Criterios de delimitación de las actividades profesionales privatizables y no privatizables

CRITERIOS DE DELIMITACIÓN DE LAS ACTIVIDADES PROFESIONALES PRIVATIZABLES Y NO PRIVATIZABLES José Manuel GóMez Muñoz Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 Recepción del original: 02.10.2016 Aceptación original: 12.10.2016 EXTRACTO Palabras Clave: Directiva de Servicios, libertad de establecimiento, libre prestación de servicios profesionales, autoridad pública, colegios profesionales En la búsqueda de los criterios de delimitación de las actividades privatizables y no privatizables, hemos de proceder metodológicamente tomando como punto de partida el primer instrumento normativo europeo que plantea la cuestión de la liberalización de servicios en el mercado interior europeo, pasando, a continuación, al marco nacional regulatorio que, de manera horizontal, procede a la transposición de la normativa europea en la materia. Es preciso, a los efectos de la identificación de criterios de delimitación de actividades privatizables, recurrir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en el caso español, analizar el recorrido que han tenido las leyes de transposición así como el frustrado anteproyecto de Ley de servicios y Colegios Profesionales. El TJUE ha puesto en conexión la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento con el ejercicio de funciones investidas de autoridad pública en algunas profesiones publificadas como en es el caso de los notarios. Acudiremos a esta jurisprudencia para encontrar en ella clarificación en la depuración de criterios que pueda utilizar, en su caso, el legislador. ABSTRACT Key words: Directive of services, freedom of establishment, freedom to provide professional services, public authority, professional associations In the search for the criteria of delimitation of activities to privatize and not to privatize, we proceed methodologically taking as starting point the first European normative instrument that raises the question of the liberalization of services in the European single market, then passing to the national regulatory framework which, horizontally, proceed to the transposition of European legislation on the subject. It is necessary, for the purposes of the identification of these criteria, recourse to the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union and, in the Spanish case, analyze the route that have taken transposition laws as well as the frustrated draft law of services and professional associations. The European Court of Justice has put in connection the free provision of services and freedom of establishment with the exercise of functions vested on public authority in some professions like the case of notaries. We landed to this jurisprudence to find clarification on the debugging of criteria that the legislator can use. 50 José Manuel Gómez Muñoz TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 ÍndiCe 1. la libertad de estableCiMiento y prestaCión de serViCios CoMo MarCo de partida 2. el MarCo leGal español: las leyes “paraGuas” y “oMnibus” 2.1 Las Leyes 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y 25/2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio 2.2. El Anteproyecto de ley de servicios y colegios profesionales 2.3. El dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales. A propósito de los Abogados y Procuradores 3. Criterios ofreCidos por el tJue a propósito de los notarios 1. LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO MARCO DE PARTIDA Los Estados miembros de la Unión Europea han partido de posiciones muy diferentes a la hora de proceder a la liberalización de sus mercados de servicios. Siendo este sector económico el de más rápido y mayor crecimiento en Europea, también en España, las diferencias en el ritmo de adaptación impuestos por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior ha sido también diferente. En el caso español la obsolescencia y dispersión de su legislación en materia de servicios profesionales constituye uno de los obstáculos más difíciles de salvar para este proceso de liberalización. Una de las manifestaciones más directas de este proceso es el de privatización de actividades profesionales, que se ha abordado con desigual resultado hasta ahora y que apenas ha afectado a cuatro o cinco profesiones del ámbito jurídico en España. Centramos el análisis de este estudio, por tanto, en los servicios y actividades profesionales, por lo que obviamos el tratamiento, distinto conceptualmente, de los servicios públicos privatizables lo que nos llevaría al marco de identificación de servicios de interés económico general (SIEG), servicios de interés no económico general (SINEG) y servicios sociales de interés general (SSIG)1. Del mismo modo dejaremos las consideraciones en torno a los sistemas de colaboración públicoprivado, que habiendo sido objeto de un interés inicial por parte de la Comisión Europea, han pasado a un segundo plano ante las perspectivas abiertas por la Directiva de Servicios2. Téngase presente que el debate sobre la privatización 1 Vid. Ruiz Escudero, C., Los Servicios Públicos en la Unión Europea, en AAVV, La privatización de los servicios públicos en España, ATTAC, mayo 2012., págs. 16 y ss. 2 Vid. Míguez Macho, L., Las formas de colaboración público-privada en el Derecho Español, Revista de Administración Pública, nº 175, Madrid, 2008, págs.. 157-215. Cfr. Libro Verde la Comisión Europea de 30 de abril de 2004, COM(2004) 327 final, sobre la colaboración público-pri- vada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones. Criterios de delimitación de las actividades profesionales privatizables y no privatizables 51 TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 de sectores públicos escapa al contenido del estudio, siendo, no obstante, un tema central que lo condiciona todo. De hecho, la privatización, junto con el “adelgazamiento” del Estado, son repuestas públicas habituales en Europa para combatir crisis financieras con altos déficits públicos. El debate en este terreno es apasionado, habiendo quien entiende que las crisis económicas globales suelen aprovecharse interesadamente para incrementar el número de operadores en los mercados trasladando servicios públicos al sector privado, en vez de incentivar la inversión pública3. De otro lado, aparecen posturas extremas que entienden que todas las actividades públicas son privatizables, que no hay límites, que no debe frenarse la expansión de los mercados y que los Estados deben quedar reducidos a la mínima expresión4. Este no es, a pesar de su enorme interés, el debate que nos ocupa en este estudio. Cuando hablamos de actividades profesionales privatizables y no privatizables no estamos hablando sino de servicios profesionales que pueden reunir múltiples actividades desarrolladas dentro de una misma profesión reglada. Dentro de estas actividades encontraremos aquellas que legal o jurisprudencialmente tengan los caracteres propios del ejercicio de potestades o autoridad pública, sobre las que no podrá extender su disciplina la libre prestación de servicios y/o libertad de establecimiento, así como las normas sobre competencia comercial, y actividades conexas a éstas sobre las que cabrá la extensión de estos regímenes. Existe, por tanto, una cierta equivocidad y simplificación terminológica cuando hablamos de privatización de actividades. Realmente de lo que hablamos es de liberalización económica de actividades que, generalmente, como es el caso de abogados y procuradores, prestan sus servicios privatísticamente. Un punto de partido para abordar la depuración de estos criterios puede ser establecer una primera distinción entre el régimen jurídico de la Directiva de Servicios –llamada durante su debate de gestación Directiva Bolkestein- y el régimen surgido de las Directivas de reconocimiento de cualificaciones profesionales, generales y sectoriales, y que fueron armonizadas en un sistema único por la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales. El sistema de dicha Directiva tiene por objeto, en esencia, que “la libre prestación de servicios en el interior de la Comunidad resulte tan sencilla como dentro de 3 Vid. Mason, P., Postcapitalismo, Hacia un nuevo futuro. Paidos. Barcelona. 2016 4 Vid. Rallo, J.R., Los errores de la vieja economía: Una refutación de la Teoría General del Empleo, el Interés y el Dinero de J.M.Keynes, Unidad Editorial, Madrid, 2011. Este autor es considerado como el más vehemente defensor del ultraliberalismo económico en España, siendo calificado por algunos medios como “anarcocapitalista”. 52 José Manuel Gómez Muñoz TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 un Estado miembro”, así como el de garantizar “a las personas que han adquirido sus cualificaciones profesionales en un Estado miembro para acceder a la misma profesión y ejercerla en otro Estado miembro con los mismos derechos que los nacionales”5. A efectos de ella, su artículo 3.1.a) define “profesión regulada” como “la actividad o conjunto de actividades profesionales cuyo acceso, ejercicio o una de las modalidades de ejercicio están subordinados de manera directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales; en particular, se considerará modalidad de ejercicio el empleo de un título profesional limitado por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas a quien posea una determinada cualificación profesional”. Esta Directiva fue objeto de completa transposición en nuestro Derecho mediante el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/ CE del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado, el cual ya en su parte expositiva explica con claridad que, “a efectos de la prestación de servicios, lo dispuesto en la Directiva 2005/36/ CE no se ve afectado por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, dado que ésta trata cuestiones distintas a las relativas a las cualificaciones profesionales”. No quiere esto decir, sin embargo, que no haya una conexión natural entre ambas normas comunitarias. En efecto, el considerando 31 de la Directiva 2006/123/CE es claro al afirmar que “la presente Directiva es coherente con la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, a la que no afecta. Trata cuestiones distintas a las relativas a las cualificaciones profesionales, como por ejemplo el seguro de responsabilidad profesional, las comunicaciones comerciales, las actividades multidisciplinares y la simplificación administrativa”6. Además, su artículo 14.2 (requisitos prohibidos) establece que “los Estados miembros no supeditarán el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios al cumplimiento de los siguientes requisitos: (...) prohibición de estar establecido en varios Estados miembros o de estar inscrito en los 5 Vid. Considerando 2 y 11 Directiva 2006/123/CE 6 Vid. Arts. 23, 24, 15 y 5 a 8, respectivamente Directiva 2006/123/CE Criterios de delimitación de las actividades profesionales privatizables y no privatizables 53 TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 registros o colegios o asociaciones profesionales de varios Estados miembros”. O sea, exigencias contrarias a la lógica del sistema de reconocimiento. Por su parte su artículo 15.2 (requisitos por evaluar, esto es que deberán respetar los límites de no discriminación, necesidad y proporcionalidad), en sus apartados d) y g), establece como tales los “requisitos distintos de los relativos a las materias contempladas en la Directiva 2005/36/CE o de los previstos en otros instrumentos comunitarios y que sirven para reservar el acceso a la correspondiente actividad de servicios a una serie de prestadores concretos debido a la índole específica de la actividad” y el establecimiento de “tarifas obligatorias mínimas y/o máximas que el prestador debe respetar”, respectivamente. Igualmente, su artículo 16.2.b) determina que “los Estados miembros no podrán restringir la libre prestación de servicios por parte de un prestador establecido en otro Estado miembro, mediante la imposición de los siguientes requisitos: (...) obligación de que el prestador obtenga una autorización concedida por las autoridades competentes nacionales, incluida la inscripción en un registro o en un colegio o asociación profesional que exista en el territorio nacional, salvo en los casos previstos en la presente Directiva o en otros instrumentos de Derecho comunitario”, siendo así que el propio artículo 17.6 de la Directiva 2006/123 establece que “el artículo 16 (libre prestación de servicios) no se aplicará: (...) a las materias a las que se refiere el título II de la Directiva 2005/36/CE, incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada profesión”, excluyendo así, en definitiva, a las reservas de actividad basadas en cualificaciones profesionales de la obligación de aplicar un test de necesidad y proporcionalidad. 2. EL MARCO LEGAL ESPAÑOL: LAS LEYES “PARAGUAS” Y “OMNIBUS” 2.1. Las Leyes 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y 25/2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, conocida como Ley Paraguas, incorporó, parcialmente, al Derecho español, la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. La Ley adoptó, según decía su Exposición de Motivos, un enfoque ambicioso fomentando una aplicación generalizada de sus principios con objeto de impulsar una mejora global del marco regulatorio del sector servicios, para 54 José Manuel Gómez Muñoz TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 así obtener ganancias de eficiencia, productividad y empleo en los sectores implicados, además de un incremento de la variedad y calidad de los servicios disponibles para empresas y ciudadanos. La intención del legislador en su función de transposición fue consolidar los principios regulatorios compatibles con las libertades básicas de establecimiento y de libre prestación de servicios y al mismo tiempo permitir suprimir las barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. La Ley puso el énfasis en que los instrumentos de intervención de las Administraciones Públicas en este sector debían ser analizados pormenorizadamente y ser conformes con los principios de no discriminación, de justificación por razones imperiosas de interés general y de proporcionalidad para atender esas razones. Por otro lado, exigía que se simplificaran los procedimientos, evitando dilaciones innecesarias y reduciendo las cargas administrativas a los prestadores de servicios. Adicionalmente, reforzaba las garantías de los consumidores y usuarios de los servicios, al obligar a los prestadores de servicios a actuar con transparencia tanto respecto a la información que deben proveer como en materia de reclamaciones. Ahora bien, más allá de estas intenciones y finalidades, la importancia de la norma transpositora consistía en su profunda intervención sobre toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio, para adecuarla a los principios que dicha Ley establece. En este contexto, el objetivo de la presente Ley era doble. En primer lugar, adaptar la normativa estatal de rango legal sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en virtud del mandato contenido en su Disposición final quinta. En segundo lugar, con objeto de dinamizar en mayor medida el sector servicios y de alcanzar ganancias de competitividad en relación con la Unión Europea, extender los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque que permitiera contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados. Buscaba, en definitiva una entorno regulatorio resultante más eficiente, transparente, simplificado y predecible para los agentes económicos, con la intención de impulsar la actividad económica. Todo el proceso de aplicación de la Ley 17/2009 se materializó a través de la Ley 25/2009, la Ley Omnibus, aparecida apenas un mes después de la primera. Esta segunda Ley consta de 48 artículos agrupados en seis títulos, del que nos interesa especialmente el Título I, sobre “Medidas horizontales, que concreta diversas modificaciones que afectan de forma genérica a las actividades de servicios. Se introduce expresamente la figura de comunicación y de declaración Criterios de delimitación de las actividades profesionales privatizables y no privatizables 55 TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 responsable y se generaliza el uso del silencio administrativo positivo7. Por otro lado, se refuerza la normativa de defensa de los consumidores y usuarios en materia de reclamaciones y se adaptan diversas disposiciones sobre aspectos básicos de la regulación en materia de servicios profesionales, principalmente en lo que concierne a los Colegios Profesionales. Finalmente, se adoptan disposiciones relativas a las empresas y a la cooperación administrativa en el ámbito laboral y de Seguridad Social, entre las que destacan las derivadas de la Disposición adicional tercera, que se dirige a potenciar la asunción personal por el empresario de la gestión de la actividad preventiva para lo cual contempla un plan de asistencia técnica al empresario por parte de la Administración, o la Disposición transitoria segunda, que otorga un mandato al Ministerio de Trabajo e Inmigración para adaptar los procedimientos administrativos de autorización de servicios de prevención ajenos y entidades auditoras. Sin duda alguna, son las Disposiciones transitorias tercera y cuarta las que mayor polémica introdujeron en la medida en que determinan la vigencia de la exigencia del visado colegial y las obligaciones de colegiación, respectivamente, aunque el mismo carácter transitorio de la norma indicaba claramente que sólo iba a ser una cuestión de tiempo que la situación cambiara. Este problema se manifestará pocos años después, como veremos a continuación, cuando el Anteproyecto de Ley de servicios y colegios profesionales, que comenzó a tramitarse en 2011, encallara definitivamente en 2014 precedido de una amplia contestación colegial. De hecho, la llamada guerra colegial, se iniciará cuando la Disposición derogatoria de la Ley 25/2009 deje sin vigor cuantas disposiciones de rango legal o reglamentario o estatutos de corporaciones profesionales y demás normas internas colegiales se opongan a la misma a lo dispuesto en la Ley. El art. 5 de la Ley 25/2009, que modificaba la vetusta Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, introdujo serias correcciones en el texto de la norma que fueron tachadas de intromisiones inconstitucionales en el régimen de autonomía de los Colegios Profesionales. Singularmente, se sujetaban a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios, profesionales y se establecía que sólo por ley se podían regular los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesión o que limiten el ejercicio conjunto de dos o más profesiones8. De 7 Vid. Art. 2.2 Ley 25/2009, que modifica el art. 43 de la Ley 30/1992. 8 La reforma de la Ley de Colegios Profesionales de 1974 era de calado y fue considerada invasora de la autonomía colegial. Los preceptos modificados fueron los siguientes: Art. 1.3. Son fines esenciales de estas Corporaciones la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mismas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores 56 José Manuel Gómez Muñoz TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 igual modo se prohibían las restricciones por parte de los Colegios al ejercicio profesional en forma societaria, y se determinaban los requisitos generales de colegiación, estableciéndose un severo régimen legal de obligado cumplimiento para los Colegios9. La Ley 25/2009 introdujo también la obligatoriedad de la ventanilla única, lo que determinaba la necesidad de que los Colegios Profesionales adaptasen sus mecanismos de gestión administrativa a la atención electrónica de colegiados y usuarios de los servicios de sus colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial. Art. 2.4. Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios observarán los límites de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Art. 2.5. En todo caso, serán sólo los que se establezcan por ley. Los Estatutos de los Colegios, o los códigos deontológicos que en su caso aprueben los Colegios, podrán contemplar previsiones expresas dirigidas a exigir a los profesionales colegiados que su conducta en materia de comunicaciones comerciales sea ajustada a lo dispuesto en la ley, con la finalidad de salvaguardar la independencia e integridad de la profesión, así como, en su caso, el secreto profesional. 9 Probablemente, la reforma más incisiva fuera la que afectó a los siguientes preceptos: Art. 2.6. El ejercicio profesional en forma societaria se regirá por lo previsto en las leyes. En ningún caso los colegios profesionales ni sus organizaciones colegiales podrán, por sí mismos o través de sus estatutos o el resto de la normativa colegial, establecer restricciones al ejercicio profesional en forma societaria. Art.3. Colegiación. 1. Quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio Profesional que corresponda. 2. Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal. La cuota de inscripción o colegiación no podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la inscripción. Los Colegios dispondrán los medios necesarios para que los solicitantes puedan tramitar su colegiación por vía telemática, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de esta Ley. 3. Cuando una profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio español. A estos efectos, cuando en una profesión sólo existan colegios profesionales en algunas Comunidades Autónomas, los profesionales se regirán por la legislación del lugar donde tengan establecido su domicilio profesional único o principal, lo que bastará para ejercer en todo el territorio español. Los Colegios no podrán exigir a los profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de colegiación comunicación ni habilitación alguna ni el pago de contraprestaciones económicas distintas de aquellas que exijan habitualmente a sus colegiados por la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial. En los supuestos de ejercicio profesional en territorio distinto al de colegiación, a los efectos de ejercer las competencias de ordenación y potestad disciplinaria que corresponden al Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional, en beneficio de los consumidores y usuarios, los Colegios deberán utilizar los oportunos mecanismos de comunicación y los sistemas de cooperación administrativa entre autoridades competentes previstos en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Las sanciones impuestas, en su caso, por el Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional surtirán efectos en todo el territorio español. 4. En el caso de desplazamiento temporal de un profesional de otro Estado miembro de la Unión Europea, se estará a lo dispuesto en la normativa vigente en aplicación del Derecho comunitario relativa al reconocimiento de cualificaciones. Criterios de delimitación de las actividades profesionales privatizables y no privatizables 57 TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 y usuarios10. La obligación de la Memoria Anual, en aras del cumplimiento de los principios de transparencia y rendición de cuentas, así como el servicio de atención a los colegiados y usuarios, más la regulación del sistema de visados, que dejaban de ser obligatorios para convertirse en potestativos, a petición del cliente11, cerraron el marco de reformas de la Ley de Colegios Profesionales, preparando así el terreno para la aún no anunciada Ley de Colegios y Servicios Profesionales que cerraría el marco de transposición de la Directiva de Servicios en España12. Por lo que se refiere a las sociedades profesionales, se produjo la modificación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, para regular el régimen de compatibilidad de actividades de las sociedades multidisciplinares13 y para determinar las condiciones subjetivas que habrían de reunir los socios profesionales componentes de las mismas14. También procedió la Ley 25/2009 a reconocer en España como sociedades profesionales las constituidas como tales de conformidad con la legislación de un Estado miembro de la Unión Europea y cuya sede social, administración central y centro de actividad principal se encuentre en el territorio de un Estado miembro, siempre que hayan cumplido los requisitos 10 Vid. Art. 10 de la Ley 2/1974, modificada. Este precepto estableció la obligatoriedad de que las organizaciones colegiales dispusieran de una página web para que, a través de la ventanilla única prevista en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, los profesionales puedan realizar todos los trámites necesarios para la colegiación, su ejercicio y su baja en el Colegio, a través de un único punto, por vía electrónica y a distancia. Al mismo tiempo determinó la información obligatoria que debía estar disponible para colegiados y usuarios y la adopción de medidas para la incorporación plataformas tecnológicas que garanticen la interoperabilidad entre los distintos sistemas y la accesibilidad de las personas con discapacidad. También impuso determinadas obligaciones en materia de comunicación de altas y bajas en los Registros de colegiados y sociedades profesionales. 11 Vid. Art. 11 de la Ley 2/1974, modificada. En materia de Memoria Anual se estableció también un estricto régimen de materias informables. Por su parte el art. 12 recogió la obligatoriedad de poner en marcha Servicios de atención a los colegiados y a los consumidores o usuarios. El art. 13, por su parte, uno de los más polémicos, determinó las condiciones para los visados estableciendo que los Colegios de profesiones técnicas visarán los trabajos profesionales en su ámbito de competencia únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Públicas cuando actúen como tales, o cuando así lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a los colegiados afectados, de acuerdo con una serie de criterios legalmente tasados, lo que, sin duda constituía la intervención más directa en el régimen de autonomía de los Colegios. 12 La Ley 25/2009 también introdujo cambios en el régimen de honorarios en el art. 14, según el cual se prohibían las recomendaciones colegiales sobre honorarios no pudiendo establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta. 13 Vid. Art. 3 de la Ley 2/2007, modificada. 14 Vid. Art. 4 de la Ley 2/2007, modificada. 64 José Manuel Gómez Muñoz TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 las profesiones reguladas “para garantizar su independencia e imparcialidad”, para “prevenir conflictos de intereses” y “para garantizar el cumplimiento de requisitos deontológicos distintos e incompatibles debidos al carácter específico de cada profesión”. Todo esto es lo que cabalmente ocurre en nuestro Derecho a día de hoy con las profesiones de abogado y procurador, dirigida la primera a las actividades de defensa técnica y la segunda a la representación procesal. Sucede, sin embargo, que entran en juego en las recientes tendencias de regulación de ambas profesiones dos factores relevantes: de un lado, la convicción de que el mantenimiento de la exclusividad para las distintas funciones que ambos profesionales desempeñan supone un freno a la competencia y un límite a la libertad de ejercicio profesional (muy en particular, por lo que hace a las funciones de representación de los procuradores); de otro, sin embargo, la reforma de la legislación procesal en el sentido de reforzar ampliamente las funciones de comunicación de estos últimos, convirtiéndolos en auténticos sustitutos del Secretario judicial para el desempeño de ciertas funciones en el seno de la Oficina judicial (tendencia ya comenzada por la Ley Orgánica 19/2003 y Ley 13/2009, que modificaron los artículos 542.3 y 23.3 de la LEC, de forma respectiva). En un dictamen anterior sobre el anteproyecto de modificación de la LEC23, el Consejo ya tuvo ocasión de manifestarse sobre la cuestión. El debate de fondo se produce, por tanto entre las posturas favorables a la compatibilidad entre el ejercicio de ambas profesiones, sobre la base de razones como las alegadas por 23 Vid. Dictamen de 30 de enero de 2014, expediente 1250/2013. Al comparar las redacciones del art. 23.3 LEC el Consejo dijo: “al tiempo que se refuerza la tendencia a ampliar las funciones del procurador como colaborador de la Administración de Justicia, se mantiene la vigente redacción del artículo 23.3 LEC (la que finaliza, como se vio, disponiendo que “es incompatible el ejercicio simultáneo de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales”), pero se prevé una disposición adicional sexta del siguiente tenor: “La incompatibilidad entre el ejercicio de la representación procesal y la defensa técnica quedará supeditada a la futura normativa que, con carácter general, regule los servicios profesionales, quedando afectada por lo que se disponga en esta última. Dicha normativa establecerá la imposibilidad del ejercicio simultáneo de las funciones de defensa técnica con las funciones relativas a la práctica de actos procesales de comunicación con capacidad de certificación, así como de cumplimiento de los embargos y demás actos de ejecución para los que se requiera la condición de agente de la autoridad”. En la nueva redacción el art. 23.3 LEC estableció: “El procurador legalmente habilitado podrá comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de abogado, cuando lo realice a los solos efectos de oír y recibir actos de comunicación y efectuar comparecencias de carácter no personal de los representados que hayan sido solicitados por el juez, tribunal o secretario judicial. Al realizar dichos actos no podrá formular solicitud alguna. El ejercicio simultáneo por la misma persona de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales es compatible excepto para aquellas funciones en las que el procurador ostente la condición de agente de la autoridad”. Criterios de delimitación de las actividades profesionales privatizables y no privatizables 65 TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 la memoria del análisis de impacto normativo, que no sólo estima que redundará en menores cargas y ventajas para los usuarios de estos servicios, sino que toma especialmente en consideración los informes de la Comisión Nacional de la Competencia sobre la materia (años 2009 y 2012) y toda una línea de evaluación emprendida por la Comisión Europea sobre la justificación del ejercicio simultáneo de ambas profesiones (lo que ha dado lugar a un “Eu Pilot”, observación anterior al procedimiento de infracción del artículo 258 TFUE); y, de otro, la posición en este punto del Ministerio de Justicia (y del CGPJ en su informe de fecha 31 de enero de 2014), los cuales ponen de relieve que la pretendida compatibilidad en ningún caso puede afectar a funciones realizadas por el procurador en ejercicio de funciones públicas (actos de comunicación procesales y actos de ejecución) y sí únicamente a funciones de representación técnica24. Este punto es especialmente clave, por cuanto ya el Consejo opinó en su dictamen de 30 de enero de 2014, que las funciones cuyo desempeño pretende atribuirse a los procuradores por la reforma proyectada de la LEC, en particular la ejecución de actos procesales, implican un evidente ejercicio de prerrogativas de poder público. Además, si la atribución por dicha reforma de actos procesales de ejecución a los procuradores suscita importantes objeciones25, suscita dudas de mucho mayor calado el que esas mismas funciones de colaboración con la Administración de Justicia fuesen desempeñadas por el abogado de una de las partes en el proceso. Lo que lleva al Consejo a entender que “el problema que aquí interesa, en definitiva, no es tanto el de la compatibilidad entre la profesión de procurador “tradicional” y la de abogado, sino el de la compatibilidad de esta última profesión con la que desempeñaría el nuevo procurador de los tribunales, que, además de sus clásicas funciones de representación, asumiría otras de ejecución y comunicación procesales en sustitución del Secretario Judicial”. Pues bien, desde este punto de vista, y de acuerdo con lo sostenido por el Consejo de Estado en su dictamen 1.250/2013, se realizaron dos tipos de 24 Como bien pone de manifiesto el Consejo de Estado (apartado 5.IV): “aunque el proceso de adaptación sería largo y costoso, a lo que no subviene de forma suficiente, en su opinión, lo previsto por la disposición transitoria cuarta del anteproyecto, que condiciona la efectividad de esta norma a la instalación, ubicación y adecuado funcionamiento por parte de los Colegios de abogados de los servicios de recepción de notificaciones y prevé que, entretanto, el Ministerio de Justicia acometerá las actuaciones necesarias que permitan el acceso efectivo a LexNet a todos los abogados”. 25 Cfr. Dictamen 30 de enero de 2014: “pues, “lejos de constituir funciones meramente auxiliares o instrumentales, las referidas actuaciones de ejecución afectan al núcleo esencial de la actividad judicial [...]; [por lo que] su realización no debería quedar en manos de quien finalmente es un representante de la parte en el proceso, y ni el requisito de que su intervención haya de ser previamente autorizada por el Secretario judicial, ni el sometimiento a la dirección de éste parecen cautelas suficientes para salvar tales reparos”. 66 José Manuel Gómez Muñoz TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 observaciones. En primer lugar, que la supresión de la incompatibilidad de ambas profesiones, requeriría una reforma paralela de los artículos 542.1 y 543.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (los cuales establecen la exclusividad de ambas funciones), que no llevaban a cabo aquel anteproyecto ni este; y, además, habría de completarse con toda una serie de reglas en la LEC dirigidas a ordenar tal compatibilidad, diferenciando claramente la actuación de unos y otros profesionales en cada momento procesal. En segundo lugar, que no es suficiente con que el proyectado artículo 23.3 LEC prevea en su último inciso que “el ejercicio simultáneo por la misma persona de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales es compatible excepto para aquellas funciones en las que el procurador ostente la condición de agente de la autoridad”. Pues, como con detalle se razonó en el dictamen al anteproyecto de Ley de reforma de la LEC, “el desempeño por el abogado de una de las partes de las nuevas tareas que la proyectada reforma de la LEC atribuye al procurador resultaría incompatible con la independencia y apariencia de la misma que debe exigirse a quien como abogado actúe como colaborador de la Administración de Justicia. Para el Consejo, no puede ignorarse la naturaleza radicalmente diferente de las funciones de abogado y procurador: si en el caso de los segundos es posible aceptar la realización de actos de comunicación y, con precisiones y ciertas cautelas adicionales, la de algunos actos de ejecución, en el caso de los abogados el conflicto de intereses sería, en ambos supuestos, mucho más intenso y manifiesto”. De este modo, la salvedad mencionada únicamente sería admisible si claramente se estableciese que quedan excluidas de tal compatibilidad el ejercicio simultáneo de funciones de defensa jurídica, de actos de comunicación con capacidad de certificación, el cumplimiento del embargo y los demás actos para los que se requiera la condición de agente de la autoridad. Esto llevó al Consejo a manifestarse contra la reforma del art. 23.3 LEC por parte de la disposición final cuarta, apartado uno, del anteproyecto. b) La supresión del arancel de los procuradores Respecto de esta cuestión, lo verdaderamente relevante es la lectura que hace el Consejo del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios en relación a la profesión de procurador. El anteproyecto, en su disposición final cuarta del anteproyecto daba nueva redacción al artículo 242.4 LEC y establece lo siguiente: “Se regularán con sujeción a los aranceles los derechos que correspondan a los funcionarios, y a los procuradores y profesionales en el ejercicio de sus funciones como agente de la autoridad, que a ellos estén sujetos. La remuneración del resto de funciones de los procuradores será pactada libremente por las partes”. Criterios de delimitación de las actividades profesionales privatizables y no privatizables 67 TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 Ha de tenerse en cuenta, además, que el artículo 42 del anteproyecto establece la prohibición de recomendaciones sobre honorarios, con la excepción de los Colegios de Abogados y los Colegios de Procuradores que podrán “elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados y procuradores”; y que su disposición transitoria tercera mantiene la validez de los derechos devengados por los procuradores con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, que se regirán por lo dispuesto en la normativa vigente en el momento de iniciarse el procedimiento. Pues bien, en el vigente artículo 242 de la LEC, que ordena todo lo relativo a la “solicitud de tasación de costas”, se establece simplemente en su apartado 4 que “se regularán con sujeción a los aranceles los derechos que correspondan a los funcionarios, procuradores y profesionales que a ellos estén sujetos”, de forma que lo rigurosamente nuevo son los dos incisos antes remarcados: uno, que la sujeción a arancel lo será sólo cuando se ejerzan funciones como agentes de la autoridad, es decir, inequívocamente públicas; dos, que en el resto la remuneración será pactada de forma libre por las partes. Las posturas de las autoridades de Competencia, del Ministerio de Justicia y del CGPJ eran netamente diferentes en esta cuestión. Competencia abogaba por la supresión de los aranceles de tipo fijo, el Ministerio entendía que el arancel compensa la asimetría informativa entre clientes y procuradores, en un servicio tan tecnificado como el jurídico, mientras que el CGPJ estimaba que, en cuanto supone el ejercicio de una profesión liberal, resultaba adecuado que se supriman los aranceles de los procuradores para la retribución de su actividad de representación procesal, de indiscutible carácter privado, aunque no en el caso en que el procurador desempeñe funciones como agente de la autoridad (es decir, ejecución de embargos), “al tratarse de una incuestionable actividad pública, ejercida por delegación del Secretario judicial y bajo su dirección”. Para el Consejo de Estado, la cuestión cabría plantearla desde la óptica del cumplimiento de un requisito de la Directiva 2006/123/CE ya incorporado a nuestro ordenamiento, en este caso por el artículo 11.1.g) de la Ley 17/2009, el cual establece lo siguiente: “Requisitos de aplicación excepcional sujetos a evaluación previa 1. La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio a: (...) g) Restricciones a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas, o limitaciones a los descuentos”. Ahora bien, las nuevas funciones de los procuradores estarían excluidas de la Directiva 2006/123/CE en virtud de su artículo 2.2.l) o, mejor, de la aplicación de la Ley 17/2009 por su artículo 2.2.i), el cual excluye de su ámbito a “las acti- 68 José Manuel Gómez Muñoz TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 vidades que supongan el ejercicio de la autoridad pública, en particular las de los notarios, registradores de la propiedad y mercantiles”. Y también en el sentido de que las funciones que entrañen tal carácter no tienen una naturaleza económica que justifique sin más la aplicación de las normas de libre competencia, sino que pueden explicar un régimen de reserva de funciones y de control público de los precios. Para el Consejo quedaba claro que el supuesto que la norma trata precisamente de regular -al suprimir el arancel de los procuradoreses aquel en el que éstos desempeñan las restantes funciones en las que no actúan como agentes de la autoridad. Por ello, no entrañan tales funciones, eminentemente las de representación procesal, ejercicio de autoridad pública y pueden ser sometidas a un régimen de precios en libre competencia. Y ello, aun cuando dicha salvedad (la relativa a “las funciones que se ejerzan como agente de la autoridad”) pueda y deba delimitarse mejor. Sin embargo, el Consejo añade dos tipos de consideraciones sobre lo que podría suponer la puesta en práctica de este sistema. En primer lugar, desde el punto de vista de la coherencia normativa, afirma que carece de lógica que en el anteproyecto de reforma de la LEC se haya modificado su artículo 243.2, segundo párrafo, relativo a la práctica de la tasación de costas en un sentido, y que en el sometido a consulta posteriormente se modifique el artículo 242.4 LEC en el sentido de suprimir el arancel de los procuradores, sin una visión de conjun- to. El anteproyecto de Ley de modificación de la LEC que se presentó en 2013 diseñaba un sistema mixto en el que la realización de los actos de colaboración con la Administración de Justicia corresponderá en unos casos al procurador de la parte (cuando así lo solicite ésta y, en el caso de los actos de ejecución, siempre que el Secretario judicial así lo autorice), pero en los restantes seguirá siendo competencia del Secretario judicial llevar a cabo las comunicaciones y ejecuciones. De otro lado, parece claro que ni la decisión sobre este sistema ni la cuestión relativa al régimen de retribución de los procuradores pueden desconectarse de la del modelo aún más amplio de representación técnica y defensa procesal -en régimen de compatibilidad o no-, a la que antes se hizo referencia; y que debieran por ello plantearse con un enfoque integrado de política legislativa. c) La modificación de los requisitos de habilitación profesional y acceso a las profesiones de abogado y procurador El anteproyecto de Ley, en su disposición final quinta modificaba los Criterios de delimitación de las actividades profesionales privatizables y no privatizables 69 TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 apartados 2, 3 y 4 del artículo 1 de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales (si bien reproduce el precepto entero, incluido su apartado 1, por lo que debiera decir mejor que éste es “objeto de nueva redacción”, o bien reproducir sólo los apartados que se modifican), estableciendo disposiciones que tenían un hondo calado en distintos órdenes normativos, entre ellos el universitario. El precepto señalaba a los abogados y procuradores de tribunales como colaboradores en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el fin de garantizar el acceso de los ciudadanos a un asesoramiento, defensa jurídica y representación técnica de calidad. La obtención del título profesional de abogado en la forma determinada por la ley –decía el anteproyectosería necesaria para el desempeño de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente impusiese o facultase la intervención de abogado, y, en todo caso, para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominación de abogado; todo ello sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera otros requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de la abogacía. La reforma determinaba que la obtención del título profesional de abogado habilitará igualmente para el desempeño de las funciones de representación legal de las partes en los procesos judiciales en calidad de procurador realizando los actos de comunicación a las partes y aquellos otros actos de cooperación con la Administración de Justicia que la ley les autorice con la excepción de aquellas que requieran la condición de agente de la autoridad. La obtención del título profesional de procurador de los tribunales en la forma determinada por la ley se considera necesaria para desempeñar la representación legal de las partes en los procesos judiciales en calidad de procurador, realizando los actos de comunicación a las partes y aquellos otros actos de cooperación con la Administración de Justicia que la ley les autorice, así como para utilizar la denominación de procurador de los tribunales, sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera otros requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de la procura. La obtención del título profesional de procurador habilita igualmente para el desempeño de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervención de abogado, y, en todo caso, para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominación de abogado. Finalmente, la norma determinaba que la obtención de los títulos profesionales de abogado o procurador será requisito imprescindible para la colegiación [en los correspondientes colegios profesionales]. Para el ejercicio simultáneo de las funciones propias de la abogacía y de la 70 José Manuel Gómez Muñoz TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 procura en los casos en que sea compatible sólo será necesaria la incorporación a un Colegio profesional de abogados o de procuradores”. Como no podía ser de otra manera, el Consejo advirtió que, en coherencia con la supresión del régimen de incompatibilidad entre ambas funciones, lo que el modificado precepto pretende es llevar al ámbito del acceso a las profesiones de abogado y procurador la misma simultaneidad de actividades profesionales. El Consejo entendió que la técnica, sin embargo, era deficiente por la sencilla razón de que la regulación del acceso depende -como el propio precepto reconocede la obtención de un título superior (bien que sea el mismo: licenciado en Derecho), de una determinada capacitación profesional (desarrollada por Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales) y de la obligatoria adscripción a un Colegio (si bien el apartado 4 aplica una especie de sistema de reconocimiento, para aquellos casos en que el ejercicio sea compatible, permitiendo que la incorporación a uno de los Colegios que ordenan ambas profesiones sea suficiente). En definitiva, se altera profundamente el sistema de acceso, en la misma medida y por las mismas razones que se hizo posible la compatibilidad de su ejercicio. Toda vez que a esta última alteración se hicieron reparos en el apartado a) anterior, los mismos resultan ahora oponibles. Nótese, además, que ello tiene una lógica de fondo claramente perceptible y es la de que hay ciertas funciones de estas profesiones que no puedan desgajarse como tales o aislarse en un sistema puro, como pretenden los apartados 2 y 3: “... habilitará igualmente para el desempeño de las funciones de representación legal de las partes”, “... habilita igualmente para el desempeño de la asistencia letrada en [los] procesos judiciales y extrajudiciales”, con independencia o abstracción hecha del sentido que imponen a dichas funciones, no sólo la tradición histórica ni la práctica forense, sino su vigente y completa regulación en la LOPJ, en la LEC y en sus respectivos Estatutos Generales. Desde luego que tal sistema puede ser modificado, pero del modo y con el alcance que pretendían ambos anteproyectos, el de reforma de la LEC y el de la Ley de Servicios y Colegios Profesionales, dicha modificación es incompleta, pues, como afirmó el dictamen 1.250/2013, “aun si se hicieran la procuradoría y la abogacía dos profesiones en general compatibles, permitiéndose su ejercicio conjunto por una misma persona, una parte de las funciones integrantes de la primera no estarían abiertas a la segunda, pues quien ejerza como abogado de una de las partes en un proceso (es decir, asuma su defensa técnica) no podría simultáneamente realizar los actos de comunicación y/o de ejecución que el Anteproyecto encomienda a los procuradores”, y ello por las exigencias de independencia e imparcialidad que ya antes fueron puestas de relieve. Criterios de delimitación de las actividades profesionales privatizables y no privatizables 71 TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 El Consejo terminó concluyendo que hubiese resultado deseable en esta materia un enfoque mucho más sosegado de la cuestión relativa al ejercicio de ambas profesiones, el cual -sin renunciar a los objetivos que el anteproyecto ahora sometido a consulta persiguelos incluya dentro de una tramitación armónica por parte de todos los Departamentos implicados que regule el acceso y el ejercicio de ambas profesiones, partiendo de una nítida diferenciación de funciones entre ambas (“teniendo en cuenta tanto la tradición histórica como la práctica forense, pues con ello se protegería mejor la concurrencia leal entre profesionales y también la seguridad del “usuario” de sus servicios”: dictamen 1.250/2013) y que, de modo coherente, contemple su regulación en los diversos niveles: representación y defensa técnica en el plano de la máxima norma jurisdiccional (LOPJ), funciones procesales en el sistema de la LEC (incluyendo el detalle último de la misión del procurador como colaborador de la Administración de Justicia y su modelo de retribución) y replanteamiento en paralelo de las exigencias de capacitación, titulación y colegiación para ambas profesiones (Ley 34/2006). 3. CRITERIOS OFRECIDOS POR EL TJUE A PROPÓSITO DE LOS NOTARIOS Una vez analizado el marco comunitario y legal, así como las propuestas de reforma de la Ley de Colegios y Servicios Profesionales en España, es preciso que acudamos, como indicamos al inicio del estudio, a la búsqueda de criterios que permitan delimitar actividades privatizables de actividades no privatizables en la jurisprudencia nacida de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para ello vamos a centrarnos en una cuestión, la exigencia del requisito de nacionalidad para el acceso a la profesión y al establecimiento de notarios en distintos Estados miembros, que, enmarcada en el ámbito del principio de igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad, tiene relevancia en el ámbito de las libertades de establecimiento y prestación de servicios. Recordemos que la Ley 17/2009, transpositora de la Directiva de Servicios, dejaba fuera de su ámbito a las profesiones de notarios y registradores. Sin embargo, las disquisiciones hechas por el TJUE en torno al carácter público de la actividad notarial adquieren una relevancia especial a efectos del sentido del presente estudio. Iniciaremos, pues, el análisis partiendo de las conclusiones del Abogado General Pedro Cruz Villalón presentadas el 14 de septiembre de 2010, pasando, a continuación, a las sentencias subsiguientes recaídas el 24 de mayo de 2011 en el marco de sendos recursos de incumplimiento en los asuntos C-47/08, Comisión vs. Bélgica, C-50/08, Comisión vs. Francia, C-51/08, Comisión vs. Luxemburgo, C-53/08, Comisión vs. Austria, C-54/08, Comisión vs. Alemania y C-61/08, 72 José Manuel Gómez Muñoz TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 Comisión vs. Grecia26, jurisprudencia que ha tenido un hondo impacto sobre la configuración comunitaria del concepto de actividades públicas en el ámbito de la fe pública notarial. El fondo de los asuntos tratados versaba sobre el recurso de incumplimiento presentado por la Comisión contra los citados Estados en petición de declaración de infracción de los artículos 43 y 45.1 CE (actuales artículos 49 y 51.1 TFUE, respectivamente) al haberse reservado el acceso a la profesión de notario única y exclusivamente a sus nacionales. Las conclusiones presentadas por el abogado general Cruz Villalón resultan especialmente relevantes en relación con la correcta interpretación del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento en estos dos artículos, constituyendo una unidad normativa a partir de una regla, la libertad de establecimiento, y de una excepción, las actividades relacionadas con el ejercicio del poder público27. La realidad es que, hasta la fecha, el Tribunal no se había pronunciado nunca acerca de si una actividad participaba de forma directa y específica en el ejercicio del poder público, de ahí la importancia de esta serie jurisprudencial. El TJUE entiende el concepto de establecimiento como posibilidad de que un nacional de la Unión participe, de forma estable y continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen, y de que se beneficie de ello, favoreciendo así la interpretación económica y social en el interior de la Unión Europea en el ámbito de las actividades por cuenta propia28. El artículo 43 CE (actual art. 49 TFUE) tiene por objeto garantizar el beneficio del trato nacional de un Estado miembro que se establezca en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, y prohíbe cualquier discriminación por razón de nacionalidad resultante de las legislaciones nacionales, por tratarse de una restricción a la libertad de establecimiento29. Esto implica, según el TJUE, que el artículo 43 CE (actual art. 49 TFUE) prohíbe a cada Estado miembro prever en su legislación, para las personas que hagan uso de 26 Sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Bélgica, C-47/08, Rec. p. I-4105; Sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Francia, C-50/08, Rec. p. I-4195; Sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Luxemburgo, C-51/08, Rec. p. I-4231; Sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Portugal, C-52/08, Rec. p. I-4275; Sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Austria, C-53/08, Rec. p. I-4309; Sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Alemania, C-54/08, Rec. p. I-4355; Sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Grecia, C-61/08, Rec. p. I-4399. 27 Conclusiones del Abogado General Sr. Pedro Cruz Villalón, presentadas el 14 de septiembre de 2010, Rec. p. I-4105, apartado 77. 28 Sentencia Comisión/Austria, Rec. p. I-4309, apartado 77; Sentencia Comisión/Luxemburgo, Rec. p. I-4231, apartado 78. 29 Sentencia Comisión/Luxemburgo, Rec. p. I-4231, apartado 80. Criterios de delimitación de las actividades profesionales privatizables y no privatizables 73 TEMAS LABORALES núm 135/2016. Págs. 49-78 su libertad de establecerse en él, condiciones para el ejercicio de sus actividades que sean diferentes de las fijadas para sus propios nacionales30. Para el TJUE el concepto de “ejercicio del poder público” en el sentido del art. 45 CE (actual art. 51 TFUE), párrafo primero, debe tener en cuenta el carácter propio que en el Derecho de la Unión tienen los límites fijados por esta disposición a las excepciones permitidas al principio de libertad de establecimiento, con el fin de evitar que la eficacia del Tratado en materia de libertad de establecimiento quede desvirtuada por disposiciones unilaterales adoptadas por los Estados miembros31. La excepción ha de interpretarse restrictivamente, limitándose a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses cuya protección les está permitida a los Estados miembros por esta disposición32. En este sentido la excepción del art. 45 CE (actual art. 51 TFUE) debe circunscribirse a aquellas actividades que, consideradas en sí mismas, estén directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público33. En una jurisprudencia bastante consolidada, el TJUE declaró que no se encuentran comprendidas en la excepción determinadas actividades auxiliares o preparatorias respecto de las ejercidas por el poder público34, o ciertas actividades cuyo ejercicio, aunque implique mantener contactos, incluso regulares y orgánicos, con autoridades administrativas o judiciales y hasta una colaboración obligatoria en su funcionamiento, deja intactas las facultades de apreciación de decisión de dichas autoridades35, o determinadas actividades que 30 Sentencia Comisión/Luxemburgo, Rec. p. I-4231, apartado 79. 31 Sentencia Comisión/Bélgica, Rec. p. I-4105, apartado 83; Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Comisión/Austria, C-161/07, Rec. p. I-10671, apartado 82; Sentencia de 21 de junio de 1974, Reyners, 2/74, Rec. p. 631, apartado 50. 32 Sentencia Comisión/Bélgica, Rec. p. I-4105, apartado 84; Sentencia de 15 de marzo de 1988, Comisión/Grecia, 147/86, Rec. p. 1637, apartado 7; Sentencia de 29 de octubre de 1988, Comisión/España, Rec. p. I-6717, apartado 34; Sentencia de 30 de marzo de 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03, Rec. p I-2941, apartado 45; Sentencia de 29 de noviembre de 2007, Comisión/Austria, C-393/05, Rec. p. I-10195, apartado 35; Sentencia de 22 de octubre de 1999, Comisión/Portugal, C-438/08, Rec. p. I-10219, apartado 34. 33 Sentencia Comisión/Bélgica, Rec. p. I-4105, apartado 85; Sentencia Comisión/Luxemburgo, Rec. p. I-4231, apartado 84; Sentencia Comisión/Austria, C-53/08, Rec. p. I-4309, apartado 84; Sentencia Reyners, cit., apartado 45; Sentencia de 13 de julio de 1993, Thijssen, C-42/92, Rec. p. I-4047, apartado 8; Sentencia Comisión/España, cit., apartado 35; Sentencia Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, cit., apartado 46. 34 Sentencia Comisión/Bélgica, Rec. p. I-4105, apartado 86; Sentencia Comisión/Luxemburgo, Rec. p. I-4231, apartado 86. 35 Sentencia Comisión/Austria, Rec. p. I-4309, apartado 85; Sentencia Comisión/Bélgica, Rec. p. I-4105, apartado 86.