El sistema penal y penitenciario peruano: Reflexiones político-criminales

PERÚ ISSN: 1130-2887 EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES The pe u ian c iminal and peni en ia y sys em. Poli ical-c iminal e lec ions Ignacio BERDUGO u , Ca men GÓMEZ R IVERO ** y Adán N IETO M ART Í N*** Ca ed á ico de De echo Penal. Uni e sidad de Salamanca Ti ula de De echo Penal. Uni e sidad de Se illa Ti ula de De echo Penal. Uni e sidad de Cas illa-La Mancha BIBLID [1130-2887 (2001) 28, 19-471 Fecha de ecepción: junio del 2001 Fecha de acep ación y e sión inal: julio del 2001 RESUMEN: En es e a ículo se e lexiona sob e el con enido del De echo penal pe uano a la luz de la ealidad polí ica del país as el égimen de Albe o Fujimo i; se desc ibe la si uación de su sis ema peni encia io y se señalan los p oblemas más c í icos en es a ma e ia. Se plan ea la necesidad de abo da la e o ma del ma co no ma i o y del sis ema peni encia io, a pa i de una se ie de p opues as que con emplen el p incipio de p opo cionalidad y la esocialización. Palab as Cla e: de echo penal pe uano, sis ema peni encia io pe uano, e o ma judicial, Pe ú. ABSTRACT: This a icle conside a he na u e o Pe u ian C iminal Law gi en he poli ical eali ies o he coun y in he a e ma h o he egime o Albe o Fujimo i; i desc ibes he si ua ion o he penal sys em highligh ing he mos c i ica] p oblems o he coun y in his a ea. I poses he need o unde ake e o m o he no ma i e amewo k and o he penal sys em, s a ing om a se ies o p oposals which inco po a e p incipies o p opo ionali y and o esocializa ion. Key wo ds: pe u ian c iminal law, peni en ia y sys em, judicial e o m, Pe ú. © Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 20  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES I. INTRODUCCIÓN' Una cons an e his ó ica es la especial sensibilidad de la legislación penal a los cam- bios polí icos Es a ecep i idad del o denamien o puni i o ienen especiales ca ac- e ís icas cuando se abandonan egímenes o ali a ios que se han ca ac e izado po su al a de espe o a los de echos del homb e y a sus libe ades ci iles, es deci , cuando se abandonan egímenes no democ á icos. Las peculia idades de cada caso se e lejan en los con enidos y ambién en los iempos y en los modos de los cambios, al es a és os en g an medida condicionados po los asgos de la his o ia de cada país. En la década de los 90 en el Pe ú exis ió no sólo un égimen co up o, sino un sis- ema que p esen ó odas las ca ac e ís icas del o ali a ismo ju ídico', y ello po mucho que la Cons i ución de 1993, p omulgada ya después del au ogolpe, es u ie a o mal- men e igen e — ambién lo es u o la de Weima du an e el nacionalsocialismo— y que se celeb asen elecciones pe iódicas con el in de legi ima el « ujimo a o». Lo más que podemos deci de es e sis ema es que ha sido una dic adu a in eligen e, si po al en endemos una dic adu a que u iliza exhaus i amen e el o denamien o ju ídico, que ecu e a los da os que le p opo ciona el es udio y la ins umen alización de la opinión pública y que, en úl imo é mino, no duda en ecu i a la apa iencia de una democ a- cia o mal con elecciones que legi iman la p esencia del p esiden e y con la implicación en las decisiones legisla i as de un Pa lamen o con una mayo ía í e e del Ejecu i o y ue emen e imp egnado po la co upción. En lo que se e ie e a la legislación penal el pe iodo de Fujimo i ha p esen ado, jun- o a la ca ac e ís ica gene al de cualquie égimen dic a o ial de ecu i al De echo penal como o ma de log a una apa en e e icacia y de c iminaliza el eje cicio de de e- chos, una se ie de peculia idades p opias en el ecu so a los deli os y las penas incula- dos a la ealidad pe uana. En la his o ia inmedia a del Pe ú hay dos ac o es que se En ma zo de 2001, a pe ición del Gobie no de ansición del Pe ú, se asladó a Lima una misión de expe os de Naciones Unidas con el obje i o de elabo a un in o me sob e Fo alecimien o Ins i ucional de la jus icia en el Pe ú. Los au o es de es e abajo u imos la esponsabilidad de ana- liza la no ma i a y la ealidad penal y peni encia ia. Las páginas que siguen cons i uyen pa e del con enido del e e ido in o me, ampliado con lo acaecido has a la oma de posesión de Alejand o Toledo. Los au o es quie en exp esa su ag adecimien o a odas las ins i uciones que acili a on su ayuda pa a ealiza dicho in o me y muy especialmen e a la De enso ía del Pueblo, que en una segunda isi- a, en julio de 2001, nos p opo cionó la in o mación necesa ia pa a la ampliación del in o me o iginal. Po odos puede consul a se el ya clásico BARBERO SANTOS. Polí ica y De echo Penal en España. Mad id, 1976. 3.  Sob e el p oblema ju ídico del o ali a ismo, con especial e e encia a la Unión So ié ica, I alia y Alemania, id. CATTANEO. Te o ismo e a bi io. Il P oblema ju ídica el o ali a ismo. Pado a, 1998. Resul a ambién in e esan e e lexiona ace ca de las simili udes exis en es en e los o denamien- os ju ídicos o ali a ios y el mode no concep o de «De echo penal del enemigo» acuñado po JAKOBS; id. «C iminalización en el es adio p e io a la lesión de un bien ju ídico». En Es udios de De echo penal ( ad. y es udio p elimina a ca go de Peña anda Ramos, Suá ez González y Cancio Meliá). Mad id, 1997, pp. 293 y ss. Y más ecien emen e «La Ciencia del De echo penal an e las exigencias del p esen e» ( ad. Mansó Po o). En Es udios de De echo Judicial, n.' 20, 2000, p. 121, especialmen e pp. 137 y ss. © Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  21 p oyec an sob e las decisiones polí ico-c iminales: po un lado, la ac uación de Sende o Luminoso, su gido a comienzos de la década de los ochen a, pa alelamen e a la es au- ación de la democ acia o mal as el pe íodo de Velasco Al a ado; po o o, una ea- lidad peni encia ia du a, polí icamen e muy condicionada y con una epe cusión social p obablemen e supe io a la que iene en o os países, debida, sin duda, al impac o que en su momen o u o la in e ención del ejé ci o en los penales de El F on ón y de Lu igancho. Po odo ello, el p incipio gene al de que el cambio polí ico hacia ó mu- las asen adas sob e el homb e y sus de echos iene siemp e e lejos inmedia os sob e la necesidad y demanda social de las e o mas penales, p esen a en el Pe ú ma ices y ca ac- e ís icas que no debe igno a una e lexión polí ico-c iminal como la que nos ocupa. El p oceso abie o en el Pe ú con la democ a ización iniciada con el abandono del pode po pa e de Fujimo i, y cuyas secuencias pasan po la ya concluida ac uación del Gobie no de ansición del p esiden e Paniagua y po la del Gobie no ecién elegido, iene que e leja en el campo penal y peni encia io, como p ime a línea de abajo, el cambio polí ico ya p oducido; pues es innegable la demanda social, al ez mayo en el ámbi o peni encia io, de cambios que socialmen e e lejen la nue a si uación polí i- ca. Se ía de espe a que el Gobie no de Alejand o Toledo haga suyo el alan e e o - mis a y conciliado que ha ca ac e izado al Gobie no de Paniagua, que aunque no ha acome ido g andes ans o maciones legisla i as ha gene ado en la opinión pública un ambien e de e o ma a a és de la c eación de Comisiones, como la de lineamien- os de e o ma Cons i ucional y la de e o ma del Código penal. Ni que deci iene que la o ma en que se lle e a cabo esa ansición y, sob e odo, los iempos en los que la misma se a icule, son cues iones cuya espues a p ecisa exce- de con mucho a la capacidad de p edicción de los mejo es analis as polí icos. Tal ez, a lo sumo, los únicos i mos que pudie an p onos ica se se ían los del calenda io en el que, en su caso, hab ían de espe a se que se p oduje an las p ime as e o mas lega- les que al menos de ogasen las mani es aciones más lag an es del idea io o ali a io que inspi ó el pe íodo de Albe o Fujimo i. Pe o de odos es sabido que el e ec i o ánsi- o de un modelo au o i a io a o o democ á ico y ga an is a no depende, o al menos no en exclusi a, de la sus i ución o modi icación más o menos inmedia a de las leyes. El e dade o banco de p ueba de la u ilidad y e icacia de cualquie espí i u de e o ma es más la go, pues p ecisa an e odo de la c eación de una cul u a ju ídica y de un paula- ino p oceso de sensibilización pa a que la le a de la ley se con ie a en au én ico De echo igen e. Sólo en onces se hab á conseguido el clima pa a que pueda p ospe a , en el sen ido p opio del é mino, un égimen democ á ico. En es e ámbi o ampoco deben desconoce se las especiales ca ac e ís icas que en oda Amé ica La ina iene la ac u a en e el con enido de las leyes, la cul u a ju ídica que gene an y la ealidad de es as sociedades'. No hay mejo p ueba de la impe iosa necesidad de gene a una 4. Rasgo és e que hunde sus aíces en el o igen de la epúblicas la inoame icanas y en la com- plejidad que el siglo )(IX p esen a en las mismas, con p ocesos de a i mación de iden idad nacional lle ados a cabo po las eli es c iollas, impo ando ac í icamen e soluciones de o os o denamien os y © Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 22  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES nue a cul u a ju ídica en el Pe ú que la eacción social p oducida as la p omulgación de la Ley n." 27472, de 24 de mayo de 2001, po la que se de ogan los Dec e os legisla- i os 896 y 897 que ele an las penas y es ingen los de echos p ocesales en los casos de deli os ag a ados. En e o as modi icaciones es a Ley sus i uyó la pena de cadena pe pe ua p e is a en el a . 173 del CP pa a los casos de iolación a meno es de 7 años, eemplazándola po una pena p i a i a de libe ad que puede alcanza los en icinco años en los casos más g a es', y ebajó el ma co penal de los o os supues os que con- emplaba la Ley'. Es a modi icación ha p o ocado de o ma inmedia a una ue e eacción social, has a el pun o que el mismo Gobie -no que lo ap obó a los pocos días modi icaba de nue o el ex o del Código Penal ein oduciendo, po Ley n.' 27507 de 17 de julio el 2001, pa a es os deli os la p i ación de libe ad de po ida. Po o a pa e, no puede pasa se po al o que la conciencia de la co upción ma - ca un asgo dis in o en el caso del Pe ú, y conduce socialmen e a la demanda de escla- ecimien o y aplicación del De echo penal como p ime paso pa a llega a ecupe a la con ianza en el o denamien o ju ídico y en la p opia Adminis ación de Jus icia. Como espues a a es a demanda hay que señala la se ie de medidas legisla i as y p e- legisla i as que en es a di ección adop ó el Gobie no de ansición'. Supe a es e p ime sin abo da una e o ma de las ins i uciones que ienen a su ca go su aplicación. Veáse las ace adas e lexiones de ZAFFARONI. Códigos penales de los países de Amé ica La ina. México, 2000, pp. 22 y ss. En el Pe ú la si uación p esen a ca ac e ís icas p opias inculadas a la al a de e eb ación e in e- g ación de las dis in as pa es en las que no sólo geog á icamen e se di ide el país. La si uación de las dos úl imas décadas e leja el in de odo un ciclo his ó ico. Es lo que BARNECHEA lúcidamen e llama «el in de la epública c iolla». La República Emb ujada. Lima, 1995, en especial pp. 21 y ss. Con o me al a . 173 de la Ley n." 27472: «El que p ac ica ac o sexual u o o análogo con un meno de 14 años de edad, se á ep imido con las siguien es penas p i a i as de libe ad: 1. Si la íc- ima iene menos de 7 años, la pena no se á meno de ein e ni mayo de ein icinco años». No obs- an e, la ley seguía man eniendo en de e minados casos la pena de cadena pe pe ua. El a ículo 173 A disponía que si la íc ima e a un meno de 14 años y los ac os le causan «la mue e o le p oducen lesión g a e, y el agen e pudo p e e es e esul ado o si p ocedió con c ueldad, la pena se á de cadena pe - pe ua; y si le p oducen lesión g a e la pena se á no meno de ein icinco ni mayo de ein a años». Así si la íc ima enía en e 7 y 10 años la p isión se ía de 15 a 20 años; como p e eía la ley an e io ; y si enía de 10 a 14 años, la pena se ía de 10 a 15 años, en luga de 20 a 25. 7. En es e sen ido es de des aca la Ley n.° 27421, de 6 de eb e o de 2001, que c ea la Comisión e iso a del Código penal, que p e é un plazo de 365 días ú iles pa a culmina dicha a ea. Igualmen e debe ci a se una se ie de disposiciones que han enido a hace en e a los p oblemas polí ico-c imina- les más acucian es. Valga de ci a, en e o as, la Ley n.° 27378, de 27 de diciemb e de 2000, que es ablece bene icios po colabo ación e icaz en el ámbi o de la c iminalidad o ganizada; la Ley n.° 27379, de 20 de diciemb e, de p ocedimien o pa a adop a medidas excepcionales de limi ación de de echos en in es igaciones p elimina es, o, de modo muy signi ica i o, la n." 27380, de 20 de diciemb e de 2000 po la que se acul a al iscal de la nación a designa equipo de iscales pa a casos complejos y isca- les pa a de e minados deli os. En i ud de es a disposición se c eó la igu a de un iscal especial con el in de in es iga los casos de co upción come idos du an e el manda o de Fujimo i. Con odo, debe eseña se que la legislación penal del Gobie no de ansición ha u ilizado en oca- siones una polí ica ep eso a simila a la del pe íodo dic a o ial. Po ejemplo, el a ículo 2 de la Ley Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES 23 escalón no es simple, no sólo po las di icul ades de escla ecimien o y p ueba, sino am- bién po la necesidad de o ece una espues a penal que espe e p incipios, exigencias y ga an ías inhe en es al Es ado de De echo y que no caiga en la en ación de segui una e en ual demanda social de aplica a los casos de co upción los mismos ins u- men os que la Adminis ación de Fujimo i gene ó en el ámbi o penal y peni encia io. Sea como ue e lo cie o es que las cues iones y los p onós icos de u u o son algo más p opio de la ciencia que cul i an los poli ólogos que de la isión penal de la ealidad pe uana que se p e ende o ece en es as líneas. Desde ellas lo único que in e esa sub aya es el condicionamien o que, de ac o, ep esen a pa a la comp ensión del De echo penal en cualquie coo denada empo-espacial el escena io polí ico en el que se enma ca. La jus icia penal en el Pe ú, al igual que sucede en gene al en cualquie con ex o geopolí ico, como ya se ha dicho, sólo puede en ende se desde las coo de- nadas de la ealidad cul u al, social y polí ica en que se inse an sus leyes. De hecho, como enseguida hab á ocasión de insis i , si bien en la legislación penal pe uana pueden de ec a se de iciencias, ca encias y dis o siones que condicionan pode osamen e el un- cionamien o, ope a i idad y e icacia de la jus icia penal, aquéllas no son la única uen e de di icul ades con las que opieza, ni siquie a muchas eces las más impo an- es, sino que las mismas se in e elacionan con o os ac o es de índole polí ico y social que unas eces acen úan las de iciencias no ma i as y o as dan paso a nue os p oblemas. II. EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO En es e con ex o las e lexiones sob e el con enido del De echo penal pe uano y las exigencias de e o ma pasan necesa iamen e po in en a e i a que la discusión penal se limi e a una discusión o mal sob e la es uc u a dogmá ica más ace ada s , en cuan o que ello conlle a el iesgo de impo a no sólo las leyes, sino ambién es uc u- as dogmá icas u o de condicionan es polí icos, sociales, ilosó icos e his ó icos, ajenos a la ealidad la inoame icana. Po ello, pa a in en a comp ende es a ealidad, en lo que sigue se hace e e en- cia en p ime luga a las no as ca ac e ís icas de la legislación penal pe uana du an e n." 27379 con empla la posibilidad de e ec ua de enciones p o isionales po un iempo de has a 15 días espec o a una amplia elación de deli os, especialmen e los que se e ie en a la co upción y al c i- men o ganizado. 8. Son pa icula men e opo unas las e lexiones de MUÑOZ CONDE, sob e la impo ación ac í- ica que se p oduce en el momen o ac ual de la ob a, po o o lado muy impo an e, de Gün e Jakobs po penalis as de países con g a es p oblemas de iolación de de echos humanos. Edmund Mezge y el De echo penal de su iempo. Valencia, 2000, p. 72. De alguna o ma las posiciones posi i is as es ic as y la discusión dogmá ica pueden llega a cons- i ui un e ugio pa a el ju is a a la ho a de no comp ome e se en el deba e polí ico o, si se p e ie e, a la ho a de igno a en su discu so los p oblemas conc e os que egulan esas leyes que in e p e a. © Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 24  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES la década de los 90, haciendo especial hincapié en los aspec os ela i os a su compa i- bilidad con los p incipios cons i ucionales básicos que inspi an las mode nas legisla- ciones penales de co e ga an is a (a). A pa i de ella se hace e e encia a o os p oblemas elacionados con la aplicación de la no ma, escena io pode osamen e domi- nado po condicionamien os polí icos y sociales que in oluc an de o ma di ec a a los aplicado es del De echo y, en gene al, a los agen es enca gados de la Adminis ación de Jus icia (b). Todo ello sin pe de de is a el con ex o social y las ca encias ma e- iales que di icul an e incluso obs uyen el acceso a la jus icia po pa e de las clases sociales más des a o ecidas así como o as ci cuns ancias ác icas que a eces ope an como ancla inmo ilizado a de las p e ensiones de u ela penal. a. La legislación penal sus an i a en la década de los 90 El Código penal del Pe ú da a de 3 de ab il de 1991, y sus i uye al Código penal de 1924, un ex o, po cie o, que en su iempo ue bas an e inno ado , en cuan o que, in luido di ec amen e po las ideas de STOOS, acogía un sis ema dualis a de penas y medidas de segu idad e inco po aba el sis ema de días-mul a'. Dos ue on los obje i os que p incipalmen e p e endía en onces el legislado : p ime o, acaba con las nume o- sas leyes penales especiales que ya jalonaban al iejo Código; segundo, c ea un ex o puni i o acomodado a los p incipios ga an is as de legalidad y p opo cionalidad. Buena p ueba de es o úl imo es su Tí ulo P elimina , en el que se acogen exp esamen e es os y o os p incipios básicos del De echo penal. Exp esión de es a o ien ación es ambién que el máximo de la pena p i a i a de libe ad se ija a en ein icinco años. Técnicamen e el Código p e ende acomoda se a los más a anzados ex os eu opeos, sin- gula men e al alemán, al como ecoge su Exposición de Mo i os. En algunos aspec os esul a además singula men e p og esis a. Po ejemplo, los sus i u i os de las penas p i- a i as de libe ad pueden u iliza se con penas de has a cua o años (a . 57), lo que con- as a, po ejemplo, con los dos años que p e é el Código penal español. La Pa e Especial se es uc u a «pa a una sociedad plu alis a, democ á ica y abie a, muy lejos de dogma ismos mo ales y esquemas monolí icos, cul u ales y polí icos»'". Resul a so p enden e, en cuan o que se opone a la polí ica legisla i a pos e io , la especial p eo- cupación del legislado a la ho a de edac a los ipos penales que a ec an al e o ismo. Es os asgos se explican po la ubicación empo al del Código penal. Se a a, en e ec o, de uno de los p ime os u os legales del en onces ecién inaugu ado égimen de Albe o Fujimo i, que, ca en e de p og ama, asume en la p ác ica en buena medida el idea io libe al de quien había sido su con incan e en las elecciones de 1990. Es, en de ini i a, un ex o legal inmedia amen e an e io al au ogolpe, ambién denominado «Fujigolpe» que, como de odos es sabido, supond ía la disolución del Cong eso así Sob e el Código penal de 1924 éase po odos JIMÉNEZ DE ASGA. T a ado de De echo penal. 4.' ed., o no 1. Buenos Ai es, 1964, pp. 1.023-1.026. Vid. la Exposición de Mo i os del CP de 1991. © Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  25 como la in e ención del Pode Judicial y, en de ini i a, la concen ación del pode au o i a io en las manos del P esiden e de la República. Es a localización empo al del Código, a medio camino en e el clima polí ico que ya se comienza a agua en el es e- no de la década de los no en a y el au ogolpe que lo consolida, es un da o básico pa a en ende que ese cue po legal del 91, en sí, hubie a podido pe ec amen e se el igen- e en o os con ex os de ca iz polí ico dis in o. En e ec o, esa p ime a legislación penal no me ece ía some e se a c í icas mucho más se e as de las que en gene al nunca es á exen o cualquie ex o legal posi i o TM , de al o ma que en ese p ime o og ama de la década de los 90 la le a de la ley po sí sola di ícilmen e podía maneja se como ba ó- me o decisi o con el que mensu a la bondad o pe e sión del sis ema penal. E ec i amen e, en es a p ime a e apa el pulso de lo que ealmen e es aba sucediendo sólo podía pe cibi se a pa i de la con emplación de la ealidad polí ica y social que se - ía de ondo a la legislación y que luego impulsa ía de o ma an decisi a el umbo pos- e io de los acon ecimien os en el Pe ú y en pa icula , po lo que aquí in e esa, de su ealidad penal. No se ía o a cosa, en e ec o, que las necesidades que demandaba la alimen ación ju ídica del apa a o es a al que se es aba ges ando las que de e mina on que la con i- gu ación de un De echo penal «a la medida» uese algo que en absolu o se hicie a espe- a . Como no podía se menos, es a es a egia se p oyec ó en dos di ecciones básicas. La p ime a ue ga an iza la p opia exone ación de esponsabilidad penal de los miemb os al se icio de los in e eses polí icos del momen o'; la segunda, que es la que aho a Así, dejando al ma gen las c í icas que pudie an hace se a la edacción pun ual de algunos a ículos, no deja de esul a c i icable la p o ección de de e minados in e eses que enían más que e con las eminiscencias de una mo al social caduca que con el p incipio de e ec i a p o ección de bie- nes ju ídicos. Si a de mues a la ipi icación de deli os como el p oxene ismo y los a en ados al pudo . O o an o puede deci se del man enimien o del deli o de desaca o, cuya p esencia en el Código penal conlle a el iesgo de colisiona con la libe ad de exp esión. Po o a pa e, aho a en sen ido in e so, se echaba en al a la ausencia de deli os como los malos a os o el blanqueo de capi ales, pese a que es e úl imo se in oduci ía con pos e io idad. Digna de c í ica es igualmen e la subsis encia de deli os incompa ibles con las exigencias ga an- is as del p incipio de culpabilidad, en cuan o que ep esen an eminiscencias de esponsabilidad obje i a y del iejo a o ismo del e sa i in e illici a, p incipios con a ios a la exigencia básica de es- ponsabilidad pe sonal del au o y de la con emplación del des alo de acción. Es lo que sucede con los deli os cuali icados po el esul ado, que esponsabilizan al au o de la acción inicial po las conse- cuencias que de la misma se de i en. Si a de ejemplo el deli o de de enciones ilegales de un meno que su e g a es lesiones o mue e du an e el secues o (a . 152, úl imo pá a o del cP). Debe ad e i - se, no obs an e, que en o os deli os cuali icados po el esul ado, como el abo o con esul ado de mue e (a . 115), se equie e exp esamen e la imp udencia. Son pa adigmá icas al espec o las Leyes de Amnis ía del año 95 po las que se exone a de cualquie esponsabilidad penal a odo el pe sonal mili a y ci il que enga causa po iolación de los de echos humanos elacionados con la polí ica ep eso a eje cida desde el Es ado. Como es sabido, ello lle a ía incluso a la exclusión del Pe ú de la compe encia de la Comisión Ibe oame icana de De echos Humanos. La Co e Ibe oame icana de De echo Humanos, median e sen encia de 14 de ma zo de 2001 (sen- encia Al os Ba ios) ha conside ado que es as leyes de «au oamnis ía» esul an con a ias al Con enio Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 26  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES in e esa, hab ía de o ien a se a p o ege al p opio sis ema en e a los a aques que pudie- an me ma lo. El ecu so al De echo penal se con e ía así en una pieza cla e del égi- men. De hecho, como ya se apun aba, puede deci se que es a u ilización del De echo penal y de oda la es uc u a del Es ado buscando apa iencias de legalidad, es una de las ca ac e ís icas di e enciado as de la dic adu a de Fujimo i en e a la adición dic a- o ial la inoame icana, que se ha ca ac e izado siemp e po ecu i más a ac uaciones al ma gen del o denamien o ju ídico. No es que és as no se die an en el Pe ú, pe o el asgo cla e es la implicación de oda la es uc u a del Es ado, u ilizando a eces de modo espe pén ico al p opio Pode Legisla i o. No hay mejo p ueba de ello que desde que en 1991 se ap ueba el Código penal has a el inal del ujimo ismo se llegasen a p oduci más de 150 modi icaciones en la legislación penal cuya ónica gene al se ía la endencia impa able hacia una exaspe a- ción de la eacción puni i a. En e ellas, debe des aca se la legislación especial y de eme gencia, cuya o ien ación ue cla amen e endu ecedo a y ep esi a, an o po lo que se e ie e a la g a edad de las penas como po despoja al eo de las ga an ías del p ocedimien o o dina io. Todo ello sob e la base de a olla sin mayo es esc úpulos los p incipios ga an is as básicos cuya enuncia es impensable en egímenes de alan e no au o i a io. El p ime o de es os p incipios que a asó el égimen de Fujimo i ue el de lega- lidad'. Como es sabido, es e p incipio, al como lo o mula ya Feue bach en el s. xix, en cuan o que «conducen a la inde ensión de las íc imas y la pe pe uación de la impunidad». Po o o lado, el Cong eso de la República ha pues o in a la si uación de ebeldía del Pe ú en e al Sis ema Ibe oame icano de P o ección de De echos del Homb e. En p incipio, es a nue a ci cuns- ancia debie a acili a la ejecución del con enido de la sen encia «Al os Ba ios». Pa a más de alles sob e las di icul ades exis en es id. Amnis ía s. De echos Humanos. Buscando Jus icia, Se ie de in o mes de enso iales, In o me n." 57. De enso ía del Pueblo, pp. 64 y ss. 13. Tan o la Cons i ución de 1993 como ya an es el Código penal de 1991 en desa ollo de la Cons i ución de 1979, ecogen exp esamen e el p incipio de legalidad. Aho a bien, en ambos ex os se a a de un en endimien o peculia de dicho p incipio, en cuan o que se deja ue a de su con enido la e ien e del nullum c imen sine lege pa lamen a ia. En ealidad, es a concepción o mal del p incipio de legalidad no hizo sino con inua lo que ya había sido una cons an e his ó ica en el cons i ucionalismo pe uano. En e ec o, la posibilidad de legisla en ma e ia penal a a és de dec e os legisla i os ya se con- emplaba en la Cons i ución de 1979. Siguiendo su línea, el a ículo 104 de la Cons i ución de 1993 dis- pone que «el Cong eso puede delega en el Pode Ejecu i o la acul ad de legisla , median e Dec e os Legisla i os sob e la ma e ia especí ica y po el plazo de e minado es ablecidos en la ley au o i a i a». Es a si uación iene isos de cambia . La Comisión de lineamien os cons i ucionales ha plan eado la in oducción del p incipio de legalidad en su sen ido genuino, es o es, como exigencia de que las no - mas penales p o engan di ec amen e del ó gano de ep esen ación popula . La Comisión de Es udio de las Bases de la Re o ma Cons i ucional del Pe ú se c eó po Dec e o Sup emo n." 018-2001-Jus. In eg ada po 28 especialis as y p esidida po el Minis o de Jus icia, la Comisión en Pleno se ins aló el 7-6-2001 en la sede del Minis e io de Jus icia. Con o me al a ículo 13: «La delegación de acul ades legisla i as deben hace se en la o ma p e is a po la Cons i ución de 1979. No puede se ma e ia de delegación las leyes de e o ma de la Cons i ución, la ap obación de a ados in e nacionales, las leyes o gánicas y Ley de p esupues o, Ley de la Cuen a Gene al de la República y leyes en ma e ia penal». Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  33 La a ea de ocaliza de cuáles sean esas de iciencias que la acompañan en la déca- da de los 90 pasa de nue o inexo ablemen e po la con emplación de la ealidad polí- ica y social en la que se es aba desen ol iendo. Casi ni que deci iene que lo p ime o que necesi aba la consolidación del égimen au o i a io diseñado a golpe de dec e os po el Ejecu i o de Fujimo i e a con a con un cue po de jueces y magis ados « ieles» a sus aspi aciones que lo aplicasen en odo su igo . Sólo así puede en ende se que desde el año 1992 uesen cesados g an pa e de los magis ados de la ca e a judicial, siendo sus i uidos po jueces p o isionales y suplen es. Ello has a el pun o de que al inal del pe íodo de Fujimo i casi el 80% de los miemb os enca gados de la impa ición de la jus icia os en a an dicha úl ima condición. No hace al a sub aya que es a ci cuns ancia po enció de o ma palma ia uno de los males endémicos que azo ó a la jus icia pe uana, la co upción, inc emen ando sob emane a las posibilidades de que el Pode Ejecu i o pudie a inmiscui se con especial acilidad en la ac i idad ju isdic- cional median e p esiones a jueces y magis ados despojados de la ga an ía de la ina- mo ilidad de su ca go. De es a o ma la polí ica e idea io ujimo is a encon ó su complemen o pe ec o en la ac uación de jueces y magis ados. Dejando a un lado in e p e aciones e óg adas y ealmen e pob es en elación con aspec os pun uales de la in e p e ación de los más a iados ipos delic i os", la mayo ía de las eces asociadas a las de iciencias que en gene al acusa el cue po de aplicado es del De echo", es de des aca , a í ulo de ejemplo, la lec u a an cica e a que die on los ó ganos ju isdiccionales a los bene icios p e is os en el Dec e o Legisla i o n." 901 sob e bene icios de educción, exención y emisión de pena po colabo ación con la jus icia. De es a o ma, el cebo que o ecía la le a de la Así, po ejemplo, en ma e ia de d ogas la endencia casi au omá ica a in e p e a que la can- idad incau ada iba di igida al á ico y no al consumo, la cali icación casi mecánica como al a de lesio- nes de los a en ados a la in eg idad ísica en el ma co de la iolencia domés ica, o la exigencia de un g ado de esis encia casi he oica po pa e de la íc ima pa a ap ecia un a en ado a la libe ad sexual. En es e úl imo ámbi o puede o ece se ambién algún ejemplo de in e p e aciones ealmen e pob es, apegadas a un legalismo ex emo, como la endencia a in e p e a la cláusula de «p ac ica el ac o sexual u o o análogo» del a . 170 CP en el sen ido de acceso exclusi amen e po ía anal. Su icien emen e signi ica i a es la ci a que hace P ado Salda iaga, omada de Robe Meza: «x es acusado de deli o de secues o seguido de mue e de un meno de edad. x po emo a se condenado po un deli o que no come ió se ocul a y es decla ado con umaz. Finalmen e x es de enido. Lle ado a cabo el p oceso, se concluye que x es inocen e ue a de oda duda. Pe o igual x es condenado a cade- na pe pe ua po habe come ido el deli o de con umacia. ¿Inc eible? eKa kiano? No, es una posibili- dad eal y legal en el Pe ú de 1996 (Todo sob e el Código penal. Tomo II. Lima, 1999). Básicamen e de iciencias elacionadas con su baja o mación y escasa cul u a ju ídica, en cuan o que la p epa ación exigida pa a accede a la ca e a judicial es ealmen e baja. A ello se acom- paña la al a de especialización po ma e ias y ó denes ju isdiccionales. Bas e e e i que los dos cu sos con que cuen a la Academia de la Magis a u a (Fo mación de Aspi an es y Capaci ación pa a el Acceso) con ienen ma e ias de De echo ci il, penal y público pa a odos los candida os o magis ados, sin impo a su especialidad. A ello se suma el da o de que, dada la baja emune ación que pe ciben, las pe sonas que no malmen e aspi an a o ma pa e de la Adminis ación de Jus icia no suelen se las que ienen más p epa ación, ya que aquéllas pueden desempeña unciones mejo emune adas. © Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 34  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES ley pa a incen i a delaciones se io calculadamen e compensado po una aplicación ealmen e es ic i a de la e ec i a concesión de los bene icios que p ome ía. Y así, mien as espec o a los dela o es in eg an es de la cúpula e o is a se manejó como a gumen o gene alizado pa a impedi la concesión de dichos bene icios el da o de ocu- pa posiciones demasiado ele adas que alo a i amen e hacían imp oceden e su exca - celación, el a gumen o que se esg imió en e a los a epen idos que ocupaban posiciones in e io es en la o ganización ue aho a el meno peso de la in o mación que podían suminis a . Po o a pa e, la exaspe ación de la espues a penal consag ada a ni el legisla i o se io e o zada po la endencia casi mecánica de los jueces y magis ados a ago a en lo posible los lími es máximos legales, endencia que, como ya hubo ocasión de insis i , se e ela especialmen e p eocupan e espec o a los deli os de comisión ecuen e, como los pa imoniales y los ela i os al á ico de d ogas. Co ola io de es a si uación ue la ausencia de con ol de calidad de las esoluciones ju isp udenciales. No deja de se un acío clamo oso y al mismo iempo bas an e sin- omá ico de la ocalización de las p eocupaciones del égimen, no sólo la al a de mo i- ación de las esoluciones ju isp udenciales, ampa ada ecuen emen e en los llamados «juicios en conciencia», sino, en buena medida inculado a lo an e io , el hecho de que no exis an publicaciones de las esoluciones de la Co e Sup ema de jus icia. Ello no sólo po encia el oscu an ismo de la ac i idad ju isdiccional, sino que p opicia oda una sue e de he e ogeneidad en las esoluciones ju isp udenciales con la consiguien e al a de igualdad e insegu idad ju ídica que así se gene a. Po que sólo median e la publi- cación de las sen encias pueden ab i se ías c í icas y de canalización de las endencias ju isp udenciales eno ado as. Jun o a es os en áculos básicos del diseño penal ujimo is a, no pueden deja de sub aya se o os que igualmen e enían a e o za lo. En es e o den de ideas, comple- men o indispensable de la aplicación de la ley con o me a los in e eses polí icos au o i- a ios ue ambién, lógicamen e, la a iculación de un sis ema p ocesal hecho a la medida de sus necesidades. En e ec o, las leyes dic adas en ma e ia sus an i a solían eni acompañadas de la p e isión de p ocesos suma ios ca ac e izados po la me ma de ga an ías adicionales, has a el pun o de que el 80% de los juicios se en ilaban con- o me a sus no mas y sólo el 20% es an e con o me al p ocedimien o común p e is o en la Ley de P ocedimien os penales de 1940 25 . A ni el p ocedimen al me ece especial mención la p esencia y p o agonismo que u o la policía. Según des aca el in o me de Naciones Unidas sob e «Fo alecimien o ins i ucional de la jus icia en el Pe ú», ya ci a- do, se es ima que ap oximadamen e un ein a o cua en a po cien o de las denuncias ecibidas po la policía nunca ue on epo adas a la Fiscalía o al Pode Judicial; po o a pa e, en la mayo ía de las causas judiciales las sen encias ep oduje on sin mayo con ol ni c í ica las in es igaciones de la policía, ya que el Código y la p ác ica judicial econocen alo p oba o io a los a es ados policiales. 25. Da os o nados del in o me ya ci ado de Naciones Unidas sob e «Fo alecimien o ins i u- cional de la jus icia en el Pe ú». Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28,2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  3.5 Has a aho a se han a ado de esboza las coo denadas e ins umen os con los que el égimen ujimo is a se hizo sen i en el o den de la jus icia penal. Pe o como se ie- ne insis iendo desde el p incipio, las iñe as o secuencias ju ídicas p opias de cualquie pe íodo his ó ico no se comp enden po comple o si no se enma can en la pe spec i a más amplia que o ece una isión de conjun o de la ealidad polí ica y social. Y ambién aho a la endencia ma cadamen e ep esi a que ha ca ac e izado a la jus icia pe uana en los úl imos años y su consiguien e p e ensión de con o ma un also clima de segu- idad median e el ecu so a una polí ica de e o queda ía incomple a si no se ol ie- se la mi ada a la ealidad social y económica del país. A uno de los aspec os de esa ealidad y a su in e acción con dicha polí ica se hizo e e encia líneas más a iba cuan- do se apun aba a que un e ec o singula men e pe e so de una de las p incipales leyes ep eso as dic adas po Fujimo i ue ene como p incipal «clien ela» a las clases socia- les más des a o ecidas. Es de des aca en es e con ex o la labo lle ada a cabo desde algunas ins i uciones, la más ele an e, sin duda, ha sido la De enso ía del Pueblo, que ha denunciado, desde la independencia que le ga an izaba la inanciación in e nacional, la ealidad de la Adminis ación de . 1 us icia en el Pe ú. Más allá de ese aspec o ela i o al suje o ac i o, in e esa llama aho a la a ención sob e los e ec os de es a legislación especial desde la óp ica del suje o pasi o del deli o; es o es, de los po enciales indi iduos que an a eclama la e ec i idad de las sancio- nes penales diseñadas en la ley. Según algunas uen es, ap oximadamen e un e cio de la población pe uana no puede accede a la jus icia po p oblemas ma e iales. Como es lógico, dichas abas a ec an de o ma singula a los sec o es más des a o ecidos de la sociedad y se e igen, po ello, en uno de los e os p incipales de la jus icia penal y, al mismo iempo, en el indicado más iel del g ado de u ilidad y e icacia del sis ema penal así como de la con ianza de la población en el mismo. En e los condicionamien- os que impiden que la íc ima pueda ene acceso a la jus icia hay que enuncia ac o- es ales como la dis ancia en e las poblaciones, la insu iciencia de los medios de comunicación y de los ecu sos ma e iales así como el cos e de los li igios (desde los hono a ios de los abogados has a los aslados, alimen ación, e c.) 26 . A menudo el esul- ado no es o o que la enuncia po pa e de la íc ima a in e pone la acción penal e incluso su desis imien o a con inua en el eje cicio de la misma una ez in e pues a. Po úl imo, den o del capí ulo de ci cuns ancias que condicionan la accesibili- dad a la jus icia no pueden deja de menciona se o os ac o es, como la llamada ic imización secunda ia que a menudo su e el ag a iado o el emo a ep esalias po decla aciones o es imonios en el p oceso. En es e escena io, de poco o nada si e la 26. Co no des aca el ci ado in o me de Naciones Unidas sob e «Fo alecimien o ins i ucional de la jus icia en el Pe ú» esul a indispensable aumen a el po encial económico de ca a a la pues a en p ác ica de los llamados «módulos básicos de jus icia» y a la c eación de salas y juzgados i ine an es con el obje o de impulsa el acceso a la jus icia po pa e de la población de menos ecu sos. Dicho in o me denunciaba que la e ce a pa e de los módulos básicos de jus icia ya cons uidos enían p o- blemas pa a en a en uncionamien o pleno debido a de iciencias es uc u ales que comp enden des- de las necesidades de pe sonal has a la ausencia de ecu sos ma e iales mínimos. © Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 36  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES endencia mecánica y ciega hacia el inc emen o de las penas p i a i as de libe ad si no se eliminan los obs áculos que impiden su aplicación p ác ica. No puede ilda se sino de aude el in en o de compensa los dé ici s del sis ema de acceso a la jus icia con un ca á- logo de medidas y penas ele adas si las mismas no cuen an con posibilidades de apli- cación p ác ica. T as es e eco ido po alguno de los aspec os que han ca ac e izado a la jus icia pe uana en los úl imos iempos, no se puede conclui sino con una e lexión del mismo signo con la que se iniciaban es as páginas, si bien aho a p oyec ada en una di ección in e sa. Si en onces se decía que el p og esi o asen amien o de un égimen penal au o- i a io y ep esi o se expandió al compás del p oceso de ins au ación de un égimen polí ico del mismo alan e, el eco ido in e so de adap ación del De echo penal a los pe iles de un modelo democ á ico y ga an is a end á que i necesa iamen e de la mano de un p oceso de cimen ación y acomodo de los p incipios ga an is as básicos que excede con mucho no sólo a la lógica, sino a las posibilidades mismas que puede o e- ce po sí sola una es ic a e o ma de la no ma i a penal. Sin duda el camino que que- da po eco e es la go y complejo y cuáles sean sus e icue os úl imos es una cues ión ealmen e di ícil de p onos ica . En e los condicionan es de es e camino es á, sin duda, la p opia consolidación del modelo de Es ado, la solución de sus p opias con adiccio- nes, o, al menos, en a en el camino de esol e las, pues no puede p e ende se que el sis ema penal, y odas las páginas an e io es sob adamen e lo demues an, pueda con- side a se aislado del es o de la ealidad cons i ucional, polí ica y social. Aho a sólo in e- esa insis i en la idea de que dicho cambio únicamen e puede asen a se en la implan ación de una cul u a ju ídica a ni el social que se o ien e a la búsqueda de indi- cado es de e icacia, u ilidad y e iciencia sob e un sis ema de de echos y ga an ías del ciu- dadano. Su pun o de pa ida no pod á se o o que la idea en o no a que la ac i ud ep eso a y la endencia al con inuo inc emen o de penas no es la o ma más idónea pa a lucha con a la delincuencia. Se hace indispensable, en de ini i a, una p e ia a ea de concienciación de la población en o no a que la ins au ación de un égimen de ga an- ías no es la an í esis de la e icacia, sino jus amen e su aspec o complemen a io, a ea en la que desde luego es án llamados a juga un papel undamen al los medios de comu- nicación así como las ins ancias a ni el in e nacional. En an o no se alcance ese g ado de educación psicosocial cualquie e isión legisla i a de co e ga an is a di ícilmen e pod á escapa del las e de la impopula idad. No hay mejo p ueba de ello que el da o de que el Gobie no ansi o io p esidido po Valen ín Paniagua no haya podido aco- me e cambios d ás icos ni en la legislación, ni en el sis ema de adminis ación de la jus icia penal. Y que cuando ha in en ado hace lo, la eacción haya abo ado el in en- o. Si a de ejemplo lo que sucedió cuando po Ley n." 27472 a enuó la pena y sup imió la cadena pe pe ua p e is a pa a de e minados deli os ( iolación de meno es). La eac- ción social ue an ue e que, como ya se señaló, a los pocos días u o que de oga esa modi icación Quedan en el in e o dos cues iones en las que sin duda ambién el De echo penal end á un papel impo an e que cumpli en el pe íodo de cambio iniciado. La p ime a es la que a iende a una a is a dis in a de la que has a aho a se ha abo dado. Si en es as Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  37 páginas se ha hecho e e encia al gi o que paula inamen e end á que da el Es ado a la polí ica penal que adop e en e a la delincuencia en la que es íc ima o, mejo dicho, en la que es íc ima la sociedad que ep esen a, hab á que ga an iza ambién una espues a penal e icien e pa a los casos en los que el Es ado ue el e dugo de las ul- ne aciones de de echos humanos come idas du an e el pe íodo dic a o ial. Un p ime y undamen al paso en es e sen ido ha sido la c eación de la «Comisión de la Ve dad» po Dec e o Sup emo n." 063-2001-Km, de 2 de junio de 2001. Es a Comisión, p esidida po el ec o de la Pon i icia Uni e sidad Ca ólica del Pe ú, Salomón Le ne , es á compues a po sie e miemb os y comenzó a unciona en el mes de agos o. El pla- zo p e is o pa a emi i su in o me es de dieciocho meses p o ogable po un máximo de o os cinco. Con o me al a . 2 del Dec e o, la Comisión iene como obje i o el análisis del con ex o sociopolí ico en el que se gene ó el clima de iolencia, el escla ecimien- o de los c ímenes y iolaciones de de echos humanos come idas an o po las o ga- nizaciones e o is as como po el p opio Es ado en e mayo de 1980 y el año 2000, la elabo ación de p opues as de epa ación de íc imas y amilia es, la ecomenda- ción, en e o as, de e o mas legales, ins i uciones y educa i as y, po úl imo, el es able- cimien o de mecanismos de seguimien o de sus ecomendaciones. Debe ad e i se que es a Comisión no es un ó gano ju isdiccional ni iene a ibuciones de es a índole, po lo que ob iamen e su ac uación no sus i uye ni impide la ape u a de los co espondien- es p ocedimien os penales. No obs an e, la posibilidad que iene la Comisión de en e- is a y solici a in o mación de cualquie pe sona o ins i ución y p ac ica o as diligencias que conside e pe inen es (inspecciones, isi as, e c.) e idencia la exis en- cia de una cla a olun ad polí ica pa a escla ece los hechos. Una segunda e lexión es que el paula ino asen amien o de las ga an ías penales ha de hace se de modo iguali a io si no quie e llega se a si uaciones cuan o menos pa a- dójicas. Algo de es o se ha hecho ya palpable, po ejemplo, en la e isión del caso Lo i Be enson, quien debido a las p esiones in e nacionales pudo ene un p oceso ga an is e al que no han enido acceso o os miemb os de o ganizaciones e o is as. No hace al- a demasiada in uición pa a ad e i que en el p oceso a Vladimi o Mon esinos pueda p oduci se una ez más la con adicción de que los acusados más conocidos o amosos se bene icien de ni eles de ga an ías que son impensables pa a la inmensa mayo ía de los impu ados. III. EL SISTEMA PENITENCIARIO PERUANO El a ículo 139.22 de la Cons i ución pe uana de 1993 y el a . II del Tí ulo P elimina del Código de ejecución penal es ablecen que el in de la pena es la « eedu- cación, ehabili ación y einco po ación del penado a la sociedad». La dis ancia en e es e manda o cons i ucional y la ac ual con igu ación del o denamien o peni encia io y la ealidad de las p isiones es side al y e leja de modo pa adigmá ico la ac u a en e el con enido de las leyes y la ealidad de su aplicación que, como se apun aba en la in o- ducción, se agudiza en las epúblicas la inoame icanas. O Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 38  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES Como en odos los o denamien os ju ídicos o ali a ios, y de ello ya se ha hablado en es e abajo, se ha desconocido absolu amen e la sepa ación de pode es y se ha hecho uso del De echo penal pa a semb a el e o . Una de las ca ac e ís icas más llama i as del sis ema ju ídico penal o ali a io es la exis encia de dos «legalidades»: la común, en nues o caso el Código penal y el Código de ejecución penal, y la excepcio- nal —la del «enemigo»— que se ca ac e iza po la u ilización de la jus icia mili a y la p omulgación de «no mas de eme gencia». De ahí que las azones de esa dis ancia side al en e el manda o cons i ucional y la ealidad no deban busca se —o no p inci- palmen e— en el Código de ejecución penal pe uano (en adelan e CEP), sino en la legis- lación de eme gencia y en la con igu ación de una Adminis ación peni encia ia que subs ancialmen e es una au én ica Adminis ación «policial». En el caso del Pe ú los p i- me os «enemigos del pueblo» ue on los « e o is as», pe o como sucedía en el cono- cido poema de Be ol B ech después, cuando es os se acaba on, ue p eciso in en a nue os enemigos que jus i icasen el en amado ep esi o y así poco a poco ue on decla ando enemigos a los delincuen es con a la p opiedad, los «pandille os ju eniles», los delincuen es sexuales, a ican es de d ogas, e cé e a. Cuando se abandona un égimen o ali a io la e o ma peni encia ia es siemp e, como ocu ió en e noso os", una de las a eas más u gen es. T es son los pun os p incipales que és a debe abo da . El p ime o, la e o ma del ma co legal, con el in esencialmen e de acomoda el cumplimien o de la pena p i a i a de libe ad a las exi- gencias del Es ado de De echo. Se a a de un obje i o p io i a io. Pues sólo una ez que se haya alcanzado, al menos subs ancialmen e, cab á plan ea polí icas esocializa- do as. Cuando al in e no se le niegan las ga an ías más básicas del Es ado de De echo o, en o as palab as, se le a a como «enemigo», es complicado hace le en ende que o ma pa e de una sociedad y que ha de espe a sus no mas básicas de con i encia. El segundo obje i o, sin duda el más complejo, es la e o ma de las pe sonas. Es a di icul- ad ha es ado p esen e en casi odos los p ocesos de ansición: los ope ado es ju- í di- cos del égimen de libe ades —jueces, policía, adminis ación peni encia ia— hab án de se los mismos que meses an es e an pa e in eg an e de la maquina ia ep esi a. El e ce aspec o esencial, al que ya se ha hecho en pa e e e encia, es la cues ión de los «condenados inocen es». Al igual que ya ha ocu ido en ma e ia de e o ismo, donde se es ableció una Comisión ad hoc que ha e isado más de 600 condenas, debe es a- blece se un mecanismo de e isión de los p ocesos de aquellas pe sonas que ue on juzgadas sin las ga an ías mínimas me ced a la legislación sob e e o ismo ag a ado". No ha de ol ida se que la Ley Gene al Peni encia ia ue la p ime a ley o gánica ap obada en España en aplicación del nue o ma co cons i ucional. Con odo, debe deci se que las e isiones de las sen encias dic adas po los llamados «jue- ces sin os o» en juicios mili a es suma ísimos, ampoco se han ca ac e izado p ecisamen e po un exceso de bene olencia. Tal ez el caso más emblemá ico sea el ya e e ido de la es adounidense Lo i Be enson, acusada de colabo a con el MRTA pa a asal a el Pa lamen o. De enida en 1995, ue con- denada a cadena pe pe ua po un ibunal mili a ; en el año 2000 el allo ue anulado. Re isado el p o- ceso, en junio de 2001 ha sido condenada a 20 años de p isión po un deli o de colabo ación con el e o ismo. Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  39 Resul a ía pa adójico que debido a su meno capacidad de p esión polí ica es os in e - nos, en ealidad delincuen es comunes, sean a la pos e la pa e peo pa ada. En lo que sigue, se ealiza á un análisis de las ca encias más signi ica i as del sis e- ma peni encia io encuad ándolas en dos g andes g upos: aquéllas que se e ie en al sis- ema de no mas (A) y las que concie nen a la si uación de los in e nos en la p isión y a la ges ión de los cen os peni encia ios (B). a. El o denamien o ju ídico peni encia io y su aplicación El Código de ejecución penal (Dec e o Legisla i o n.° 654 de 31-7-91) cons i u- ye el ex o peni encia io más impo an e. Sus líneas maes as coinciden con el an e- io Código de ejecución de 1985, inspi ado en las no ma i as peni encia ias eu opeas y especialmen e en la Ley Gene al Peni encia ia española de 1979. Al igual que ocu ía con el CP de 1991, la e o ma del Código de ejecución de 1991 se co es- ponde con la p ime a e apa legisla i a del «Fujimo ismo», en la que aún las aspi a- ciones o ali a ias del égimen se encon aban en es ado de ges ación. La sup esión del juez de igilancia peni encia ia, igu a que había in oducido el Código de eje- cución del 85, ue sin duda alguna el emb ión más impo an e, y un pequeño an ici- po de lo que después sucede ía as la publicación de la no ma i a de excepción. En ealidad a pa i de 1992 el De echo peni encia io eal es el que se ecoge en es a legislación de eme gencia, que de ac o expulsa al limbo ju ídico al Código de eje- cución penal. La unción del juez de igilancia peni encia ia consis ía en con ola a la Adminis- ación peni encia ia en la ejecución de la pena p i a i a de libe ad y en sal agua - da la e ec i a igencia de los de echos undamen ales de los eclusos. La azón esg imida po el legislado en 1991 pa a sup imi lo ue on los ecuen es casos de co upción po pa e de los in e nos. Es a explicación, pensando en lo que después ocu i ía, esul a a odas luces insu icien e, cuando no sa cás ica. Aunque sólo sea a í ulo de hipó esis puede pensa se que el juez de igilancia ue sup imido po que esul aba una igu a incómoda, que es o baba las p e ensiones ep esi as del apa a- o mili a y policial. En de ini i a, su desapa ición ep esen ó uno de los p ime os pasos de lo que iba a sucede a g an escala a pa i de 1992: la desapa ición de la inde- pendencia judicial. También en ese ins an e el Gobie no de Fujimo i u ilizó el a gu- men o de la co upción a la ho a de des i ui a cien os de jueces y magis ados. En la ac ualidad algunas de las 'unciones del juez de igilancia peni encia ia son cumplidas po los «jueces de eos en cá cel»", quienes isi an mensualmen e el in e io 29. El «juez de eos en cá cel» es una igu a bas an e peculia . An e el cos e económico y de iem- po que suponía aslada a los in e nos en p isión p e en i a a la sede judicial co espondien e pa a celeb a el juicio o al se decidió que ue an juzgados en la p isión. Ello es «lógico» den o de un p oceso penal en el que el ac o del juicio o al apenas si iene impo ancia y en el que no suele esul a ecuen e, po ejemplo, el in e oga o io de es igos. © Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 40  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES de los cen os peni encia ios y ienen el con ol sob e la concesión de la semilibe ad y la libe ación condicional y sob e los pe misos de salida. Es os come idos esul an a odas luces insu icien es pa a cumpli con las unciones que an año se encomenda on al juez de igilancia. Así, po ejemplo, no exis e con ol judicial alguno en la imposición de sanciones, en la p og esión y eg esión en g ado —a excepción de la semilibe ad y la libe ación condicional— o en la concesión de o os bene icios peni encia ios. Con ca ác- e gene al puede deci se que el in e no se encuen a desampa ado an e cualquie ac o de la Adminis ación peni encia ia que ulne e sus de echos undamen ales. Igualmen e esul a bas an e de icien e la egulación del CEP en lo ela i o al égimen de sanciones disciplina ias. Las c í icas p o ienen esencialmen e de la ausencia de ga an- ías. B e emen e: además de la ausencia de con ol judicial a la que se acaba de hace e e encia, la ley no es ablece p oceso alguno pa a la imposición de las sanciones. Po o o lado, su ipi icación adolece en muchos casos de un g ado de axa i idad mínimo (ejem- plo: « ealiza ac os con a ios a la mo al», a . 25.6 CEP) y en o os no a iende al obje- i o p incipal al que esponde el égimen sancionado peni encia io: ga an iza la con i encia pací ica de los in e nos de modo al que sea posible su esocialización. Un e ce aspec o c i icable es la cica e a egulación de los pe misos de salida. El a - ículo 43 del CEP únicamen e es ablece pe misos de salidas en ci cuns ancias excepcio- nales (en e medad g a e o mue e de un amilia , nacimien o de hijos, e c.). En la mayo ía de los sis emas peni encia ios los pe misos de salida se conceden o dina iamen e a los in e nos de égimen o dina io con el in de que no pie dan el con ac o con la sociedad e i p epa ándolos pa a su ida en libe ad. El que no exis a es e ipo de pe misos do a al égimen peni encia io de una du eza excepcional con a ia al p incipio de humanidad en las penas. Algunos de es os de ec os se han paliado, al menos pa cialmen e, con la ap obación en los úl imos días del Gobie no de ansición del Reglamen o del Código de Ejecución Penal po Dec e o Sup emo n." 023-2001-Jus (publicado en el Penano el 21- 7-2001). La ap obación de es e Dec e o ino a pone in a la si uación de insegu idad y a bi a iedad que su ausencia gene aba, de al o ma que la ida en p isión se de e mi- naba po un conglome ado amo o de ci cula es in e nas, y en úl ima ins ancia la ejecu- ción de la pena y del égimen peni encia io dependía del alan e del di ec o de u no. En e o os aspec os, son de des aca los a s. 73 y ss. del Reglamen o, que comple an el ca álogo de sanciones disciplina ias con enido en el a . 25 del código, y los a s. 81 y ss. que egulan el p ocedimien o adminis a i o pa a impone las sanciones disciplina ias «con las ga an ías del debido p oceso». Deben des aca se ambién los a s. 161 y ss., que de allan el égimen de los bene icios peni encia io y pe misos de salida. La no ma i a peni encia ia pe uana no puede comp ende se, como ya se ha epe- ido, sin a ende a las disposiciones que el legislado p omulgó du an e la década de los no en a en ma e ia de Te o ismo y Segu idad Nacional al ampa o de la Ley n." 26950, en i ud de la cual, como ya se señaló, se o o gaba al Ejecu i o acul ades pa a legis- la en ma e ia de Segu idad Nacional. Es e conjun o no ma i o dinami ó los con enidos más inno ado es del Código penal y del CEP y ag a ó p oblemas como el de la masi i- cación y el del uso desmedido de la p isión p o isional. El endu ecimien o de las penas y del égimen de p isión p o isional p o ocó, ob iamen e, un conside able aumen o del © Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES  41 núme o de in e nos, con o sin sen encia, en las p isiones. Pa icula men e impo an e en es e sen ido ue la ele ación desp opo cionada de penas que su ie on dos igu as an usuales como el obo ag a ado (a . 189 del CP) y el á ico de d ogas, incluso en su modalidad de mic oconsumo'". Po o o lado, las penas excesi as pa a in acciones que no necesa iamen e e is en un al o g ado de injus o ( .g . muchas de las modalidades de obo ag a ado o na co á ico) impiden que sus au o es puedan bene icia se de las al e na i as a las penas p i a i as de libe ad —suspensión de la ejecución de la pena y del allo— que se es ablecen en los a s. 57 a 67 del Código penal, des inadas a que no ing esen en p isión delincuen es p ima ios de deli os con penas in e io es a cua o años de du ación. La no ma i a de «eme gencia» excluyó igualmen e la posibilidad de ob ene bene- icios peni encia ios (semilibe ad y libe ación condicional)" no sólo a los au o es de deli os de e o ismo y aición a la pa ia, sino a o os de deli os comunes como los incluidos en el Te o ismo Ag a ado (a . 8 del Dec e o Ley n." 895) y en la ley con a los deli os ag a ados (Dec e o Ley n." 896). Es a ley impide que puedan ob ene el égimen de semilibe ad y libe ación condicional los au o es de asesina o, secues o, io- lación sexual de meno de ca o ce años de edad, obo, obo con ue za en las cosas, obo ag a ado y ex o sión. Tal como se señaló en la p ime a pa e del in o me el Dec e o Legisla i o n." 895 ebajó la edad penal a los 16 años en los casos de Te o is- mo Ag a ado, señalando pa a los mismos penas de en e 25 y 35 años que hab ían de cumpli se obliga o iamen e en cen os de eclusión de máxima segu idad, con aisla- mien o celula con inuo du an e el p ime año de condena, p ohibiendo ambién pa a es e g upo de condenados los bene icios peni encia ios. Conjun amen e a cuan o acaba de señala se la legislación de eme gencia con enía ambién disposiciones especí icas ela i as al égimen de cumplimien o de la pena pa a au o es de deli os de e o ismo y de o os deli os comunes cali icados de «di ícil eadap ación». La egulación o iginal, que supone, como ya se apun ó, la espues a legis- la i a al momen o más álgido del e o ismo (el a en ado en Mi a lo es en 1992)", disponía un égimen peni encia io ex emadamen e se e o con nume osas es icciones Vid. p. 7 de las es adís icas del Ins i u o Nacional Peni encia io. Edición 1-2001. Aunque es una cues ión pu amen e écnica debe eseña se que ni la semilibe ad ni la libe - ad condicional son en ealidad bene icios peni encia ios sino más bien pa es del sis ema p og esi o de ejecución de la pena. Su a amien o como «bene icios» las ace ca concep ualmen e a p emios o o gados po el legislado que end ían que e más con el «de echo de g acia» que con el sis ema de ejecución de la pena p i a i a de libe ad. Es e e o écnico iene sin emba go impo an es epe cu- siones p ác icas en cuan o que pe mi e jus i ica con mayo acilidad el que de e minados au o es pue- dan se excluidos de su aplicación. 32. Las no mas más impo an es son los Dec e os Legisla i os n." 25475 de 6 de mayo de 1992, y n." 25755 de 27 de sep iemb e de 1992 y el Dec e o Sup emo n." 003 -96-jus. Debe señala se que es a egulación consag a dos egímenes dis in os de máxima segu idad: el p e is o pa a los e o is as s ic- u sensu y el es ipulado pa a los in e nos de di ícil adap ación. Aunque ambos sis emas con enían aspec os di e sos, compa en la se e idad excepcional del égimen peni encia io. Igualmen e la p ime a legislación es ableció que los máximos di igen es de Sende o Luminoso y del MRTA hab ían de cum- pli la pena en una p isión mili a a la que sólo ecien emen e han enido acceso las au o idades ci iles. Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47 IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ RIVERO Y ADÁN NIETO MARTÍN 42  EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES en el égimen de isi as, pe misos, acceso al pa io (en el mejo de los casos 4 ho as, lo que sólo puede alcanza se as a ios años de p isión), isi as ín imas, abajo y educa- ción. Es a ex ao dina ia se e idad a ec aba ambién a los in e nos más jó enes (16 a 25 años), pues el Dec e o Legisla i o n.° 895 además de p ohibi la concesión de bene icios peni encia ios, imponía un égimen con aislamien o celula du an e el p ime año de condena. Debe eseña se, sin emba go, que paula inamen e es e égimen de máxima segu idad se ha ido elajando, a eces como consecuencia de modi icaciones legisla- i as y en o as ocasiones po si uaciones de hecho, mo i adas po las p esiones e ec uadas po los in e nos, sob e odo po los condenados po deli os de e o ismo. De cuan o has a aho a se lle a dicho, pueden ex ae se algunos pun os cla es pa a la espe ada e o ma y básicos pa a el a ianzamien o de las ga an ías del Es ado de De echo. El p ime o de ellos, la eins au ación del p incipio de legalidad, ha sido cum- plimen ado en los úl imos días del Gobie no de ansición al ap oba se el ya ci ado Reglamen o de Código de ejecución penal, con obje o de pone pun o y inal a la si ua- ción de anomia y caos no ma i o. Es de des aca el con enido de sus a ículos 3 y 4. Con o me al p ime o, la ejecución de las penas se lle a á a cabo espe ando los de echos undamen ales de la pe sona consag ados en la Cons i ución Polí ica del Pe ú, los a- ados in e nacionales sob e la ma e ia y el o denamien o ju ídico pe uano. Con o me al a ículo 4, oda pe sona p i ada de libe ad con inúa o mando pa e de la sociedad como miemb o ac i o y iene los mismos de echos que el ciudadano en libe ad, con las únicas limi aciones que le impone la ley y la sen encia. El segundo pun o es ga an iza el con ol judicial de la Adminis ación peni encia- ia, lo que supone ein oduci la igu a del juez de igilancia o o gándole compe encias, al menos, en elación con aquellos ac os de la Adminis ación que puedan implica una ulne ación de de echos undamen ales. És e sigue siendo el de ec o más impo an e del Reglamen o peni encia io, que es ablece un con ol judicial mínimo en la ejecución de la pena". Ni en las p og esiones o eg esiones de g ado, ni en la imposición de sancio- nes exis e posibilidad de ecu so an e los ibunales de jus icia. El e ce pun o básico, ob iamen e, es la sup esión de la no ma i a de eme gencia. Pues no se a a únicamen e de disposiciones que impiden cualquie polí ica esociali- zado a, sino que si sumamos los dis in os mecanismos ep esi os consag ados se ob iene un égimen peni encia io ce cano, cuando no coinciden e, con la noción de « a o inhumano y deg adan e». 33. Con o me al a . 262 del Reglamen o Peni encia io «la Di ección Regional de Penas limi a- u as de de echos in o ma á mesnualmen e al juez de o igen sob e el cumplimien o de la pena impues- a, adjun ando el epo e, según el caso, de la En idad Recep o a de Se icios a la comunidad o de limi ación de Días Lib es». © Ediciones Uni e sidad de Salamanca  Amé ica La ina Hoy, 28, 2001, pp. 19-47