisprudencia y doctrina administrativa. Comentarios La autorización para instalación y explotación de terrazas no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (María Teresa Mories Jiménez) Nueva Fiscalidad • Número 1 • Enero-Marzo 2025 • ISSN: 1696-0173 • DOI: 10.14679/4166 • Páginas 331-355 352 \<' caso del arrendamiento de industria. El citado art. 13.2 TRITPAJD solo sería aplicable cuando la Administración pública y el particular han utilizado indebidamente ??' de la procedente concesión administrativa y el supuesto se asemeja realmente a una concesión, originando un desplazamiento patrimonial, por lo que debería &&'? mencionado anteriormente. En el caso objeto de las sentencias que comentamos, la utilización parcial y temporal de la vía pública mediante terrazas para la actividad de restauración no constituye actividad prestacional propia e inherente a la Administración pública, pues como hemos tenido oportunidad de señalar en apartados anteriores, se asemeja más al control previo del uso de la vía pública y no a un otorgamiento de las facultades derivadas de una actividad prestacional propia e intrínseca de la Administración municipal. Viene a sumarse a esta inviabilidad de la aplicación la regla especial del artículo 13.2 TRITPAJD, el hecho de que no se haya previsto ##\ las concesiones administrativas estrictamente, pues el art. 13.3 TRITPAJD se limita a determinar la base imponible con remisión a la aplicación de la regla o reglas que, en atención a la naturaleza de las obligaciones impuestas al concesionario, resulten aplicables. Los apartados a) a c) del propio artículo 13.3 TRITPAJD refuerzan esa idea, pues la determinación de la base imponible mediante el señalamiento de un canon, precio, participación o precio mínimo –letra a)– hacen alusión exclusiva al gravamen de las concesiones, no de otros derechos no conferidos por esa vía; por lo que sería extraño considerar como base imponible del ITPO sobre simples autorizaciones administrativas la tasa municipal que abona el licenciatario, que no está previsto en el art. 13.3 TRITPAJD ni en ningún otro precepto. Por lo demás, las reglas que imponen las letras b) y c) del citado artículo 13.3 TRITPAJD ponen \##&- misiones de derechos mediante autorización de uso común especial del dominio #<?'\' facto concesiones administrativas, se le aplicasen las reglas previstas para estas. Ahora bien, eso solo ocurrirá en casos excepcionales y particularmente intensos del aprovechamiento especial del dominio público, dado que concesión y autorización son instituciones que, proyectadas sobre la utilización del dominio público no son similares. Por todo ello, para el Tribunal Supremo en este caso no existe una retribución del particular a la Administración, como medida económica y ?$ Como acertadamente entiende el Alto Tribunal (STS 1/2025, de 7 de enero, FD ^$X'\ de una explotación económica no revela por sí mismo la existencia del desplazamiento patrimonial que requiere el precepto. No podemos olvidar que estamos ante un impuesto indirecto que grava la capacidad económica de aquél que, por
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