En torno a la disciplina de mercado

EN TORNO A LA DISCIPLINA DE MERCADO Por JOSÉ LUIS R1VERO YSERN Sumario.- I. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y ANTECEDENTES.—II. LA COMPETENCIA SANCIONADOHA EN MATERIA DE DISCIPLINA DE MERCADO.—III. NECESARIA REVISIÓN DE LOS PRESENTES PLANTEAMIENTOS DK LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA DISCIPLINA DE MERCADO: A) Oportunidad y COnVOniencia de la intervención administrativa: potestad sancionadora de la Administración y potestad sancionadora penal.—B) Principios rectores de la potestad sancionadora de la Administración. Etapa pre y postconstitucional. Hacia una nueva configuración de la intervención administrativa en la disciplina de mercado.—IV. CRÍTICA A LA ORDENACIÓN JURÍDICA VIGENTE: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18-111-81 Y SU INCIDENCIA EN LA ACTUAL NORMATIVA SOBRE DISCIPLINA DE MERCADO.—V. CONCLUSIONES. I. Delimitación conceptual y antecedentes Bajo el concepto «Disciplina de Mercado» se alude a una de las diversas manifestaciones de la potestad sancionadora de la Administración, concretamente al ejercicio de esta potestad sancionadora en el marco de las relaciones comerciales, entendidas éstas en sentido amplio, por cuanto el legislador extiende la intervención pública a los escalones productivos y comerciales reduciendo a unidad a estos efectos las diversas fases o ciclos productivos de la actividad económica. La actividad sancionadora de la Administración en el mercado tiene lugar, prescindiendo de más remotos antecedentes, en la Legislación especial y de urgencia que en materia de abasDA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado Estudios 50 tecimientos se dicta en período de entre guerras. La Ley de subsistencias de 1916, en su artículo cuarto, habilitó una intervención administrativa concretamente a través del Decreto de 3 de noviembre de 1916. Este Decreto autorizaba a las llamadas Juntas Centrales y Provinciales de Abastos a sancionar por defraudación en la calidad, peso o precio de los productos destinados a la alimentación. Este precepto se reproduce posteriormente en el artículo 8 del Decreto de 16 de febrero de 1938, por el que se organizó el Servicio Nacional de -Abastecimientos y Transportes —creado por Ley de 30 enero del mismo año—. Al suprimirse el citado servicio y crearse en su lugar la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes por Ley de 10 de marzo de 1939, pasaron a ésta las facultades sancionadoras (art. 10 del Decreto de 28 de abril de 1939). Finalmente, la potestad de sancionar se otorgó con carácter general a la Fiscalía de Tasas, creada el 30 de septiembre de 1940 y regulada por Orden de 11 de octubre de 1940. Al respecto, disponía el artículo 4 de la citada Orden: «La Fiscalía Superior de Tasas será el organismo superior para la represión de los delitos y faltas que se cometan contra la Ley oe Tasas y demás infracciones en materia de abastecimientos.» Dejando atrás estos primeros antecedentes, la nueva ordenación vigente encuentra su primer punto de apoyo legal en el Decreto-ley de Ordenación Económica de 1959. La nueva orientación del intervencionismo económico en este período, produjo como consecuencia, la supresión de la Fiscalía de Tasas y el traspaso de sus competencias al Ministerio de Comercio en cuyo seno se creó el Servicio de Inspección de la Disciplina de Mercado. El 17 de noviembre de 1966, en virtud de un Decreto dictado al amparo del Decreto-ley de 3 de octubre de 1966 se refunde todo el disperso cúmulo de normas que regulaban las sanciones en esta materia, siendo este Decreto la normativa básica hasta la publicación del Decreto 3632 de 20 de diciembre de 1974 que en ejercicio de la autorización otorgada por el Decreto-ley de 27 DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado 51 Estudios de noviembre de 1974 desarrolla y refunde toda la normativa anterior (1). Más adelante examinaremos la vigencia de este Decreto y su inmediato antecedente. II. La competencia sancionadora en materia de disciplina de mercado La competencia sancionadora en materia de disciplina de mercado se encuentra en la actualidad atribuida a la Secretaría de Estado para el Consumo, creada en virtud de Real Decreto de 20 de agosto de 1981 e integrada en el Ministerio de Sanidad y Consumo creado a su vez por Real Decreto de 27 de noviembre de 1981. Á través de una compleja estructura interna (véase art. 2.° del Real Decreto de 20 de agosto de 1981. BOE de 21 de agosto de 1981), esta Secretaría de Estado para el Consumo ejerce entre otras las funciones de: «Dirigir la actividad de los Servicios d$ la Administración del Estado con competencia en materia de investigación, inspección y sanción sobre posibles infracciones a las normas administrativas vigentes en materia de elaboración, transformación, comercialización y" venta de bienes y prestación de servicios, tanto en el mercado interior como en el exterior en su relación con aquél, con especial referencia al fraude o adulteración de productos alimenticios.» (Art. 1.°, a) del Real Decreto de 20 de agosto de 1981.) A nivel regional los distintos Estatutos de Autonomía aprobados configuran esta competencia de distinta forma. En el Estatuto vasco, la defensa del consumidor y en general la disciplina de mercado se atribuye, con carácter exclusivo, a la Comunidad Autónoma sin perjuicio de la competencia estatal que se reconoce en lo relativo a la política general de precios, lá legislación estatal sobre defensa de la competencia, y el constitucionalmente obligado respeto a la libre circulación de bienes en el territorio del Estado (art. 10, apartados 27 y 28). En el mismo sentido se atribuye con carácter exclusivo estas competencias, si bien dentro de las bases de la política eco- (1) Véase sobre este tema, el artículo de TORNOS MAS, JOAQUÍN: «Las sanciones en materia de mercado», REDA, núm. 13, pp. 229 a 261. DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado Estudios 52 nómica general del Estado, a la Generalidad (art. 12-1-5 del Estatuto de Autonomía para Cataluña), a la Comunidad Autónoma Andaluza (art. 18-l-6.a del Estatuto de Autonomía para Andalucía), y a Galicia (art. 30-1-4 del Estatuto de Autonomía para Galicia). A nivel municipal, es importante asimismo, destacar las facultades concedidas a los órganos municipales de inspección en la fase de inspección e incoacción de determinados expedientes sancionadores por Decreto 24 de julio de 1975, actuación circunscrita al comercio minorista de alimentación en los mercados de barrio. III. Necesaria revisión de los presentes planteamientos de la intervención administrativa en la disciplina de mercado Con base en esta normativa y a través de esta estructura orgánica, ha venido ejerciéndose en nuestro país, Jtjena ya a los supuestos excepcionales (guerra, desabastecimiento, etc.), que la justificaban, una potestad sancionadora de la Administración pública sobre la que queremos hacer unas breves consideraciones. La primera quizás pudiera ser cuestionar la propia conveniencia de esta potestad sancionadora de la Administración pública en el marco de estas relaciones de comercio. ¿Es este un sector sobre el que deba girar la actividad sancionadora de la Administración pública, o es, por el contrario, al Derecho punitivo por excelencia, al Derecho penal, a quien compete el tratamiento del tema? A) Oportunidad y conveniencia de la intervención administrativa; potestad sancionadora de la Administración y potestad sancionadora penal Esta primera cuestión no puede ser resuelta sino afirmativamente. La Constitución española reconoce expresamente la conveniencia y existencia de la potestad sancionadora de la AdmiDA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado 53 Estudios nistración al reconocer abiertamente la existencia de infracciones administrativas junto a los delitos o faltas (art. 25-1-CE), así como la posibilidad de que la Administración imponga sanciones, si bien con la prohibición de que estas impliquen directa o subsidiariamente cualquier privación de libertad (art. 25-3 CE). Junto a este reconocimiento constitucional expreso, la potestad sancionadora de la Administración en el mercado encuentra su justificación abierta, en la complejidad y tecnificación del proceso productivo, la complejidad de los canales de comercialización y la evolución de las técnicas de venta. Tales circunstancias reclaman a nuestro juicio, no sólo la presencia de una labor de inspección y policía por parte de la Administración en este campo, sino que —para que ésta sea realmente eficaz y operativa— esta intervención se extienda, se tecnifique y refuerce al mismo ritmo que la realidad que contempla. Ahora bien, esta actividad sancionadora que defendemos y cuya potenciación reclamamos, ni puede ni debe quedar incondicionada. Los valores jurídicos que pueden resultar afectados por esta potestad sancionadora y el alcance personal, económico y social de las posibles sanciones en manos de la Administración, reclaman una serie de límites y condicionamientos al ejercicio de tal potestad. Para comprenderlo quizá baste enumerar ejemplificativamente alguna de las medidas sancionadoras recogidas en el Decreto de disciplina de mercado de 27 de noviembre de 1974: sanciones de 2.500.000 pesetas «en adelante» en manos del Consejo de Ministros, publicidad de la infracción y del nombre del infractor, cierre temporal o definitivo de la empresa, etc. Estamos de acuerdo por ello, en las medidas propuestas por el profesor García de Enterría como condicionamiento para el ejercicio por parte de la Administración de su genérica competencia sancionadora. Por una parte, «ha de justificarse en razones pragmáticas evidentes limitándose, por tanto, al aspecto puramente contravencional, excluyéndose la parte sustancial de la materia criminal apoyada en los valores éticos y sociales superiores de la comunidad. En segundo término el recurso que contra tales medidas sancionadoras debe ineludiblemente arbitrarse, tendrá carácter inicialmente suspensivo. Finalmente, el juez habrá de ejercer en este recurso un enjuiciaDA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado Estudios 54 miento directo (y no meramente revisor del juicio previo de la Administración y sobre las solas pruebas aportadas por ésta) de la infracción y de su sanción correlativa» (2). Junto a estas reflexiones, vemos como hoy día se constata de manera patente y clara que las conductas antijurídicas en el marco de la actividad de consumo, por su naturaleza y efectos, exceden del ilícito administrativo para entrar de lleno en la órbita del ilícito penal; los desgraciados acontecimientos vividos por el país en el fraude del aceite, dan prueba de ello. Ante este estado de cosas, la solución no nos parece sea el exorbitado y frecuentemente ineficaz crecimiento actual de la potestad sancionadora de la Administración (amparado quizá—por qué no decirlo—, en el desfase de la normativa penal tipificadora de estas conductas y la propia lentitud y a veces inoperancia de la justicia penal española); no es ésta la vía de salida; la vía de salida debe estar en una reforma de la legislación penal, moderna, principalista y ajustada a las presentes necesidades sociales que afronte el desgraciadamente extenso repertorio de nuevas formas de delincuencia. La vía de salida está en la progresiva penalización del Derecho punitivo regulador de las infracciones de mercado. Esta penalización no debe suponer a nuestro modo de ver la exclusión de una actividad administrativa de defensa del consumidor sino contemplar tal actividad administrativa desde una perspectiva distinta. La acción administrativa en este campo debe quedar, tanto a nivel normativo como de ejecución, encuadrada dentro de la acción penal. A nivel normativo, regulando pormenorizadamente por vía reglamentaria, dentro del marco de la legislación penal una realidad jurídica compleja y tecnificada. A nivel de ejecución operando una labor de policía preventiva e instrumental del juez penal. La solución propuesta no es obviamente fácil —sobre ello volveremos más adelante— pero creemos que es viable y la más acorde con un respeto efectivo al principio de legalidad constitucionalmente consagrado. (2) Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: Curso de Derecho administrativo, tomo II, Madrid, 1981, cap! XVIII en general. Igualmente, PARADA VÁZQUEZ, J. R.: «Poder sancionador de la Administración y crisis del sistema judicial penal», RAP núm. 67, enero-abril 1972. DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado 55 Estudios B) Principios rectores de la potestad sancionadora de la Administración. Etapa pre y postconstitucional Planteada en estos términos la oportunidad y conveniencia de una intervención administrativa en el marco de la disciplina de mercado y puesto que consideramos debiera procederse a una progresiva judicialización de la potestad sancionadora en estas relaciones, nos parece oportuno analizar un segundo punto, cual es, los principios rectores de la potestad sancionadora de la Administración y ello para reafirmar nuestros planteamientos, por cuanto, adelantamos, estos principios, tras un progresivo proceso de acercamiento del derecho punitivo penal y del derecho administrativo sancionador se han, hoy día, unificado. En un breve análisis de esta evolución se observa cómo la potestad sancionadora de la Administración se ha desarrollado en nuestro país de forma espectacular bajo un régimen jurídico cuyas notas más destacables son, o han sido, las siguientes: En el orden competencial. . — El ejercicio de una potestad sancionadora no justificada en la autotutela de la Administración (tal como la materia disciplinaria, demanial o tributaria), sino en la protección del orden social general (heterotutela), con la que se busca disponer, especialmente en períodos revueltos o autoritarios, de un poder sancionador propio y expedito en el plano político, esto es, como arma de lucha política. — La violación institucionalizada del principio non bis in ídem por cuanto la potestad sancionadora se estima independiente de la jurisdicción penal común, en el sentido de que una y otra pueden actuar sobre los mismos hechos sin coordinación ni vinculación de pronunciamientos de una sobre la otra. En el orden procesal. — Presunción de culpabilidad en el «administrado», con la correlativa carga de probar su inocencia (sistema utilizado frecuentemente en materia de orden público). DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado Estudios 56 — La imposición directa de sanciones por las autoridades o Tribunales administrativos, que en algunos casos constituyen genuinas penas privativas de libertad —la Constitución ha prohibido taxativamente los arrestos sustitutorios, artículo 25-3—, bien a través de la instrucción de un expediente o bien «de plano». — La inimpugnabilidad de esas resoluciones sancionatorias ante los Tribunales penales. — Su impugnabilidad ante los Tribunales contencioso-administrativos a través de recursos no suspensivos. — Recursos a veces condicionados a la regla solve et repete. En el orden sustantivo. No coincidencia de los criterios que rigen el Derecho sancionador administrativo con las reglas y principios del Derecho penal. Así, — Falta de tipificación de las conductas. — Falta de tipicidad de las sanciones. — Imprescriptibilidad de la responsabilidad e inaplicación de técnicas correctivas: concurso de delitos, causas de exclusión de la antijuricidad o del sistema de atenuantes, de condenas condicionales, etc. (3). Estos planteamientos han sido en los últimos años corregidos en virtud de una corriente jurisprudencial que no podemos calificar sino como muy positiva. La Jurisprudencia cercana a la fecha de aparición de nuestra Constitución y la posterior rectifican esta corriente y han ido sustituyendo estos planteamientos, elaborando una teoría general del Derecho administrativo sancionador en base a los propios y específicos principios del Derecho penal. Se afirma así la plena vigencia para el Derecho administrativo sancionador del principio de legalidad penal. «La Administración pública carece de potestad originaria y propia... para dictar reglamentos punitivos de carácter independiente o autónomo...». (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1978, Arz. 1608); del principio de tipicidad e incluso (3) LÓPEZ MEMUDO, FRANCISCO: El principio de irretroactividad de las normas administrativas, pp. 155-160. Sevilla, 1982. DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado 57 Estudios «la necesidad de expresa cita de la norma infringida en el acto sancionador, salvo el caso de que éste se funde en hechos consignados expresamente a tal efecto y que de este modo tan preciso como inequívoco coincida con el supuesto de hecho de la norma tipificante» (Sentencia 1 de marzo de 1977. Arz. 1259; irretroactividad (Sentencia 30 de octubre de 1978. Arz. 3988); interpretación restrictiva (Sentencia 25 de marzo de 1977. Arz. 1442); seguridad jurídica (Sentencia 14 de febrero de 1977. Arz. 765); proporcionalidad (Sentencia 14 de febrero de 1977. Arz. 3362); principio non bis in idem (Sentencia del Tribunal Supremo 7 de marzo de 1978. Arz. 923); culpabilidad del infractor (Sentencia del Tribunal Supremo, 16 de mayo de 1977. Arz. 3066); inaplicación de la regla solve et repete y de la reformatio in peius salvo si viene expresamente establecida por un precepto con rango de ley formal (Sentencias del Tribunal Supremo, 26 de octubre de 1978. Arz. 3399 y 10 de abril de 1972, respectivamente). Se afirma, por tanto, en resumen «la supletoriedad del Derecho penal en este ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, especialmente y en el campo de los principios básicos que vertebran el ordenamiento punitivo» (Sentencia, 21 de julio de 1977 (Aranzadi 5049) (4), ya que se considera que «careciéndose en el ámbito jurídico administrativo sancionador de una completa y coherente doctrina general han de ser en él atendidos aquellos principios fundamentales inspiradores de todo Derecho punitivo que, como reiteradamente recuerda la jurisprudencia, imponen en el enjuiciamiento concreto de una conducta una cuidadosa determinación de su naturaleza y alcance que permita fijar si es o no subsumible en alguna de las tipificadas infracciones, para que, actuándose así la potestad administrativa y, desde luego, la revisora de la jurisdicción y no a través del puro juego de la discrecionalidad sino del estrictamente jurídico enmarcado por el principio de legalidad, que, es decir, los de tipicidad, antijuridicidad e imputabilidad dolosa o culpable, quede marginada toda posible interpretación extensiva analógica o inductiva» (Sentencia del Tribunal Supremo, 30 de mayo de 1981. Arz. 2182). (4) Las anteriores sentencias son recogidas por LÓPEZ MENUDO, F.: El principio de irretroactividad de las normas administrativas, citado p. 159. DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado Estudios 64 este campo, partiendo de unos principios comunes al Derecho penal y al Derecho administrativo, reforma legislativa que a nuestro juicio debiera operarse urgentemente en el marco de la reforma del Código penal y en la que la potestad sancionadora de la Administración pública se potencie pero con carácter instrumental y subordinado a la penal. DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado DA-1982, núm. 195. JOSÉ LUIS RIVERO YSERN. En torno a la disciplina de mercado