La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza y su control judicial

93 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza y su control judicial 1 Roberto Galán Vioque Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA FRAGMENTADA Y CAÓTICA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ELABORACÓN Y APROBACIÓN DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO EN ANDALUCÍA.- III. EL PAPEL DE ADIMINISTRACIÓN AUTONÓMICA ANDALUZA Y LOS MUNICIPIOS EN LA TRAMITACIÓN Y APROBACIÓN DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO.- IV. LOS ACTOS PREPARATORIOS PARA LA ELABORACIÓN DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO.- 1. La inexistencia de un trámite previo de concertación administrativa en la legislación urbanística andaluza. 2. Formulación y redacción del planeamiento urbanístico. 3. El fomento de la participación ciudadana en la elaboración del planeamiento urbanístico: a) Los avances del planeamiento urbanístico y b) La celebración de consultas locales en relación con la elaboración del planeamiento urbanístico. 4. La suspensión de la tramitación de licencias y del planeamiento de desarrollo. 5. Los convenios urbanísticos de planeamien- to.- V. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO EN ANDALUCÍA.- 1. La aprobación inicial del planeamiento urbanístico. 2. El trámite de información pública. 3. La solicitud de informes a las administraciones afectadas. 4. La evaluación ambiental estratégica del planeamiento urbanístico. 5. Evaluación de impacto en la salud. 6. La aprobación provisional. 7. Aspectos procedimentales aplicables a la innovación del planeamiento urbanístico.- VI. EL ACUERDO DE APROBACIÓN, O DENEGACIÓN, DEFINITIVA DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO. SU IMPUGNABILIDAD.- 1. Aprobación expresa del planeamiento urbanístico. 2. Aprobación del planeamiento urbanístico por silencio administrativo. 3. Publicación del planeamiento urbanístico. 4. Control judicial de la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico. RESUMEN En este trabajo se hace un estudio exhaustivo y crítico del procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico en Andalucía tomando como parámetro su posible control judicial. Para su realización se ha tenido en cuenta la jurisprudencia más reciente tanto del Tribunal Supremo como especialmente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. El régimen jurídico de la elaboración del planeamiento urbanístico en Andalucía es claramente insuficiente e inadecuado. Prueba de ellos son las dos reformas legales que en esta materia se ha producido en 2012. Se propone una nueva regulación que afectaría tanto al Legislador estatal como al andaluz que unifique los órganos encargados de la aprobación del planeamiento y la impugnación de los acuerdos de aprobación definitiva y que se impulsen mecanismos de concertación interadministrativo que permita agilizar su tramitación. Porque el retraso en la aprobación de los planes, provocado en gran medida por la preceptiva intervención de las Administraciones Públicas competentes, es uno de los problemas más graves que tiene planteado el urbanismo español y también el andaluza. Palabras clave: Urbanismo. Elaboración del planeamiento urbanístico. Competencias administrativas concurrentes. Control judicial. ABSTRACT In this work you can find a detailed and critical study of the processing of urban planning in Andalucía taking as parameter the possible judicial review. To realize this has been taken into account recent case law of the Supreme Court as well especially the High Court of Justice of Andalusia. The legal framework for the development of urban planning in Andalucía is clearly insufficient and inadequate. Proof of this are the two legal reforms in this area occurred in 2012. We propose a new regulation that would affect both the state and the Andalusian Legislator unifying the bodies responsible for planning approval and contesting final approval arrangements and to boost inter–administrative coordination mechanisms enabling faster processing. Because the delay in approving the plans, caused largely by the mandatory intervention of the competent government, is one of the most serious problems that concern to the urbanism in Spain and in Andalusian aswell. Keywords: Urbanism. Processing of urban planning. Concurrent administrative powers. Judicial control. Roberto Galán Vioque 94 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS I. INTRODUCCIÓN En el año 2002 Andalucía, con bastante retraso respecto de la mayoría de las Comunidades Autónomas españolas, se dotó de un marco jurídico legal en materia de urbanismo con la aprobación de la Ley 7/ 2002, de 17 de diciembre, de Ordenación urbanística de Andalucía (en adelante LOUA). En aquella época, ya lejana, de una intensa actividad inmobiliaria era evidente que uno de los puntos oscuros del urbanismo, que no el único, era la extrema lentitud y complejidad en la aprobación del planeamiento urbanístico. La LOUA optó por hacer una regulación del procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico sumamente continuista con la precedente legislación estatal. Y, lo que es peor, estableció un régimen legal tan confuso que lo que hizo fue generar una mayor inseguridad jurídica. Circunstancias que se han visto, en buena medida, agravadas ante la falta de un desarrollo reglamentario en materia de elaboración del planeamiento urbanístico. Los últimos cambios que se han producido en la LOUA parece que van en la dirección correcta de tratar de simplificar, flexibilizar y mejorar la coordinación en la elaboración del planeamiento urbanístico. El objeto de este estudio es hacer una análisis crítico de la regulación vigente en Andalucía en materia de elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico teniendo en cuenta la regulación estatal, también cambiante, y sobre todo a partir de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que se ha ido generando en estos casi diez años de vigencia de la LOUA y en menor medida, aunque con una gran relevancia, de la del propio Tribunal Supremo. II. LA FRAGMENTADA Y CAÓTICA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ELABORACÓN Y APROBACIÓN DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO EN ANDALUCÍA Después de la sentencia constitucional 61/ 1997, de 20 de marzo 2 , parece que ha quedado meridianamente claro 3 que la regulación del procedimiento La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 95 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS 1 Este estudio se ha realizado en el marco del Proyecto de investigación DER 2010–18571 “Régimen jurídico de los recursos naturales” financiado por el Ministerio de Economía y Competividad. 2 F.J. 25º, 2. b). 3 La reciente STC 137/ 2011, de 14 de septiembre, que anula por ausencia de extraordinaria y urgente necesidad una modificación introducida en la ya derogada Ley 6/ 1998, de 14 de abril, de Régimen del Roberto Galán Vioque 96 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS de elaboración del planeamiento urbanístico constituye una materia urbanística y que, por lo tanto, cae dentro de las competencias exclusivas que todas las Comunidades Autónomas españolas asumieron ex artículo 148.3 de nuestra Constitución. Como se establece en el artículo 56.3 del Estatuto de Autonomía, aprobado por la Ley orgánica 2/ 2007, de 19 marzo (en lo sucesivo EA- AND), la Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia exclusiva «en materia de urbanismo, que incluye, en todo caso,…, la regulación de los instrumentos de planeamiento y de gestión urbanística» 4 . El desarrollo legislativo de la competencia urbanística lo realizó nuestra Comunidad Autónoma, aunque tardíamente, por medio de la LOUA que le dedicó muy pocos preceptos a la regulación del procedimiento para la elaboración del planeamiento. Se trata, además, de una regulación fragmentada y de mínimos 5 recogida básicamente en sus artículos 19, 26 a 33, 36 1. y 2 c), 39 y 74.2 y 3 y Disposición adicional octava 6 . Estos preceptos legales requieren para su correcta aplicación de un desarrollo reglamentario que, inexplicablemente, aún hoy todavía no se ha producido 7 . Lo que contrasta, desde luego, suelo y valoraciones por el Real Decreto–Ley 4/ 2000, de 23 de junio, de Medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes contiene un Voto particular, que firman sus Magistrados DELGADO BARRIOS y ARAGÓN REYES, en el que abiertamente declaran no compartir la doctrina constitucional sentada en la STC 61/ 1997. 4 Sobre el alcance de este precepto estatutario véase, por todos, a LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano, Comentario al Artículo 56 del Estatuto de Autonomía de Andalucía en CRUZ VILLALÓN, Pedro y MEDINA GUERRERO, Manuel (Directores) y PARDO FALCÓN, Javier (Coordinador), Comentarios Estatuto de Autonomía de Andalucía, Tomo II, Parlamento de Andalucía, Ideas Más Tecnología, Sevilla, 2012, págs. 912 y ss. y nuestro Comentario al artículo 56 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, Competencias sobre Ordenación del territorio, urbanismo, vivienda y obras públicas, dentro de la obra, dirigida por los Profs. MUÑOZ MACHADO, Santiago y REBOLLO PUIG, Manuel, Comentario al Estatuto de Autonomía para Andalucía, Thomson–Civitas, Cizur– Menor, 2008, págs. 453 y ss. . 5 El Consejo Económico y Social de Andalucía fue, en su Dictamen 2/ 2001 sobre el anteproyecto de Ley de Ordenación urbanística de Andalucía, especialmente crítico con la confusa y asistemática regulación contenido en el artículo 32 de la LOUA que calificó de «demasiado complejo, farragoso y extenso» por lo que propuso la mejora de su redacción, como como recoge BAENA GONZÁLEZ, Antonio en La Ley de Ordenación urbanística de Andalucía, Ed. Montecorvo, Madrid, 2003, pág. 160. Como destaca FERNÁNDEZ–FIGUEROA GUERRERO, Fernando en El procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento en Andalucía (1), El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 15, pág. 9 de su edición digital, la LOUA comprime prácticamente en un precepto, su artículo 32, la extensa regulación que en el TRLS 1992 existía de los diferentes procedimientos de elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico. 6 Esta enumeración coincide, prácticamente, con lo que hacen GUTIÉRREZ COLOMINA, Venancio y GUTIÉRREZ JULIÁN, Francisco Javier en su Manual práctico de Derecho urbanístico, CEMCI, Granada, 2009, págs. 340 y siguientes donde identifican hasta seis procedimientos para la tramitación de los instrumentos de planeamiento urbanístico en Andalucía. 7 Cfr. una crítica a esta falta de desarrollo reglamentario de la LOUA en CANO MURCIA, Antonio, Los aspectos reglamentarios de la Ley de Ordenación urbanística de Andalucía, Práctica Urbanística, Nº 51, 2006, pág. 2 La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 97 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS con la situación precedente en la que había una completa y sistemática regulación legal del procedimiento de elaboración del planeamiento, a través del Texto refundido de la Ley del Suelo 1992 (en adelante TRLS 1992) 8 , e incluso se disponía de un acabado desarrollo reglamentario, por medio del Real Decreto 2159/ 1978, de 23 de junio, de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del suelo y ordenación urbana (RPU) que, aunque anterior, cerraba satisfactoriamente la regulación 9 . Esta falta de desarrollo reglamentario provoca, precisamente, que, como dispone expresamente la Disposición transitoria novena de la LOUA, en tanto no se lleve a cabo, en Andalucía –lo que sí han hecho ya muchas Comunidades Autónomas 10 – los operadores jurídicos tengan que seguir aplicando, con carácter supletorio, el RPU siempre que no se contradiga con la legislación urbanística andaluza 11 . Así lo ha confirmado reiteradamente la Sala de lo contencioso–administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 12 . Esta indeterminación genera una injustificada inseguridad jurídica que hace que no sea raro que las mismas figuras de planeamiento urbanístico tengan una tramitación diferente según el Municipio andaluz que lo tramite. Como ya se ha dicho esta la regulación introducida en la LOUA del procedimiento de elaboración del planeamiento fue sumamente continuista con la estatal que venía a desplazar 13 . No añadió mejoras que permitieran un más ágil tramitación del planeamiento urbanístico 14 . Situación que tampoco ha de su edición digital , quien afirma certeramente que la LOUA no puede «ser aplicada íntegramente por carecer de un desarrollo reglamentario inexcusable». 8 Capítulo III de su Título III (Arts. 101 a 130) 9 Título IV (Arts. 104 a 153). 10 Vgr., Aragón, Asturias, Canarias, Castilla La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura y Valencia. 11 Como apunta CANO MURCIA, Antonio en Los aspectos reglamentarios de la Ley…, op. cit, pág. 4 la LOUA es «como un edificio que está a medio construir, con su cimentación, y estructura, pero a falta de detalles (cerramientos, puertas y ventanas) que los diferencien del resto de las normas de su categoría, por lo que hasta tanto se fabriquen los materiales de desarrollo, no tendrá más remedio que acudir a los de otras «obras»». 12 Véase, por todas, el F.J. 7º de la sentencia, de la Sala de Sevilla, de 15 septiembre 2011 (JUR 2012 3636). 13 Vid. REBOLLO PUIG, Manuel (Coordinador) y JIMÉNEZ–BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, Antonio y LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano, Derecho urbanístico y ordenación del territorio en Andalucía, Iustel, Madrid, 2007, pág. 220. 14 Como señala MONTERO FERNÁNDEZ, José Antonio en Elaboración, aprobación y vigencia de los planes de desarrollo y los catálogos publicado en Derecho Urbanístico de Andalucía, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 2006, 2ª edición, pág. 464, «a pesar de la declaración de buenas intenciones que contiene la Ley, como se observa, no son muchas las innovaciones tendentes a soltar lastre en la tramitación», aunque referida a la tramitación del planeamiento urbanístico de desarrollo. 15 La modificación de LOUA, como se verá más adelante, llevada a cabo por la Ley 2/ 2012, de 30 de enero, ha tenido entre sus objetivos agilizar la tramitación del planeamiento urbanístico para lo que, aparte de otras medidas, ha adelantado en los procedimientos de aprobación de planeamiento de desarrollo el preceptivo informe preceptivo autonómico al momento posterior a su aprobación inicial y ha previsto la creación de un órgano colegiado integrado por las distintas Administraciones Públicas que deben informar el planeamiento urbanístico para mejorar la coordinación administrativa. Vid. Fernández–Figueroa Guerrero, Fernando, Sinopsis esquemática de las modificaciones de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía por la Ley 2/ 2012, de 30 de enero, Práctica Urbanística, Nº 116, 2012, pág. de la edición digital. Con razón OLMEDO PÉREZ, Sebastián en La reforma de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía realizada por la Ley 13/ 2005. Estudio de su incidencia en el contenido de los planes y convenios urbanísticos, Revista andaluza de Administración Pública, nº 61, 2006, pág. 111, criticaba, ya en la reforma operada en 2005, que se modificara la LOUA sin haber realizado previamente su desarrollo reglamentario. En esta misma línea el recientemente aprobado Decreto–ley 5/ 2012, de 27 de noviembre, de Medidas urgentes en materia urbanística y para la protección del litoral de Andalucía, que también modifica un precepto de la LOUA, también ha incidido en la agilización del procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico unificando en un único plazo de tres meses, con silencio favorable, los informes preceptivos y vinculantes previstos en la legislación sectorial andaluza (Disposiciones finales primera a octava). 16 Cfr. SANTOS DIEZ, Ricardo y CASTELAO RODRÍGUEZ, Julio: Derecho urbanístico. Manual para Juristas y Técnicos, La Ley Grupo Wolters Kluwer (El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados), Madrid, 2008, 7ª edición, págs. 302 y ss. Roberto Galán Vioque 98 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS mejorado hasta ahora sustancialmente con las modificaciones, bastante numerosas, que ha sufrido desde su entrada en vigor 15 . Pero esta “autonomización” de la regulación del procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico no significa que el Estado no pueda aprobar normas estatales con incidencia en la tramitación del planeamiento urbanístico. Hay que hacer referencia, en primer lugar, a los preceptos del Texto refundido de la Ley de Suelo (en lo sucesivo TRLS 2008), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/ 2008, de 20 de junio, que claramente afectan a estos procedimientos 16 . El TRLS 2008, como hacía su antecesora (art. 6.1 de la Ley 6/ 1998, de 14 de abril, de Régimen del suelo y valoraciones (LS 1998)), consagra, en su artículo 4 e) el derecho de los ciudadanos a «participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de dicha Administración y del procedimiento de que se trate». Su artículo 11 se ocupa de regular el trascendental trámite de información pública que garantiza, precisamente, la participación ciudadana dentro del procedimiento de elaboración del planeamiento. Por su parte, en el artículo 15 del TRLS 2008 se establece la obligatoriedad de someter a evaluación ambiental tanto a los instrumentos de ordenación del territorio como a los planes urbanísticos, trasladándose al ámbito de la planificación territorial lo previsto en la Ley 9/ 2006, La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 99 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS de 28 de abril, sobre Evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (en lo sucesivo LEAE). Con esta Ley se traspuso, extemporáneamente, la Directiva 2001/ 42/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio. Y, aunque en Andalucía ya estaba prevista la evaluación ambiental del planeamiento general 17 , la ampliación del ámbito de los planes urbanísticos sujetos a evaluación ambiental operada por la legislación básica estatal obligó a sustituir su anterior regulación 18 . La Disposición adicional octava del TRLS 2008 habilita a las Comunidades Autónomas a dar participación a la Administración General del Estado, cuando así lo prevea la legislación autonómica, en «órganos colegiados de carácter supramunicipal que tengan atribuidas competencias de aprobación de instrumentos de ordenación territorial y urbanística». Lo que de hecho ya sucedía en Andalucía donde la Administración estatal está representada tanta en la Comisión de Ordenación del Territorio y del Urbanismo de Andalucía, que solamente tiene funciones consultivas, como en las Comisiones Provinciales de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que tiene competencias para la aprobación de determinados planes urbanísticos 19 . Por último, hay que señalar que se mantiene en el TRLS 2008 la obligación de solicitar al Ministerio de Defensa un informe preceptivo y vinculante en relación con la tramitación de «instrumentos de ordenación territorial y urbanística, cualquiera que sea su clase y denominación, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de protección, afectos a la Defensa Nacional» (Disposición Adicional segunda). Estos informes vinculantes que habían ido proliferando en la 17 En el punto 20 del Anexo I de la Ley 7/ 1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental de Andalucía se sujetaba a evaluación ambiental a los «Planes Generales de Ordenación Urbana, Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento, así como sus revisiones y modificaciones». La regulación del procedimiento de evaluación ambiental del planeamiento urbanístico venía, y sigue estando regulado en tanto no se proceda a aprobar un nuevo reglamento, en el Capítulo V del Decreto 292/ 1995, de 12 de diciembre, de Evaluación de Impacto Ambiental (Arts. 30 a 40). Sobre el carácter pionero de la Comunidad Autónoma de Andalucía en la afirmación del urbanismo sostenible véase, por todos, a JORDANO FRAGA, Jesús: Título VII Medio Ambiente en CRUZ VILLALÓN, Pedro y MEDINA GUERRERO, Manuel (Directores) y PARDO FALCÓN, Javier (Coordinador), Comentarios Estatuto de Autonomía de Andalucía, Tomo IV, Parlamento de Andalucía, Ideas Más Tecnología, Sevilla, 2012, pág. 252. 18 Que ahora se encuentra en el artículo 40 y los puntos 12.1 a 12.7 de la Ley 7/ 2007, de 9 de julio, de Gestión de la Calidad Ambiental de Andalucía. De acuerdo con lo que se prevé en la Disposición transitoria cuarta mientras no «se desarrolle reglamentariamente el procedimiento para la evaluación ambiental de los instrumentos de planeamiento urbanístico será de aplicación el Decreto 292/ 1995, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental de la Comunidad Autónoma de Andalucía». Circunstancia que cinco de años después de aprobarse esta Ley, inexplicablemente, tampoco se ha producido. 19 Arts. 9.3 b), 13.2 y 16 1 c) del Decreto 525/ 2008, de 16 de diciembre, por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Administración de la Junta de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo. 20 La constitucionalidad de estos informes sectoriales preceptivos y vinculantes para el planeamiento urbanísticos ha sido avalada por el Tribunal Constitucional en una reiterada jurisprudencia (SSTC 149/ 1991, de 4 de julio (F.J. 7º A), 40 y 65/ 1998, de 18 de febrero y de 19 de febrero (FF.JJ. 38º y 13º y 14ª , respectivamente) y 46/ 2007, de 1 de marzo (F.J. 10º)) en la medida que sirvan para salvaguardar una competencia específica estatal. 21 Véase sobre la constitucionalidad y el alcance de estos informes estatales sectoriales, por todos, nuestro Obras Públicas de interés general, Instituto Andaluz de Administración Pública, 2004, Sevilla, págs. 91 y ss. . 22 Como señalan SANTOS DIEZ, Ricardo y CASTELAO RODRÍGUEZ, Julio: Derecho urbanístico… op. cit., pág. 617. 23 Como destaca FERNÁNDEZ–FIGUEROA GUERRERO, Fernando en El procedimiento de aprobación de los instrumentos…, op. cit., pág. 2 de su edición digital. Roberto Galán Vioque 100 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS legislación sectorial tanto en el ámbito del dominio público natural (marítimo–terrestre o hidráulico) como de las infraestructuras de interés general (carreteras, vías férreas, aeropuertos y puertos de interés general, etc...) 20 se han acabado generalizando, como mecanismo de coordinación interadministrativa, en una extravagante –utilizando esta expresión en un sentido técnico–jurídico– y desconocida Disposición adicional segunda. 4 de la Ley 13/ 2003 de 18 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas que dispone que «la Administración General del Estado, en el ejercicio de sus competencias, emitirá informe en la instrucción de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales», precisando que «estos informes tendrán carácter vinculante, en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado» 21 . La previsión de estos informes sectoriales estatales se completa en el orden patrimonial con lo que dispone el artículo 189.1 de la Ley 33/ 2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas que obliga a los Municipios a comunicar, por medio de sus Secretarios, a todas las Administraciones Públicas que sean titulares de bienes incluidos en el ámbito de un plan urbanístico que se esté elaborando sus aprobaciones inicial, provisional –de haberla– y definitiva. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación supletoria del RPU 22 en aquellas Comunidades Autónomas, como la nuestra, que carecen de un desarrollo reglamentario del procedimiento de elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico, en todo lo que sea compatible con su propia legislación urbanística y, también, de la Ley 30/ 92, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC), dada la naturaleza de procedimiento administrativo especial que tiene el procedimiento de elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico respecto del común regulado en esta Ley 23 . La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 101 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS A esta normativa estatal hay que sumarle la importancia que para la elaboración del planeamiento urbanístico tiene la legislación sobre régimen local dictada al amparo de la competencias del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (Art. 149.1.18ª CE). En los artículos 21.1.j), 22.2.c), 123.1.i) y 124.4.ñ) de la Ley 7/ 1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL) se determinan las competencias del Pleno del Ayuntamiento y el Alcalde, en los Municipios en general y en los de gran población, respectivamente, para la aprobación del planeamiento urbanístico. Además, su artículo 47.2. ll) establece que «los acuerdos que corresponda adoptar a la corporación [debe entenderse por su Pleno]en la tramitación de planeamiento general previstos en la legislación urbanística» requieren «el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de[sus] miembros». Mayoría cualificada, impuesta por el Legislador estatal, que condiciona enormemente la aprobación del planeamiento general en nuestro país. Por su parte, los acuerdos municipales que se tienen que adoptar durante la elaboración del planeamiento urbanístico tienen que cumplir todos los requisitos previstos en la legislación de régimen local para que sean válidos (convocatoria del Pleno, informe del Secretario municipal, debate en las Comisiones Informativas, etc...) 24 . Aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se haya mostrado excesivamente rigurosa respecto de estas infracciones, como lo demuestra la STS de 5 de noviembre de 1998 25 que no anula un Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) en cuyo procedimiento de elaboración no se había emitido el preceptivo informe del Secretario de la Corporación. Esta fragmentación jurídica del régimen de elaboración del planeamiento urbanístico tiene un efecto jurídico “secundario” de gran calado ya que afecta al papel central que tradicionalmente tenía la jurisprudencia de la Sala de lo contencioso–administrativo del Tribunal Supremo 26 en el urbanismo, en la medida que su intervención por la vía del recurso de casación se supedita siempre a que la casación se funde en «infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora» 27 . Como 24 SÁNCHEZ GOYANES, Enrique en Elaboración y Aprobación del planeamiento general publicado en el libro que dirige Derecho urbanístico de Andalucía…, op. cit., págs. 424 y ss. detalla los trámites administrativos que deben adoptar los Municipios dentro del procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico. 25 RJ 1998 8124. 26 Vid. nuestro Procedimiento de elaboración del PGOU y Modificación y Revisión en el libro colectivo dirigido por L. MARTÍN REBOLLO y R. BUSTILLO BOLADO, Fundamentos de Derecho Urbanístico, Tomo I, Aranzadi Thomson–Reuters, Cizur Menor, 2009, 2ª edición, pág. 393. 27 Art. 86.5 de la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción contencioso–administrativa. 48 Art. 31.2.B) a) LOUA. GUTIÉRREZ COLOMINA, Venancio y GUTIÉRREZ JULIÁN, Francisco Javier en su Manual práctico de Derecho urbanístico…, op. cit., pág. 339 critican que la LOUA no se hubiese atrevido a dejar en manos de los Municipios la aprobación definitiva del planeamiento general. En relación con la determinación de las innovaciones que afecten a la ordenación estructural la STSJ de Andalucía, con sede en Málaga, de 9 de noviembre de 2011 (JUR 2012 84578) anuló la aprobación definitiva que había realizado el Ayuntamiento de Benalmádena de una innovación puntual de su PGOU que había cuadruplicado la edificabilidad existente y realizado una alteración del uso urbanístico de unos terrenos y la STSJ de Andalucía, con sede en Granada, de 28 de noviembre de 2011 (JUR 2012 39636) consideró también estructural el cambio de la calificación aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Jaén de la parcela en la que se encuentra la estación de autobuses. Ambos fallos se dictaron en impugnaciones promovidas por la Administración de la Junta de Andalucía. 49 Y que la STC 31/ 2010, de 28 de junio se encargó de desactivar (F.J. 64º). Roberto Galán Vioque 108 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS cipal» 48 . La tramitación íntegra, incluida su aprobación definitiva, del planeamiento urbanístico de desarrollo es municipal, sin perjuicio del informe preceptivo pero no vinculante de los órganos urbanísticos de la Administración de la Junta de Andalucía, siempre que no tengan incidencia o interés supramunicipal. Este cuadro de competencias urbanísticas municipales que se refiere a la tramitación y aprobación del planeamiento urbanístico se ha incorporado al tex- to de la LAULA que en su artículo 9.1 dispone que dentro de la competencias propias que los municipios andaluces tienen en materia de Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, se incluye: «a) Elaboración, tramitación y aprobación inicial y provisional de los instrumentos de planeamiento general y b) Elaboración, tramitación y aprobación definitiva del planeamiento de desarrollo, así como de las innovaciones de la ordenación urbanística que no afecten a la ordenación estructural». Con esta incorporación expresa se reproduce intencionadamente la denominada técnica del “blindaje” de competencias autonómicas que se pretendió realizar en los Estatutos de Autonomía de Cataluña de 2006 y también de Andalucía de 2007 49 . Como la LAULA se aprobó en su integridad, y de forma discutible, cumpliendo con el requisito de la mayoría cualificada prevista en el artículo 108 del EAAND cualquier ulterior reforma requerirá también «el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno del Parlamento en una votación final sobre el conjunto del texto». Con lo que se petrifica, a mi juicio innecesariamente, las competencias municipales sobre aprobación del planeamiento urbanístico, tanto en un sentido negativo porque se impide que se le puedan arrebatar las competencias de las que ahora disponen, como en un sentido positivo porque se dificulta jurídicamente la posibilidad de ampliarla. Hubiera sido más adecuado, a mi juicio, remitirse genéricamente a las competencias que en materia de elaboración, tramitación y aprobación del planeamiento urbanístico establezca en cada momento la legislación urbanística, dejando esta cuestión abierta. La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 109 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS En relación con los proyectos de infraestructuras estatales el TRLS 2008 mantuvo la previsión, introducida en la reforma de la Ley del Suelo de 1975 y que ha sobrevivido tanto a la STC 61/ 1997 como a las posteriores Leyes estatales del Suelo de 1998 y 2007, que habilita al Consejo de Ministros a ordenar la modificación del planeamiento urbanístico cuando sea necesario para ejecutar un proyecto de infraestructuras de competencia estatal que sean incompatibles con el planeamiento urbanístico vigente. Previsión que la LOUA también hizo suya respecto de los proyectos de infraestructuras de titularidad de la Junta de Andalucía (Art. 170.2 y 3). De dudosa constitucionalidad nos parece, sin embargo, la fórmula que en su día introdujo la Ley 11/ 2005, de noviembre de reforma de la LOUA en un nuevo apartado 4 de su artículo 31 estableció la potestad del Consejo de Gobierno andaluz «en los casos de grave incumplimiento por los municipios en el ejercicio de competencias urbanísticas que impliquen una manifiesta afectación a la ordenación del territorio y urbanismo» de «atribuir a la Consejería competente en estas materias el ejercicio de la potestad de planeamiento que corresponda a los Municipios». Sustitución municipal, que puede incluir incluso la firma de convenios urbanísticos, que podría extender por un periodo de hasta cinco años, superior al de un mandato municipal. Este precepto creó un procedimiento ad hoc, distinto del previsto en la legislación estatal sobre régimen local, en el que interviene el propio Parlamento andaluz con un informe favorable y se exige un dictamen preceptivo, pero no vinculante, del Consejo Consultivo de Andalucía. Aparte de la posible lesión de la garantía constitucional de la autonomía municipal, el procedimiento que se crea para arrebatar a un Municipio sus competencias sobre planeamiento urbanístico es distinto al establecido en la legislación estatal básica sobre régimen local. Este precepto, que como es notorio ya se ha aplicado respecto del Municipio de Marbella 50 –para quien realmente estaba concebido–, se encuentra recurrido ante el Tribunal Constitucional 51 . Como hemos apuntado en otro lugar esta indeterminación podría haberse zanjado si se hubiese incorporado al nuevo Estatuto de Autonomía andaluz una expresa previsión al respecto 52 . 50 Por medio del acuerdo del consejo de gobierno andaluz, de 20 de junio de 2006, se atribuyó a la Consejería de Obras Públicas y Transportes el ejercicio de la potestad de planeamiento que correspondían al municipio de Marbella y el Decreto 118/ 2006, de 20 de junio, creó la Oficina de Planeamiento Urbanístico de Marbella. Estas competencias le fueron devueltas al Ayuntamiento de Marbella por medio de un posterior acuerdo de 27 de junio de 2007, una vez celebradas las elecciones municipales ese mismo año. 51 Paradójicamente no está recurrido el precepto homólogo introducido en la Ley 9/ 2001, de 17 de julio, del Suelo de Madrid (Art. 63 bis) en una reforma del año 2007. 52 Vid. nuestro Comentario al artículo 56 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, Competencias sobre Ordenación del territorio, urbanismo, vivienda y obras públicas, op. cit. pág. 558 donde afirme que «[q]uizás, se podría haber plantea- do introducir en el nuevo Estatuto de Autonomía, en su título III, un precepto semejante al artículo 155 de la Constitución pero para las relaciones entre la Comunidad Autónomas de Andalucía y las entidades locales de Andalucía en caso de incumplimiento de sus obligaciones estatutarias o legales». 53 Artículo 10.1 in fine del Decreto del Presidente de la Junta de Andalucía 3/ 2012, de 5 de mayo, sobre regulación de la Vicepresidencia y reordenación de Consejerías. El Decreto 151/ 2012, de 5 de junio, establece la estructura orgánica de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente. 54 Arts. 4.3 a y c) y 12.2 a) y b) del Decreto 525/ 2008. 55 En Manual práctico de planeamiento urbanístico, Comares/ Urbanismo, Granada, 2006, 3ª edición, pág. 254 por remisión a lo dispuesto en el artículo 19 del RPU. Roberto Galán Vioque 110 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS Por lo que se refiere a la organización administrativa de la Junta de Andalucía en materia de urbanismo sigue vigente el Decreto 525/ 2008, de 16 de diciembre, por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Administración de la Junta de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo. Aunque este Decreto no tiene en cuenta los cambios que se han producido con la creación, en mayo de 2012, de la nueva Consejería de Agricultura, Pesca y Medio ambiente a la que se le han atribuido las competencias en materia de urbanismo 53 . En la organización administrativa interna de la Junta de Andalucía en materia de urbanismo sigue pesando la tradicional distinción que hacía la legislación urbanística entre los Municipios más importantes y los pequeños Municipios. Mientras que la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico general y de las modificaciones que afecten a su ordenación estructural de los Municipios de más de 75.000 habitantes corresponde ahora al titular de la Consejería de Agricultura, Peca y Medio Ambiente, su aprobación para el resto de los Municipios, entre otras atribuciones, se atribuye a las correspondientes Comisiones Provinciales de Ordenación del Territorio y Urbanismo 54 . Con lo que se produce la paradoja de que la Administración General del Estado es miembro del órgano colegiado que aprueba definitivamente el planeamiento urbanístico general de los Municipios andaluces de menor tamaño, pero no con los de mayor población. Sería oportuno que se reforzará la posición de las Comisiones Provinciales de Ordenación del Territorio y Urbanismo atribuyéndole la aprobación definitiva de todos los PGOUs de los Municipios andaluces, y de sus innovaciones que afecten a la ordenación estructural, Reforzamiento que, para que sea perdurable, debería hacerse en la propia LOUA. La LBRL, con un cierto exceso, ha concretado los órganos municipales competentes para la tramitación del planeamiento urbanístico. Lo que no impide que, como ha señalado ESTÉVEZ GOYTE 55 , se puedan encomendar a otros órganos o entidades públicas, la elaboración de los documentos que integran los planes urbanísticos, como sucede con las Gerencias Municipales de La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 111 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS Urbanismo. Sobre la imposibilidad de delegar en Entidades locales menores la aprobación definitiva de planes parciales se ha pronunciado, en unos términos poco inteligibles, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en su sentencia de 27 de diciembre de 2011 56 que anula la aprobación definitiva de un plan parcial que había realizado, por delegación del Ayuntamiento de Pinos Puente, la Junta Vecinal de la Entidad Local Autónoma de Valderrubio. El Tribunal andaluz se apoya en una precedente de 1987 57 , cuando se trata claramente de una competencia no susceptible de delegación por tratarse de la aprobación de una disposición de carácter general 58 y porque la propia LBRL la excluye expresamente de su delegación. 59 IV. LOS ACTOS PREPARATORIOS PARA LA ELABORACIÓN DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO La aprobación de cualquier plan urbanístico exige la elaboración de una amplia y compleja documentación. El artículo 19.1 de la LOUA enumera dentro del contenido mínimo de todo plan una Memoria del Plan, que incluya entre otros aspectos un estudio económico–financiero, las normas urbanísticas y los planos y demás documentación gráfica que definan «sobre base cartográfica idónea, con la precisión y escala adecuadas para su correcta comprensión, la información urbanística y territorial y las determinaciones de ordenación que contengan». A esta documentación habrá que añadirle la exigencia de un Informe de Sostenibilidad ambiental 60 para los supuestos en los que el planeamiento deba someterse a evaluación ambiental, previsto en el TRLS de 2008, que deberá incluir un mapa de riesgos naturales del espacio que se va a ordenar urbanísticamente (art. 15.2) o Estudio de impacto ambiental en la terminología que utiliza la LGICA (Art. 40.1) y, cuando sea exigible, la Valoración de Impacto en la Salud que ha introducido recientemente la Ley andaluza 16/ 2012, de 23 de diciembre, de Salud pública de Andalucía 61 . Todo ello sin perjuicio de la pléyade de documentos que establecen las leyes sectoriales 62 , como, por ejemplo, el Análisis Ar- 56 JUR 2012 59619 57 La STS de 27 enero 1986 (RJ 1986 2139). 58 Art. 13.2 b) LRJPAC 59 Arts. 21.3 y 22.4 de la LBRL 60 Esta memoria se encuentra recogido en el actual artículo 15.4 TRLS 2008 y ha sido desarrollado en Andalucía en el artículo 19.1 a) 3ª de la LOUA en la nueva redacción que le ha dado la reiterada Ley andaluza 2/ 2012, de 30 de enero. 61 Art. 56.1 b). 62 Como dispone el artículo 19.2 LOUA. 63 Vid. su Derecho urbanístico común, …op. cit., pág. 185. 64 Con FERNÁNDEZ, Gerardo–Roger en Los instrumentos de ordenación urbanística. El planeamiento general y las normas directoras de ordenación urbanística que se encuentra publicado en DEL GUAYO CASTIELLA, Iñigo y MARTÍNEZ GARCÍA, Silvestre: Derecho urbanístico de Andalucía, Marcial Pons, Madrid–Barcelona, 2003, pág. 113 creemos que la fase del avance sería el momento idóneo para propiciar una concertación entre las distintas Administraciones Públicas implicadas. Roberto Galán Vioque 112 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS queológico en suelos urbanos no consolidados, suelos urbanizables y sistemas generales recogido para los supuestos previstos en el apartado 3 del artículo 29 de la Ley 14/ 2007. De 26 de noviembre, de Patrimonio histórico de Andalucía (LPHA). Con la loable finalidad de que toda esta complejísima documentación sea comprensible para la ciudadanos, las Administraciones Públicas que elaboren planes urbanísticos tienen la obligación de realizar resúmenes ejecutivos que expliquen con claridad los cambios que se quieren introducir en la ordenación urbanística de acuerdo con lo que dispone el artículo 11.3 a) del TRLS de 2008 y, tras su reforma de 2012, el artículo 19.3 de la LOUA. Como afirma BAÑO LEÓN estos resúmenes ejecutivos está llamados a jugar un papel importante para garantizar una participación efectiva de los ciudadanos en los procedimientos de elaboración del planeamiento urbanístico hasta el punto de que debería «considerarse como un documento esencial del plan cuya omisión o alteración (no inclusión en el resumen de alguna de las modificaciones significativas) puede dar lugar a la nulidad del plan» 63 Lógicamente para poder elaborar toda esta documentación es necesario que los promotores del plan dispongan de la información necesaria que muchas veces se encuentra en manos de las distintas Administraciones Públicas. Por esta razón el artículo 26.1 de la LOUA impone a estas Administraciones la obligación de colaborar con los redactores de los planes urbanísticos facilitándoles «los documentos e información necesarios». Previsión que el artículo 6.1 c) del TRLS de 2008 traslada a los promotores privados de planes urbanísticos. Esta fase embrionaria de redacción del plan es especialmente idónea para determinar la incidencia territorial que puedan tener en el espacio que se va a ordenar urbanísticamente las distintas Administraciones Públicas y que se pulse cuál es la opinión de los ciudadanos y de los propietarios de los terrenos afectados 64 . También es necesario contar con mecanismos que le permitan a las Administraciones Públicas evitar que la ejecución de actuaciones urbanísticas, que no se hubiese previamente materializado, frustre los objetivos que se persiguen con el nuevo plan urbanístico. La LOUA prevé, con candidez, que «[e]n el acuer- La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 113 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS do de formulación del correspondiente instrumento de planeamiento o, en su caso, en el trámite de admisión del presentado ante la Administración competente para su tramitación, se determinarán cuantas medidas y actuaciones estén previstas para fomentar la coordinación administrativa y la participación ciudadana en el proceso de su elaboración, tramitación y aprobación» 65 . Más concretos son los instrumentos que se recogen en sus artículos 27 a 30. 1. La inexistencia de un trámite previo de concertación administrativa en la legislación urbanística andaluza. La LOUA desaprovechó, tanto en su versión original como en las sucesivas modificaciones que ha sufrido, la oportunidad de introducir, como han hecho varias Comunidades Autónomas 66 , la obligatoriedad de que se realice un trámite de concierto interadministrativo que sirva para anticipar las cuestiones que puedan resultar problemáticas debido a la concurrencia de diferentes intereses públicos 67 . La única referencia en la LOUA a la necesidad de que existan mecanismos adecuados de coordinación administrativa aparece en su artículo 28.2 que se re- 65 Art. 26.2 LOUA. 66 Se han establecidos verdaderos instrumentos de concertación inter–administrativos, que van a ser operativos desde el momento inicial de la formulación del planeamiento urbanístico general, en Canarias (arts. 42.3 del Texto refundido de Ordenación del territorio y de espacios naturales protegidos de Canarias aprobado por el Decreto Legislativo 1/ 2000, de 8 mayo y 3,4 y 33 y 34 del Decreto 55/ 2006, de 9 mayo, que aprueba el Reglamento de Procedimiento de instrumentos de ordenación del sistema de planeamien- to de Canarias), en Castilla–La Mancha (arts. 9 y 10 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla–La Mancha aprobado por el Decreto Legislativo 1/ 2010, de 18 de mayo,), en Navarra para los Municipios de más de 3000 habitantes (art. 70.1 de la Ley Foral 35/ 2002, de 20 diciembre, de Ordenación del territorio y urbanismo) y en Valencia (art. 83.2 de la Ley 16/ 2005, de 30 diciembre, Urbanística de la Comunidad Valenciana). Antes de la aprobación inicial de un PGOU se establece con carácter preceptivo un periodo de consultas entre las Administraciones que se van a ver afectadas, incluyendo a los Municipios limítrofes, para tratar de consensuar su contenido. Si en esta fase de concertación administrativa previa se logran acuerdos con las distintas Administraciones ya no será necesario que se soliciten los informes sectoriales correspondientes. No obstante, este periodo de negociación está orientado fundamentalmente a buscar el acuerdo entre el Municipio y la correspondiente Consejería competente en materia urbanística de cada Comunidad Autónoma. Como señala DELGADO PIQUERAS, Francisco en Los procedimientos de elaboración, aprobación e innovación del planeamiento territorial y urbanístico en Castilla–La Mancha y sus efectos jurídicos, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 209, 2004, pág. 75, refiriéndose al mecanismo de concertación interadministrativos previsto en la legislación urbanística castellano–manchega, constituye un «marco de encuentro para el diálogo, la negociación y el encuentro. Abarca, por activa y por pasiva, con carácter voluntario o forzoso, a todas las Administraciones con competencias en materia de ordenación territorial y urbanística o sectoriales que tengan dicha relevancia o impliquen ocupación o utilización de suelo». 67 Lo que critica SÁNCHEZ GOYANES, Enrique en su Elaboración y Aprobación del planeamiento general publicado en el libro que dirige Derecho urbanístico de Andalucía…, op. cit., pág. 434. 68 Regulados en el artículo 28 LOUA. Sobre el alcance de estudios previos véase, in extenso, a GARCÍA VALDERREY, Miguel Ángel en Los estudios previos a los instrumentos de planeamiento, Práctica Urbanística, nº 76, 2008, pág. 7 y ss. . 69 Ya que dispone que «[l]a Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, así como los organismos adscritos o dependientes de una y otros, podrán suscribir entre sí y con otras Administraciones y sus organismos convenios interadministrativos para definir de común acuerdo y en el ámbito de sus respectivas competencias los términos en que deba preverse en el planeamiento urbanístico la realización de los intereses públicos que gestionen». 70 Este precepto se encuentra en el Texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por medio del Real Decreto Legislativo 1/ 2001, de 20 de julio. 71 Art. 10.2 de la Ley 25/ 1988, de 29 de julio, de Carreteras y Caminos. 72 Art. 7.2 de la Ley 39/ 2003, de 17 de noviembre, del Sistema ferroviario. 73 Arts. 35.1 de la Ley 8/ 2001, 12 de julio, de Carreteras de Andalucía, 11.2 de la Ley 9/ 2006, de 26 de diciembre, de Servicios ferroviarios de Andalucía, 40.2 a) de LGICA y 14.2 de la Ley 21/ 2007, de 28 de diciembre, de Régimen jurídico de los Puertos de Andalucía. 74 El artículo 29.2 de la LPHA establece que «…las entidades promotoras de su redacción [de planes urbanísticos] solicitarán información a la Consejería competente en materia de patrimonio histórico sobre los bienes integrantes del Patrimonio Histórico dentro del ámbito previsto» disponiendo que la Consejería estará obligada a remitir «la información solicitada en el plazo de un mes, relacionando todos los bienes identificados y su grado de protección, los cuales deberán ser objeto de un tratamiento adecuado en el plan o programa correspondiente, pudiéndose aportar directrices para su formulación». 75 Hasta la modificación operada por la disposición final primera del Decreto–ley 5/ 2012, de 27 de no- Roberto Galán Vioque 114 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS mite a un desarrollo reglamentario del trámite de avance del planeamiento que sigue estando, como ya se ha criticado, aún pendiente. Aunque es cierto que la figura de los estudios previos 68 podría servir para esta función o que los convenios urbanísticos de planeamiento interadministrativos contemplados en el artículo 30.1 de la LOUA podrían utilizarse como cauce para articular las competencias con incidencia territorial de las distintas Administraciones Públicas 69 . Esta omisión de la legislación urbanística andaluza ha sido, sin embargo, suplida en parte por la legislación sectorial tanto estatal como autonómica. La Ley estatal de aguas en su artículo 128.3 impone a las Administraciones que estén elaborando planes urbanísticos, respecto de las cuencas intercomunitarias, que antes de que procedan a su aprobación inicial soliciten un informe vinculante al hoy Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente «que versará en exclusiva sobre la relación entre tales obras y la protección y utilización del dominio público hidráulico» 70 . En unos términos idénticos se recoge este trámite en la legislación estatal sobre carreteras 71 y sobre el sistema ferroviario 72 . Más tímida ha sido la legislación sectorial andaluza que se limita a establecer la posibilidad de que las Administraciones urbanísticas puedan consultar a las Administraciones competentes con carácter previo a la aprobación inicial de un plan urbanístico 73 , salvo en materia de protección del patrimonio histórico andaluz 74 donde este trámite tiene carácter obligatorio 75 . La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 115 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS 2. Formulación y redacción del planeamiento urbanístico. A la hora de abordar la elaboración de un plan urbanístico hay que distinguir entre lo que constituye su formulación de su redacción material. La LOUA recoge ambos conceptos separadamente 76 . La formulación de un plan urbanístico consiste en un acuerdo de la Administración competente para su elaboración en el que se plasma la voluntad de aprobarlo. En el ámbito municipal la competencia para formular todos los planes urbanísticos corresponde al Alcalde ya que la letra c) del artículo 22.2 y la i) del artículo 123.1 solo atribuye al Pleno determinadas aprobaciones del planeamiento urbanístico, pero no su formulación. Aunque la práctica municipal sea diferente. La redacción del planeamiento urbanístico es la elaboración material de la documentación que tiene que contener el plan. El artículo 109.4 del TRLS de 1992 establecía que «en todo caso, la redacción podrá encargarse a los técnicos de la Corporación o a los que designaren directamente o por concurso, entre facultativos competentes». Precepto que no ha hecho suyo la LOUA. Aunque no hay ningún obstáculo para que sea la propia Corporación la que asuma la redacción de sus planes urbanísticos o que encargue a terceros mediante un contrato de servicios regulado en el Texto refundido de la Ley del Contratos del sector público (Categoría 12 de su anexo II) 77 , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/ 2011, de 14 de noviembre, o se encomiende a la correspondiente Diputaciones provincial si el Municipio no disponen de los medios necesarios para su elaboración. Nada dice la LOUA tampoco sobre quiénes puedan ser los «facultativos competentes» 78 . Se trata de una cuestión delicada porque entra de lleno en la capaciviembre, de Medidas urgentes en materia urbanística y para la protección del litoral el art. 42.2 de la Ley 9/ 2012, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía situaba el informe autonómico en materia de aguas en el momento anterior a las aprobaciones inicial y definitiva del planeamiento urbanístico que ahora ha quedado, como en la mayoría de las leyes sectoriales, en el momento posterior a su aprobación inicial (Disposición final primera). 76 Su, ya citado, artículo 26.1 se refiere a la redacción del plan, mientras que el artículo 31.1 A) y B) determina cuáles son las Administraciones Públicas competentes para su formulación. 77 Sobre este extremo, consúltese a CORRAL GARCÍA, Esteban, en Expediente de encargo de redacción de plan general, Práctica Urbanística, º 46, 2006, págs. 7 y ss. . Para que la selección del contratista pueda realizarse a través de un procedimiento negociado, o siguiendo el nuevo procedimiento del diálogo competitivo, se tiene que cumplir los requisitos formales exigidos (STS de 27 de febrero de 2001 [RJ 2001 1834]). 78 Como han hecho el resto de las Leyes urbanísticas autonómicas salvo la Ley 9/ 2002, de 30 de diciembre, de Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, que en su artículo 84.1 dispone que «la redacción de los instrumentos de planeamiento urbanístico se efectuará por facultativos con titulación universitaria de segundo o tercer ciclos» y añade en su apartado siguiente que «la redacción del proyecto de plan general habrá de realizarse por un equipo multidisciplinar formado por un mínimo de tres especialistas con titulación universitaria de segundo o tercer ciclos, de los que, al menos, uno de ellos tendrá que ser arquitecto o ingeniero de caminos, canales y puertos». 79 STS de 2 de julio de 1982 (RJ 1982 5332). 80 La STS de 19 de diciembre de 2002 (RJ 2002 222) admite la validez de un PGOU redactado íntegramente por un equipo de geógrafos y la de 8 de mayo de 2003 (RJ 2003 5260) la de una modificación puntual realizada por un ingeniero técnico de obras públicas y un licenciado en Derecho. 81 Vid. a CANO MURCIA, Antonio en La participación ciudadana en la elaboración del planeamiento. Los avances de planeamiento, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, nº 23, 2009, págs. 3498 y ss. . 82 Al menos eso es lo que se podría deducir de la SSTJ de Andalucía, con sede en Sevilla, de 12 de enero de 2012 (JUR 2012 135665) que desestima el recurso interpuesto contra la aprobación definitiva de la Revisión– Adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Jerez de la Frontera en el que se había alegado la falta de elaboración del avance porque había quedado acreditado en el expediente administrativo su realización (F.J. 2º). Roberto Galán Vioque 116 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS dad profesional que se puede reconocer a determinadas titulaciones. Tradicionalmente el Tribunal Supremo ha reconocido a los arquitectos superiores y a los ingenieros de caminos, canales y puertos esta facultad 79 . Pero se trata de una jurisprudencia cambiante y muy casuística 80 . 3. El fomento de la participación ciudadana en la elaboración del planeamiento urbanístico. Uno de los ejes del procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico es la participación de los ciudadanos. En la legislación urbanística tradicionalmente han existido distintas vías para que esta participación ciudadana se puede incluso adelantar al momento de redacción de los documentos que integran el plan. a) Los avances del planeamiento urbanístico. El RPU regulaba dos vías para que los ciudadanos pudieran participar en la elaboración del planeamiento urbanístico antes de que se produjera su aprobación inicial: los avances del planeamiento (art. 115) y la apertura de un trámite de información pública para consultar a los ciudadanos sobre su oportunidad (art. 116). La LOUA ha optado por recoger solamente la figura del avance del planeamiento que, además, sólo sería preceptiva cuando se elabora un PGOU o su revisión total. Con la figura del avance del plan lo que se persigue es que los ciudadanos puedan conocer anticipadamente las líneas básicas del futuro plan 81 . El artículo 29.1 de la LOUA señala que el avance de un plan tiene que definir «los criterios, objetivos, alternativas y propuestas generales de la ordenación que sirvan de orientación para su redacción». La omisión de este trámite cuando resulta preceptivo debería acarrear la nulidad de todo el plan 82 . La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 117 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS La vigencia en Andalucía del RPU hace que se plantee la duda de si resulta aplicable la previsión que contiene su artículo 147.3 que somete también al trámite de avance a los casos de planes especiales de reforma interior «que afecten a barrios consolidados y que incidan sobre la población afectada» 83 . Parece que debe prevalecer la aplicación estricta de la LOUA ya que si hubiese querido extender más el ámbito de los avances del planeamiento lo hubiese hecho expresamente 84 . No obstante, como han destacado REBOLLO PUIG, JIMÉNEZ–BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ y LÓPEZ BENÍTEZ el hecho de que la LOUA no haya regulado expresamente el trámite de sugerencias no impide en absoluto que un Ayuntamiento si los considera conveniente pueda plantearlo 85 . En todo caso los avances del planeamiento, como dispone el artículo 29.3 de la LOUA, constituyen documentos que tan solo tienen efectos administrativos internos, que, por lo tanto, no condicionan el contenido del futuro plan que se vaya a aprobar. b) La celebración de consultas locales en relación con la elaboración del planeamiento urbanístico. La doctrina urbanística se había planteado la posibilidad de celebrar consultas que tuvieran como objeto futuras determinaciones del planeamiento urbanístico (MARTÍN MATEO 86 y TRAYTER JIMÉNEZ 87 ). Esta cuestión se ha actualizado con la conocida STS de 23 septiembre 2008 88 en la que el Tribunal Supremo estimó el recurso contencioso–administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Almuñécar (Granada) contra la denegación por parte del Gobierno de la nación de una consulta popular en relación con la aprobación inicial de la revisión de su PGOU que se apoyaba en lo dispuesto en el artículo 71 de la LBRL y en la Ley 2/ 2001, de 3 de mayo, de Regulación de las con- 83 Vid. ESTÉVEZ GOYTE, Ricardo en Manual práctico de planeamiento urbanístico, Comares/ Urbanismo, Granada, 2006, 3ª edición, pág. 25 y GUTIÉRREZ COLOMINA, Venancio y GUTIÉRREZ JULIÁN, Francisco Javier, Manual práctico de Derecho urbanístico, op. cit. pág. 341, nota 39. Curiosamente los autores de este último Manual discrepan entre ellos sobre la aplicabilidad en Andalucía de este precepto. 84 Por lo que nos alineamos con la posición mantenida por GUTIERREZ JULIÁN en la obra citada arriba. 85 En Derecho urbanístico y ordenación del territorio en Andalucía…, op. cit., pág. 222. 86 Citado por ZAMORANO WISNES, José en Notas para el debate sobre el urbanismo español, y, en particular, andaluz, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 272, 2012, pág. 85. 87 Cfr. El control del planeamiento urbanístico, Civitas, Madrid, 1996, pág. 214 a 222. 88 RJ 2008 4549. ción inicial del planeamiento general no se consigue la mayoría legalmente exigida, la consecuencia jurídica que se derivaría sería la de su denegación. No pudiéndose proseguir con la tramitación del instrumento de planeamiento general. Dada la naturaleza de acto de trámite que tiene el acuerdo de aprobación inicial no es, en principio, impugnable. Aunque se podrá impugnar si se dan algunos de los supuestos previstos en los artículos 107.1 de la LRJPAC y 25.1 in fine de la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción contencioso–administrativa (LJCA). La jurisprudencia admite también su impugnación cuando en el acuerdo de aprobación inicial concurre un vicio de nulidad radical (SSTS de 14 de julio de 2001 107 ) o cuando se recurre la suspensión automática de licencias que deriva de la aprobación inicial de un PGOU (STS de 7 de diciembre de 2001 108 ). Si se interpusiera un recurso administrativo contra la aprobación inicial de un plan esta impugnación habrían de tramitarse como si fueran unas alegaciones más del posterior trámite de información pública 109 . Una de las peculiaridades que tiene el procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico es que puede ser iniciado a instancia, no ya de otras Administraciones Públicas distintas a la municipal, sino incluso de particulares. Como establece el artículo 32.1.1ª b) de la LOUA la iniciación del procedimiento de aprobación de los planes urbanísticos, con la excepción del PGOU y los Planes de Ordenación intermunicipal y sus innovaciones, podrá hacerse «a instancia de persona interesada acompañada del correspondiente proyecto del instrumento de planeamiento, completo en su contenido sustantivo y documental». En cuanto al PGOU lo único que permite la LOUA es que la iniciativa privada inste su modificación, pero nunca su revisión o formulación completa. Durante un tiempo la jurisprudencia había vacilado sobre si los Municipios estaban obligados, o no, a aprobar inicialmente los planes urbanísticos que les presentaban los particulares. Es decir, si la aprobación inicial constituía un ac- to reglado, lo que determinaba que si el Municipio no estaba de acuerdo con el plan propuesto, o este resultaba contario al planeamiento urbanístico, tuviera que esperar al trámite de la aprobación definitiva para proceder a su denegación. Una línea jurisprudencial, más flexible, defendía que los Municipios podían inadmitir los planes de iniciativa privada por cuestiones de legalidad o Roberto Galán Vioque 124 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS 107 RJ 2001 9000. 108 RJ 2002 911. 109 Cfr. a FERNÁNDEZ–FIGUEROA GUERRERO, Fernando en El procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento en Andalucía, op. cit. pág. 14 de la edición digital. La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 125 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS incluso de oportunidad. Esta última ha sido la solución que, claramente, ha positivado la LOUA, al prever que se puedan inadmitir los planes de iniciativa privada «mediante resolución motivada» 110 . Por supuesto para que la denegación de la aprobación inicial sea procedente tiene que venir justificada bien porque el plan propuesto no sea conforme con el planeamiento urbanístico vigente 111 , porque no sea compatible con el modelo de ciudad 112 o porque la documentación presentada presente deficiencias que no sean subsanables 113 . Todo ello sin perjuicio de que el Municipio puede requerir al promotor privado a que subsane la documentación presentada «y, en su caso, mejore la documentación». Para impedir que esta potestad se pueda utilizar fraudulentamente para obstaculizar la tramitación de los planes de iniciativa privada, la LOUA limita al mes siguiente a la recepción de la documentación la posibilidad de formular esta clase de requerimientos. Aunque hay que advertir que se trata de una potestad que tiene la Administración urbanística, pero no de una obligación en todo caso. Como ha señalado la SSTJA, de 22 de febrero de 2007 114 , no se incurre en ninguna irregularidad si la Administración deniega la aprobación inicial de un plan de desarrollo promovido por un particular sin haber instado previamente la subsanación de las deficiencias detectadas, porque «…, el requerimiento de la Administración debe entenderse posterior a la estimación discrecional que de la petición y de la documentación aportada realice el ór- 110 Como señala BAENA GONZÁLEZ, Antonio en La Ley de Ordenación urbanística de Andalucía, op. cit. pág. 167 la LOUA recogió la jurisprudencia más moderna que admitía que se pudiera denegar la aprobación inicial de planes de iniciativa privada. Por su parte VERA JURADO, Diego J. e ILDEFONSO HUERTAS, Rosa en La ordenación urbanística publicado en Derecho urbanístico de Andalucía (Comentario a la Ley 7/ 2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 91 y 92 defienden que esta facultad de inadmitir un proyecto de plan de iniciativa particular sólo puede operar por motivos de legalidad urbanísticas pero no de oportunidad. 111 En la STSJA de de 17 febrero 2011 (JUR 2011 159713) se desestima el recurso presentado contra la denegación de la aprobación inicial de un plan parcial promovido por un particular porque «al no prever reserva de suelo para la promoción de viviendas sujetas a algún régimen de protección, vulnera de forma manifiesta, indubitada, no sólo las normas de Planeamiento general vigente que desarrolla, sino la esencia y fundamento mismos de la Modificación de las NNSS en el Sector “El Cerco” a cuyo desarrollo iba dirigido; circunstancias que a la luz de la jurisprudencia antes referenciada justifican por sí sola la decisión de la Administración municipal de no darle trámite» (F.J. 5º). Véase también la STSJ de Andalucía de 2 enero de 2007 (JUR 2007 179268). 112 Como sucedía con la modificación propuesta de las Normas Subsidiarias de Obejo (Córdoba) en el asunto resuelto por la SSTJA de 22 de febrero de 2007 (JUR 2008 53637) por la que se pretendía la reclasificación de suelo no urbanizable en urbanizable para uso residencial a pesar de que había suelo para este uso en el Municipio que no había sido objeto de desarrollo urbanístico. 113 Cfr. la STSJA de 15 septiembre 2011 (JUR 2012 3636). 114 Citada en la nota 112. Roberto Galán Vioque 126 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS gano competente para resolver, es decir, la Administración a la vista de la documentación aportada puede decidir que la misma no es susceptible de subsanación ni mejora y por tanto inadmitir la petición. De la falta de requerimiento por la Administración, en modo alguno puede deducirse un supuesto derecho del administrado a la tramitación de un procedimiento…» (F.J. 5º) 115 Una cuestión realmente compleja es la relativa a la aprobación inicial de los planes promovidos por los particulares por efecto del silencio administrativo. En la redacción que tenía el artículo 16.3 de la Ley 6/ 1998, de 13 de abril, de Régimen del suelo y valoraciones 116 que estaba vigente cuando se aprobó la LOUA se establecía la aprobación automática por silencio administrativo de los planes promovidos por la iniciativa particular cuando transcurriera un plazo de seis meses o el que hubiera establecido como máximo la legislación autonómica. Para garantizar que se pudiera realizar el preceptivo trámite de información pública en estos casos de inactividad municipal, el mismo precepto introdujo, como gran novedad, un mandato dirigido a los Legisladores autonómicos para que regularan la posibilidad de que se pudiera promover el trámite de información pública por iniciativa de quien promovía el plan. La LOUA cumplió con este mandato con su artículo 32.2 en el que se dispone que en «los procedimientos iniciados a instancia de parte… transcurridos tres meses desde la entrada de la solicitud y del correspondiente proyecto en el registro del órgano competente sin que sea notificada la resolución de la aprobación inicial, el interesado podrá instar el sometimiento a la información pública». Del tenor literal de este precepto cabría deducir que transcurridos tres meses desde la presentación del proyecto en el registro del Municipio sin que se hubiese notificado ninguna resolución, de aprobación o de denegación, habría que interpretar que se produciría su aprobación inicial. Sin embargo, no parece que sea esta la interpretación que hace la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sala de Granada, de 30 enero de 2012 117 en la que desestima el recurso contencioso–ad- 115 Como se precisa en la STSJA de 15 septiembre 2011 (JUR 2012 3636) no «es procedente…conferir a la parte actora el trámite de subsanación o mejora documental a que se refiere el art. 32.1.1ª .b) de la LOUA. El contenido documental de la propuesta de ED es impropio del mismo; mientras que las deficiencias sustantivas observadas son sustanciales y por tanto no subsanables. Por lo que admitir el referido trámite para corregir deficiencias de tal magnitud daría lugar a la redacción y conformación de un documento esencialmente distinto al inicialmente presentado, lo que no se compadece con la finalidad de ese trámite dirigido a la subsanación o mejora de meros defectos u omisiones formales o documentales. En consecuencia, la decisión municipal de inadmitir a trámite el ED presentado por la actora está debidamente motivada y justificada y no ha privado a aquélla ilegítimamente de su derecho al trámite» (F.J. 7º). 116 Introducido por el Real Decreto–ley 4/ 2000, de 23 de junio, de Liberalización en el sector inmobiliario y transportes. 117 JUR 2012 133728. La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 127 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS ministrativo interpuesto contra la negativa del Municipio de Roquetas del Mar a expedir un certificado acreditativo del acto presunto de aprobación inicial del estudio de detalle que había presentado el recurrente en 2004. El Municipio denegó este certificado basándose en que el promotor del plan no había subsanado unas deficiencias que se le habían formulado – que éste defendía en el recurso que había subsanado– y en que la posterior aprobación inicial del PGOU en agosto de 2006 suspendía la tramitación del estudio de detalle por contener determinaciones contrarias a las previstas en el documento aprobado inicialmente. La Sala, en mi opinión, confunde clamorosamente lo que es la aprobación inicial por silencio de un plan de desarrollo de iniciativa particular, cuya certificación era lo que el recurrente realmente pedía, con su aprobación definitiva. Así, desestima el recurso porque no había instado la realización del trámite de información pública y justifica la desestimación apoyándose en una novedosa jurisprudencia que considera al planeamiento como un servicio público que, por lo tanto, no podría aprobarse por silencio administrativo. El error del recurrente había sido no poner en marcha por su cuenta el trámite de información pública. La sentencia, con independencia de haber estimado –como entiendo debería haber hecho– o desestimado la pretensión de la emisión del certificado de actos presuntos, debería haberse limitado a señalar el incumplimiento por parte del recurrente de la previsión contenida en el artículo 32.2 de la LOUA sin hacer referencia a una eventual aprobación definitiva del estudio de detalle por silencio administrativo porque se trataba de una cuestión que no estaba dentro del objeto del recurso. En todo caso hay que tener presente que en la siguiente redacción del artículo 16.3 de la LS de 1998 desapareció este mandato disponiéndose que la producción del silencio positivo respecto de los planes de desarrollo de los particulares se condicionaba a que se hubiesen realizado todos los trámites preceptivos del procedimiento, incluido este trámite de información pública 118 . Más tarde la LS de 2007 ha cambiado el régimen del silencio administrativo en la aprobación del planeamiento urbanístico dejando libertad a los Legisladores autonómicos para determinar el sentido del silencio en los planes de iniciativa privada. Como quiera que nuestra Comunidad Autónoma no ha modificado el régimen del silencio administrativo que se recoge en el artículo 32.2 de la LOUA, ni siquiera tras la reforma de 2012, habrá que atenerse estrictamente a esta regulación sin perjuicio de la procedencia de una «indemnización a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes», por aplicación de lo dispuesto ahora en el artículo 11.5 del TRLS de 2008. 118 Tras la reforma introducida en este precepto por la Ley 10/ 2003, de 20 de mayo, de Liberalización del sector inmobiliario y transportes como consecuencia de la STC 164/ 2001, de 11 de julio, Por supuesto que si el Municipio ha formulado un requerimiento para que se subsanen deficiencias, como establece el último inciso del artículo 31.1. a) b) de la LOUA, este «requerimiento suspenderá el transcurso del plazo máximo para notificar la resolución». Parece lógico que la suspensión del procedimiento surta efec- to justo en el momento anterior a su aprobación inicial por lo que el promotor privado, en este caso incumplidor, no podrá instar la realización del trámite de información pública, 2. El trámite de información pública. La aprobación inicial de cualquier plan urbanístico lleva aparejada la obligación de abrir un trámite de información pública en el que los ciudadanos pueden participar formulando alegaciones, como de forma rotunda establece el artículo 11.1 del TRLS de 2008. Se trata de un trámite esencial del procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico. Su omisión determina la nulidad de pleno derecho del plan que finalmente se apruebe. No obstante, como señaló el Tribunal Constitucional en su STC 119/ 1995, de 17 de julio, esta participación no puede entenderse integrada dentro del derecho fundamental a participar en los asuntos públicos, reconocido en el artículo 23.1 de nuestra Constitución, porque se trata de «una participación en la actuación administrativa –prevista ya, por cierto, en la legislación anterior a la Constitución–, que no es tanto una manifestación del ejercicio de la soberanía popular cuanto uno de los cauces de los que en un Estado social deben disponer los ciudadanos –bien individualmente, bien a través de asociaciones u otro tipo de entidades especialmente aptas para la defensa de los denominados intereses «difusos»– para que su voz pueda ser oída en la adopción de las decisiones que les afectan. Dicho derecho, cuya relevancia no puede ser discutida, nace, sin embargo, de la Ley y tiene –con los límites a que antes hemos aludido– la configuración que el legislador quiera darle; no supone, en todo caso, una participación política en sentido estricto, sino una participación –en modo alguno desdeñable– en la actuación administrativa, de carácter funcional o procedimental, que garantiza tanto la corrección del procedimiento cuanto los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.» (F.J. 6º) De conformidad con lo que dispone el artículo 19.1 a) de la LOUA el anuncio de la apertura del periodo de información pública de un proyecto de plan urbanístico se tiene que publicar «en el Boletín Oficial que corresponda, en uno de los diarios de mayor difusión provincial y en el tablón de anuncios del municipio o municipios afectados». Si el plan lo elabora, como es lo más frecuente, un Municipio el Roberto Galán Vioque 128 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 129 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS anuncio se tendrá que insertar en el Boletín oficial de la Provincia, mientras que si se trata de un plan promovido por la Administración autonómica la publicación deberá realizarse en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía 119 . La información pública se tendrá que realizar aunque se haya expuesto anteriormente al público durante el avance o cualquier otro trámite equivalente. La LOUA ha establecido un plazo mínimo de un mes, salvo para los estudios de detalles que será de 20 días 120 . Como ocurre en cualquier información pública, la Administración urbanística no se encuentra vinculada por las alegaciones que presenten los particulares. La única obligación que tienen es contestarlas motivadamente en el acuerdo de aprobación provisional o, en su caso, en el de la aprobación definitiva. Aunque la jurisprudencia no se ha mostrado muy estricta a la hora de controlar la motivación de estas respuestas 121 . Entre la documentación que debe ponerse a disposición del público deberá figura el resumen ejecutivo con los objetivos y finalidades del plan proyectado 122 . Este trámite de información pública es común, por otra parte, con la puesta a disposición del público del informe de sostenibilidad ambiental o estudio de impacto ambiental, como lo llama la LGICA, previsto en la evaluación ambiental estratégica. El TRLS de 2008 conmina también a las Administraciones urbanísticas a impulsar la publicidad telemática en la elaboración de sus planes urbanísticos para garantizar la difusión, entre otros aspectos, «del anuncio de su sometimiento a información pública» (Art. 11.3). Este mandato se concreta en el artículo 70.2 ter de la LBRL (introducido también por la LS de 2007) que establece que «las Administraciones públicas con competencias en la materia, publicarán por medios telemáticos el contenido actualizado de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor, del anuncio de su sometimiento a informacio´n pu´blica y de cualesquiera actos de tramitación que sean relevantes para su aprobación o alteración». Carga que respecto de los municipios con población inferior a los 5000 habitantes desplaza hacia «los entes supramunicipales que tengan atribuida la función de asistencia y cooperación técnica con ellos, que deberán prestarles dicha cooperación». 119 Como señala FERNÁNDEZ–FIGUEROA GUERRERO, Fernando en El procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento en Andalucía (1), op. cit. pág. 9 de su edición digital y GUTIÉRREZ COLOMINA, Venancio y GUTIÉRREZ JULIÁN, Francisco Javier en su Manual práctico de Derecho urbanístico, op. cit. pág. 376. 120 Art. 32.1.2ª LOUA. 121 STS de 10 de mayo de 1990 (F.J. 4)º [RJ 1990 4059]. 122 Art. 39.4 LOUA. 123 Nuevo apartado 6 del artículo 32 de la LOUA que, además, se remite a un desarrollo reglamentario de estos procedimientos que aún no ha sido aprobado. Decisión que, por otra parte, no parece muy de acorde con el deseo de transparencia que inspira a la LAULA (Art. 54). 124 Art. 32. 1.2ª in fine LOUA. 125 En Elaboración, aprobación y vigencia de los planes de desarrollo y los catálogos, op. cit. pág. 465. 126 Art. 139. 2ª y 140.3 RPU. 127 JUR 2012 34874 (F.J. 3º). Roberto Galán Vioque 130 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS La tramitación telemática del planeamiento urbanística en Andalucía se va a ver en buena manera frenada por la decisión de LOUA, en su modificación de 2012, de darle un carácter potestativo para todos los Municipios andaluces 123 . Quizás hubiese sido más adecuado imponer la tramitación telemática a los Municipios que cuenten con más medios, como podrían ser los de población superior a 70.000 habitantes, y mantener el carácter potestativo para los restantes. Con una cierta ingenuidad, y a lo mejor por un resto de mala conciencia, en la LOUA se ha introducido un nuevo apartado 3 del artículo 39 que dispone que la «Administración responsable del procedimiento para la aprobación de un instrumento de planeamiento deberá promover en todo caso, antes y durante el trámite de información pública, las actividades que, en función del tipo, ámbito y objeto del instrumento a aprobar y de las características del municipio o municipios afectados, sean más adecuadas para incentivar y hacer más efectiva la participación ciudadana, y facilitarán su conocimiento por medios telemáticos durante las fases de su tramitación». La LOUA ha mantenido y ampliado la obligación, que se contenía en la legislación urbanística estatal, de notificar personalmente a los propietarios incluidos dentro de los planes de desarrollo la apertura del trámite de información pública 124 . Como ha destacado MONTERO FERNÁNDEZ 125 extiende este mandato a los planes Parciales de Ordenación y Planes Especiales que tengan por finalidad ordenar áreas urbanas sujetas a reforma interior, de ámbito reducido y específico y a los Estudios de Detalle cuando en el RPU esta obligación sólo se aplicaba a los planes parciales de iniciativa particular y al los estudios de detalle 126 . El llamamiento se tiene que realizar a cuantas personas figuren como propietarias en el Registro de la Propiedad y en el Catastro, mediante comunicación de la apertura y duración del período de información pública al domicilio que figure en aquéllos. Ahora bien, esta obligación no se extiende a los propietarios de los terrenos colindantes a los planes que se están tramitando como se ha ocupado de precisar la Sentencia, de la Sala de Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Granada de 24 de octubre de 2011 127 . La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 131 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS El apartado segundo del artículo 32 de la LOUA sigue conteniendo la regulación de lo que denomina trámite de información pública por iniciativa de particular. Una vez transcurridos tres meses desde que el particular haya presentado su proyecto de plan, con la documentación exigida, en el Registro municipal sin que se le haya notificado la aprobación inicial, y sin que se le haya formulado ningún requerimiento para que subsane o mejore la documentación presentada, el propio particular podrá instar la publicación del anuncio de la convocatoria de la información pública en el Boletín oficial de la provincia. En esta convocatoria «se identificarán los trámites administrativos realizados y el Ayuntamien- to donde se podrá consultar el expediente y dirigir las alegaciones». Corresponderá al Secretario municipal habilitar los medios que sean necesarios para que se puede efectuar la consulta de la documentación y certificar las alegaciones que se puedan presentar, cuya copia tendrá que trasladar al interesado. Si resulta preceptiva la notificación personal a los propietarios comprendidos en el ámbito del plan el particular deberá practicarlo por conducto notarial. Pero se trata de un mecanismo de sustitución de la inactividad administrativa, fundamentalmente municipal, de una nula trascendencia práctica. No sólo por las implicaciones que acarrea a la propia Administración incumplidora sino sobre todo porque no hay previsto un mecanismo parecido para suplir la falta de solicitud de los informes sectoriales que sean preceptivos sin los que no será posible, como se verá más adelante, que se produzca la aprobación del plan promovido por la iniciativa privada por silencio administrativo. El artículo 130 del RPU establece la necesidad de que se sometan a un nuevo periodo de información pública los planes en los que se introduzcan modificaciones sustanciales respecto del documento aprobado inicialmente. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que según la jurisprudencia, entre otras la STS de 3 de julio de 1995 128 , debe 128 RJ 1995 5848 (F.J. 4º). Dentro de un inevitable casuismo no se considera sustancial un cambio en la clasificación de un terreno que de suelo urbanizable pasa a ser no urbanizable (STSJ de Baleares de 4 de abril JUR 2003 198332), el aumento en la altura de las edificaciones (STSJ del País Vasco de 21 de enero de 2003 [JUR 2003 93122]), una nueva ubicación de un sistema general de espacios libres (STSJ de Murcia de 23 de noviembre [JUR 2002 28255]), la modificación del uso de una parcela (STSJ de Andalucía de 20 de febrero de 2002 [RJCA 2002 483]) , la introducción de correcciones para subsanar el plan (SSTJ de Andalucía de 10 de marzo de 2005 [JUR 2006 72199]), la realización de ajustes técnicos de distintos planos de un mismo documento (SSTSJ de Andalucía de 28 de noviembre de 2008[JUR 2009 72455]), o el cambio de ubicación de un suelo dotacional y el cambio del trazado de un vial (STSJ de Andalucía de 14 de noviembre de 2011[JUR 2012 39831]) . Por el contrario, si es sustancial una modificación que suponga una supresión de equipamientos públicos (STSJ de Castilla y León de 9 de abril de 2002 [JUR 2002 145140]), aquella por la que se refunden diversas modificaciones puntuales del PGOU sin que todas ellas se hubieran sometido a información pública (STSJ de Cataluña de 27 de mayo de 2004[JUR 2004 209374]) o la introducción de una nueva calle (STSJ de Cataluña de 9 de junio de 2000 [JUR 2000, 283101]) o un fuerte aumento de la edificabilidad en un núcleo urbano reducido (STS de 23 de febrero de 2010 [RJ 2010 3999] que confirma una anterior del TSJ de Andalucía). Especialmente interesante es la sentencia del TSJ de Castilla y León de 14 de octubre de 2002 (JUR 2005 241300) que obliga a someter a una nueva información pública a un PGOU que se modifica, después de su aprobación inicial, para adaptarlo a las nuevas determinaciones urbanísticas introducidas por la Ley castellano–leonesa 5/ 1999, de 8 de abril, de Urbanismo. 129 Era el caso de las leyes urbanísticas de Asturias, Castilla–La Mancha, Cataluña, Extremadura, Galicia, La Rioja, Navarra, y Valencia y que después de la LOUA también ha seguido el País Vasco. BAÑO LEÓN, José María en su Derecho urbanístico común, op. cit., págs. 177 y 178 justifica estas limitaciones en una mayor eficiencia en la tramitación del planeamiento urbanístico. 130 Vid., por todas, la STSJ de Andalucía de 24 de noviembre de 2011 (JUR 2012 16). Lo que se ha planteado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, al parecer en términos positivos, es la posible aplicación de lo dispuesto en el artículo 132.3 b) del RPU que obliga a abrir un segundo trámite de información pública cuando el órgano autonómico detecta deficiencias en el plan que se le ha sometido a aprobación definitiva que suponen modificaciones de carácter sustancial del plan inicialmente aprobado en su sentencia de 14 de noviembre de 2011 (F.J. 2º) [JUR 2011 39831]. 131 Como sostiene FERNÁNDEZ–FIGUEROA GUERRERO, Fernando en El procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento en Andalucía, op. cit., pág. 11 de la edición digital. Tampoco MONTERO Roberto Galán Vioque 132 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS «de ser interpretado restrictivamente por economía procedimental en la elaboración de los Planes, ya que nunca habrá de acudirse a una nueva información pública cuando las modificaciones se refieran a aspectos concretos del Plan y no quede afectado, por tanto, el modelo territorial dibujado en el mismo en el ejercicio del «ius variandi» de la Administración». La LOUA siguió también la senda de varias leyes urbanísticas autonómicas anteriores que, para facilitar una mayor rapidez en la tramitación del planeamiento urbanístico, limitaron los supuestos en los que resulta preceptiva la repetición del trámite de información pública 129 . De acuerdo con lo que dispone el párrafo segundo de su artículo 31.1 3ª sólo será preceptiva una nueva información pública en «el caso de Planes Generales de Ordenación Urbanística y Planes de Ordenación Intermunicipal…cuando las modificaciones afecten sustancialmente a determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural, o bien alteren los intereses públicos tutelados por los órganos y entidades administrativas que emitieron los citados informes». Mientras que en «los restantes supuestos no será preceptiva la repetición de los indicados trámites, si bien el acuerdo de aprobación provisional deberá contener expresamente la existencia de estas modificaciones no sustanciales». Aunque la finalidad del precepto parece clara, y así lo ha interpretado reiteradamente el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 130 , la desafortunada redacción de este último inciso ha dado pié a que doctrinalmente se defienda que siempre que se introduzcan modificaciones sustanciales sea preciso reiterar el trámite de información pública 131 . Posición doctrinal que podría apoyarse en la doctrina que ha estableci- La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 133 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS do, en términos muy discutibles 132 , el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 2008 133 que inaplica el precepto de la Ley 6/ 1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística en Valencia que excluía en todo caso la reiteración del trámite de información pública 134 , para imponerlo en base a la normativa básica estatal. En mi opinión la reiteración o no del trámite de información pública debería ser una opción en manos de los Legisladores autonómicos. Lo que no debe quitar a que, cómo ha destacado BAÑO LEÓN, en casos de fraude de ley «el juez debe anular el plan si observa que la modificación constituye una desviación de poder, porque la modificación no ha sido resultado de la información pública sino un medio de eludirla, o si el juez considera que la ponderación que ha hecho la Administración es inadecuada o desproporcionada respecto de las alegaciones presentadas, o sí, simplemente el contenido de la modificación es ilegal, en sí mismo, o por incongruencia con el resto del plan» 135 . 3. La solicitud de informes a las administraciones afectadas. Probablemente la emisión de los informes preceptivos de las distintas Administraciones competentes sea el trámite, dentro del procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico, que más dificultades prácticas plantea y que, por lo tanto, más ralentiza su aprobación. La LOUA era plenamente consciente de esta circunstancia. Por esta razón tomó la decisión de adelantar su solicitud al momento posterior al acuerdo de aprobación inicial 136 . En el RPU el requerimiento de los informes sectoriales se situaba tras la aprobación provisional del plan 137 . En una fase de elaboración del plan muy avanzada. Lo que hacía que se generasen grandes retrasos en la aprobación del planeamien- FERNÁNDEZ, José Antonio en su Elaboración, aprobación y vigencia de los planes de desarrollo y los catálogos, op. cit., pág. 465, distingue entre los diferentes planes urbanísticos en relación con la obligación de hacer una segunda información pública cuando se introduzcan modificaciones sustanciales respecto del contenido que tenía el plan en su aprobación inicial. 132 Véase la crítica de BAÑO LEÓN, José María en su Derecho urbanístico común, op. cit., pág. 181. 133 RJ 2009 458. Más atinado nos parece el voto particular que firma su ponente, la Magistrada TESO GAMELLA, que considera que no había colisión entre la normativa básica estatal y lo dispuesto en el artículo 38.2.A de la Ley 6/ 1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística en Valencia, pero que si lo hubiera habido lo procedente hubiese sido el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. 134 Su artículo 38.2.A dispone que «[n]o será preceptivo reiterar este trámite en un mismo procedimiento, ni aún cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación provisional notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones». 135 Ibidem., pág. 181. 136 Art. 31.1. 2ª LOUA. 137 Art. 131 RPU. da menos, que una periodicidad cuatrienal para el informe de seguimiento con lo que, a mi juicio, queda desvirtuada la finalidad de estos informes. Si estos informes reúnen los requisitos que establece la LEAE (Art. 15), surtirán los efectos propios del seguimiento de la evaluación ambiental estratégica. 5. Evaluación de impacto en la salud. El Legislador andaluz se ha apresurado en desarrollar el mandato contenido en el artículo 35 de la Ley 33/ 2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública que dispone que las «Administraciones públicas deberán someter a evaluación del impacto en salud, las normas, planes, programas y proyectos que seleccionen por tener un impacto significativo en la salud». El artículo 56.1 b) de la Ley andaluza 16/ 2011, de 23 de diciembre, de Salud pública de Andalucía establece que se someterán a informe de evaluación del impacto en la salud los «instrumentos de planeamiento urbanístico siguientes: 1.º Instrumentos de planeamiento general así como sus innovaciones y 2.º Aquellos instrumentos de planeamiento de desarrollo que afecten a áreas urbanas socialmente desfavorecidas o que tengan especial incidencia en la salud humana. Los criterios para su identificación serán establecidos reglamentariamente». Esta misma Ley se preocupó por insertar el procedimiento para la evaluación del impacto en salud del planeamiento urbanístico de forma paralela dentro de la evaluación de impacto ambiental 159 . No obstante, es presumible que tendrán que tardar años hasta que la evaluación de impacto en salud sea una realidad en Andalucía en la medida que la Disposición final novena de esta Ley deja en suspenso su aplicación hasta que «se produzca el desarrollo reglamentario del procedimiento de evaluación de impacto en salud». Desarrollo reglamentario que, por supuesto, aún no se ha producido. 6. La aprobación provisional. Una vez terminado el trámite de información pública y concluida la fase de consultas a las Administraciones Públicas afectadas, la Administración urbanística tiene que fijar en el documento final del plan las alegaciones presentadas, si las considera oportunas, y las determinaciones impuestas por los informes sectoriales. Con esta finalidad se concebía la aprobación provisional que tradicionalmente era un trámite obligatorio en la tramitación de todos los planes urbanísticos. La LOUA ha mantenido este trámite solo respecto de los pla- Roberto Galán Vioque 140 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS 159 De este modo su Disposición final primera modificó el artículo 40 de la LGICA, aunque olvidó cambiar también su rúbrica. La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 141 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS nes urbanísticos tramitados por los Municipios cuya aprobación definitiva corresponde a la Consejería competente en materia urbanística. Pero incluso en los supuestos en que no sea obligatorio una aprobación provisional sería necesario que el Municipio dictara un acuerdo de alcance equivalente para fijar el contenido último del plan, antes de su aprobación definitiva. Entre otros aspectos porque es necesario contar con un documento definitivo para que las Administraciones Públicas puedan verificar o, en su caso, adaptar los informes sectoriales que habían emitido anteriormente (Art. 32.1.4ª de la LOUA) o para que la Consejería competente en materia de medio ambiente pueda realizar el informe de valoración ambiental definitivo (Art. 40.2 c) de la LGICA). El acuerdo de aprobación provisional, al ser un acto de trámite, no es impugnable por regla general como sucede con la aprobación inicial 160 . También es posible que el Municipio deniegue la aprobación provisional si concurren razones justificadas de legalidad que impedirían la aprobación del plan que se está tramitando 161 . En todo caso, como se ha reiterado, si se trata de la aprobación del planeamiento general el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento deberá ser adoptado por la mayoría absoluta de sus concejales. Un aspecto interesante de la aprobación es el que se aborda en la STS de 15 de diciembre de 2009 162 acerca de la vinculatoriedad de la aprobación provisional para el propio Municipio que la aprueba y también para la Administración de tutela. En este asunto el Ayuntamiento de Mendaro (Guipuzcoa) solicitó a la Diputación foral de Guipuzcoa que denegara la aprobación definitiva de varios planes urbanísticos que habían sido aprobados provisionalmente por la Corporación anterior. El Tribunal Supremo afirma con contundencia que «el mencionado cambio político –con todo lo que ello conlleva desde la perspectiva democrática que toda elección municipal implica– no puede, sin más, dejar sin efecto todo lo técnica y procedimental- 160 Cfr. la STS de 3 de enero de 2001 (RJ 2001 3644). Las SSTSJA de 14 de octubre de 2010 (JUR 2011 66043) y de 3 de noviembre de 2011 (JUR 2012 13932) inadmiten, al no concurrir causas de nulidad, los recursos interpuesto contra sendos acuerdos de aprobación provisional. ALONSO CLEMENTE, Antonio en su Impugnabilidad del acuerdo de aprobación provisional del planeamiento urbanístico por causa de nulidad ostensible y patente. Sentencia del Tribunal Superior de Navarra núm. 18, de 24 de enero de 2011, Práctica Urbanística, nº 109 nos informa de la STSJ de Navarra de 24 de enero de 2011 (JUR 2011 193171) que admite un recurso interpuesto contra una aprobación provisional porque el Alcalde voto estando incurso en una causa de abstención. 161 Como se recoge en la STS de 23 de julio de 2009 (RJ 2010 609). 162 RJ 2009 2273, que comenta, con un elocuente título, FERNÁNDEZ–FIGUEROA GUERRERO, Fernando en su Toque de corneta para los municipios que quieran aprobar su planeamiento general antes de las elecciones, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, nº 2, 2011, págs. 188 y ss. . mente desarrollado en el ejercicio de una potestad administrativa siquiera sea discrecional, ya que, si acaso, permite poner en funcionamiento el ejercicio de instrumentos jurídicos para dejar sin efecto lo ya competencialmente aprobado, más no, desde una perspectiva de seguridad jurídica, y sin el más mínimo aval técnico contradictorio, decidir unilateralmente la no aprobación de lo procedimentalmente concluido. Y lo mismo ocurre con la Administración competente para la aprobación definitiva, la cual no puede –como ha acontecido– sin los avales técnicos precisos y las motivaciones pertinentes, plegarse, sin más, al cambio de voluntad municipal aun cuando –como decíamos– tal decisión venga exclusivamente respaldada por un cambio político tras unas elecciones municipales; y es que la gestión pública y técnica del urbanismo implica el ejercicio de una potestad administrativa discrecional que no conoce de vaivenes políticos, aun democráticamente avalados, y que está sujeta –como garantía de acier- to– a un predeterminado cauce procedimental que vincula en su actuación a las Administraciones con competencia en la materia» (F.J. 5º apartado 6º). 7. Aspectos procedimentales aplicables a la innovación del planeamiento urbanístico. Los planes urbanísticos, una vez publicados, tienen una duración indefinida. Pero, como sucede con la potestad reglamentaria en general, son normas que pueden modificarse para tratar de que se adecuen a la realidad de cada momento. La innovación del planeamiento urbanístico se rige por la regla contrarius actus (Art. 36.1 LOUA). Es decir, tiene que aprobarse siguiéndose el mismo procedimiento que para su elaboración. La omisión del procedimiento legalmente exigido determinará la nulidad de la alteración del PGOU que se haya aprobado 163 . La LOUA ha mantenido la distinción tradicional entre revisión y modificación del planeamiento urbanístico 164 . De acuerdo con su artículo 37.1 por revisión de los planes urbanísticos se entiende «la alteración integral de la ordenación establecida por los mismos, y en todo caso la alteración sustancial de la ordenación estructu- Roberto Galán Vioque 142 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS 163 STS de 24 de octubre de 2000 (RJ 2000 8370). 164 Sobre las innovaciones del planeamiento en la LOUA véase a FERNÁNDEZ–FIGUEROA GUERRERO, Fernando, La vigencia del planeamiento y sus innovaciones. Especial referencia a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Práctica Urbanística, nº 74, 2008, págs. 36 y ss. . La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 143 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS ral de los Planes Generales de Ordenación Urbanística». La revisión puede ser total o incluso parcial. La reforma de la LOUA de 2012 ha desarrollado el mandato del TRLS de 2008 de establecer los supuestos en que el impacto de una actuación de urbanización obliga a proceder a la revisión de un plan (Art. 15.5 y D.Tª cuarta del TRLS de 2008 165 ). Según el párrafo segundo del artículo 37.2, en su nueva redacción, «se considera que una innovación trasciende del ámbito de la actuación conllevando la revisión del planeamiento, a los efectos de la sostenibilidad, cuando ésta determine, por sí misma o en unión de las aprobadas definitivamente en los cuatro años anteriores a la fecha de su aprobación inicial, un incremento superior al veinticinco por ciento de la población del municipio, o de la totalidad de la superficie de los suelos clasificados como urbanos, descontando de dicho cómputo los suelos urbanos no consolidados que se constituyan como vacíos relevantes». El resto de las innovaciones del planeamiento urbanístico tendrán la consideración de modificaciones (Art. 38.1 LOUA). Dentro de las modificaciones tienen una especial importancia las denominadas modificaciones cualificadas. El artículo 36.2 b) de la LOUA ha conservado esta clase de modificación ampliando, como ha destacado LÓPEZ MENUDO 166 , su objeto que, además de comprender la diferente zonificación o uso urbanístico de parques, jardines o espacios libres incluye a las dotaciones o equipamientos y ha mantenido la obligatoriedad del dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía 167 . Para la innovación del planeamiento urbanístico las Administraciones urbanísticas, fundamentalmente los Municipios y las Comunidades Autónomas, gozan de una gran discrecionalidad. Aunque el ejercicio de este ius variandi tendrá que ser siempre motivado. La exigencia de motivación va a depender del grado de innovación que el planeamiento urbanístico vaya a realizar. Cuando la potestad de planeamiento se ejerce plenamente, es decir, cuando se acome- 165 Sobre el alcance de este mandato véase, por todos, a VERA JURADO, Diego J. en Los límites del crecimiento: la aplicación de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 2/ 2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Suelo, Revista de Administración Pública, nº 181, 2010, págs. 407 a 425. 166 En su Parques, jardines y otras dotaciones. Su protección urbanística en Andalucía, Revista andaluza de Administración Pública, nº 57, 2005, págs. 13. Para MUÑOZ MACHADO, Santiago y LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano, El planeamiento urbanístico, op. cit., pág. 269 con la regulación hace la LOUA quedaría zanjada la doctrina mantenida por el Consejo Consultivo de Andalucía que exigía también su intervención en los supuestos de revisión de planes que afectasen a zonas verdes y espacios libres. 167 Otras Comunidades Autónomas han optado, sin embargo, por suprimir este procedimiento especial de modificación cualificada como Asturias, Cantabria, Galicia, Murcia y Navarra. Al igual que ha hecho Andalucía, algunas Comunidades Autónomas han aprovechado esta regulación tradicional para extender el ámbito de protección como Aragón, Extremadura, Castilla–La Mancha, Valencia y del País Vasco. El caso más extremo ha sido el de Madrid que obliga a tramitar como una revisión cualquier modificación que afecte a las zonas verdes. te una revisión de un plan, normalmente un PGOU, la jurisprudencia considera que es suficiente con la motivación genérica de la revisión del plan 168 . Mientras que si se trata de una modificación puntual, de un aspecto concreto, es necesario que se justifique adecuadamente la procedencia del cambio 169 . En esta línea de ir restringiendo el ius variandi del planeamiento urbanístico, y con una marcada finalidad de protección del medio ambiente, se enmarca el artículo 13.4 del TRL de 2008 que prohibe que se pueda alterar la delimitación de los espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo determinados terrenos, salvo «<cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada». Estas alteraciones, que deberán someterse siempre a información pública, en el caso de que afectasen a terrenos incluidos en la Red Natura 2000 exigirán además la previa aceptación por parte de la Comisión Europea de su descatalogación. Algo sustancialmente diferente a la alteración del planeamiento urbanístico lo constituye la rectificación de errores materiales o aritméticos que se hayan podido cometer en la elaboración de la documentación de un plan. Estas rectificaciones también pueden hacerse respecto de un plan, aunque en ningún caso puede utilizarse esta facultad para introducir nuevas determinaciones que no estaban previstas en la aprobación definitiva 170 . VI. EL ACUERDO DE APROBACIÓN, O DENEGACIÓN, DEFINITIVA DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO. SU IMPUGNABILIDAD El procedimiento para la elaboración del planeamiento urbanístico concluye con el acuerdo de aprobación definitiva. Este acuerdo puede tener un alcance muy variado e incluso, lo que constituye la gran originalidad del planeamiento urbanístico, se puede producir –al menos en teoría– por vía del silencio administrativo. Como normas jurídicas, de naturaleza reglamentaria, que son para su eficacia es necesaria su publicación en un boletín oficial. Los planes urbanísticos son plenamente controlables por la jurisdicción contencioso–administrativa. Roberto Galán Vioque 144 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS 168 Por todas véase la STS de 30 de julio de 2008 (RJ 2008 4512). 169 Vid. la STS de 16 de mayo de 2007 (RJ 2007 3162). 170 Como aborda la STSJA de de 28 noviembre de 2011 (JUR 2012 39636). La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 145 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS La LOUA ha mantenido la aprobación definitiva del planeamiento general y de sus modificaciones cuando afectan a su ordenación estructural en manos de la Administración autonómica. La cuestión que se planteó tras la constitucionalización de la autonomía local es si este control autonómico puede tener el alcance que tenía originalmente. El artículo 132.2 del RPU establecía, y sigue estableciendo, que la Administración de tutela a la hora de aprobar definitivamente un plan puede revisar su contenido «en todos sus aspectos» 171 . El cambio jurisprudencial se produciría con la sentencia de 14 de marzo de 1988 172 en las que se estableció una sólida doctrina jurisprudencial que circunscribe el alcance del control autonómico a los elementos reglados del Plan, respecto de los que se ejercería un mero control de legalidad, y a los aspectos discrecionales o que contengan conceptos jurídicos indeterminados en los que esté presente un interés supralocal. La tendencia en las leyes urbanísticas autonómicas ha sido la de positivar esta doctrina jurisprudencial e ir introduciendo sus determinaciones territoriales de alcance supralocal por la vía de los instrumentos de ordenación del territorio. Como notoriamente ha hecho la Administración autonómica andaluza en los últimos años. Línea que, por otra parte, ha sido plenamente ratificada por el TS 173 . 1. Aprobación expresa del planeamiento urbanístico. La aprobación definitiva del planeamiento general debe hacerse de forma expresa. El RPU permitía que la Administración urbanística de tutela, tras examinar el expediente recibido, pudiera exigir al Municipio que subsanase las deficiencias formales detectadas o que realizara los trámites que se hubieran omitido. Una vez completado el expediente, el artículo 132.3 contemplaba tres posibles tipos de resolución: a) que se aprobara definitivamente el Plan, b) que se suspendiera su aprobación hasta que se modifique por parte del Municipio algunos aspectos sustantivos o c) que se denegara su aprobación. La jurisprudencia fue ampliando estas variantes permitiendo aprobaciones definitivas parciales, o lo que es lo mismo, suspensiones parciales 174 . Lo que hizo la LOUA fue positivar este conjunto de soluciones en su artículo 33.2. La dificultad surge fundamentalmente en los supuestos de aprobación, 171 Expresión que, de forma poco meditada, se arrastró al artículo 33.1 de la LOUA. 172 RJ 1988, 164 y las posteriores sentencias de 9 y 13 de julio de 1990 (RJ 1990 6021 y 6034). 173 Vid., entre otras, su sentencia de 20 de febrero de 2003 (RJ 2003 2126). 174 SSTS 6 de febrero y 16 de octubre de 1988(RJ 1988 783 y 8303), de 11 de mayo de 1989 (RJ 1989 3870), de 3 de julio de 1990 (RJ 1990 6006), de 7 de mayo de 1992 (RJ 1992 4139) y de 21 de junio de 1993 (1993 6619). 175 En su Introducción al Derecho urbanístico, op. cit., pág. 124. 176 La LS de 1998, en la última versión de su artículo 16.3, se limitaba a establecer que «[e]n todo caso, los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo que sean elaborados por las Administraciones públicas a las que no competa su aprobación, o por los particulares, quedarán aprobados definitivamente por el transcurso del plazo de seis meses, o del que, en su caso, se establezca como máximo por la legislación autonómica para su aprobación definitiva, contados desde su presentación ante el órgano competente para su aprobación definitiva, siempre que hubiera efectuado el trámite de información pública, solicitado los informes que sean preceptivos, de conformidad con la legislación aplicable, y transcurrido el plazo para emitirlos». Roberto Galán Vioque 146 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS suspensión o denegación parcial del planeamiento urbanístico porque la parte aprobada tendrá naturaleza reglamentaria, mientras que el resto sólo será un acto administrativo. Lo que complica, y mucho, el control de los acuerdos de aprobación definitiva. Como ha señalado LÓPEZ RAMÓN «la no aprobación del plan difícilmente podría ser considerada como una norma jurídica, puesto que precisamente impide el nacimiento de ésta, de manera que para su impugnación habrán de seguirse las vías de recurso administrativo o jurisdiccional procedente contra el acto administrativo autonómico» y añade que «la aprobación del plan condicionada a la introducción de condiciones en el mismo parece ha de ser tratada también como una acto administrativo, sin perjuicio de que su ejecución sirva para perfeccionar una norma municipal, de manera que a efectos de impugnación habrá de distinguirse entre la oposición al acto de aprobación condicionada (mediante recurso administrativo o jurisdiccional, según proceda) y la oposición al plan urbanístico resultante (mediante recurso contencioso–administrativo únicamente al prohibirse el recurso contencioso–administrativo contra disposiciones generales en el art. 107.3 de la Ley del Procedimiento administrativo común)» 175 . 2. Aprobación del planeamiento urbanístico por silencio administrativo. La legislación urbanística estatal había introducido la posibilidad de la aprobación de los planes urbanísticos por silencio con la finalidad de combatir la desidia o la simple inactividad de las Administraciones competentes para su aprobación. La LS de 2007 invirtió la regla del silencio que había introducido su antecesora 176 . El artículo 11.8 del TRLS de 2008 establece ahora que «los instrumentos de ordenación urbanística cuyo procedimiento de aprobación se inicie de oficio por la Administración competente para su instrucción, pero cuya aprobación definitiva competa a un órgano de otra Administración, se entenderán definitivamente aprobados en el plazo que señale la legislación urbanística». El único margen que se deja al Legislador autonómico ha sido la determinación del plazo para acordar la aprobación definitiva. Cuando se trata de planes urbanísticos promovidos por particulares la normativa estatal no impone ningún sentido al silencio. Se limita a reconocer el derecho a una indemnización «por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 147 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS presentación de sus solicitudes, salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable» (Art. 11.5 del TRLS de 2008). Esta modificación de la legislación de alcance urbanístico estatal no afectó realmente al régimen del silencio administrativo previsto en la LOUA para la aprobación de los planes urbanísticos. De acuerdo con lo que dispone su artículo 31.4 el transcurso del plazo de cinco meses, sin notificación de acuerdo expreso, desde la entrada en el registro de la Consejería competente en materia de urbanismo de los proyectos de PGOUs o POIs determina su aprobación definitiva, sin ninguna excepción como establece el TRLS de 2008. Siempre, claro está, que se interprete que los planes de sectorización, que tiene naturaleza de planes generales, cuando son promovidos por un Municipio también se aprueban por silencio administrativo. Si la aprobación definitiva es también municipal no cabrá la producción de silencio alguno sino que, como acertadamente establece el apartado siguiente de este precepto, se producirá la caducidad 177 . Los planes promovidos por la iniciativa privada se entenderán aprobados por silencio administrativos, cumpliendo los trámites y plazos previstos en el artículo 32.2, salvo que el informe preceptivo de la Consejería competente en materia urbanística haya sido desfavorable si la aprobación definitiva es municipal o cuando su aprobación es autonómica si afecta a la ordenación estructural del plan general o se trata de planes de sectorización. Probablemente el régimen de aprobación por silencio administrativo del planeamiento urbanístico en Andalucía sea la parte más confusa y contradictoria de la LOUA. En el fondo, no es más que el reflejo del “rechazo” que provoca la posibilidad de que una norma jurídica, como son los planes urbanísticos, pueda aprobarse sin un pronunciamiento expreso de la Administración Pública 178 . 177 Destacado por MUÑOZ MACHADO, Santiago y LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano en El planeamiento urbanístico, op. cit., pág. 219. 178 Como ha destacado QUINTANA LÓPEZ, Tomás en El silencio de la Administración en el Derecho urbanístico publicado en el libro que el mismo dirige El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, tirant lo blanch, Valencia, 2006, pág. 403 «la operatividad del silencio administrativo como mecanismo de aprobación de planes urbanístico es una fuente continua de conflictividad, que se alimenta de la inseguridad que genera la falta de una resolución expresa dotada de la presunción de legalidad que ponga fin al procedimiento». Con más crudeza BAÑO LEÓN, José María en Derecho urbanístico común, op. cit., pág. 191 afirma que «parece repugnar al sentido común que una norma general de competencia pública se apruebe por silencio positivo», para pasar a desgranar las razones por las que en realidad el silencio positivo no operan realmente en el ámbito del planeamiento urbanístico. Lo que no hizo la LOUA, al contrario de lo que hicieron otras leyes urbanísticas autonómicas, es incorporar a su texto los límites a la producción del silencio administrativo que figuraban en el artículo 133 del RPU. Su apartado segundo dispone que no procede el silencio administrativo «si el plan no contuviere los documentos y determinaciones establecidos por los preceptos que sean directamente aplicables»; mientras que en su apartado siguiente se establece la nulidad de pleno derecho de aquellos planes que se aprobarán presuntamente conteniendo «determinaciones contrarias a la Ley o a Planes de superior jerarquía que sean directamente aplicables». Por lo que se deja esta cuestión en manos de la jurisdicción contencioso–administrativa. 3. Publicación del planeamiento urbanístico. Todos los planes urbanísticos tienen que ser objeto de publicación en un boletín oficial. Incluso, como apunta el artículo 32.4 in finede la LOUA, los que se aprueben por silencio administrativo. Su artículo 41.1 dispone que «los instrumentos de planeamiento que correspondan a la Administración de la Comunidad Autónoma, así como el contenido del articulado de sus normas, se publican en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía». El resto de los planes se publican en el boletín oficial de la provincia al amparo de lo dispuesto en el artículo 70.2 de la LBRL, debiendo publicarse «las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes». La exigencia de publicación no alcanza, por lo tanto, al resto de los documentos de los planes urbanísticos como planos o gráficos. Este régimen no se vio alterado por la LS de 2007 (actual art. 11.2 del TRLS de 2008). La publicación del planeamiento urbanístico constituye un requisito de eficacia. La falta de publicación no determina su invalidez 179 . No obstante, las actuaciones urbanísticas que se hagan con anterioridad a su publicación serán inválidas como los actos expropiatorios que se dicten en su ejecución 180 o la aprobación de un planeamiento de desarrollo 181 . Con la finalidad de facilitar su acceso a los ciudadanos, la LOUA introdujo la obligación de proceder a depositar el contenido documental de los planes urbanísticos, con carácter previo a la publicación, en unos registros públicos, au- Roberto Galán Vioque 148 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS 179 Entre otras muchas, véanse las SSTS de 11 de julio y 22 de octubre de 1991(RJ 1991 6352 y 8375) y de 29 de junio y 22 de septiembre de 1992 (RJ 1992 4726 y 6974). 180 STS de 24 de diciembre de 2002 (RJ 2003 876). 181 STSJ de Canarias de 3 de noviembre de 2004 (RJCA 2004 31235). La elaboración y aprobación del planeamiento en la legislación urbanística andaluza 149 Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 83, Sevilla, mayo-agosto (2012), págs. 93-151 ESTUDIOS tonómico o locales, de instrumentos de planeamiento urbanístico (Arts. 40 y 41.2 de la LOUA 182 ). Pero lo que, sin duda, tiene una mayor relevancia a la hora de facilitar el acceso de los ciudadanos al planeamiento urbanístico es la utilización de las nuevas tecnologías. El TRLS de 2008 ordena, en su artículo 11.3, a las Administraciones competentes impulsar «la publicidad telemática del contenido de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor» 183 . Este mandato se ha desarrollado en el nuevo artículo 70 Ter. 3 de la LBRL que obliga a las Administraciones urbanísticas a publicar «por medios telemáticos el contenido actualizado de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor». Obligación que si se trata de Municipios con población inferior a los 5000 habitantes se puede trasladar a entes supramunicipales, esto es, a las Diputaciones provinciales o los Territorios históricos o a la propia Comunidad Autónoma en el caso de que sean uniprovinciales. En la reforma de la LOUA de 2012 se ha introducido un último inciso en el artículo 40.5 para que en relación con el planeamiento urbanístico se garantice «su divulgación y libre acceso por medios y procedimientos informáticos y telemáticos». 4. Control judicial de la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico. La impugnabilidad de los acuerdos de aprobación definitiva de los planes urbanísticos dista mucho de estar clara en nuestro ordenamiento jurídico. Si el acuerdo consiste en la aprobación definitiva del plan, como se trata del alumbramiento de una norma jurídica de naturaleza reglamentaria, el único recurso que procede es el contencioso–administrativo ya que el artículo 107.3 de la LRJPAC impide la interposición de recursos administrativos contra disposiciones administrativas de carácter general 184 . Además, la competencia para conocer de su impugnación corresponde a las Salas, que sean competentes, de lo contencioso–administrativo de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia y no a los Juzgados (Arts. 8.1 y 10.1 b) y j) LJCA). 182 Desarrollado reglamentariamente por medio del Decreto 2/ 2004, de 7 de enero, por el que se regulan los Registros administrativos de instrumentos de planeamiento, de convenios urbanísticos y de los bienes y espacios catalogados, y crea el Registro Autonómico. 183 Siguiendo los pasos dados ya por algunas leyes urbanísticas autonómicas (Ley vasca 2/ 2006, del Suelo y urbanismo del País Vasco (Art. 89.4), la Ley riojana 5/ 2006, de 5 de mayo, de Ordenación del territorio y urbanismo del Suelo (art. 97.4) y la ley 9/ 2001, de 17 de julio, del Suelo de Madrid (Art. 65.3)). 184 Como se proclama, con rotundidad, en la STS de 14 enero 2010 (RJ 2010 21). Abordan esta cuestión NEVADO–BATALLA MORENO, Pedro T. en Revisión de plan general de ordenación urbana. es una disposición de carácter general, no es preciso interponer previo recurso de alzada para su impugnación en vía contencioso administrativa. Sentencia del tribunal supremo de 30 de septiembre de 2009, Práctica Urbanística, nº 88, 2009, pág. 67 y ss. y VALDÉS CAO, José en Improcedencia de recurso en vía administrativa contra los planes de urbanismo, Práctica Urbanística, nº 56, 2007, págs. 34 y ss.