D.4.3.5 (Ulp. 11 ad ed.): A propósito de la responsabilidad subsidiaria por dolo

D. 4,3,5 (ULP. 11 AD ED.): A PROPÓSITO DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA POR DOLO SUMARIO. - 1) Desc ipción del supues o de hecho; II) La in e p e ación ju isp u- dencia) de la cláusula si alía ac io non e i ; III) Subsidia iedad e insol encia. La polémica sob e la clasicidad de D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.). El ex o que a a ocupa nues a a ención a lo la go de las siguien es páginas es un agmen o de los comen a ios ad edic um de Ulpiano: D. 4,3,5 (Ulp.11 ad ed.). En nues a opinón dicho ex o plan ea a ias y muy in e esan es cues iones sob e las que aquí exp esa emos nues o pun o de is a. Su eno es el siguien e: Ideoque si quis pupillus a Ti io, u o e auc o e conluden e, ci - cumsc ip us si , non debe e eum de dolo ac ionem ad e sus Ti ium habe e, cum habea u elae ac ionem, pe quam conse- qua u quod sua in e si . plane si u o sol endo non si , dicen- dum e i de dolo ac ionem da i ei. I) DESCRIPCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO En D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.), Ulpiano man iene que, cuando un pupilo es engañado po un e ce o y en ese engaño in e iene el u o de una mane a ac i a ( u o e auc o e conluden e), el P e o no debe concede la ac io de dolo con a el e - ce o, sino da la ac io u elae en e al u o '. Aho a bien, al p incipio iene una excepción cuando el u o esul a se insol en e (si u o sol en e non si ), caso en el cual p ocede ía la acción de dolo con a el e ce o. En p ime luga , hay que esal a cómo son dos pe sonas, el e ce o y el u o , quienes de común acue do ac úan de o ma audulen a pa a pe judica al pupilo. El ac o de aude es único, aunque sus au o es son dos. Po an o, el pupilo end á de e- cho a un único esa cimien o, bien del u o bien del e ce o. También con iene p es- a a ención al hecho de que el u o no se limi a a ene conocimien o del ac o au- dulen o y consen i lo, sino que in e iene ac i amen e, lo cual iene a aumen a su esponsabilidad pa imonial. La de inición clásica de dolo la encon amos en D. 4,3,1,2 (Ulp. 11 ad ed.), donde se ecoge la opinión de Se io y de Labeón. Según el p ime o, el dolo consis- ía undamen almen e en una simulación. Sin emba go, pa a Labeón el dolo enía un ca ác e más amplio, yendo más allá de la me a simulación que po sí sola no impli- caba necesa iamen e engaño. A su juicio, el dolo consis ía en el empleo de cualquie ipo de malicia, maquinación o engaño con el in de de auda a alguna pe sona ap o- echándose de su igno ancia. Es a es ambién la de inición que Ulpiano conside a como más co ec a 2 . 1 M. BRUTTI, La p oblema ica del dolo p ocessuale nell' espe ienza omana I (Milano 1973) p. 261 n. 83 des aca cómo el é mino conlude e se emplea en D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) en el sen ido de acue do audulen o, ealizado al ma gen del ma co p ocesal. 2 Be ancou sub aya cómo Labeón y Ulpiano a ienden undamen almen e al e ec o del dolo, es o es, al engaño esul an e, mien as que C. Aquilio Galo y Se io Sulpicio Ru o cen an su a ención sob e el ac o de simulación. C . E BETANCOURT, La "s ipula io indicialis de dolo" en el De echo Romano clá- sico, en AHDE,49 (1979), p. 165 n. 1. Sob e el concep o cice oniano de dolo, c . A. WATSON, "Ac io de dolo" and "ac iones in ac u o", en SZ. 78 (1961) p. 392s. 174  ROSARIO DE CASTRO-CAMERO Dolum malum Se ius quidem i a de inii machina ionem quan- dam al e ius decipiendi causa, cum aliud simula u e aliud agi u . Labeo au em posse e sine simula ione id agi, u quis ci - cum enia u : posse e sine dolo malo aliud agi, aliud simula i, sicu i aciun , qui pe eiusmodi dissimula ionem dese ian e uen u el sua el aliena: i aque ipse sic de inii dolum malum esse omnem callidi a em allaciam machina ionem ad ci cum- eniendum allendum decipendum al e um adhibi am. Es in e esan e esal a cómo es os ju is as hablan en odo momen o del lla- mado "dolo malo", el cual debía dis ingui se del "dolo bueno" 3 . El mismo Ulpiano nos in o ma de cómo ya desde an iguo se di e enciaba en e uno y o o, y de cómo el P e o ambién ecogió al di e encia en su edic o. El ju is a se es á e i iendo en el agmen o al edic o de dolo in oducido g acias a la doc ina de C. Aquilio Galo en el s. I a.C. y po medio del cual se hab ía c eado la acción de dolo 4 . Según Ulpiano, es e edic o ue dado con a aquellos que maliciosamen e habían causado algún pe juicio a o o pa a que a los as u os no les ap o echa a su engaño ni a los ingenuos les pe judica a su simplicidad. Como emos son azones de equidad las que inspi an es e edic o, que p e ende an e odo es ablece el equilib io de in e eses, al e- ado po la ac uación dolosa (D. 4,3,1 p . /Ulp. 11 ad ed./). Hoc edic o p ae o ad e sus a ios e dolosos, quis aliis o ue- un callidi a e quandam, sub eni , ne el illis mali ia sua si luc osa el is is simplici as damnosa. Po o o lado hay que deci que, en segundo luga , el ex o ecoge una exp e- sión del p incipio de subsidia iedad de la acción de dolo, al es ablece que no pueda demanda se al e ce o con dicha acción si ue a posible ac ua con a el u o con la ac io u elae. El ca ác e subsidia io de la acción de dolo apa ece ya ecogido en el edic o de C. Aquilio Galo, si bien su alcance, como e emos, puede se discu ible. Según Ulpiano (D. 4,3,1,1 /Ulp. 11 ad ed./), el P e o da ía acción cuando alguien hubie a ac uado con dolo malo, siemp e y cuando no hubie a o a acción y pa ecie a habe jus a causa: 3 D. 4,3,1,3 (Ulp. 11 ad ed.): Non ui au em p ae o con en us dolum dice e, sed adieci malum, quo- niam e e es dolum e iam bonum diceban e p o solle ia hoc nomen accipieban , maxime si ad e sus hos em la onem e quis machine u - Sob e la dis inción en e dolo bueno y dolo malo, c . E. CARCA- TERRA, "Dolus bonus"/"dolus malus". Esegesi di D. 4,3,1,2-3 (Napoli 1970) p. 23ss. 4 Según BETANCOURT, La "s ipula io iudicialis de dolo" en el De echo Romano clásico, en AHDE. 49 (1979) p. 165 y n. 3, la ac io de dolo (acción penal subsidia ia dada po el alo del pe juicio su ido) no es La "s ipula io iudicialis de dolo" en el De echo Romano clásico, en AHDE. 49 (1979) es clásica, a pesa de apa ece ecogida en D. 44,7,35 p . (Paul. 1 ad ed.) o en D. 46,3,95,1 (Pap. 28 quaes .). En opi- nión de A. d'O s, la denominación ac io "doli" no co esponde al pe iodo clásico, siendo su o ma más an igua la de ac io de dolo e aude. C . A. D'ORS, De echo P i ado Romano. 9. ed. (Pamplona 1997) p. 436. Además de su subsidia iedad, Kase des aca de la acción de dolo su na u aleza de acción a bi a ia y penal. C . M. KASER, Romisches P i a ech . 16. Au l. (München 1992) p. 56. Sob e el ca ác e a bi a- io de la acción de dolo ambién coincide G.I. LUZZATTO, s. . dolo (di om.), en ED. XIII, p. 715, donde esal a cómo la acción de dolo pe seguía la es i ución del obje o y el esa cimien o del daño causado. También des aca el au o su ca ác e in aman e, subsidia io y pe sonal. Sólamen e podía eje ci a la la íc- ima del dolo y sólo es aba legi imado pasi amen e el au o del ac o audulen o. Debido a su na u aleza penal, e a in ansmisible pasi amen e y debía eje ci a se en el plazo máximo de un año, anscu ido el cual el p e o sólo concedía una acción in ac um in simplum. C . a p opósi o de la clasicidad de la acción de dolo y de las posibles in e polaciones que pudie on su i los ex os e e idos a ella, Index ln e p. s.l. Ve ba au em edic i alia sun : "Quae dolo malo ac a esse dicen u , si de his ebus alia ac io non e i e us a causa esse idebi u , iudicium dabo". Dos e an los equisi os, pues, que, en p incipio, debían da se pa a que el P e o concedie a la acción de dolo. El p ime o, el de la inexis encia de o a acción, es el que más a ención ha ecibido po pa e de la doc ina; sin emba go, el segun- do, la p esencia de una us a causa, casi no ha me ecido in e és pa a esa misma doc ina, aunque su impo ancia es la misma. De su o mulación llama la a ención, en p ime luga , el empleo del e bo ideo espec o a la exis encia o no de jus a causa, e bo que no se emplea en elación con el p ime equisi o. A nues o modo de e es o se debe a que el P e o causae cogni io no en aba en el ondo del asun- o y sólo podía de e mina con base en apa iencias si concu ía o no una jus a causa. Mien as que, cuando se a aba de la posibilidad de eje ci a o a acción, el P e o no se alía ya de apa iencias, pues dicha cues ión en aba plenamen e en el ámbi o de su ju isdicción y, po lo an o, podía conoce pe ec amen e si exis ía o no esa o a acción. La exigencia de jus a causa es una p ueba más del espí i u de equidad que subyace en es e edic o. No sólo e a necesa io que no hubie a ninguna o a acción o ecu so sino que además de ello se eque ía que la solici ud de la acción de dolo se ampa ase bajo los indicios de exis encia de alguna causa jus a, la cual debía com- p oba se causae cogni io 5 . Po úl imo, hay que deci que D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) concluye con una limi- ación de la in e p e ación an e io , ya que se admi e el ecu so a la ac io dolí, inclu- so cuando hubie a o a acción con a un e ce o, siemp e y cuando el demando con ella ue a insol en e. De esa mane a se in en a p o ege los in e eses de la íc ima del dolo que, al eje ci a la acción de u ela en e a un insol en e, e ía us ada su posi- bilidad de esa cimien o. II) INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CLÁUSULA SI ALIA ACTIO NON ERIT Respec o del p ime equisi o cabe deci que el edic o sólo hablaba de la exis- encia de o a acción y no de cualquie o o ecu so ju isdiccional. Aho a bien, la Ju isp udencia pos e io in e p e ó ese é mino ampliamen e, e o zando así el ca ác- e subsidia io de la acción de dolo (D. 4,3,1,4 /Ulp. 11 ad ed./). En e ec o, pa a 5 En opinión de B. ALBANESE, La sussidia ie á dell' " a. de dolo", en Annali del Semina io giu i- dico della Uni e si á di Pale mo 28 (1961) p. 179-181 las a e iguaciones sob e la inexis encia de o a acción enían ca ác e p elimina , necesa io y p eclusi o, pe o no e an su icien es. Si causae cogni io se descub ía la posibilidad de ecu i a alguna alia ac io ya no se pasa ía a e si concu ía o no una jus a causa. D. 4.3.5. ( ULP. 11 AD ED.): A PROPÓSITO DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDARIA...  175 176  ROSARIO DE CASTRO-CAMERO Ulpiano po "acción" debía en ende se an o las ci iles como las hono a ias 6 . Pedio, en sus comen a ios al edic o, conside aba que la ac io de dolo debía denega se, no sólo cuando hubie a o a acción, sino ambién cuando hubiese un in e dic o o una excepción. Po su pa e, Pomponio incluía la exis encia de una es ipulación en e las ci cuns ancias p eclusi as pa a el eje cicio de la acción de dolo. Aho a bien, es a ap eciación de Pomponio puede deduci se ambién del pensamien o de Ulpiano, ya que es á cla o que las es ipulaciones e an uen es de obligaciones y que, si no se cumplían, el P e o concede ía una ac io ex s ipula u. Ai p ae o : "si de his ebus alia ac io non e i ". me i o p ae- o i a demum hanc ac ionem pollice u , si alia non si , quoniam amosa ac io non eme e debui a p ae o e dece ni, si si ci ilis el hono a ia, qua possi expe i i: usque adeo, u e Pedius lib o oc a o sc ibi , e iamsi in e dic um si quo quis expe i i, el excep io qua se enue i possi , cessa e hoc edic um. idem Pomponius lib o icensimo oc a o, e adici : e si s ipula ione u us si quis, eum ac ionem de dolo habe e non posse, u pu a si de dolo s ipula um si . Tampoco debía concede se la acción de dolo, según Labeón, cuando e a posi- ble ob ene la es i u io in in eg um. Igualmen e debe ía echaza se la acción de dolo cuando la acción p incipal no podía eje ci a se ya po habe asncu ido los plazos de p esc ipción, sal o si ello había enido luga debido a una ac uación dolosa (D. 4,3,1,6 lUlp. 11 ad ed.1). De la misma mane a, cuando la obligación p incipal se 6 Así, po ejemplo, no se concedía cuando se disponía de la acción de u ela (D. 4,3,5 /Ulp. 11 ad ed.1), de la acción de depósi o (D. 16,3,1,16 /Ulp. 30 ad ed./), o bien una acción popula (D. 4,3,7,2 /Ulp. 11 ad ed./), de la acción de la ley Aquilia, de la acción exhibi o ia o de la acción de es amen o (D. 4,3,7,5 /Ulp. 11 ad ed./). A. WATSON, op. ci ., p. 395-402, 400 n. 33, conside a que espec o a las acciones hono a ias y, en pa icula , espec o a las acciones in ac um hay que dis ingui en e las edic ales y las dec e ales. En el p ime caso, no hay duda de que la exis encia de una acción in ac um edic al excluía la aplicabilidad de la acción de dolo, sin emba go en los supues os de ac io in ac um dec e al con iene hace algunas ma i- zaciones. En gene al, se puede deci que la exis encia de una ac io in ac um dec e al no excluía la acción de dolo, pe o no malmen e e a p e e ida, po azones his ó icas, cuando en el aude no se había dado una negociación en e las pa es. Lo mismo sucedía cuando e a posible da una acción an o po culpa como po dolo, ya que no malmen e p oba una in ención o es ado de ánimo esul aba más di ícil. De la misma mane a se concedía una acción dec e al si es a podía da se con base en una o mula in ius o una o mula in ac um edic al. También se ecu ía a una acción in ac um dec e al cuando esul aba imp opio que, a consecuencia de la demanda p ocesal del demandan e, el demandado ue a conside ado como in ame. Sin emba go, el p e o concedía la acción de dolo cuando el decep o había conseguido sali ai oso, log ando que la obligación queda a ex inguida, de mane a que no hubie a una acción sob e la que modela la ac io in ac um dec e al. Asimismo cuando alguien audulen amen e pe suadía a o o de la con eniencia de una cosa, que inalmen e no esul aba se al, se concedía la acción de dolo (D. 4,3,8 1Paul. 11 ad ed.1). Igualmen e se daba cuando mediaba una es ipulación en la si uación de aude y en o os casos pa icula- es, como po ejemplo, cuando un escla o ob enía su libe ad audulen amen e. A juicio de Wa son, la acción de dolo ue mucho menos ecuen e que la excep io doli. P ueba de ello es que la acción de dolo apa ece mencionada en el Diges o únicamen e en cua en a y una ocasiones y que sólo once de ellas son bajo un í ulo dis in o al de De dolo malo. Sob e la unción auxilia de la excep io doli, c . A. WACKE, Pac um aci um, en SZ., 100 (1973) p. 227ss. Po su pa e J.M. BLANCH No a a p opósi o de la "ac io de dolo" y su ca ác e in aman e, en Es udios en Homenaje al p o eso J. Iglesias III (Mad id 1988) p. 1152s, señala como emedios habi uales con a el dolo, la ac io ex s ipula u pa a los iudicia s ic i así como pa a las es ipulaciones p e o ias que incluían la cláusula de dolo, y las acciones ex bona idei pa a los con a os. La acción de dolo ue c eada, po an o, pa a da p o ección a una se ie de casos que no eunían los equisi os exigidos po el ius ci ile o que no admi ían la inse ción de una s ipula io. ex inguió po accep ilación, no se concede ía la acción de dolo, sal o cuando ello ue esul ado de alguna maquinación dolosa (D. 4,3,1,7 lUlp. 11 ad ed.1) 7 . En líneas gene ales, se puede deci , siguiendo a Pomponio, que la cláusula si alia ac io non e i debía in e p e a se en el sen ido de que no hubie a ningún o o modo (alio modo) que pe mi ie a conse a la cosa a aquel a quien es a pe eneciese. Es o es, al menos, lo que se dice en D. 4,3,7 p . (Ulp. 11 ad ed.), donde además se ecoge una opinión de Juliano que, a juicio de Ulpiano, no pa ece con adeci el p incipio de subsidia iedad. E elegan e Pomponius haec e ba "si alia ac io non si " sic excipi , quasi es alio modo el ad quem ea es pe ine sal a esse non po e i . nec ide u huic sen en iae ad e sa i, quod lulianus lib o qua o sc ibi , si mino annis igin i quinque consilio se i ci cumsc ip us eum endidi cum peculio emp o - que eum manumisi , dandam in manumissum de dolo ac ionem (hoc enim sic accipimus ca ece dolo emp o em, u ex emp o ene i non possi ) au nullam esse endi ionem, si in hoc ipso u ende e ci cumsc ip us es . e quod mino p oponi u , non induci in in eg um es i u ionem: nam ad e sus manumissum nulla in in eg um es i u io po es locum habe e. Se a a de la concesión de la ac io doli a a o de un meno de audado po su escla o. Es e úl imo aconseja a su dueño que lo enda y que lo haga cum peculio, ob eniendo pos e io men e del comp ado la manumisión. En ese caso y en i ud del p incipio del a o libe a is no p ocede ía con a el escla o manumi ido la es i u io in in eg um ni siquie a eniendo en cuen a que su se habían pe judicado los in e eses de un meno . Tampoco p ocede ía la acción de dolo con a el comp ado si ac uó de buena e al ealiza la comp a. Sin emba go, como bien obse a A. d'O s, el dolo del escla o no se limi ó sólo a su en a sino que se di igió ambién a que es a se ealiza- a con peculio (ci cumsc ip us eum endidi cum peculio). Po lo an o, cab ía con a el comp ado una es i u io in in eg um del peculio a a o del meno . Aho a bien, con la acción de dolo la sa is acción del meno se ía más comple a, ya que la indem- nización cub i ía an o la en a del escla o como del peculio. Así, pues, d'O s c ee que aunque cabía o o ecu so (la es i uio in in eg um del peculio), la unidad de la enajenación pe mi ía no ene en cuen a, a e ec os del p incipio de subsidia iedad, dicha es i ución del peculio que, en ealidad, e a el obje o acceso io de la enajena- ción 8 . Sin emba go, a nues o juicio, la posibilidad de concede una ac io de dolo en supues os donde es posible el eje cicio de o a acción, supone admi i un c i e io de u ilidad. En e ec o, p e e i la acción de dolo en e a la es i ución del peculio po - que con la p ime a se sa is acen más plenamen e los in e eses del meno signi ica en ende el p incipio de subsidia iedad de una mane a más amplia y no únicamen e basada en la exis encia obje i a de o o ecu so. En cualquie caso, Ulpiano obse a 7 D. 4,3,1,6 (Ulp. 11 ad ed.): Idem Pomponius e e Labeonem exis ima e, e iamsi quis in in eg um es i ui possi , non debe e el hanc ac ionem compe e e: e si alia ac io empo e ini a si , hanc compe e e non debe e, sibi impu a u o eo qui age e supe sedi : nisi in hoc quoque dolus malus admissus si u em- pus exi e . - D. 4,3,1,7 (Ulp. 11 ad ed.): Si quis cum ac ionem ci ilem habe e el hono a iam, in s ipula- um deduc am, accep ila ione el alio modo sus ule i , de dolo expe i i non po e i , quoniam habui aliam ac ionem: nisi in ami enda ac ione dolum malum passus es . 8 C . A. d'ORS, Una acción de dolo dada al meno con a su escla o manumi ido: una e isión de Ulp. D. 4,3,7 p . y D. 4,4,11 p ., en SDHI. 46 (1980) p. 33ss. 43,5. (UU. 11 AD ED.): A PROPÓSITO DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDARIA...  177 178  ROSARIO DE CASTRO-CAMERO que si el comp ado hubie a ac uado dolosamen e, la acción de dolo con a el meno no end ía luga , ya que se concede ía con a el comp ado una ac io ex bona idei emp i, dado que su ac uación había sido con a ia a la buena e exigida po el con- a o de comp a- en a. En cualquie caso, la endencia gene al de la Ju isp udencia pos e io al edic- o ue la de es ingi sensiblemen e el ecu so a la acción de dolo. En p incipio, la posibilidad de p o ección de los in e eses del legi imado ac i amen e a a és de o o ecu so ju isdiccional, ya ue a median e una acción ci il o p e o ia, una excepción o bien po ía in e dic al, excluía la concesión de la ac io doli. An e al es ado de cosas, esul a obligado el plan ea os el po qué, en p ime luga , del ca ác e subsi- dia io de la acción de dolo y, en segundo é mino, las causas de una in e p e ación ju isp udencia) an es ic i a. Si hacemos caso de Ulpiano, al ac i ud se debía a lo inadecuado que podía esul a que el P e o concediese una acción in aman e exis- iendo o a acción (D. 4,3,1,4 /Ulp. 11 ad ed./) 9 . A es a jus i icación cabe obje a que o as acciones, ambién in aman es, se concedie an en concu encia con di e sos ecu sos p ocesales. Tal e a el caso, po ejemplo, de la ac io u i que podía da se jun o a la ei indica o ia. Es cie o que con cada una de ellas se p e endía algo di e- en e: con la ac io u i una indemnización po el doble o más, consecuencia de la obligación nacida del deli o, y con la ei indica o ia la es i ución de la cosa. En el supues o de la acción de dolo se p e endía undamen almen e la es i u io de la cosa o de la si uación ju ídica an e io al ac o doloso. Sólo si el demandado echazaba la es i ución, el juez alo aba el asun o y daba una sen encia condena o ia po el alo del pe juicio causado, acompañada de la no a de in amia. Digamos que la acción de dolo ecogía el ca ác e in aman e de la acción penal y la na u aleza a bi a ia de la acción eipe secu o ia. Es e hecho nos lle a a conside a como álido el plan ea- mien o de Albanese, según el cual la acción de dolo se inse a den o de un in en o de sis ema ización de los deli os. Realmen e habla de "sis emá ica" es un poco a e- ido, pe o lo que sí es indudable es que el P e o u o muy p esen e la p o ección ju isdiccional que has a el momen o se daba al espec o y que la acción de dolo se inse a den o de un plan eamien o de p o ección o al de los in e eses del legi ima- do pasi amen e, po los daños causados po un deli o o bien po cualquie ipo de engaño. A juicio de Albanese, la explicación ecogida en D. 4,3,1,4 (Ulp. 11 ad ed.) es insu icien e. La subsidia iedad, opina el au o , sólo se puede en ende en cla e his- ó ica, conside ando el momen o en que se da el edic o de Aquilio Galo, que no es o o que el de inales de la República. Epoca en la cual el u um enía ecibiendo un a amien o es ic i o, mien as que el damnum iniu ia da um, en cambio, lo ecibía ex ensi o. En es e con ex o la acción de dolo se c ea con la in ención de do a a las íc imas de un ecu so gene al pa a ga an iza la de ensa de sus in e eses, en luga 9 BLANCH, op. ci ., p. 1154 sub aya cómo en la p ác ica el ca ác e in aman e de la acción de dolo no enía e ec o en muchas ocasiones, dado que lo no mal e a que un ep esen an e in e inie a con el obje- o de e i a dicha consecuencia. La pa icipación del ep esen an e de e minaba que el nomb e del que come ió el ac o doloso sólo apa ecie a en la in en io y, po an o, no ue a condenado; mien as que en la condemna io se ecogía el nomb e del ep esen an e, que inalmen e no su ía ninguna consecuencia in a- man e po ac ua alieno nomine. D. 43.5. (ULP. 11 AD ED.): A PROPÓSITO DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDARIA...  179 de ex ende de o ma a i iciosa igu as ju ídicas, como el u um o el damnum iniu- ia da um, c eados pa a supues os dis in os y muy p ecisos 1 °. Sin emba go, es a línea de in e p e ación ju isp udencial es ic i a choca de alguna mane a con la opinión de Labeón, pa a quien la acción de dolo debía conce- de se si se dudaba de la aplicabilidad de la o a acción . En e ec o, en D. 4,3,7,3 (Ulp. 11 ad ed.), Labeón sos iene que la acción de dolo debía da se cuando no había segu- idad de pode eje ci a la ac io ex s ipula u, aun cuando se hubie a dado caución de dolo. Po o o lado, ya hemos pues o de elie e la pos u a de Juliano a p opósi o de la concesión de la acción de dolo a a o del meno engañado po su escla o que, como pudimos comp oba e a ambién bas an e a o able a la aplicabilidad de la ac io de dolo. A nues o juicio, la exis encia de dos líneas ju isp udenciales de in e - p e ación con adic o ias es an sólo apa en e. Si pensamos sob e las mo i aciones de es e edic o comp ende emos que la opinión de Labeón no esponde sino a la ac i ud de e i a si uaciones de desp o ección. P ueba de lo que decimos es el ejemplo que e ie e el ju is a a con inuación pa a undamen a su opinión. De él se deduce que si exis ía e ec i amen e o a acción, la de dolo no se concedía. Sólo cuando la íc ima podía queda desampa ada, po que, po ejemplo, una e en ual caución no con em- plase la ac ual si uación, e a cuando podía ecu i se a la acción de dolol 1 . Non solum si alia ac io non si , sed e si dubi e u an alia si , pu as Labeo de dolo dandam ac ionem e ad e alem speciem. qui se um mihi debbeba el ex endi ione el ex s ipula u, enenum el dedi e sic eum adidi : el undum, e dum adi , 1 C . A. ALBANESE, La sussidia ie á dell' "ac io de dolo", en Annali del Semina io giu idico della Uni e si á di Pale mo 28 (1961) p. 303s, 311-315. Según es e au o , el p oblema de la subsidia ie- dad de la ac io doli nace, se desa olla y acaba con el p ocedimien o o mula io y el De echo p e o io, de ahí que en De echo jus inianeo no me eciese ningún in e és pa icula . Gua ino no compa e las dudas de Albanese espec o a la explicación que Ulpiano p opo ciona en D. 4,3,1,5 (Ulp. 11 ad ed.) basada en el ca ác e in aman e de la acción de dolo. Si bien econoce que no odas las acciones amosae enían el mismo a amien o, pone de elie e cómo, espec o a las o as acciones in aman es, los ju is as no con a- on con una cláusula edic al simila a la cláusula si alia ac io non e i . C . A. GUARINO, La sussidia- ie á dell' "ac io de dolo", en Labeo 8 (1962) p. 272. Be ancou opina que p ecisamen e el ca ác e in a- man e de la acción de dolo es el que jus i ica ía que su concesión dependie a de la causae cogni io del p e- o . C . E BETANCOURT, op. ci ., p. 165 n. 4. Sob e la concu encia de acciones, c . D. LIEBS, Die Klagenkonku enz im omischen Rech . Zu Geschich e de Scheidung on Schadene sa z und P i a s a e (Gü ingen 1972) especialmen e p. 183ss. Kase sub aya cómo en los supues os de acciones subsidia ias no hay concu encia, ya que las acciones subsidia ias sólo ac uaban cuando no había ningún o o ecu so ju ídico. C . K. KASER, K. HACKL, Das omische Zi ilp ozess ech (München 1996) p. 305. 11 En opinión de Be ancou , las dudas de Labeón sob e la p ocedencia de la ac io ex s ipula u (o bien de la ac io ce i si la obligación e a de da una can idad o cosa de e minada) se de i aban de la posibili- dad de sos ene una in e p e ación es ic i a de la es ipulación dada consis en e en no cumpli dolosa- men e con la obligación de ade e, en caso de en a, o de da e, en caso de p omesa es ipula o ia. En cam- bio, Ulpiano desca a dicha in e p e ación es ic i a y sos iene que el endedo o p omi en e que había dado la s ipula io de dolo quedaba siemp e obligado po cualquie ipo de conduc a dolosa que lle a a a cabo, aunque no impidie a la adi io o la da io. C . E BETANCOURT, op. ci ., p. 166ss. y n. 13. Po o o lado, sob e las es ipulaciones de dolo, c . IDEM, op. ci ., p. 169ss. nn. 17 y 18, donde el au o encuad a es e ipo de es ipulación en es ca ego ías: 1) como elemen o de las es ipulaciones p e o ias, donde ade- más de asegu a se o os pun os se podía ene en cuen a ambién el dolo como una cláusula más de la cau- ción; 2) como pa e de las cauciones judiciales, donde el único ex emo al que se a endía e a una e en ual ac uación dolosa de la o a pa e y que, po an o, son, en sen ido es ic o, las genuinas cauciones o es i- pulaciones de dolo; 3) como es ipulación independien e con enida en e pa icula es. 180  ROSARIO DE CASTRO-CAMERO imposui ei se i u em el aedi icia di ui , a bo es excidi el ex i pa i : ai Labeo, si e ca i de dolo si e non, dandam in eum de dolo ac ionem, quoniam si ca i , dubium es , an com- pe a ex s ipula io ac io. sed es e ius, si quidem de dolum cau- um es , cessa e ac ionem de dolo, quoniam es ex s ipula u ac io: si non es cau um, in ex emp o quidem ac ione cessa de dolo ac io, quoniam es ex emp o, in ex s ipula u de dolo ac io necessa ia es . Po o o lado, exis e una limi ación más a la aplicación de la acción de dolo ecogida en D. 4,3,3 (Ulp. 11 ad de.), la cual hace e e encia a la inexis encia de o a acción en e a un e ce o. La con inuación del plan eamien o apa ece en D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.). Realmen e la secuencia palingenésica del ex o ulpinianeo comien- za en D. 4,3,1,8 (Ulp. 11 ad ed.), donde se plan ea la posibilidad de una nue a in e - p e ación ju isp udencial de la cláusula si alia ac io non e i , cuando se dice: D. 4,3,1,8 (Ulp. 11 ad ed.): Non solum au em si ad e sus eum si alia ac io, ad e sus quem de dolo quae i u . Dicha in e p e ación apa ece o mulada como al en D. 4,3,3 (Ulp. 11 ad ed.). En ese agmen o el ju is a exp esa su opinión a o able a en ende que la exis encia de una acción en e a un e ce o (ad e sus alium) excluyese la aplicación de la acción de dolo. Non habe hoc edic um locum, e um e iamsi ad e sus alium Finalmen e, el ju is a añade en D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) un ejemplo del enun- ciado que acaba de o mula y que, como ya sabemos, a a el supues o de un pupilo de audado po su u o y un e ce o. Pe o Ulpiano a más allá, dado que es ablece una limi ación a dicha in e p e ación. En e ec o, el ju is a excluye los supues os de insol encia del e ce o, debido a que la inu ilidad de la acción con a él hab ía impe- dido consegui a la íc ima lo que le in e esaba. Así, pues, sólo en es e con ex o palingenésico puede en ende se co ec amen e el agmen o que es udiamos, pues sólo así pod emos obse a cómo D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) se inse a den o de una hile a de ex os que ecogen la in e p e ación ju isp udencial del edic o de dolo en un sen ido cla amen e es ic i o 12 . III) SUBSIDIARIEDAD E INSOLVENCIA. LA POLÉMICA SOBRE LA CLASI- CIDAD DE D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) Como ya hemos pues o de elie e, D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.) ecoge la cone- xión exis en e en e la insol encia de un e ce o y la aplicación de la acción de dolo, a pesa de con a se con alia ac io. La inclusión del úl imo inciso (plane si u o sol- endo non si , dicendum e i de dolo ac ionem da i ei) es e lejo de un in en o de apli- cación del edic o con ca ác e menos es ic i o. Se in oduce así el c i e io de la u i- lidad o e icacia de la alia ac io, que no es aba p e is o en el edic o. Aho a bien, ¿su o igen hay que busca lo en la Ju isp udencia clásica o se halla en una Ju isp udencia 12 C . O. LENEL, Palingenesia iu is ci ilis II. Neud uck de Ausgabe Leipzig 1889 e meh um ein Supplemen on L. E. Sie l /G az 1960/ (Aalen 2000) Ulpianus libe XI ad edic um, col. 465ss. /De dolo malo (E. 40)/, n° 385: D. 4,3,1,8; D. 4,3,3; D. 4,3,5. "  D. 4.3.5. ( ui. 11 AD ED.): A PROPÓSITO DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDARIA...  181 pos e io ? Ya hemos dicho que el edic o no lo menciona, como ampoco lo hacen los ju is as clásicos cuando exp esan su in e p e ación más es ic a del é mino ac io (D. 4,3,1,4 lUlp. 11 ad ed./). De o o lado, hay que econoce que la cues ión de la insol- encia del deudo ue un ema que p eocupó especialmen e a Jus iniano, pues no en ano con él se aplica el llamado "bene icio de excusión", de acue do con el cual el iado sólo espondía si el deudo p incipal e a insol en e. Pe o D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad edd.) no es el único agmen o donde se ecoge al elación. D. 4,3,7,6 (Ulp. 11 ad ed.), D. 4,3,7,8 (Ulp. 11 ad ed.), D. 4,3,7,9 (Ulp. 11 ad ed.), D. 4,3,9,3 (Ulp. 11 ad ed.) o D. 17,1,8,1 (Ulp. 31 ad ed.) ambién lo hacen. En e ellos des aca D. 4,3,7,6 (Ulp. 11 ad ed.) 13 . En él, Ulpiano conside a que no debe da se la acción de dolo con a el e ce o que dolosamen e causa un daño con un animal cuad úpedo p opiedad de o o, a menos que el dueño sea insol en e. P ác icamen e es la misma si uación que la ecogida en D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad ed.), pues en ambos ex os nos encon amos con es suje os y la posibilidad de eje ci a dos acciones dis in as con a cada uno de ellos, la ac io legis Aquilia y la ac io u e- la, espec i amen e, además de la ac io doli. En D. 4,3,7,6 (Ulp. 11 ad ed.) la solu- ción de Ulpiano ambién consis e en ecu i p e e en emen e a cualquie o a acción an es que a la de dolo, incluso cuando eso suponga demanda al dueño que no in e - ino dolosamen e en los hechos, pe o que como p opie a io del animal iene una es- ponsabilidad ex acon ac ual. Únicamen e si es e ue a insol en e pod ía ecu i se a la acción de dolo con a el e ce o, quien además ampoco pod ía se demandado pa a cob a el exceden e en el supues o de que el dueño hubie a en egado al animal. O o ex o de Paulo, D. 4,3,20 p . (Paul. 11 ad ed.), que ecoge la opinión de Labeón al espec o, ambién nos hace pensa que ya en época clásica se hubie a eni- do en cuen a la insol encia del e ce o como c i e io pa a concede o no la acción de dolo. En e ec o, de acue do con el pensamien o de Labeón, cuando un escla o, deu- do de su dueño, hubie a pedido un p és amo po exho ación de su p opie a io, co esponde ía con a es e la acción de dolo, ya que la ac io de peculio el de in em e so se ía inú il, debido a que no había nada en el peculio. Se us uus cum ibi debe e nec sol endo esse , ho a u uo pecuniam mu uam a me accepi e ibi sol i : Labeo ai de dolo malo ac ionem in e dandam, quia nec de peculio u ilis si , nec in em domini e sum idea u , cum ob debi um dominus acce- pe i . Ya hemos is o como Labeón ue, en su iempo, uno de los que más de endió la in e p e ación amplia del edic o, de mane a que pudie a ecu i se a la acción de dolo con mayo acilidad, a in de e i a si uaciones de desp o ección pa a las íc i- mas del aude. E iden emen e el p es amis a del caso p opues o no hab ía conse- guido nada con la ac io de peculio el de in em e so po que p ecisamen e el p és- amo se pidió po que no había nada en el peculio. Po ello esul aba necesa io que la 13 D. 4,3,7,6 (Ulp. 11 ad ed.): Si quad upes ua dolo al e ius damnum mihi dede i , quae i u , an de dolo habeam ad e sus eum ac ionem. e placui mihi, quod Labeo sc ibi , si dominus quad upedis non si sol endo, da i debe e de dolo, quam is, si noxae dedi io si secu a, non pu o dandam nec in id quod exce- da.