Recitaciones del derecho civil de España : segunda parte de la obra Historia de la legislación. Tomo I

RECITACIONES /  DEL DERECHO CIVIL DE ESPAÑA SEGUNDA PARTE DE LA OBRA HISTORIA DE LA LEGISLACIÓN FOR LOS ABOGADOS AMALIO MARICHALAR , MARQUÉS DE MONTESA CAYETANO MANRIQUE. Biblioteca PixeLegis. Universidad de Sevilla. TOMO I '.  • MADRID IMP. DE LA SUC. DE M. mINUESA DE LOS RÍOS i iguel Servet,  — Teléfono 65¡. 1915 • ES PROPIEDAD NOTA PRELIMINAR En el año 1876 s . e imprimió el tomo IX, y último, de la Historia de la Legislación, de Marichalar y Manri- que. En el de 1915 se da a luz el primero de Recitacio- nes del derecho civil de España, de aquellos mismos autores. Periodo de treinta y nueve años abarca el transcu- rrido entre una y otra publicación, siendo la explica- -ción de tan largo paréntesis el fundamento o conte- nido de estas páginas preliminares. Concluida y ordenada dejó mi padre, al fallecer, en 1877, la segunda parte de tan monumental obra, que principalmente redactó, según entendí de mozo, así como Manrique compuso con preferencia la rela- tiva a la Historia, en la distribución que ambos cola- boradores se hicieron del trabajó, dentro de la unidad de miras y de acción personal que presidió a la ejecu- ción del común pensamiento. Los años de- mi niñez y tutela transcurrieron sin que apenas conociera la existencia del voluminoso manuscrito ni en él me interesara. En ese primer pe- riodo de la vida, cuando no aguijonea la necesidad, se 'estudia o, mejor, se aprueban cursos por obligación, IV  NOTA PRELIMINAR sin que la inteligencia se imponga el menor freno para, guiarse por reflexiones que pugnan con la versatilidad propia de la edad. Hasta alcanzar la mayoría, no es corriente que nos apercibamos de las exigencias de la vida, que entoneles se nos muestran, bien por vernos compelidos a proveer al sustento propio, bien por comprensión de los debe- res que aquélla impone a quien, por haber heredado el puesto que ocupa, habrá de dictarse algún cometido social que del mismo le haga digno. Y a las veces acontece que solemos excedernos de la medida, yendo a caer en el extremo opuesto al de va- gancia e indiferencia del adolescente. Es el riesgo inmi- nente del primer período de aplicación de nuestras ac- tividades, o de desarrollo de nuestros estudios, el tro- piezo en el escollo de la pedantería. Creemos saberlo. todo, sin que haya problema o enigma que se nos re- sista, y miramos con aire displicente o protector a cuanto contradiga o se aparte de nuestra audacia, que llamamos científica, por ante nuestra propia y exclusi- va autoridad. No me hallaba yo lejos de un estado de ánimo pare- cido al descrito, cuando repasaba, en el confín de , los dos siglos, que a la vez lo era en mí de la juventud a la madurez, el manuscrito de mi padre. Compuesto antes- de la promulgación del Código civil, se me figuraba que había perdido la oportunidad y el interés de una obra de derecho positivo, y como tal, de compulsa diaria ante los Tribunales. Dictado, en efecto, un Códi- go, parecía lógico que a su comentario se refirieran los estudios que con posterioridad se redactaran, sien- do de rigor concordar con el nuevo instrumento del, derecho privado la glosa que acerca del antiguo poseía inédita en depósito filial. Al propio tiempo, sometidas a verdádera evolución, NOTA PRELIMINAR p ías instituciones jurídico-sociales fundamentales, pa- recíame obligado recoger esos nuevos aspectos del de- recho, completando el texto filosófico de mi padre con la explicación y crítica de los cambios que en las ideas y en las legislaciones se iban operando, o, ' cuando me- nos, previendo, como consecuencia de la ruptura de -vínculos antiguos, en ciertos casos, y de imposición, en otros, de obligaciones o trabas que supediten dere- chos, antaño absolutos, a deberes nacidos del roce o convivencia de iniciativas hogaño desenvueltas. Mas presto hube de convencerme de la magnitud de -mi insensatez al tratar de acometer tamaña empresa. Si en la adaptación al Código civil me fijaba, pronto echaba de ver que no me había de ser dado realizar, como mediano discípulo, trabajo reservado a maestros renombrados. No podía pretender repetir el de D. Sal- vador Salom, revisando y arreglando, en 1889, las Lec- ciones, de Viso, a la legislación vigente. Tampoco aco- meter un estudio de conjunto filosófico-positivo. ¿Iba a partir del Ensayo crítico, de Martínez Marina; de las Ilustraciones, de Sala, sobre el Derecho real de 'Es- paña, o de su Digesto romano-español; de los Elementos, de La Serna y Montalbán; del Diccionario razonado, de Escriche; de los Estudios fundamenta¿es, de D. Benito • Gutiérrez; de las Concordancias, de García Goyena; de la oración inaugural del curso, en 1852, en la Universi- dad dé Barcelona, por D. Francisco Permanyer, acerca •-de «El derecho civil ante las nuevas escuelas político- sociales»; del proyecto de Código de 1851, que D. Fran- cisco de Cárdenas nos diera en el tomo X de El derecho moderno, valiéndome para ello de los ejemplares de todos los libros .citados que, anotados por mi padre marginalmente, poseo, o, en fin, y a modo de últimos antecedentes, del de 1882, de Alonso Martínez, y de las .bases de 1.885, de Silvela? Todos los ensayos de codi- VI  NOTA PRELIMINAK ficación, que Falcón reseña en el capitulo III de sub Curso de Historia, tenían que llamar a la humildad al más osado, y a mí mejor me cuadrara el nombre de- inconsciente. ¡Escribir acerca del Código civil quien aprendió a conocer toda su inmensidad estudiando, con D. Augusto Comas, su Proyecto, presentado como. enmienda en el Senado, y que es índice o recapitulación de la materia, a la par que testimonio fehaciente del' saber de tan venerado civilista, avalorado, si cabe, en su impresión, por el prólogo de otra autoridad acatada- de todos: la de Pérez Pujol! Y ¿qué decir del complemento obligado de todo aná- lisis de derecho vigente, o sea la legislación foral? Pre- cisamente se publicó en 1888 por la «Biblioteca judicial» una compilación de toda ella: la de Vizcaya, precedida de instructiva Memoria de D. Manuel Lecanda; la de- Navarra, prologada por el Marqués del Vadillo; la de Mallorca, por D. Antonio Maura; la de Cataluña, por D. Miguel Castells; la de Aragón, por D. Joaquín Gil Berges; la de Galicia, acompañada de la doctrinal ex- posición, hecha por el Sr. Montero Ríos, de su pro- yecto de redención de censos, de 1886. Estudio seduc- tor el de preparación de los Cuadernos o Apéndices forales que el Código determina, pero tarea inasequible. a quien carezca de sólida preparación jurídica. Cataluña, como de costumbre, vive adelantada en cuanto 'concierne a su propia estructura o personali dad, y desde 1896 cuenta, impreso por la Academia de- Derecho, de Barcelona, con un Proyecto de Apéndice-. del Código civil para Cataluña. Su exposición de moti-r vos es luminosa; su articulado, completo y refundido. ¡Lástima que la falta de actividad puesta en el cumpli- miento de lo que el Código preceptuara impida discutir ese laudable esfuerzo y promover otros análogos en las- demás regiones forales! NOTA. PRELIMINAR  VII 11 Ahora bien: ¿cabría que, reconociendo la imposibili- dad de abarcar en su fundamento y esencia ese examen del monumento nacional que recoge y ampara las nor- mas de nuestras relaciones particulares en la vida so- cial, expusiéramos, al menos, algún liviano cotejo entre sus innovaciones y los antiguos principios en que se inspiraran las instituciones a que se refieren? En 1889 nos informaba el Sr. Lastres, en publicación vulgariza- dora, acerca de aquellas alteraciones. Las hay, según tan reputado jurista, en la personalidad, en el matrimo- nio, en la paternidad, en la filiación; se injerta no poco exótico en la tutela y en el consejo de familia; se robus- tece la autoridad de la madre en la patria potestad; se altera poco en el título de los bienes; se cometen defi- ciencias en orden a la ocupación y las donaciones. En cambio, se introducen formas originales en los testa- mentos y modificaciones esenciales en la sucesión in- testada, «así por el grado que ganan los hijos naturales y sus parientes, como por el lugar que ocupa el cónyu- ge, y por terminar la sucesión colateral en el sexto gra- do, que antes se prolongaba hasta el décimo»; se sancio- nan reformas muy graves en las herencias y legítimas, totalmente contrarias a los principios de libertad que tonifican al derecho foral, y al, que evolutivamente ela- bora hoy la ciencia social. Por último, en orden a las obligaciones y contratos, «en medio de sensibles omi- siones», se mantiene, en general, el derecho existente a la hora de la promulgación, con algunas novedades salientes, de entre las cuales destacan los contratos so- bre bienes con ocasión del matrimonio y el régimen de g ananciales, algo en la compraventa, no poco en el de VIII  NOTA PRELIMINAR arrendamiento, et sic de cceteris. Esta sola enunciación de los temas jurídicos que en cada epígrafe se contie- nen, invitando a comparaciones y comentos, evidencia la seriedad doctrinal que su análisis reclama, que ha- brá de integrarse de dos factores: competencia en el ju- risperito, y profundidad científica en la crítica investi- gadora que haga de tan esenciales materias. Y a fe que no dejan nada que desear los emprendi- dos, desde que el Código entró en vigor, por la pléyade de comentaristas que los Manresa y Sánchez Román encabezan. Lugar preferente se ha labrado el Mucius Scceoola, siendo de desear que se acabe la obra, empe- zada en 1893 e interrumpida hoy en el tomo XXIII, que llega hasta las lindes del contrato de arrendamiento. De fundamental cabe calificar esta publicación, y muy pronto la pátina del uso general y del manejo constan- te de Tus tomos la conquistará el dictado de clásica. A ella se une, completándola, la jurisprudencia que el Supremo Tribunal de Justicia va estableciendo «para aclarar y resolver las dudas a que ha dado lugar la in- terpretación del citado cuerpo legal, en los distintos casos que en la práctica se han presentado». Plácemes merece el anónimo recopilador de quien tomo las ante- riores palabras, que, con las iniciales V. H. M., viene, desde 1894, ordenándola en forma asaz útil para el civi- lista, no menos que para el letrado profesional. No podrá extrañarnos encontrar pocos estudios especiales provocados por el Código en orden a las cosas y las acciones, en que nada ha modificado. Bien merecen ser citados, no obstante, dos discursos aca- démicos, distanciados en fecha, pero acordes en mate- ria, y ambos pronunciados desde el sillón presidencial de la Academia de Jurisprudencia: el de D. Antonio Maura, en la inauguración del curso de 1900, acerca del « Concepto de frutos, rentas o intereses en el dere- 'NOTA PRELIMINAR  IX • cho civil», y el de D. Faustino Rodríguez San Pedro, en ocasión análoga, el año 1911, disertando sobre «El concepto de la responsabilidad jurídica, y su determi- nación legal en los casos ,de daños y perjuicios». En .cambio, es copiosa la bibliografía motivada por aque- llos puntos que han venido a alterar la índole jurídica de ciertos basamentos seculares. Es de los primeros en importancia, más por la doctrina que por la transfor- mación que, con ocasión del Código, haya podido sufrir, el Estudio de las causas que determinan, modifican y extinguen la capacidad civil, impreso por D. Mariano Aramburo en 1894. En materia de capacidad, ocupa si- tial de honor el discurso sobre «La propiedad de per- sonas jurídiQas. Amortización. Vinculación», de Maura, en la Academia de Jurisprudencia, en el curso de 1897 -a 98. Por su análisis del pasado, por su exposición de la actual legislación, por su mirada escudriñadora sobre el porvenir, trata de materia tan importante en forma jurídico-social tan fundamental, que es el que cito, con el de Silvela, un discurso que en fecha, tal vez hoy lejana, se buscará como fuente inspiradora de rumbos que al presente no vislumbramos lo suficien- temente diáfanos (1). (1) Maura cita en nota el discurso de ingreso de Silvela (don Francisco) en la Academia de Ciencias Morales y Políticas (junio de 1887), que versó acerca de los «Principios capitales a que deben ajustarse, en_nuestra codificación civil, la vida y modo de ser de las personas morales». Consúltese en el tomo V (1894) de Discursos de recepción y de contestación leídos ante dicha respetable Corpo- ración (páginas 75 a 144). Ni una linea huelga, ni una sola idea deja de enlazarse vigorosamente con la que le antecede o sigue. De él sólo puede decirse que es la consagración más convincente de la existencia natural de las personas morales o jurídicas, que yo, recordando a mi maestro Comas, llamaría más propiamente colectivas, pues que también las individuales gozan del carácter X  NOTA PRELIMINAR Pero, sobre todo, han puesto en tortura a los es- tudiosos las sucesiones, a las que consagró, en 1898, dos tomos D. Rafael Ramos; las mejoras, los derechos del cónyuge viudo y los bienes reservables, que han motivado sendos estudios de los Sres. Morrell (D. José), en 1894; D. Antonio Valverde, en 1897, y D. Cristóbal Lo- zano, en 1899, no pudiendo faltar, según es de suponer, alguno expreso respecto del testamento ológrafo, que D. Gabriel R. España vulgarizó en un bien razonado tra- tado práctico, ni el correspondiente de particiones de herencia, con sujeción a los nuevos cánones, que el no tario D. Valerio Villalobos acertó a redactar, desde 1893, en forma de aplicación usual muy recomendable (1). La consecuencia única que habrá que deducir de la expuesto es que ya se ha dicho mucho, acaso lo bas lan te, respecto del Código civil, y que, en el supuesta de que aun falte poner alguna apostilla, no es pluma indocta, cual la mía, aquella a quien esté reservada fun- ci6n docente tan excelsa. de jurídicas y de morales. La contestación del Sr. Perier es muy merecedora de lectura. Véase también en el tomo VII de Memorias de la citada Aca- demia, 1893 (páginas 493 a 511), la discusión sostenida, en sesio- nes de febrero a junio de 1891, acerca de la capacidad civil que establecen para las personas jurídicas los artículos 35 y 37 del Có- digo civil. Su conocimiento es obligado para cualquiera especia.- lización en la materia. (1) Conozco además, como libros que en alguna medida comen- tan   • nuestro Código, los siguientes: Génesis histórica del art. 737 del Código civil español, por Car- los Lessona. — Madrid: Revista de Legislación, 1896. • Puede verse, del mismo autor, Los deberes sociales del derecho procesal civil, traducido y anotado por D. Delfín Fuentes. — Ma- drid, Revista de Legislación, 1898. Usufructo viudal, por D. Antonio L. Valverde. —Habana, 1894. Estudio del sistema transitorio planteado por el Código civil español, por D. Felipe Campos de los Reyes. — Granada, 1894. NOTA PRELIMINAR  XI III Mas no ya al pasado ni al presente, sino al futuro, es adonde hay que tender la vista para poder calcular la extensión e índole de las transformaciones que está llamado a sufrir el derecho privado. Así lo comprenden los partidarios o admiradores más sin ceros,de las prís- tinas fuentes siempre vivas (1). En 30 de octubre de 1904 se celebraba en París so- lemne sesión, en el gran anfiteatro de la Sorbona, para conmemorar el centenario del Código civil promul- gado por Napoleón. El Ministro de Justicia, el Pre- sidente del Tribunal Supremo (Cour de Cassation), el Decano de la Facultad de París y el del Colegio de A bo- gados (Batonnnier), pronunciaron sendos discursos. En todos palpita idéntico sentimiento. -Así, M. Vallé, comenzando por recordar palabras de la Comisión del año VIII, a saber: «Que los Códigos de los pueblos se hacen con el tiempo, pero que, ha- blando propiamente, no se hacen por nadie», nos re- fería, en excursión histórica imparcial, que la Re- - volución había concluido con los abusos y egoísmos, en un gran flujo de igualdad. Quedó realizada la uni- dad, tan ambicionada por la Monarquía, y «el aspecto de la familia, la forma de la propiedad, todo se modifica». Tras de gestaciones difíciles, se confeccionó, en 1804, el Código «que dió al mundo la impresión de la conclu- (1) Habré de referirme muy preferentemente al libro publicado por la «Société d'Études Législatives», y titulado Le Code civil, 1804-1904, Livre du Centenaire. — Paris: Rousseau, 1904. Dos tomos que contienen el pensamiento moderno en orden al derecho civil. XII  NOTA PRELIMINAR sión legal de la Revolución francesa». Su triunfo es innegable; su imperio, por infiltración en todas las le- gislaciones, universal. Bluntschli hizo notar este he- cho llamándole «glorificación del Código civil francés», por su ingerencia en Bélgica, provincias renanas, Ba- dén, Polonia  «Los vencidos, cosa curiosa, guarda- ron las leyes francesas como un gran beneficio.» De su influencia sobre las españolas sería ocioso añadir nada. Pero ese Código, del que recuerdo que ha dicho al- guien que «parece hecho para un hombre nacido expó- sito y muerto en el celibato», y otro autor, que «sólo dejó un gigante, el Estado, rodeado de millones de ena- nos, los individuos», no pudo, a juicio de M. Vallé, pre- verlo todo, «siendo inútil negar que necesita reforma, toda vez que el Parlamento lo viene modificando a dia- rio». Lerminier nos enseñó en su tiempo que, publica- da la ley, la ciencia principia, ciencia, añadiré, que es doble: una, de comprensión, de comento, de aplicación del texto escrito; otra, de retoque, de mejora, de adapta- ción a necesidades nuevas y de asimilación de las nor- mas que vayan regulándolas en su ejercicio. «Cuanto más se amplía el dominio intelectual de la Humanidad y se diversifican, por el desarrollo de la in- dustria y de la ciencia, las formas de producción y la de propiedad, imponiendo la ascensión política del prole- tariado el reconocimiento por la sociedad de derechos nuevos y contratos antes ignorados, menos cabe pre- tender encerrar en un Código la potencia motriz de la vida.» «Si la riqueza, antaño incorporada a la tierra, ha tomado la movilidad de las combinaciones del espíritu; si las relaciones sin cesar más fáciles de los hombres y de las naciones entre sí han hecho comprender a to- dos la necesidad de la confianza y del crédito; si los ries- gos creados por las máquinas, si la libertad de pensar que se disemina o la de acción que nace, si la fuerza NOTA PRELIMINAR  XIII obrera que crece, démandan la extensión de nuestras leyes, el Código de 1804 puede todavía contener estos progresos dentro-de su marco.» La condición será que se realicen con prudencia, para que de este modo pueda apresurarse, sin sobresaltos ni violencias, la marcha de la justicia. «Así seremos, concluye M. Vallé, los herede- ros légítimos de los autores del Código civil y los conti- nuadores de su obra, porque si en 1804 había que, resu- mir el derecho, en 1904 es preciso ensancharlo.» De hoy son las palabras de los Portalis, Tronchet, Bigot-Préameneu y Maleville, en el discurso prelimi- nar de 1804: «Un Código, por completo que parezca, ve surgir, incluso antes de concluirse, mil cuestiones imprevis- tas que se plantean al magistrado. Ello se debe a que las leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas; los hombres, por el contrario, no descan- san nunca, se mueven sin cesar, y este movimiento, que no se detiene jamás, y cuyos efectos se modifican de modo diverso, según las circunstancias, produce, a cada instante, alguna combinación, algún hecho, algún resultado nuevo. Al magistrado y al jurisconsulto, pe- netrados del espíritu general de las leyes, corresponde dirigir su aplicación.» Código verdaderamente burgués se dice ser el de Napoleón. Código social habrá que apellidar al que las tr ansformaciones de los tiempos vienen moldeando. Aquél, redactado—nos dice el Decano, M. Glasson—por hombres pertenecientes todos al tercer estado, se vió imbuídó de un espíritu opuesto al de las «costumbres oficiales» del siglo XVI, basadas en la diversidad dentro del derecho - privado, como obra de los tres Estados me- dioevales que encarnizadamente mantenían sus privile- gios respectivos. El Código organizó la familia y la pro- piedad sobre la doble basé de la igualdad y de la liber- XIV  NOTA PRELIMINAR tad, sin distinción de nobleza o de categorías. Pero el análisis del mismo ha llevado a las escuelas a diferen- ciarse entre sí y aí desmenuzar a aquél; de donde resulta que si la escuela exegética, respetando escrupulosa- mente la ley, se eleva por encima de su texto, por el estu- dio de la Filosofía y de la Historia, la escuela sintética rompe el orden seguido por el Código civil, para hacer entrar sus disposiciones en divisiones más lógicas y de un carácter más científico, con estilo lleno de gran aus- teridad, como cuadra a ciencia tan severa cual la del De- recho, consagrando a la jurisprudencia lugar preemi- nente, separando las soluciones de las controversias y apoyándose en un sólido conocimiento del derecho ro- mano. Su éxito se aérecienta por días, y ella ha abierto la vía por donde ha penetrado recientemente la ense- ñanza del derecho, engendrando la tercera escuela, que apenas comienza a ser conocida. «Más ardida e independiente que sus antecesoras, atribuye a los ju- risconsultos función más alta y poderosa que la de mero intérprete, queriendo que el derecho contraiga estrechas alianzas, no sólo con la Historia y la Filoso- fía, mas con todas las ciencias sociales. Nada escapa a sus investigaciones: ni las legislaciones extranjeras, ni las cuestiones de orden económico o político; en una palabra, quiere hacer del derecho una ciencia de obser- vación. El Código civil no desaparece en este vasto con- junto de conocimientos que se imponen a los juriscon- sultos; se continúa reservándole sitio -preeminente, pero no único. El tiempo ha marchado, y necesidades nuevas han surgido, a las que hay que dar satisfacción.» Sintetizando, podemos decir, con el Decano M. Bour- dillon, que las personas, la familia, la propiedad, el tra- bajo, han llamado simultáneamente la atención de los l egisladores modernos y provocado reformas y reto- ques que será bien que analicemos. Los tratados teó- NOTA PRELIMILAR  xv rico-prácticos fundamentales parecen no apercibirse de las mutaciones de los tiempos, causando rnaravi- . lla leer en publicaciones de 27 volúmenes, como la de Baudry-Lacantinerie, por ejemplo, que no les corres- ponde reproducir ni apreciar los ataques que puedan dirigirse contra la propiedad individual, ni exponer las teorías según las cuales la propiedad debe completar su evolución, volviendo, bajo otras formas, hacia el co- munismo primitivo. Esta es una tesis que pertenece a dominio distinto del peculiar del derecho civil, y a los 'economistas incumbe el cuidado de hacer resaltar el argumento capital que permite todavía, en el estado actual de las sociedades, legitimar la propiedad indivi- dual y demostrar su valor económico, su superioridad, en orden a la producción de las riquezas. El Código reglamenta la propiedad individual, y sólo nos cumple estudiar este derecho (1). IV Pero el derecho, según nos hace notar Carie (2), «es el vínculo . que, interponiéndose entre los hombres y la sociedad, tiene por especial oficio dar a todo elemento de la vida social la parte que le sea debida y contener en sus justos límites a cada individuo, elemento o gru- po de que la sociedad se compone». Luego la «acción y reacción entre la vida individual y la social» modifi- ca y condiciona la vida del derecho en el in terior de una y otra, siendo preciso inquirir las leyes, como los estímulos que gobiernan a la segunda, para asentar (1) Des biens, pág. 149, 1896. Subrayo yo. (2) Giuseppe Carie, La vida del derecho, traducción espailola, tomo I, Introducción. XVI  NOTA PRELIMINAR sólidamente los módulos que a la primera den propor- ción y medida. De aquí la trabazón estrecha de la Filosofía del de- recho con cada una de las ramas en que éste se disgre- ga o subdivide en la esfera de las acciones humanas (1.). Habrá de puntualizarse, en consecuencia, «el elemen- to inmutable, constante, universal, representado por la idea de lo justo, y el particular, mudable y caduco, re- presentado por los hechos contingentes y transitorios a los cuales el derecho debe ser aplicado». Y si aquella Filosofía provee a buscar, por necesidad, el primer fac-: tor, evidente es que su sello marcará rasgo intenso en el segundo, que sólo podrá ser explicado por los oríge- nes a que deba la existencia y por los principios de ra- zón en que los hechos se vacíen. Por esto, con Carle, puede afirmarse que «las investigaciones, libres y sin prejuicios, acerca de las instituciones primitivas de la sociedad, lejos de conmover las eternas convicciones del género humano, logran, al fin, confirmarlas cientí- ficamente», siendo indispensable examinar su paso al través de los siglos y la influencia que en cada uno han ejercido pensadores, moralistas, gobernantes y pue- blos, pasando del individuo a la sociedad y de "aquí al Estado, cuyo concepto o idea es, en cada momento his- tórico, la base y premisa de la acción colectiva ejercida por cada componente social de los que a aquél integran. Ello obliga a indagar, con ocasión del concepto del. derecho, el del Estado, y a seguir también, por épocas y por naciones, su iniciación, su desenvolvimiento, su naturaleza y su estructura. El estudio, con José Fabre, de La pensée ántique, La pensée chrétienne, La pensée moderne y Les péres de * (1) A. Boistel, Le Code civil et la philosophie du droit. Livre du Centenaire, tomo I, pág. 47 a 70. NOTA' PRELIMINAR  -XVII la Révoluti - oh, nos coloca, ante la evolución del pensa- miento humano. La excursión por la Historia de la Filosofía del Derecho, acompañados, por ejemplo, de guía tan experto como Stahl, nos ilustra acerca de sus pOstulados, a la vez qué descubre su huella sobre los impulsos de cada manifestación nacional. El análisis de L'idée de l'État, con el fino escalpelo de Henry Mi- chel, al hacer la disección de los principios y de las es- cuelas que se han sucedido desde la Revolución acá, nos capacita para comprender lo que la «Historia en- seña de la idea del Estado», los «elementos de solución que aquélla nos proporciona», la «elección a hacer en- tre las dos hipótesis, la de libertad y la de necesidad» y «la expansión de la idea de justicia», que Michel sinte- tiza en una «alta doctrina, pacífica, liberal y progresi- va: el individualismo verdaderamente digno de este nombre». Doctrina que no es original, pero que, reno- vada en una parte, completada en otra, «es la única ca- paz de procurar a - tantas buenas voluntades dolorosa- mente vacilantes y sinceramente turbadas la luz y la paz». Con tal preparación podremos elevarnos de aquella idea a su transformación, observándola en libros cual el de Duguit, en la edición española, que contiene un no- table estudio preliminar de D. Adolfo Posada acerca de la nueva orientación del derecho político. En las con- clusiones de Duguit se ve la confirmación de mi aserto referente al engranaje del derecho público con el pri- vado (1). (1) «El régimen político, que tiende a suceder al régimen fun- dado sobre la idea falsa, peligrosa, de la soberanía y de la perso- nalidad del Estado, se elabora en el sentido siguente: en la cima, los gobernantes que representan la mayoría efectiva de los indivi- duos que componen el grupo social: nada, en ellos, de un derecho 2* XV/II  NOTA PRELIMINAR A la corporación adjudica el Gobierno, bien en for- ma sindicalista, como organización de los gobernados, de poder público, sino el deber de emplear la mayor fuerza en la realización del derecho, en el más amplio sentido, reduciéndose su acción, para el desarrollo de las actividades técnicas, a una fun- ción de inspección e intervención. »En la sociedad, los grupos sindicalistas fuertemente integra- dos, federados por profesiones y con una representación política que asegure una gran limitación al poder de los gobernantes; las luchas de clases extinguidas, o, cuando menos, apagadas, merced al establecimiento convencional de reglamentos que determinen las relaciones de las clases entre si, e inspiradas por una concien- cia de su interdependencia; los servicios públicos ejecutados y diri- gidos por corporaciones de funcionarios, responsables de sus faltas con los particulares, y colocados bajo la intervención y la vigilan- cia de las gobernantes. ' »Al propio tiempo se produce otra transformación, consecuencia de la eliminación de un derecho subjetivo, del cual se ha hecho como la síntesis de los derechos individuales: el derecho de propie- dad, transformación que merecería un estudio largo y profundo. »No creo que la apropiación individual, ni aun siguiera la de los capitales, deba desaparecer durante largo tiempo. Pero no ofre- ce duda que la concepción de la propiedad derecho subjetivo des- aparece para dejar su lugar a la concepción de la própiedad función social. El tenedor de una riqueza no tiene derecho sobre ella; es la suya una situación de hecho, que le une a una función social dada, y su apropiación está protegida en la medida, y sólo en la medida, en que desempeile dicha función social. »Augusto Comte, a quien he citado ya varias veces, ha percibi- do también muy bien esta transformación de la propiedad. En efec- to, decía: «En todo estado normal de la Humanidad, cada ciudada- no, cualquiera que sea, constituye realmente un funcionario públi- co, cuyas atribuciones, más o menos definidas, determinan a la vez tanto sus obligaciones como sus pretensiones. Ese principio uni- versal debe ciertamente extenderse hasta la propiedad, en la cual el positivismo ve, sobre todo, una indispensable función social, destinada a formar y administrar los capitales merced a los cuales cada generación prepara los trabajos de la siguiente.» » Sabiamente cóncebida, esta apreciación normal ennoblece su • NOTA PRELIMINAR  XIX bien en la de funcionarios, como núcleos de acción de los administradores. A la propiedad, asiento de todo de- recho individual, la constituye en biela que convierta en positivo el movimiento social. Mucho habría que obje- -tar a esta evolución que Duguit cree percibir, pero me basta en el instante con notar que su base habrá de ser la creación de «una estructura jurídica definida». Asf lo piensa el propio autor, al titular su libro en francés Le droit social, le droit individual et la transformation -de l'État (1), fusionando esos tres conceptos de acción personal varia en una fórmula de vida que los armoni- . ce, desenvolviendo en otro libro, que luego citaré, el aspecto social del derecho privado, como derivación obligada del criterio sustentado, y que antes recojo. -posesión, sin restringir su justa libertad, y antes bien, haciéndola más respetada» (*). Esta función social, que consiste «en formar y en administrar .los capitales merced a los cuales cada generación prepara los tra- bajos de la siguiente», la escuela colectivista quiere entregarla al Estado, y por tal modo viene a continuar la tradición romana, re- galista,  y napoleónica (**). Por todo lo que precede, se ve que esta escuela va contra los lechos, puesto que su sistema implica el sostenimiento del Estado personal y soberano.; ahora bien: este Estado ha muerto o está a punto de morir. Felizmente; porque si la doctrina colectivista triunfase, entrailaría, esto para el • Estado un poder monstruoso, más formidable aún que el del Estado que viene de la Revolución: seria la destrucción del individuo y la vuelta a la barbarie. Y no es ésa, ciertamente, digase lo que se quiera, la dirección hacia la cual se orientan nuestras sociedades modernas, sino más bien van éstas en el sentido del sindicalismo económico y funcio- -narista, cuyas lineas generales he procurado trazar. (1) París, Alean, 1908. Publicado en la «Bibliothéque de Philo- -sophie moderne». (*) Augusto Comte, Systeme de politique positive (edición 1892), pág. 150. (**) Coas. Dazet, Lois collectivistes pozo- l'un 19  4907); E Baisson, Le partí socialiste et les Syndicats ouvriers (1907); G. Renard, Le socialismo wuvre (1907). XX  NOTA PRELIMINAR V Mas no es igualmente llano discurrir acerca de tanta complejidad como la que presenta la sociedad en sus múltiples actuaciones. Caminamos todos tras del des- cubrimiento del derecho, y, al estudiar su vida, nos sale al paso la impotencia de las leyes para modelarla al an- tojo del deseo, de la conveniencia o, si se quiere, del, ideal que cada uno concibe. La conclusión de Jean Cr.uet (1) nos lo patentiza: «El derecho no domina a la. sociedad, sino que la expresa.» Pero ¿cuál es el contenido real, la sustancia inma- nente que a la sociedad vivifica y perpetúa con trazos propios? La prueba de esa permanencia en el tipo,. como de la continuidad en sus necesidades de orden espiritual, nos la proporciona la eterna crisis moral- planteada a la Humanidad, que se traduce por su equi- valente científica, producida por la resistencia del or- gullo humano a reconocer freno o ley que lo supedite a eternos principios de verdad y de bien. Se querrán con- ciliar los anhelos contradictorios, como Lagorgette, en. Le fondement du Droit et de la Morale (2), estableciendo un ideal humano que, en lugar de un Absoluto estéril, proponga una conducta apropiada al tiempo y al medio. ambiente, mas corregida de lo que de estrecho y mez- quino tiene todo cálculo, por sentimientos altruístas. que no constituyen la negación de aquél y que no son menos reales. Pero no debe ser bastante esa cimenta- (1) La • ie du droit et l'irnpuissance des lois. — Paris, Flamma- l'ion, 1908. (2) Paris, Giard, 1907. NOTA PRELIMINAR  XXI r ción buscada al derecho cuando, un año más tarde (1), vemos cuartearse muros tan penosamente levantados. Abierto de antiguo, y para mucho tiempo, el debate entre los que niegan , al derecho todo carácter ideal, viendo tan sólo en él la expresión de ciertas relaciones económicas, o, si se quiere, leyes naturales, y los que lo consideran como un postulado inmutable, una regla inflexible cuyos efectos la moral atenúa, pero que es impotente para modificar, el . examen del pensamiento humano por el órgano de sus más ilustres fomentado- Tes y representantes, nos lleva a la conclusión de que -«todos los sistemas nos colocan ante este dilema: o bien -el derecho es la consecuencia de un antecedente natu- ral o histórico, físico o metafísico, o bien es un medio para alcanzar un fin». Ahora bien: con. Ehrhardt podemos escapar al dile- ma, diciendo que «el derecho no reposa ni sobre racio- •cinios científicos ni teleológicos, no siendo tampoco la simple consecuencia de determinados hechos, que no nos cumpla más que descubrir, ni un medio para lo- grar fines individuales o sociales, sino que el derecho reposa sobre juicios de valor por los cuales el hombre afirma convicciones que son superiores al orden cien- tífico y al orden utilitario». De aquí deriva el renaci- miento del derecho natural. Charmont (2) ensaya la de- mostración de las causas que ha habido para ese re- -surgir, a la par que considera la afirmación de aquel derecho, o más exactamente, del idealismo jurídico, como la única solución posible a la crisis de la filosofía del derecho. «Esta crisis resulta de la imposibilidad de (1) E. Ehrhardt, La crise actuelle de la Philosophie du droit. — Paris, Fischbacher, 1908. (2) J. Charmont, La renaissance du Droit naturel.—Paris, Mas- son, 1910. XXII  NOTA PRELIMINAR justificar racional y científicame nte la idea del derecho, así como del carácter de inanes que encierran todos los. expedientes empíricos que arrancan a aquella noción su contenido moral.» Si esta idea no puede ser ni jus- tificada ni suprimida, por no poder pasarnos sin ella, la contradicción se resolverá por un acto de fe, acep- tándosela como una creencia, como un postulado del, sentimiento, que la razón no contradice; con lo cual la, . ideé del derecho natural se agranda, sufriendo alguna transformación que la concilia con los conceptos de- evolución y de utilidad, haciéndola perder su carácter- absoluto, por la cuenta que tiene de la interdependen- cia del individuo y de la colectividad, y que la conduce,: a establecer aproximaciones entre la conciencia indivi- dual y la ley, en vez de oponerlas una a otra. De donde, se deduce, a juicio de Charmont, que el idealismo jurí- dico, lejos de debilitarse con esa transformación, se, consolida y amplía. Y no olvidemos que autoridad respetable dentro del catolicismo nos dice que el movimiento sociológico que, se ha desarrollado en el siglo XIX es, en su conjunto, una vuelta a la concepción tomista de la ciencia ral (1), basada en la deducción y en la adaptación. En- tendiendo que un sistema jurídico constituye algo más- que una rígida construcción geométrica, se distribuirá su contenido en dos clases de disposiciones: de un lado, las reglas que, derivando lógicamente unas de- • otras, forman un conjunto racional. Jus gentium se, llaman, porque se encuentran en el derecho de todos, - los pueblos civilizados, enuncian las condiciones esen ciales de la vida colectiva, y sin acuerdo previo, pero- (1) Simon Deploige, Le conilit de la Morale et de /a &dolo- gie. —L ouvain, 1911. NOTA PRELIMINAR  XXIII bajo lal presión de las mismas necesidades, se han for- mulado por todas partes en términos semejantes. De otro, las acomodaciones de los principios a las situacio- nes que el legislador se encuentra compelido a regular, y qué pueden ser diferentes de una a otra sociedad. Constituyen el Jus civile; entiéndase bien, el derecho nacional propio de cada país. Exacta es la apreciación de Deploige al aseverar que si el tomismo se da a sí mis- mo como regla la de predicar a moralistas y legisladores que, en vez de seguir las sugestiones de su fantasía, se gíuen por las tendencias espontáneas del ser, inspirán- dose en la finalidad intrínseca de las instituciones, y pro- clamando al propio tiempo que hay que pesar las contin- gencias y plegar los preceptos morales y jurídicos a la variedad de las situaciones, será bien reconocer que, en la moral del doctor angélico, la propiedad y la familia re- posan sobre cosa distinta de «un fundamento a priori —según M. Lévy Brühl –, sobre una concepción religio- sa que se toma por racional». Con esto se proclama la diferencia capital que existe entre la filosofía moral de Santo Tomás y el derecho natural, cuya forma propia de los siglos XVIII y XIX provocó la reacción sociológica, diferencia que Deploige analiza (1), y que puede resu- mirse en el racionalismo individual y en el método de- ductivo del segundo, frente a la observación y al estudio a que la primera somete a la sociedad, y que la lleva a la proclamación de los fines que se inspiran en la natu- raleza de las cosas, por la adaptación a las necesidades dadas, así como a las diferencias indispensables de la moral, en el espacio, y de sus legítimas variaciones en el tiempo. La palabra infalible del Pontífice social, del gran (1) Véase conclusión, páginas 387 y siguientes. XXIV  NOTA PRELIMINAR León XIII, lo dice en una de sus admirables Encícli- cas (1). (1) Colección de Encíclicas de Su Santidad el Papa León Madrid, 1889. Libreria de Gregorio del AMO.  . ENCÍCLICA TERCERA. —Donde se trata de la restauración, en las escuelas católicas, de la filosofía cristiana, conforme a la doctrina de Santo Tomás de Aquino. «Todos vemos en cuán grave peligro de ruina se encuentra la. familia, y aun la -misma sociedad civil, causado por la pestilencia de los errores y perversas opiniones que circulan por ella: de segu- ro, mayor paz y seguridad gozaran si en las Universidades y escue- las se enseñase una doctrina más saludable que la que se enseilé y más conforme al magisterio de la Iglesia, tal como la que cOntie- nen las obras de Tomás de Aquino. Porque todas sus razones, to.- cantes a la verdadera libertad, que hoy ha degenerado . en licencia,, al origen divino de toda autoridad, a la naturaleza y fuerza de obligar de las leyes, al poder a un mismo tiempo justo y paternal-; de los sumos imperantes, a la obediencia debida a las potestades superiores, a la caridad mutua que debe reinar entre todos y a otras materias del mismo género, poseen sobre todas fuerza inven- cible para dar el golpe mortal a los principios del derecho nuevo, reconocí dos por contrarios y peligrosos a la tranquilidad del orden y a la salud común. Todas las ciencias, finalmente, deben de Conce- bir vi-va esperanza de perfección y aumento y prometerse muchos au:dlios de esta restauración propuesta por Nós en orden &los es- tudios 1110SófiCOS. Porque de la filosofía acostumbraron las buenas artes a tomar, como de ciencia normal y moderadora de las demás, su razón y recto modo, y a sacar de ella, como de fuente cómún de vida., el espíritu que debe animarlas. Los hechos y una experiencia constante prueban que entonces florecieron principalmente las ar- tes liberales, cuando se mantuvo el honor debido a la filosofía, y - prevaleció la sabiduría de sus juicios; y, por el contrario, que per- dieron su vigor y lozanía, y acabaron por yacer en el olvido, cuando la filosofía, torcida por el error, degeneró en necedad. Por idénti.: ca razón, las mismas ciencias físicas, ahora tan estimadas y acre7 tentadas con tantos y tan ilustres d escubrimientos como los que excitan en todas partes la singular admiración del ánimo, lejos de temer, con razón, que les cause detrimento alguno la filosofía de los antiguos restaurada, deberán esperar de ella muy grandes au xilios. Y, a la verdad, exige el estudio fecundo de . estas.eiendas y NOTA PRELIMJNAR  xxv 'inspirado en tan preciosas enseñanzas, podremos ;SU legitimo progreso que no se contenten con examinar los hechos y observar la naturaleza, sino que, después de establecerlos, suban -45L más alta consideración, esforzándose diligentemente a conocer la esencia de los seres corpóreos e investigar las leyes que siguen en sus movimientos, de dónde proceden, el orden que guardan .entre sí, .y la unidad en la variedad y la semejanza que tienen, a pesar de ser diversos los unos de los otros. Es verdaderamente ad- luirable la luz y la fuerza que estas investigaciones reciben y pue- -den recibir de la filosofía, en siendo ésta, por ventura, sabiamen- le enseñada. Bien es advertir, acerca de esto, que hacen gravísima injuria a la filosofía escolástica los que la acusan de contraria al sucesivo progreso e incremento de las Ciencias naturales. Todo lo contrario -debe decirse, porque, siguiendo las huellas de los Santos Padres, -enseñaron los escolásticos a menudo, en Antropología, que la inte- ligencia humana sólo llegó al conocimiento de las cosas espiritua- les partiendo de las sensibles, comprendiendo muy bien, según esto, no haber nada más útil para el filósofo que escudriñar dili- gentemente los arcanos de la Naturaleza y aplicar las fuerzas de la mente con intensidad y constancia al estudio del mundo físico. Y como lo pensaron, así lo hicieron. Santo Tomás de Aquino, el B. Alberto Magno y otros escolásticos insignes, de tal manera es- pecularon en las cosas tocantes a la filosofía, que no dejaron de emplear gran parte de su estudio en el conocimiento de las cosas naturales, tanto que no pocos dichos y sentencias suyas han con- firmado los sabios modernos, confesando que están conformes con la verdad. Además de esto, muchos doctores en Ciencias físicas, que las cultivan en nuestros días con gloria singular, confiesan pú- blicamente, y sin rebozo, que entre los resultados ciertos y cons- tantes de la Fisica novísima y los principios filosóficos de la escue- la no media oposición alguna real. Por tanto, Nós, a la vez que declaramos de buen grado y con placer que ha de admitirse todo lo que fuere sabiamente proferido por cualesquiera ingenios, o inventado y excogitado en provecho de los hombres, os exhortamos con todas nuestras fuerzas a todos vos- otros, Venerables Hermanos, a que, para honor y defensa de la fe católica, para bien de la sociedad, para el progreso de todas las •ciencias, restablezcáis y propaguéis con toda la posible latitud la áurea ciencia de Santo Tomás.» XXVI  NOTA PRELIMINAR concluir, con Prisco (1), que «el derecho es un organis- mo cuyos múltiples y ordenados fines, respondiendo a las diversas y encadenadas funciones jurídicas de la vida humana, se manifiestan en el Estado, y sólo en él obtienen su completo desarrollo. Quien hiciera abstrac- ción de esto, por ceder a las exigencias del método cien- tífico, y quisiera luego convertir aquella abstracción en una realidad viviente, debería probar antes a colocar la Humanidad fuera de la sociedad civil. Pero el Estado no es una turba de individuos unidos mecánicamente como un conjunto material de ruedas artificiosamente- ordenadas, sino que es un cuerpo organizado, forma- do de organismos menores, cuya raíz es la familia...., Ahora bien: descubrir las supremas reglas jurídicas de este movimiento social de la Humanidad  , es el con- tenido racional del derecho social, cuya exacta determi- nación puede contribuir a la concordia entre los hom- bres y a todo progreso humano». VI Con estos supuestos podemos formar juicio acerca del contenido privativo del derecho civil. Cabrá partir, para su indagación, de la clasificación de Enrique Cima- ball (2) en tres fases: a) La primitiva, de confusión y. absorción del elemento individual en el social, señala2 da por la ausencia completa de toda industria; b) secundaria, de emancipación de aquel primer elemento del se g undo, desarrollándose al , sumo grado la peque- (1) Filosofía del Derecho fundada en la Ética, traducción de Hinojosa; 3. a edición. Conc lusión.—Madrid, 1891: Guijarro, editor. (2) La nueva fase del derecho civil, traducción española de D. Francisco Esteb an.—Madrid, Rivadeneyra, 1893. NOTA PRELIMINAR  XXVII ña industria; c) La forma última, de reconciliación y reintegración de ambos elementos, coetánea al des- arrollo gigantesco de la gran industria. Este autor investiga los tres períodos en los capítu- los que dedica al derecho consuetudinario, al Código de derecho privado individual, al social y a los elemen- tos de este último. De tales afirmaciones parte para los propósitos reformadores de la legislación vigente, que enumera, desde la ciudadanía hasta los contratos, al través de todas las grandes pilastras que hasta aho- ra tuviéramos por las más sólidas disciplinas jurídi- cas. No es posible, en justicia, negar a Cimbali ni ori- ginalidad ni penetración. Escribía en un momento his- tórico, y dentro del mismo raciocina. Sus orientacio- nes es propio que se hallen impregnadas del ambiente en que se concibieran. Opinión análoga es permitido formar de D'Aguanno al verle examinar la manera cómo debe concebirse la génesis y la evolución . del derecho civil, según los re- sultados de las Ciencias antropológicas (1). Con Cim- bali, se inspira en la aplicaciónbal derecho civil del mé- todo experimental iniciado por la escuela evolucionis- ta. Pero, a tal respecto, habremos de escuchar con el cuidado que merece la palabra expresiva de Tarde, siempre independiente en su raciocinio, no menos que atrayente en su exposición (2). Una sola cita en nota nos bastará para conocer el emplazamiento que adopta (3). (1) Me valgo de la traducción española de D. Pedro Dorado. Montero, que la enriquece con adiciones expresas del autor.— Ma- drid, La España Moderna. (2) G. Tarde, Las tranformaciones del derecho. Traducción, pró- logo y notas de Adolfo Posada.— Madrid, La España Moderna. (3) «Desde hace algunos años, la introducción del fermento dar- wiíniano, evolucionista, antropológico, en el derecho criminal, ha. XXVIII  NOTA PRELIMINAR Otras dos acreditarán la honradez con que reconoce.. aquello que los estudios experimentales a que se en- trega le van descubriendo (1.). Método é s te, dentro del determinado una crisis que se propaga con una extrema rapidez, y que comienza a apoderarse del derecho civil mismo. No es fácil saber lo que se pretende con la introducción de la Antropología en el derecho civil; en el derecho criminal ya lo sabe- mos: todo ello consiste en preocuparse del criminal más que del cri- men, en individualizar las cuestiones. Esta muy bien; pero si para hacer juego con la Antropología criminal se trata de edificar la «An- tropología jurídica», ¿se podrá hacer lo mismo con igual éxito? ¿Es que, por acaso, se pensará en individualizar las disposiciones le- gales, en ajustarlas a los diversos individuos separadamente, como lineen con nuestros vestidos los sastres, de tal suerte que haya para cada joven, varón o mujer, una edad especial para la mayoría o para la capacidad civil, y que el valor de los contratos haya de ser juzgado según el valor antropológico de los contratantes?» (1) «Gustosos empezamos por reconocer una analogía de las más universales y de las más importantes: la idea del derecho, por di- ferente que sea su contenido, es formalmente la misma en todo pass y en toda raza, no porque sea innata, sino porque se deriva necesariamente de instintos naturales hereditariamente legados al hombre por sus antepasados humanos o prehumanos, y reflejadas por el medio social. De tal suerte que si, lo que es impósible, la idea del derecho desapareciese hoy de la Humanidad, renacería fa- talmente mañana.» (Pág. 31.) «¿Es o no es inevitable que toda evolución biológica, llevada. hasta el fin, converja hacia la producción de un organismo animal aproximado al tipo humano? Para responder, sería preciso poder comparar la fauna de los planetas vecinos o lejanos con el nuestro, facultad que nos falta, que, por desgracia, nos faltará siempre, y que no nos faltaría si la ciencia fuese verdaderamente la razón de ser del ser, como tantos filósofos han, orgullosamente, pensado. La insolubilidad misma de estas cuestiones fundamentales prueba que el hombre está hecho para obrar, más que parasaber, y que si, para consolarse de su impotencia para poseer la plena verdad del p ensamiento, aspira a realizar la belleza completa de la conducta, no es a su inteligencia, sino, sobre todo, a su corazón, a quien debe pedir sus .reglas de acción.» (Pág. 303 ) NOTA PRELIMINAR  XXIX respeto que cada criterio reclama, muy distinto del de Brugeilles, por ejemplo cuando, después, de decir que «hay que tratar el derecho positivo moderno como una materia objeto de investigación científica, sin preocu- parse de hacer coincidir las conclusiones a que ese es- tudio conduzca con las soluciones impuestas por el le- gislador o la jurisprudencia», afirma, imperturbable, que, «después de haber destruído progresivamente las sanciones enérgicas de los principios de la Humanidad, las sanciones religiosas, se ataca también a la sanción jurídica (1)», añadiendo que hay que reconstruir, cami- nándose hacia un derecho sin sanción, idéntico a la moral de que nos hablara Guyau, y de la cual no será sino la contrapartida. Como si lo que se denomina san- ción fuera algo distinto del fenómeno que explica la ra- zón de ser de aquel derecho y de la persistente moral que lo procrea. Comencemos por la familia; sus transformaciones son considerables. El divorcio, el niño, la disminución de la autoridad paternal, la emancipación de la mujer. Estos enunciados encierran todo un mundo de discu- siones, polémicas, tareas legislativas y apasionadas glosas (2). (1) Raoul Brugeilles, Le Droit et la Sociologie. París, Alean, 1910, « Bibliotéque de Philosophie contemporaine», páginas 159 y 162. (2) Compuesta ya esta «Nota preliminar», ha leido el Sr. Burgos, como Ministro de Gracia y Justicia, su Discurso de apertura de los Tribunales (15 de septiembre de 1915), disertando acerca de la, «Socialización del Derecho». Existe cierta casual coincidencia en- tre su tema y mi exposición general en orden al enunciado de las nuevas tendencias; y como me abstengo de penetrar en el estudio doctrinal, no puedo detenerme a observar si habría entre nosotros acuerdo o disparidad en la apreciación de los problemas. Asi, al tratar de la familia, me ofrecería serios reparos la tendencia, que XXX  NOTA PRELIMINAR En España contamos con estudios que demuestran el predicamento que siempre se ha concedido a está parte del organismo social. Que yo conozca, tenemos un discurso de «La mujer griega, romana y española», por D. Pedro López Marín, en 1853, que concluye recor- dando que en esta nación leal y generosa, compuesta de cristianos y caballeros, las mujeres han sido siem- pre amadas, reinas y señoras. D. Hilario Abad de Apari- cio estudiaba, en 1862, el . «Origen de la familia», con los principales derechos y deberes consiguientes a esta institución, declarando que el progreso humano estará en armonía con el de la saciedad doméstica, cuyos 'gra- dos de ventura y moralidad señalará el barómetro de aquélla. Tres años más tarde, y con ocasión'de comen- tar la ley 10 de Toro, al tratar de la «Parte de bienes que pueden mandar los padres a los hijos ilegítimos», des- envolvía D. Xavier José de Barcáiztegui, en erudita te- doctoral, el amplio y grave problema de los dere- chos de los hijos ilegítimos, «el más difícil, sin duda, del derecho constituyente», y que habrá que resolver, según este autor, apoyándose en que «si es justo reco- nocer a cada uno su derecho, sostener el orden so- cial y dar prestigio al matrimonio, también es muy cierto que no pueden existir verdades contradic- (Irlas». Pero la investigación de fondo que poseemos acerca de la familia es la Memoria de D. Manuel Alonso Mar- veo apuntar, en contra de una libertad de disposición de los bienes, que va en derechura contra la de testar, para mí fundamental. De igual modo, en las reflexiones que el Sr. Burgos dedica a la pro-. piedad, motiva grandes reservas su modo de apreciar aquel dere- cho, así corno el concepto de la plusvalía, que es principio que necesita ser estudiado a fondo, en sus aspectos jurídico y económi, co, y no dilucidándose con venientemente, mediante indicaciones someras o incidentales. NOTA PRELIMINAR  XXXI tínez, leída en 1872 ante la Academia de Ciencias Mo- rales y Políticas. Se imprimió en los Anales de ésta, y, hecha tirada aparte, poseo ejemplar, para mí inestima- ble, por tener. dedicatoria autógrafa a mi padre. Tanto -en la primera parte, consagrada a la «Filosofía del -derecho familiar», como en la segunda, que abarca la historia de la familia, al igual que en la conclusión, que armoniza las enseñanzas de la, Historia con las -aseveraciones filosóficas de la primera parte y marca •l influjo de la conciencia, de la Revelación, de la tra- dición y de la ciencia en el desenvolvimiento del de- recho y en la organización moderna de la familia, se inquiere la naturaleza, genealogía y filiación de tan secular y primitiva institución, en forma científica que nada tiene que envidiar a los métodos de nuestra época. E igual elogio cabe hacer de los trabajos relativos a la «Investigación, judicial de la paternidad», que en el tomo V de Memorias de la Academia de Ciencias Mo- rales y Políticas se publican (1884), debidos a D. Benito Gutiérrez y a D. Fernando Calderón Collantes, expre- sando el mismo concepto acerca del especial que el primero de estos dos ilustres académicos, el civilista Gutiérrez, dedicó a «El divorcio», y que se contiene en el tomo VI (1889) de las citadas Memorias. Se contro- vierte con ardimiento este último tema en nuestro tiem- po , y no sólo las leyes francesas de 1884 y 89, sino los proyectos italianos de 1902 y el trabajo de la Comisión Real inglesa de 1912, patentizan el calor con que se dis- cute la mayor o menor extensión de las causas de di- vorcio, llegándose a conferencias contradictorias que - apasionan al auditorio. Pero la síntesis es siempre la que nuestro Gutiérrez proclama en su estudio, que ninguna actualidad ha perdido. M. Garnier ,viene a expresarla en una controversia de marzo de 1903: XXXII  NOTA PRELIMINAR «Sólo la educación moral, el sentimiento del 'deber y el gritó de la conciencia pueden mantener la indisolu- bilidad del matrimonio. » Si es cierto, según frase de M. Bóurdillon, que todo ataque a la constitución fa- miliar nos lleva a consecuencias que repercuten muy lejos y alcanzan al porvenir mismo de las socieda- des humanas, reconozcamos que el afán inmodera- do de desligar a los esposos y emancipar a los hijos acarreará males sin cuento. La sóciedad querrá sus- tituirse a los padres, pero el día en que el cariño de éstos desaparezca, ¿dónde encontrar la ternura que al niño ampare? Se quiere forjar artificialmente sen- timientos a expensas de los que la Naturaleza creó. Proclamemos el respeto a la dignidad de la mujer y la protección al niño desvalido, pero sin incurrir en el absurdo de querer fundar la vida colectiva sobre las ruinas de la primera de todas: de la familia (1). Pedro Cogliolo, en sus Estudios acerca del derecho. pricado (2); Raoul de la Grasserie, en Les príncipes socio- logiques du clroit civil (3); Henri Pascaud, al relatarnos las reformas de que el Código está necesitado (4); Jo- seph Charmont, de quien hemos citado ya otro libro, al meditar acerca de Les transformations du droit (5), parece que llegan a coincidir en «que la lógica de (1) Véase en el Libro del Centenario, citado, la Introducción de Sorel, y los estudios de Lerebours-Pigeonniére, La famille et le, Code civil, y de Colin, Le droit de SUCCeSSiOn dans le Code civil, tomo I, págs. 265 y 295, respectivamente. (2) Traducción española, prólogo y notas de D. Rafael Ureña.— Madrid: Hijos de Reus, 1898. (3) Paris, Giard, 1906. Capítulos VIII a XI. (4) Le Code civil et les réformes qu'il comporte.—Paris: Fonte- moiug, 1906. De las páginas 10 a 151 y 196 a 222. (5) Paris, Colin, 1912. Del capitulo I al XI inclusive, estudio muy f undamental y analítico. NOTA PRELIMINAR  XXXIII la evolución conduce al espíritu moderno — como dijo Bourdillon en la sesión solemne que al principio re- cordé— a pensar que las sociedades, sintiéndose más estables, pueden sin peligro apartarse de la extrema prudencia que presidió a su nacimiento y que encon- traba su justificación en el temor de comprometer su porvenir»; No soy autoridad para discutir esta idea, pero mi curiosidad me llevaría a querer averiguar si es positiva esa mayor estabilidad que se dice que hoy poseemos, y si no se la compromete, así como el porvenir a que antes prudentemente se atendiera, con ruptura de vínculos, en cuyo robustecimiento puede ir envuelto el propio de la sociedad o pueblo para quien se legisla. No nos asustan los avances de que el Sr. García Prieto nos hablara en 1.911. (1), pero cuidemos primero de mi- rar si no tendremos más tarde que retroceder por pre- cipitación en el empuje (2). (1) Discurso inaugural del curso de 1910-11, en la Academia de Jurisprudencia, sobre la igualdad jurídica de ambos sexos. (2) Son de interés sobre esta materia algunas obras que no excluyen a otras muchas, pero que cito por ser las que conozco: Louis Bridel, Le droit des femmes et le mariage. Paris: Alean, 1893. Estudios de legislación comparada.—Los principios que formula, en cuanto a la igualdad de los esposos, capacidad de la mujer, libre disposición por parte de ésta de sus bienes y del producto de su trabajo, tutoría de la madre, etc., son hoy corrien- tes en la ciencia social. Edouard Westermarch, Origine du mariage dans l'espéce hu- maine: Paris, - Guillaumin, 1895.----Su libro se resume en la afirma- ción de que la historia del matrimonio es la de una relación en la cual las mujeres han triunfado gradualmente de las pasiones, de los prejuicios y de los intereses egoístas de los hombres Es de notar también que en este análisis del matrimonio la tendencia a la perpetuidad es muy general, con caracteres de intuitiva, «ha- 3 XXXIV  NOTA PRELIMINAR VII Menos aun me hallaría en condiciones de vaticinar el oscuro destino de la propiedad privada. De base de ésta se califica al Código napoleónico, justificándolo los testimonios de Jaubert al declarar que el respeto por siéndose el vinculo más duradero a medida que la raza humana ha progresado». C. N. Starcke, La famille dans les différentes sociétés. Paris: Giard et Briére, 1.899.—Los elementos de la familia actual que tes- tifican la molicie creciente de los caracteres y la cobardía moral que huye el combate operarán la disolución de la familia, según este autor. «Allá donde estas fuerzas disolventes han adquirido alguna influencia, los males se han agrandado y las aspiraciones de los hombres envilecido.» Pero cree Starcke que la familia podrá «lle- gar a ser lo que era antes Dios: el objetivo absoluto de la existen- cia individual». ¿No encontrará, por el contrario, cabria objetarle, supeditada su propia fuerza a la del sentimiento religioso? Preci- so sería declarar que no es muy sociológico el sistema de sentar afirmaciones que pugnan con lo que la experiencia, la observación y la Historia evidencian. Charles Letourneau, La condition de la femme dans les diver- ses rases et civilisations. Giard, 1908.—El contenido res- ponde al titulo. Proclamando que no cabe progreso social serio y duradero si la mujer no participa en él, ayudando a. su implanta- ción, y, beneficiándose del mismo, se llega a la igualdad de los dos sexos en la educación, en el matrimonio, en la familia y en la gran sociedad. Todas estas instituciones reclaman transformaciones profundas al entender de Letourneau, que las ha estudiado sucesi- vamente. Su optimismo le conduce a esperar entonces un estado más sano, justo y mejor ordenado: la diferencia social-mental, e so física, entre los dos sexos se atenuará. En ese día habrá menos mu j eres-muñecas y menos hombres brutales, hasta la bestia- lidad..... Louis Delzons, La famille franÇaise et son évolution. Paris:- NOTA PRELIMINAR  XXXV la propiedad se milestra en cada página del Código; de Louvet, uno de sus redactores, al estimar que aquél « tiene por principal objeto regular los principios y dere- chos de la propiedad, o del tribuno Lahary proclaman- do que la mejor medida, como la más preciosa de las -disposicione s de un Código civil, es la que declara el derecho de propiedad, no siendo las demás otra cosa que sus derivaciones y consecuencias. Era, a la sazón, su fundamento el jus utendi et abu- -tendi, acerca • de cuyo significado o alcance hallo origi- 1913.—Libro lleno de buen sentido, cuya lectura devuelve al ánimo la tranquilidad que le arrebatan otros que a si propios se llaman científicos. La familia de hace cien años; la familia bur- guesa, antes correcta y disciplinada, y después de 1880 emancipa- da y desprovista de barreras y de apoyos; la mujer acaudalada, la obrera, la intelectual; el niño en cada una de esas clases so- ciales, y el abandonado o culpable; la ruptura de los vínculos que unían a ascendientes y colaterales; los servidores, que formaban parte integrante de la familia, y hoy se consideran ajenos y aun opuestos a la misma; la desaparición del dominio por los repartos hereditarios. Todos estos antecedentes llevan a concluir que la fa- milia se ha debilitado por no haberse opuesto a la acción destruc- tora de los fenómenos económicos una resistencia consciente y resuelta; antes al contrario, se ha favorecido esta usura o desgas- te de los añejos lazos por el ansia universal de independencia in- -dividual y por la impaciencia de romper todo freno, que han carac- terizado, en el orden moral, el fin y el principio de los dos siglos en que nos ha tocado vivir, como, en el orden económico, su distintivo es la movilización de la riqueza. Todas las disciplinas inventadas por la experiencia secular se hallan comprometidas, y la armadura sólida de la familia antigua, horadada. ¿Adónde nos conduce esta evolución? El templado espíritu de Delzons tiene que terminar di- ciendo'que, sin pensar en retrocesos quo dariarian a lo mismo que quisieran restablecer, mas siguiendo la marcha de los siglos, es dado aprovechar cuanto de sentimientos, de esfuerzos y de resul- tados grandes haya en la obra del pasado, en medio de sus muchos errores y faltas, para que la libertad haga aceptar una disciplina que deberá existir y todos comprender, a la vez que consentirla. XXXVI  NOTA PRELIMINAR nal la interpretación de mi padre. Según ésta, la tra- ducción de abusar no es apropiada. El verbo abuttere es un compuesto de la preposición ab y del verbo utte- re. La preposición, que es de ablativo, expresa siempre separación de la cosa, acto de sacarlo de otro, pero no siempre de modo malo o rechazable. Significa, pues, ese verbo sacar del uso. También significa consumir, de modo que utendi et abutendi significa usar consu- miendo. Con estos términos latinos se expresa la facul- tad de usar de las cosas en aquello para loique han sido, hechas, o de dedicarlas a otros usos diferentes, recha- zando siempre el concepto de que esos usos sean ilícitos. Lo evidente es que todos los Códigos que proceden de la Declaración de derechos del hombre y del Código de Napoleón reposan sobre una concepción puramente. individualista del derecho, siendo pedestal del sistema jurídico por ellos elaborado la concepción metafísica de derecho subjetivo. Así lo testifica Duguit, que pun- tualiza aún más al decir que son cuatro los elementos« esenciales constitutivos del sistema civilista: la liber- tad : ndividual . , la inviolabilidad del derecho absoluto- de propiedad, de usar, gozar y disponer de una cosa;. el contrato, y la responsabilidad individual por daño. Se trata, en suma, de la concepción de la libertad y de la propiedad como derecho, que a continuación ve- remos que ahora se quiere sustituir por el concepto- de función. A este respecto; nada puedo decir que ya no se sepa. Si nos referimos a la Historia, desde Engels (1) hasta. Jan St.-Lewinski, que es de los últimos de qué ten- (1) Origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado.. Traducción española. —Madrid, La España Moderna. NOTA PRELIMINAR  XXXVII .go noticia que hayan tratado de este tema (1), el ago- tamiento es completo. Sólo me atrevería a proclamar como fundamentales la obra de Emile de Laveleye De la propriété et de ses formes primitives (2) y el Ensayo sobre la historia de la propiedad territorial en España, de D. Francisco de Cárdenas (3), después de la cual no creo que quede «algo que averiguar y no poco que de- cir para completar esa historia», como modestamente juzgara al publicarla su autor, ya que en los pueblos antiguos, al igual que en nuestros diversos reinos me- dievales, mas en la propiedad vinculada con posterio- ridad, en las cargas y menoscabos de aquélla y en la de la Iglesia, se sigue documentalmente por aquel patri- , cio la vida de la institución en cada pueblo, época y vi- cisitud. Y ¿qué añadir, después del estudio del maes- tro de todos nosotros, D. Gumersindo de Azcárate, acerca de la Historia del derecho de propiedad? Las doc- trinas de la Iglesia y los juicios que sobre la misma emite (4); las citas de'Smith, Young, Sismondi, Constant y Brodrich (5); las reflexiones para llegar a la multipli- cación de los labriegos propietarios (6), y las que le su- (1) The Origin of Property. London, Constable, 1913.—El tenor -del libro se comprende por las siguientes palabras: «Hemos trata- -do de probar que la propiedad individual se originó porque su exis- tencia está en armonía con el interés de todos. Siendo así, dicha forma de dominio desaparecerá en cuanto cese de ser conveniente a la mayoría. ¿Cuándo ocurrirá esto?» (2) Paris, Alean, 1901, 5. a edición, revisada. El último capitulo, relativo a la teoría de la propiedad, tiene el mérito de la refun- dición en pocas páginas, de lo mucho discurrido sobre el parti- cular. (3) Madrid, 1875. (4) Páginas 253 a 265 del tomo II. (5) Tomo III, pág. 299 y siguientes. -(6) Página 310 y siguientes. XXXVIII  NOTA PRELIMINAR giere la división de la propiedad (1), así como las acota- ciones de los autores que la defienden, son de interés. extraordinario. De tales premisas, las conclusiones han de ser metódicas y sustanciales. Asimismo, el concepto católico de la propiedad nos lo enseñan Santo Tomás (2); León XIII, en sus Encícli- cas; el P. Antoine, en su Curso de Economía social>, muy conocido y divulgado; Ozanam (3); Goyau, Autour du catholicisme social; el P. Guillaume, al estudiar- L'Évangile au point de vue social; las Semanas socia- les celebradas en Francia; y, dentro de España, Ro- dríguez de Cepeda, en la de Madrid de 1906 y Valencia. de 1907. El punto de vista sociológico se explana en gran porción de libros, que más se copian y repiten que. descubren facetas nuevas. Como recapitulación de to- dos ellos bastará meditar sobre las enseñanzas de Fouillée en La propriété sociale et la démocratie (4), y advertir el penetrante sentido práctico de E. Marguery,_ cuando nota que la explotación agrícola por la apro- piación privada tiende a desenvolverse, vulgarizarse y democratizarse, en vez de desaparecer, así como que la acción del legislador debe ejercerse en dos inversas direcciones: impedir el acaparamiento de las riquezas- (1) Página 320 y siguientes. (2) Véase su doctrina en Deploige, obra citada, páginas 355 y siguientes. Las limitaciones de los Papas al derecho de propiedad las estu- dia Fallon, Les plus-values et l'impót.— Bruxelles, 1914, pág. 256.. Es de interés conocer lo que dice en las paginas 248 y 288 y si- guientes. (3) Consúltese un estudio de sus ideas en el libro del Abbé- Ch. Calippe Les tendances des catholiques libéraux, páginas 95 8,- 110.– Blond, Paris, 1911. (4) Paris, Alean, 1904. NOTA PRELIMINAR  XXXIX naturales, .y ayudar a la reconstitución de la propiedad, excesivame nte desmembrada (1). Nada citaré de las escuelas socialistas. Su bibliogra- fía forma tomos, y su doctrina es hoy familiar. Conclu- yo, pues, aportando en nota el último texto, debido al espíritu cristiano británico, que juzgo de mérito, por ser lo más reciente y comprensivo de la materia (2), in- dicando al propio tiempo otros libros de compulsa ne- cesaria en los varios aspectos que el disfrute y la regu- lación del derecho de propiedad ofrecen (3). Doble es su corriente: una constituye serie grande de restricciones importantes al derecho absoluto de (1) Le droit de propriété et le régime démocratique. — París, Alean, 1906. -(2) Property, its duties and -rights, ensayos por varios auto- res. Macmillan, London, 1913.—En su triple fase, histórica, filosó- fica y religiosa, se analizan en sendos capítulos, con método realis- ta y racional a la par, aquellos deberes y derechos. La amalgama de estas dos palabras es signo de la tendencia social- cristiana de la publicación. (3) Thiers, La propiedad. Traducción espafiola.—Madrid, 1880. Proudhon, Teoría de la propiedad. Traducción espaúola de G. Lizárraga.—Madrid, Suárez, 1873. Rodriguez Vaamonde (Florencio), Estudio sobre la propiedad enfltéutica y las leyes de 1873 sobre redención de foros. Calderón Collantes (Fernando), Los foros de Galicia, Asturias y León. Informe elevado al Gobierno. Votos particulares de los Sres. Covarrubias y Alonso Martínez. Se contienen aquel estudio y este informe en el tomo IV de Memo- rias de la Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1883. Melgar y Abreu, Tratado de expropiación forzosa por causa de utilidad públ ica.—Madrid, Romero, 1889, con prólogo de D. Fran- cisco Silvela. Eugéne Rochetin, bucle sur le warrantage des récoltes. — Pa- ris: Imp. Nationale, 1900. Martínez Nacarino (Rafael), La propiedad inmueble improduc- tica.—Madrid, Rivadeneyra, 1903. XL  NOTA PRELIMINAR disponer y gozar, alterando la noción de la propiedad intangible, tal como los Códigos la comprendieran; la otra acude a las necesidades jurídicas, surgidas de las económicas, engendradas por el crecimiento incesante de la riqueza mobiliaria. «Así, diremos con el Decano M. Bourdillon, las sociedades humanas, obedeciendo a los instintos de progreso y de extensión, multiplican sin cesar las creaciones de su actividad, pero si saben que no hay, en la infinita variedad de las transforma- ciones económicas, forma absoluta y perenne, su pru- dencia ingénita les aconseja no destruir las . hiladas de H. Pascaud, La mobilisation du sol en tant qu'élément de crédit en France et á l' Étranger.—Nancy, Berger, 1903. Llera y Eraso (Fernando), El latifundio, la crisis agraria y la cuestión social. —Madrid, 1904. P. de Loynes, Le Code civil et le crédit: Régimehypothécaire et de la transmission de la propriété.—Paris, Rousseau, 1904. Jules Madelin, Les restrictions légales au droit de propriété fo- restiére privée en France, en Allemagne, en Autriche-Hongrie et en Suisse.—Paris, Rousseau, 1905. A. de Lavergne, Le transmission de le propriété inmobiliére et Vintroduction des livres fonciers en Angleterre. —Paris, Gui- llaumin, 1905. Paul Tirard, La question du bien de famille. — Paris, Giard, 1906. José Gascón y Marín, Limitaciones del derechó de propiedad por interés público. —Madrid, Ratés, 1906. Rafael González Cobos, Orígenes, formas y vicisitudes de la propiedad colectiva en la provincia de Salamanca. Prólogo de Al- tamira. Salamanca: Imprenta y librería de Francisco Núñez, 1906- Joseph Grasset, Les projets de réforme hypothécaire depuis le Code civil.—Paris, Rousseau, 1907. José Ramírez Ramos, Proyecto de bases para constituir la pro- piedad rústica en cotos redondos. Voto particular al dictamen de concentración parcelaria.—Madrid. Hijos de R. Álvarez, 1908. Henry Vizioz, La question du fidéicommis en Prusse. Paris- Tenin, 1914. NOTA PRELIMINAR  XLI granito sobre que reposan las construcciones que co- bijaron a sus primeros esfuerzos» (1). Aquellos instintos y estas cautelas entretejen la vida. No otra cosa son las escuelas sino sus respectivos man- tenedores. Si valiera sintetizarlas, yo elegiría al presen- te dos libros: el último de Colson, Organismo économi- ,que et Désordre social (2), expresión del espiritu clási- co, enardecedor y estimulante, y el de Duguit Les trans- formations générales du Droit privé depuis le Code Na- poléon (3), evangelio de la tendencia realista de una regla social. El primer autor nos recordará que «el pensamiento es el verdadero creador de casi todos los bienes que la Humanidad posee», que se caracteriza por la invención, la dirección y la organización, siendo de meditar «si las desigualdades de situación existentes -en la sociedad concuerdan con aquellas que la justicia autoriza y prescribe», deduciéndose de su análisis que, «de discutirse en bloque la validez de la propiedad mo- derna, se atentaría contra derechos legítimamente ad- -quiridos, que no se compensarían por las iniquidades nue se acertara a corregir». De aquí que se entienda por 'Colson que «los ataques dirigidos contra las condicio- nes actuales de adquisición y de transmisión de la pro- piedad, lejos de apoyarse sobre razones que se impon- gan a los espíritus sedientos de equidad, son la nega- ción de,una de las concepciones más universalmente admitidas desde que la esclavitud no encuentra ya de- lensores: la de que cada hombre debe disponer libre- (1) Discurso en la solemnidad del Centenario del Código fran- cés. Publicado integro, con los demás pronunciados, en Le Temps de 30 de octubre de 1904. (2) Paris, Flammarion, 1912. (3) Paris, Alean, 1912. XLII  NOTA PRELIMINAR mente de sus facultades y de los productos que obten- ga por su empleo» (1). Duguit manifiesta que el sistema jurídico de los pue blos modernos se establece sobre la consideración del hecho de función social que se impone a los individuos y a los grupos (2). Esta noción de función social niega que el hombre tenga derechos, ni la colectividad tam- poco. Lo que tenernos todos es una determinada fun- ción que realizar y una tarea que ejecutar (3). El funda- mento de la regla de derecho será la interdependencia social, que excluye la libertad, y que a la propiedad man- tiene corno «condición indispensable de la prosperidad y grandeza de las sociedades», pero no como un dere- cho, sino corno función. En este sistema, la regla jurí- dica viene a reposar sobre el fundamento de la estruc- tura social y la necesidad de mantener coherentes en- tre si los diferentes elementos sociales, por el cumpli- miento de la dicha función, que incumbe a cada indivi- duo y grupo (4). De aquí se desprende corno lógico co- rolario que la propiedad pasa de derecho subjetivo del propietario a función social del poseedor de la riqueza, y que, respondiendo la propiedad a una necesidad eco- nómica, su tenedor está obligado a emplearla confor- me a su destino social (5). ¿Cuál de estas dos teorías extremas o distintas es errónea, y cuál cierta? ¿Qué grado de exactitud encie- rran una y otra, y cómo hallar entre ellas compromiso arreglo? Preguntas son las formuladas que exigirían un libro; y, dado que en el brden de las lucubraciones (1) Véase libro II, capitulo V, y libro III, capitulo I. (2) Página 9. (3) Páginas 19 y 20. (4) Páginas 25 y 26. (5) Véase toda la sexta conferencia, páginas 145 a 178. NOTA PRELIMINAR  XLIII hay mucho escrito, mas poco en el de los hechos prac- ticado, será bien que la materia se recoja de nuevo, des- de el punto de vista de sus aplicaciones a la esfera pri- vada y colectiva, porque si, impuesta como función au- tomática que un poder superior y extraño señale, es inconcebible la conciliación con ella del ejercicio de las facultades humanas, y su secuela de la libertad de ini- ciativa y de empleo de las mismas en que el progreso se asienta, la propiedad se podrá considerar, según frase de Montalembert, como una carga social el día en que, mantenida espontánea y libre en su creación y ejercicio, se condicione a sí propia en su disfrute y consumo por los sentimientos de atracción y de en- treayuda humanas. Cierto que no es esta evolución fá- cil ni rápida, pero yo la tengo por la única compatible con el esencial reconocimiento de la personalidad del individuo, anulada la cual, el fundamento para esa fun- ción social tan decantada desaparece, toda vez que se inspira en el deseo de socorro y mejora hacia otros in- dividuos que no podrán alegar derechos si a los demás se les niegan. Por esto antójaseme (y más despacio habré de tratarlo en otro estudio) que el concepto de destino social carece de sostén sin el de finalidad mo- ral; y, concedido éste, nos entramos por los aledaños de los derechos subjetivos, que tan ahincadamente se quieren rechazar. ¿Sería la tal función hacedera si el Poder la dicta, mas los ciudadanos la rechazan y que- brantan? Luego el consenso (acto voluntario y no pre- destinado) le es preciso para producirse, de suerte que el fomento de las facultades morales ha de ser simul- táneo con toda labor social. Y en cuanto a la oposición que en ocasiones exista entre un interés particular y el general de la sociedad, convendrá que prácticamente se diluciden los casos, a fin de trazar la norma jurídica que resuelva el conflicto de derechos que cada uno sus- NOTA PRELIMINAR XLIV cite. Por lo que atañe a la propiedad inmueble, fuste obligado de 'toda reconstitución agro-social, me pro- pongo en breve recoger, en sencillo libro, algunas re- flexiones inspiradas por datos acumulados, que po- drán despertar en otros deseo de contribuir a una ela- boración de ideas y redacción de cánones que juzgo hoy indispensables (1). VIII Pensando ahora en el aspecto del trabajo, es real- mente envanecedor poseer ciencia propia cuando se trata de tan importante materia social. Sin contar las varias y discretas Memorias que en diferentes concur- sos tiene premiadas la Academia, basta el conocimien- to de los discursos científicos de nuestros Cánovas, Azcára te,, Linares Rivas, Canalejas y Villaverde, amén de alguno otro que a mi recuerdo escape, para poder re- capacitar sobre los extremos de punto tan esencial (2). (1) Para entonces aplazo el examen de los diversos trabajos que en el Libro del Centenario tratan del derecho de propiedad, del sucesorio, del hipotecario, del de transmisión, etc. (2) Cánovas, Discurso en el Ateneo, 1890: «Observaciones to- cantes a la cuestión obrera». Azcárate, Discurso en el Ateneo, 1892: «Deberes y responsabi- lidades de la riqueza». Idem íd. íd., 1893: «Leyes obreras, leyes sociales o leyes del trabajo». Linares Rivas, «El problema social en España». Discurso de re- cepción en la Academia de Ciencias Morales y Políticas, tomo V de Discursos, 1894. Canalejas, Discurso de la Academia de Jurisprudencia, 1894: Aspecto jurídico del problema social». Villaverde, Discursos en la misma Academia al inaugurar los cursos de 1900 y de 1901: el primero, acerca de «La cuestión social NOTA PRELIMINAR  XLV La erudita y profunda disertación que a las leyes obre- ras dedicó el Sr. Gómez de la Serna en su Memoria, como Fiscal del Tribunal Supremo, leída en la apertura de los Tribunales el 15 de septiembre de 1910 (1), llevó a las esferas de nuestra más alta representación judi- cial el eco de peticiones ya cristalizadas en la Ciencia. De querer concretar en una proposición el lento dis- currir del sociólogo sobre la contradicción entre la so- beranía política concedida al obrero y la depresión eco- nómica, que otros llaman esclavitud, en que vive (acer- ca de cuyo contenido, Benoist, al hablarnos de L'orga- nisation du travail: Le travail, le nombre et L'État (2), estampa consideraciones rebosantes de equilibrado sentido y espíritu conciliador), aceptaremos como la más gráfica la que califica de jurídico al socialismo evolucionista, como ciclo final de la que llamaremos tercera florescencia de aquella doctrina en el siglo XIX, ya que fueron, durante el mismo, reacciones periódi- cas la de 1848 y la de la Internacional, hacia el 70. Que el socialismo atraviesa crisis honda, es incontroverti- ble. En nota doy la bibliografía más recomendable que desde el 90 acá ha venido anualmente estudiando la transformación del pensamiento de dicha escuela, des- brozando un campo en el que no todas las publicacio- nes son originales ni de documentación directa (3). y el derecho civil»; el segundo, sobre «Las coligaciones y huelgas ante el derecho». (1) Páginas CXLI a CLXXX. (2) Paris, Plon, 1905. (3) L'Abbé Winterer, Le Socialisme contemporaine, 1894, Le- coffre, Paris. Eugéne d'Eichthal, Socialisme et problémes sociaux, 1899, Al- can, Paris. Jean Bourdeau, L'évolution du Socialisme, 1901, * Alean, Paris. Jean Jaurés, Études Socialistes, 1902, 011endorf, Paris. XLVI  NOTA PRELIMINAR De ellas se desprende corno innegable el hecho de aquella evolución doctrinal. Con Joseph Hitler, debere- mos preguntarnos cuál sea la sustancia de la fórmula indicada. Se trata de un «espíritu nuevo, que se tradu- ce en un método, nuevo también, consistente en una confianza absoluta en el derecho, en sus postulados y en sus construcciones. Hoy se produce fuerte reacción contra la tendencia exclusivamente económica, que era la marca del puro marxismo. El socialismo hace dere- cho, según la expresión corriente, en vez de no hacer Jules Guérin, La faillite du Socialisme, 1902, Guillaumin et Cl•, Paris. Gustave Le Bon, Psychologie du Socialisme, 1902, Alcan, Paris. A. Millerand, Le Socialisme réformiste franÇais,'1903, Bellais, Paris. Ed. Bernstein, Socialisme et Sciencie, 1903, Giard et Briére, Paris. Maurice Bourguin, Les systémes socialistes et i'évolution éco- nomique, 1904, Colin, Paris. Anton Menger, L'État socialiste, Edgard Milhand, 1904, Belloy, Paris. Eugenio Rigmano, Un socialisme en harmonie a~ la doctrine •économique libérale, 1904, Giard et Briére, Paris. Dolens, Le Socialisme fédéral, 1904, Liévens, Saint-Maur (Seine). J. 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El neosocialismo se ve, en consecuencia, obligado a reconocer que la forma actual se traduce en relaciones jurídicas. Se prepara «el Código futuro, en donde el cuarto estado cuenta con inscribir algún día sus con- quistas». Se le hace preceder de una nueva Declara- Eugéne Fourniére, La crise socialiste, 1908, Jasquelle, Paris. Ives Guyot, Sophismes socialistes et fdits économiques, 1908, Alean, Paris. Abbé Patoux, Le Socialisme: Ce qu'il est, S. G. Savaéte, Paris. Alfred Fouillée, Le Socialisme et la Sociologie réformiste, 1909, Alean, Paris. Paul Louis, Le sindicalisme contre l'État, 1910, Alean, Paris. Hubert Lagardelle, Le Socialisme ouvrier, , 1911, Giard et Brié- re, Paris. L, Garriguet, L'évolution actuelle du Socialisme en France, 1912, Blond et C i °, Paris. A. Béchaux, Les écoles socialistes: Marxisme, Réformisme, Syndicalisme, 1912, Rousseau, Paris. J. A. Estey, Revolutionary Syndicalism, 1913, Kin. & Son, London. Paul LOUiS, Le Syndicalisme européen, 1914, Alean, Paris. A. 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Comenzando, pues, por declarar que puede realizarse la emancipación del proletariado por el solo juego de las instituciones jurídicas existentes, se rechaza «una revolución problemática en cuanto a su fecha y sus efectos»; y si bien el socialismo quiere «em- plear el derecho contra el derecho», o sea, destruir el derecho actual para convertirlo, por una sustitución progresiva, de burgués en socialista, yo creo que co- menzando por cambiar, con Lévy, la lucha de clases por una oposición de dos créditos, se irá reconociendo, al lado del capital acreedor, otro crédito: el del trabajo, y que, paulatinamente, lo que se inicie por oposición, se convertirá en colaboración y convivencia de acreedo- res. Paul Pie, en su conocido Tratado de legislación in- dustrial, que nadie, ocupado en estos menesteres so- ciales, deja de manosear, nos da, en índice comprensi- vo, todo el contenido de ese derecho obrero. Menger, al tratar de El derecho civil y los pobres (1), nos plantea la cuestión sobre el análisis del Código alemán, pero es- tableciendo los fundamentos generales del derecho de familia, del de propiedad y del de obligaciones, en su relación con el pobre, que no forma casta aparte ni (1) Me guio por la traducción española de Posada, cuyo estu- dio preliminar es propio de su saber. Madrid, Victoriano Suá- rez, 1898. NOTA PRELIMINAR  XLIX tipo social desligado de los demás, sino que es produc- to de causas que engendran su inferioridad física, etno- gráfica y psicológica (I). Por hoy, en España, el Código del trabajo comienza a nutrirse de disposiciones embrionarias acerca del con- trato de aprendizaje; del de trabajo; del salario; de los accidentes; de la seguridad o higiene de aquél; de su jornada para la mujer, para los niños, o para el adulto en las minas y en la industria textil; del descanso do- minical; de la Inspección; de la reglamentación del de- recho de coligación y huelga; de la conciliación y arbi- traje; de los Tribunales industriales, y del Instituto Na- cional de Previsión, punto de arranque de los futuros seguros sociales que en nuestro país hayan de implan- tarse (2). El índice es ya extenso, siquiera sus capítulos pequen aún de enjutos y secos. De cómo se confeccio- nan-febrilmente hoy las ideas nos imponen las tenden- cias encontradas en orden al carácter individual o co- lectivo del contrato de trabajo; a la responsabilidad civil de los Sindicatos que suscriban este último y a su ca- rácter de obligatorio para todos los obreros de la profe- sión o de la fábrica; a la cooperación de la mano de obra; a las acciones del trabajo o a la participación en la industria; al trabajo a destajo; al de noche del ado- lescente; al que tiene lugar a domicilio; a la instruc- ción profesional del obrero; a la colocación de éste me- diante la organización corporativa; al límite legal de la jornada; al mínimum del salario; a la retención o em- bargo del mismo; a la protección de la madre, y a cual- (1) Alfredo Nicéforo, Les classes pauvres. — Paris, Giard, 1905. (2) El Sr. D. Marino Medina Fernández ha publicado reciente- mente una completa Compilación, codificada, de la legislación obre- ra vigente en España. — Valladolid: Casa editorial Cuesta. Es tra- bajo muy merecedor de encomio. 4* L  NOTA PRELIMINAR quiera otra aplicación de normas jurídicas al entrete- jimiento de acciones que la complejidad de la vida in- dustrial engendra (1).. Se trata de remediar la mise- (1) Emile Stocquart, Le contrat de travail (Elude de Droit social et de Législation comparée), 1895, Bruylant-Christophe et C ae , Bru- xelles. Michel Bodeux, Etudes sur le contrat de travail, 1896, Larose, Paris. Bartéhlémy Raynaud, Le contrat collectif de travail,1901 1 Rous- seau, Paris. Paul Bureau, Le contrat de travail: Le róle des Syndicats pro- fessionnels, 1902, Alcan, Paris. Alfonso Ruiz, El contrato del trabajo ante la Razón y el Dere- cho, prólogo de E. Sanz y Escartin, 1902, Asilo de Huérfanos del Sa- grado Corazón de Jesús, Madrid. Emilio Chatelain, El contrato de trabajo. 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Congresos: 1912: IP Congrés international du travail d domi- cile (Zurich 8-9 septiembre 1912), 1913, Misch & Thron, Bruxelles.. Ricardo Oyuelos, El aprendizaje en España desde el punto de vista profesional. (Asociación internacional para la protección legar de los trabajadores, Sección Española, 1912.) Sucesora de Minuesa. de los Rios, Madrid. II. Bernard, Paul Dufour: La nouvelle École corporative d'ap- prentissage, 1913, Larose et Tenin, Paris. Paul Allegret, Le probléme de l'éducation prof essionnelle: Les solutions proposées, 1913, Giard et Briére, Paris. Alfred Dodanthun, Ch. de Lamvereyns de Roosendale: Le pla- NOTA PRELIMINAR defensa jurídica que haga efectivo el disfrute de las con- cesiones que se vayan alcanzando por el trabajo como ,cement et sa réorganisation. (Association frangaisse pour la protec- tion légale des travailleurs, 1912.) Alean, Paris. Charles Bongó, Les Syndicats professionnels et l'assurance con- Ire le chómage, 1913, Riviére et C", Paris. 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Claro es que el primer objetivo ha de consistir en fortalecer la nacional po- tencialidad económica, estudiando para ello la orien- tación industrial y poniendo a salvo cuanto constituye. su propia esencia, y, por ende, la de la mano de obra que de ella dependa (2). Mas, dejado esto a un lado y considerando en el obrero el doble ente de familia y de. producción, es fuerza reconocer que, en cuanto al pri- mero, los preceptos del Código civil le afectan muy poco, y de ellos se desentiende en la práctica de la vida (3). Si es la patria potestad, vemos al hijo, desde. André Foucin, De la saisie-arrét des salaires, 1906, Rousseau,„ Paris. Charles G-uernier, La saisie-arrét des salaires et traitements.. (Association franoisse pour la protection légale des travailleurs„ 1913.) Alean, Paris. Barthélémy Raynaud, Vers le salaire minimum, 1913, Reeuell_ Sirey Larose. Paris.. P. Strauss, Louis Marin: La protection de la maternité ouvrié-7 re. (Association franoisse pour la protection légale des travailleurs, 1912.) Alean, Paris. (1) Rowntrée, Comment diminuer la misére (Etudes sur la Bel- gique). Trad. frain.—Paris, Giard, 1910. Weber, Essai sur le probléme de la misére. —P aris „ Riviére, 1913._ (2) Passama (Paul), Formes nouvelles de concentration indos-. trielle.—Paris, Larose, 1910. Damiel Benet, L'évolulion de l'industrie. — Paris, Flanama- rion, 1914. Ives Guyot, L'A B C du libre -échange.—Paris, Alcan, 1913. El mismo, L'industrie et les industriels.-- Paris, Doin, 1914. Fontaine, March, Rousiers, Samazenilh, Sayous, Veillat, WeiSs La concentration des entreprises industrielles et commerciales.— Paris, Alcan, 1913. (3) En el Livre du Centenaire se contiene un capitulo debido. a M. Tissier, Le Code civil et les classes onviéres (tomo I, pági- nas 73 a 94), que coincide con mi criterio: « ¿Quién podría sostener hoy que la familia obrera encuentra en el Código una proteceiNv suficiente?» NOTA PRELIMINAR  LV niño, acudir de aprendiz al taller, y prescindir, en cuanto cualquiera mala compañía le pervierte, de sus deberes filiales. No es este el caso corriente, ofrecién- dosenos por doquier el grato espectáculo de la fami- lia obrera que habita cristianamente un hogar, mate- rial y moralmente limpio, y se sustenta de lo que pa- dres e hijos aportan al común acervo. ¡Prueba palma- ria de los caudales de bondad que el alma encierra y de la facilidad que se encontraría para levantar sobre ella s ólidas edificaciones sociales que en la atracción y simpatía se inspiraran! Mas en cuanto un hijo se descarría de entre las cariñosas redes familiares, ninguna forma existe de atraerlo por los medios que las leyes conceden para los de otras posiciones económicas. ¡El Juzgado, los Tribunales, la corrección paterna! ¡Fórmulas vanas ante la realidad de la miseria! Análogas consideraciones podrían hacerse respecto de la tutela, de la emancipación, del matrimonio, del divorcio y demás contenidos del libro primero del Có- digo, referente a las personas. Y ello obedece a que todas esas disposiciones se dictan con vista siempre a los bienes, a su defensa y custodia, según los casos y situaciones, partiendo del supuesto de que se trata de gentes de capital, más o menos crecido, pero existente, que tienen que garanti- zarlo o hallar esa garantía en la ley, relegando a térmi- no secundario el estricto y mero derecho de la persona a encontrar amparo. Parece como si la persona por la persona nada supusiera, siendo la fórmula: la persona por los bienes que posea y deba conservar a salvo (1). (1) El Código francés — según Tissier — protege, sobre todo, la propiedad; las fortunas constituidas son el objeto de su solicitud; la reglamentación de los intereses pecuniarios le obsesiona. «Pero LVI  NOTA PRELIMINAR Y que esto es así nos lo demuestra el sinnúmero de sujetos que viven maritalmente sin estar casados; la facilidad con que se separan privadamente los cónyu- ges, proclamando ellos la nulidad del vínculo, sin nece- sidad de declaración superior, ya que no lleva apareja- das más consecuencias que las de que cada cual viva con el jornal que gane; la frecuencia de la ilegitimidad de los hijos, que nadie cuida de normalizar; el abando- no de los mismos, faltos de auxilio en un Tribunal que a los padres obligue a la honrada guarda, o a los mis- mos se subrogue o reemplace, si faltaran, con una tute- la social indispensable, toda vez que las instituciones del Código no son practicables entre clases sociales que se sonreirían algún tanto si se vieran ante un tu- tor, un protutor, un consejo de familia, un libro de ac- tas de éste, una intervención del juez para los casos en que el Código la preceptúa, y todo lo demás que en sus artículos se ha amontonado, con embarazo grande para las familias ricas y con absoluta imposibilidad de apli- cación para los pobres. En orden al ser de producción, va adelantándose sobremanera en la protección del fruto que la misma proporciona al obrero. Indicado queda (o señaladas las fuentes en que puede verse) todo el movimiento jurídi- co-social contemporáneo, y sobre ello no insisto. Pero he de hacer una consideración que juzgo de importan- cia, a saber: que se censura a los Códigos vigentes porque no son más qué ((Códigos de la propiedad», según frase del Sr. Dorado, e incurrimos en análogo error al redactar el futuro del trabajo. Nos preocupa- rnos, en efecto, del salario, de la fijación, incluso obli- la persona, en su integridad física y moral, su vida, su salud, su actividad, su desarrollo moral e intelectual, le preocupa mucho menos.» (Cap. citado, pág. 88.) NOTA ,PRELIMINAR*  LVII gatoria, r de su cuantía, de su forma de pago, de su in- tangibilidad ante el embargo; de la duración de la jor- nada, de las condiciones en que ésta haya de prestar- se, de la forma de regularla, individual o socialmente, y, avanzando más, penetramos en el mundo de las in- demnizaciones o retiros por accidente, invalidez, an- cianidad  Con todo lo cual elaborarnos otro Código de la propiedad, que sólo se diferencia del civil en que éste abarca la propiedad del capital y aquél compren- derá la del trabajo manual. Mas en el - fondo son igua- les, porque ambos se olvidan del individuo, de su per- sona, de su espíritu, de su sociabilidad, de los víncu- los que puedan hacerle la vida grata, civilizada, educa- dora, moral, en suma, que es la palabra que todo lo condensa. Algo hay (pues gusto, ante todo, de la justi- cia) que al aspecto humano atiende entre esa moderna legislación o formación de ideas que favorece a la mu- jer, al niño o al obrero, y que a su higiene y salubridad provee, sin mirar al aspecto económico, sino al moral de expansión de su vida corpórea y psíquica. Pero mi observación se encamina a proclamar la urgencia de que dictemos el Código familiar obrero, parte primera y principal del general de su encumbramiento como ser de razón, que habrá de serlo también de deberes morales, no dudando yo de que los sentimientos de afecto social sabrán dar cima al cometido que en tal dirección será bien que nos impongamos. Porque así como cuanto el Sr. Gómez de La Serna nos enseña doctrinalmente en su Memoria citada (1), se refiere a cambios en la esfera de la propiedad, en la de su tenencia y en la de su uso, no discrepando yo en todo de lo mucho y muy luminoso que tan documenta- do hombre de ciencia escribe, creo, no obstante, que (1) Las leyes civiles, páginas Lxxvir a civ, 1.0 LVIII  NOTA PRELIMINAR hay que dar prioridad, en el tiempo y en la reconstruc- ción social, al factor familiar, sin el cual, a mi entender, por mucho que al individuo ayudemos a ganar, nada le enseñaremos para conservarlo y darle aplicación en el seno de los goces del espíritu, que tanto elevan y dignifican. De aquí que mire, por mi parte, con predi- lección lo concerniente a la reforma del salario de la mujer, al reconocimiento de su independencia jurídica, al cuidado de su persona física en determinados perío- dos de su función de madre, así como lo que ya se va caminando hacia la consecución de un orden estable de amparo del abandonado o huérfano. Sin embargo, insisto en que lo hecho (que aun es escaso) se debe a impulsos nobles del corazón, que protesta de una in- justicia o clama ante un dolor, pero sin mirar suficien- temente del lado del robustecimiento de la familia, que ha de ser objeto de los mayores y más tenaces empe- ños. Porque, no lo dudemos, su existencia vigorosa será el asiento de la personalidad productora del hu- milde. Así, pedirnos, por ejemplo, reformas importan- tes en el régimen sucesorio para que el patrimonio campesino no Se desmembre, haciéndose inapto para su función; se requieren profundas én 'el de los arren- damientos, a fin de que éste sea causa de un futuro desarrollo agrario, en vez de rémora para su expan- sión, cual hoy acontece, llegando al plazo largo, a la renta justa, a la indemnización por despido y al abono de las mejoras por vencimiento; se imponen, en fin, en el de los censos, servidumbres e hipotecas, con la mira de descargar del peso enorme que hoy soporta a una propiedad que no puede caminar bajo agobio tan ani- quilador, y esperando que de este modo adquirirá tal ligereza para circular, que llegará a la movilización por muchos anhelada. Ahora bien: ¿a qué propende esa le- g islación si no es a fortalecer la esfera privada de ac- NOTA PRELIMINAR  LIX ción por el máximo rendimiento de las energías que en la familia rural se encierran? ¿Y cómo lograrlo, si no se tonifica a esa célula social en sus funciones ni en los vínculos que las enlazan y engrandecen? ¿Qué expresar asimismo de las consecuencias mo- rales de la previsión, en sus dos formas de cooperación y de mutualidad`? La primera es ofensiva; defensiva la segunda. Ello significa que por la ' mutualidad se trata de proteger al hombre, en sus personas y cosas, contra el accidente, la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte, o contra la pérdida de cosechas y ganados, por perturbaciones atmosféricas de helada, sequía, inundación, pedrisco e incendio, o por causa de epide- mia. Por la cooperación se aspira a que ese productor, que la mutualidad pone a cubierto de los riesgos que a sus familiares o bienes acechan, mejore de condi- ción, adquiriendo en común sus elementos de trabajo, vendiendo, de acuerdo con sus convecinos, en el mo- mento oportuno, sus frutos, y proporcionándose, por la solidaridad en la responsabilidad, los capitales de explotación que el progreso económico demanda, y para los cuales él solo no hallaría fiador. Nos encontramos aquí delante de un mundo ignoto: el de la asociación para fines económicos (1). No es socie- dad mercantil, porque el art. 124 de nuestro Código de Comercio la excluye, cobijándola en los amplios pre- ceptos de la ley de Asociaciones del 87. Pero ésta no la define; y como se multiplican sus relaciones, crean- do cada día nuevas obligaciones de los socios entre sí y para con los terceros, preciso es pensar en redactar (1) Son esenciales, a este respecto, La personnification civile des Associations, por Prins y otros autores, publicación del Insti- tuto Solvay, 1907, y Domaines respectifs de l' Association et de la Société, por Henri Hayem, Paris, Rousseau, 1907. LX  NOTA PRELIMINAR el texto que la albergue, a la par que a los extraños dé seguridades en cuanto a los compromisos contraídos por los socios, y a éstos ampare en la buena fe con que a la vida de la Asociación concurran. Libertadas de las estrechas reglas mercantiles, inadecuadas para las ci- viles del contrato de sociedad, por cuanto no poseen en común dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias (art. 1.665 del Código ci- vil), mas excesivamente emancipadas con las escasísi- mas precauciones que, con una finalidad puramente política, tomara el legislador de 1887, hay que moldear el texto que en nuestro derecho encaje y clasifique la mutualidad y la cooperación. El empeño no será insu- perable para el gobernante que se lo proponga. Todo el cuidado estriba en respetar la libertad de la asociación, dando la seguridad, a los que con esas aso- ciaciones para fines económicos se relacionen, de su recto funcionamiento, de la solidez de su constitución, conforme a sus fines, y de la realidad efectiva de las ga- rantías que, según sus variadas aplicaciones, ofrezcan, a cambio de los servicios que demanden o de las obli- gaciones recíprocas que contraigan. Y no insistiendo más sobre el particular, por haber- lo tratado ya en otras ocasiones, quiero que se me diga si esta multiplicación de las energías individuales, por su unión con las congéneres de profesión, no enfocan en derechura a robustecer el nexo familiar, considerán- dolo como el nervio de toda reconstitución social ul- terior. IX Lo que Manrique y mi padre decían en la Introduc- ción de su obra en 1861, hablando de las vinculaciones e hipotecas, podría aplicarse a las i ncertidumbres que t l NOTA PRELIMINAR  LXI promueve la socialización del derecho en su aplicación a la familia, a la propiedad y al trabajo. «Esta transi- ción en que nos encontramos—decían—aumenta la di- ficultad de nuestro trabajo, porque todo lo relativo a las indicadas instituciones, como en lo antiguo se co- nocían, ni puede considerarse abolido ni vigente; de modo que es preciso explicar qué ha sido, qué es y qué ha de ser.» Ellos se referían al derecho constituido, y yo aludo al constituyente, queriendo, por lo que me atañe, significar el arduo cometido que hubiera para mí supuesto glosar las Recitaciones que doy al público, entregando a su dominio un depósito hasta ahora inédito. Ninguna gloria me alcanza en el trabajo de In  publica- integra ción. tegra corresponde y la reservo a D. Ricardo Oyuelos. Nada tengo que decir que no sea conocido de personalidad tan justamente reputada en la rama del derecho civil. El concurso que me ha prestado no sa- bría mantenerlo oculto, aunque al divulgarlo hiera su modestia excesiva, único defecto que tal vez tenga tan renombrado comentarista. Verdaderamente ímprobo ha sido el trabajo que ha tomado sobre sí, pues que ha leído todo el manuscrito, revisado sus pliegos, com- pulsado las citas, confrontado las varias divisiones de la obra con el plan que por sus autores se la trazara, y corregido con detenimiento escrupuloso las pruebas. Es, por tanto, el Sr. Oyuelos el verdadero director de la p ublicación, ofreciéndole, como el galardón que me es más íntimo, el de unir su nombre a este libro, que- dando impreso en él, ya que ha sido parte principal, con su ayuda, a resolverme a no diferir por más tiempo un deseo que, por desconfianza en mis medios y vacila- ción en cuanto a la forma de realizarlo, hubiera conti- nuado sujeto a aplazamientos. Bien se comprenden estas dudas del espíritu ante el NOTA PRELIMINAR cúmulo de contradicciones que por doquier le asedian. La pugna se ofrece permanente; la oposición, incesan- te. De no poseer faro que alumbre la derrota, el riesgo de caída parece inevitable. Cuatro son los dominios de la vida social, según nos tiene dicho Izoulet: «la vida religiosa, la política, la eco- nómica y la doméstica; o, si se quiere, el hogar, el ta- ller, el foro y el templo». «En cada una de estas cuatro sociedades particulares, que integran la general, vemos dos términos en presencia: Dios y la Naturaleza; El Gobierno y la nación; El proletariado y el asalariado; El hombre y la mujer. Se cree por muchos que el cambio que se opera va a producir la revuelta de la Naturaleza contra Dios, del pueblo contra el príncipe, del obrero contra el patrono, de la mujer contra el hombre.» lzoulet entiende que en cada uno de aquellos -cuatro términos antiguos hay un alma de certeza y de legiti midad indestructibles. Y si los otros cuatro términos han adquirido conciencia de sí propios, su resurgir psíquico engendrará otro jurídico, y la reciprocidad de deberes reemplazará al aislamiento de derechos, lo cual supone que los cuatro contratos sociales, de uni- laterales se conviertan en bilaterales. En el fondo viene a demostrar lo transcrito que la vida es armonía moral, bajo corteza de apasionamien- tos, y que las grandes verdades eternas se fortifican con los avances del pensamiento humano, que en el orden de la ciencia, como en el de la riqueza, descu- bre a diario aplicaciones nuevas a la actividad del hom- bre y alimento a las necesidades del cuerpo como del espíritu. Bá NOTA PRELIMINAR  LXIII Sólo conservaremos el rumbo si tomamos la altura meridiana del sol, que nos dé la latitud del lugar en que nos encontremos socialmente, y ella no será sirio el resultado de la proclamación de la unidad de vida y de norma, siquiera sea varia su acción y desenvol- vimiento. Por está, los problemas se eslabonan, y el examen del derecho civil nos remontaría a los prime- ros orígenes, conduciéndonos después a las últimas consecuencias de la ciencia social toda, cuyo eje, que es la justicia, sintetizaron los padres de la jurispru- dencia en la fórmula admirable, por nadie sobrepu- jada, de «el vivir honesto, el no hacer daño a nadie y el dar a cada uno lo suyo». ¡ Planicie dilatada la que ante la vista del ávido de enseñanzas se muestra! Mas, en mi ignorancia, sólo me es dado, ante esa nueva tierra de promisión del derecho, contemplarla desde fuera, sin hollarla con mi planta. Dios quiso proporcionar el cometido a mis fuerzas, quedando reducido, y yo con ello venturoso, a legar a mis hijos ejemplo de respeto filial, que hoy atraiga so- bre mi cabeza la bendición, desde el Cielo, de mi padre y a aquéllos eduque en el santo anhelo de demandar la mía en el mañana. £i n Vizconde de Eza. - '1 i GENERALIZACIÓN TÍTULO ÚNICO De la Justicia y del Derecho. Definición de Justicia y de Derecho.—División de Justicia : moral y civil; expletrix y atributix; universal y particular; conmutativa y distributiva.—División del De- recho: divino y humano; de gentes o internacional e interior; político, adminis- trativo, civil y penal. — Legislación: Ley, Real decreto, Reales órdenes. — Prác- ticas: costumbre; interpretación.—Jurisprudencia. — Reglas de interpretación. — Juicios periciales y misión de los jurisconsultos.— Síntesis: objetos del Derecho. De Justicia et jure, dijo Justiniano, y Santo Tomás, de jure et justitia: aquél consideró primero el fin, y éste el medio; tanto lo uno como lo otro constituyen el objeto de la jurisprudencia, si bien el derecho corno inmediato y la justicia como final, hasta el punto de que la justicia siem- pre vendrá a ser la realización del derecho. Por el mero hecho de considerarlo el derecho común abstracto, se comprende que tornarnos la idea en su mayor extensión, constituyéndonos en la necesidad de llegar a su determinación más concreta, procediendo de lo general a lo particular. `Qué es, por consiguiente, el Derecho en él concepto indicado? Lo mismo que todas las abstracciones: una idea pura, primitiva, esencial, que por lo mismo no se puede definir; y por si acaso esto parece exagerado, dire- mos que nadie ha encontrado hasta ahora definición satis- factoria. Cuantos han intentado formarla han incurrido, o 2  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO en el inconveniente de obscurecer, buscando la claridad, o en el defecto de restringir la idea, limitando su extensión y llevándola al concreto. Dicen unos: derecho es el conjunto de las condiciones exigibles, dependientes de la voluntad humana, necesarias para la realización del fin racional del hombre y de la Hu- manidad. En la idea-condición comprenden la de relación, y, por consiguiente, suponen que el hombre está relacio- nado con todos y cada uno de sus semejantes, y que en esta relación debe reconocer condiciones tomadas ya en otro sentido que le son obligatorias, exigibles, que sin em- bargo dependen de la voluntad, es decir, que son libres, y, por los mismo, imputable su práctica u omisión, y que tienen por objeto la realización del fin para que el mismo hombre y la misma Humanidad han sido creados. Con se- mejante definición, lo mismo que con su explicación, ¿qué es lo que se consigue? ,jSe alcanza la claridad? ¿Se llega a formar un exacto y satisfactorio concepto de la cosa defi- nida? Hasta tal punto creemos que no, que nos parece pre- ferible decir que derecho es derecho, pues la idea en sí es más clara que los medios de explicarla. Dicen otros: el derecho, en sentido universal, es la razón aplicada a las relaciones naturales políticas y civiles del hombre en la sociedad. Considerado en cada uno de nos- otros, es la libertad del hombre en sus relaciones con la ley del deber. Lo mismo aquí que allá, nos encontramos con un cúmulo de palabras que sólo satisface en cuanto aturde o cansa, retrayendo el ánimo de la investigación y obligán- donos a concluir con aquello de: «sea enhorabuena, con- vengamos en la proposición, porque después de la impug- nación y defensa nos hemos de encontrar como antes está- bamos». Sin embargo, al través de los cristales , que , por diáfanos que sean, su aglomeración no hace más que debi- litar la luz, siempre llega a traslucirse, siempre llega a comprenderse, que la idea del derecho no puede concebirse sin las de condiciones exigibles, relaciones con la ley del deber, es decir, que, siempre que se considere al hombre, se tiene que comprender concurriendo en él la facultad de DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  3 'hacer lo bueno, limitada por , e1 deber de no hacer lo malo; y esto, no sólo, como quieren los unos y los otros, tan sólo relativamente a cada uno de los otros hombres o a la Hu- manidad en general, sino también considerado el hombre en sí mismo, pues si no con sus semejantes, siempre estará -en relación con su Creador. Fuera de la sociedad humana, aun considerado solo en una isla, se encuentra el hombre relacionado con Dios, porque no puede desconocer las con- diciones de creador y criatura, y de ellas resultarán facul- tades y deberes; hasta tal punto, que en esta especialísima situación se conciben mejor los deberes que los derechos, puesto que el beneficio de la existencia le obliga al amor, al reconocimiento, a la sumisión, al servicio de aquel que le ha otorgado el ser. Los Romanos, en su magnífico leng-uaje, expresaban las ideas de derecho y de justicia con las palabras jus el jusli- Jia: las dos tienen una misma raíz, las dos proceden de otra más sintética, las dos tornan su etimología de jubeo, mandar; hacían, por consiguiente, consistir el fundamento del derecho en el mandato, y la justicia en la realización de lo mandado. Pero ,;satisface si se quiera llegar al abstracto? No: indudablemente, ellos comprendieron la imposibilidad de alcanzarlo, y se contentaron concretándose. Sin embar- go, forzoso es reconocer que todos los que han pretendido más han conseguido menos, y, por consiguiente, que de todo lo que se ha dicho, nada supera ni llega a lo que ellos dejaron consignado. jus, derecho, precepto, mandato, obli- gación, relación, condición, con referencia al hombre, con referencia a la Humanidad, con referencia a Dios. Si no hay más que considerar, y si todo esto se puede compren- der conteniéndose en el concreto y sin remontarse al abs- tracto, ;qué necesidad hay de aspirar a lo imposible? Con- tentémonos con lo que está a nuestros alcances; así, podre- mos comprenderlo, encontrando en ello la satisfacción que produce el resultado obtenido. Sentados estos antecedentes y concretando la idea, de- finiremos el derecho diciendo ser la reunión de principios reconocidos y preceptos establecidos para el bien del hom- 4  DE LA JUSTICIA Y DEI. DERECHO bre y la Humanidad, y la justicia diciendo ser la realiza- ción del derecho. Los principios reconocidos pueden redu- cirse a tres, que son: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo; y aun éstos, bien considerados, tienen el carácter de preceptos, porque están impuestos al hombre por medio de su razón natural, emanada de la Di- vinidad: el primero se refiere a Dios; el segundo, a todos,. en términos generales, a lo que hoy se llamaría Humani- dad: el tercero, a cada uno de los que forman el conjunta en particular. La realización de todos y cada uno es debi- da, y en ella consiste la justicia. Y Ccómo definiremos esen- cialmente la justicia? Si queremos llegar a dar la idea clara del abstracto, nos encontraremos con las mismas dificul- tades que dejamos indicadas respecto del derecho, y, por último, vendremos a parar a que, en sí, la palabra ofrece más claridad que cuantas explicaciones de ella puedan darse. Hemos dicho qué es la realización del derecho: si pudiéramos decir lo que es el derecho en abstracto, sabría- mos lo que en abstracto es la justicia; pero habiendo ex- presado con sinceridad que no llegarnos a definir lo que el derecho, en este concepto, es, sinceramente venimos a re- conocer que para definir la justicia tenemos que acudir al concreto. Justiniano la definió diciendo: constante y perpetua vo- luntad de atribuir a cada uno su derecho. Definición que satisface completamente; porque, sin dejar nada que desear en cuanto a la explicación de lo que debe ser el fin del de- recho, enaltece la cosa definida a la categoría de virtud, de modo que, con ella, lo mismo puede explicarse lo que los cristianos tenemos por una de las virtudes cardinales que lo que la jurisprudencia ha de considerar como su úni- co fin. • De esta dualidad nace la primera distinción de la justi- cia, dividiéndola en moral y civil. Entiéndese por justicia moral la que hay que considerar como virtud, según la' consideró Justiniano y según la considera la ley L a , títu- lo I, parte 3.., diciendo: «Ser raigada virtud que dura siem- pre en .las voluntades de los hombres justos e dá e compar- DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  5 te á cada uno su derecho egualmente.» Porque si la justi- cia es virtud, o, lo que es lo mismo, constante y perfecta voluntad, es preciso, al considerarla, elevarse al terreno de la moralidad de las acciones; mas si, por el contrario, nos contentamos con atender a lo externo de las mismas para examinar si están o no conformes con el precepto, tendre- mos que nuestro objeto se limita a lo que con todo rigor puede llamarse justicia civil, en cuyo concepto podrá de- finirse: la conformidad de las acciones externas a las leyes, de modo que a nadie se dañe y a cada uno se dé lo suyo. Para determinar otra distinción, se divide también en expletrix y atributix. Ya hemos dicho que el hombre, como criatura, no puede menos de considerarse ligado a su crea- dor; al hacerle el inmenso bien de la existencia y de la ra- zón, le ha impuesto deberes que cumplir respecto al que lo ha creado, a si mismo y a sus semejantes, todos igual- mente sagrados, porque todos emanan de la misma volun- tad que los' produce, aunque por su objeto deban sujetarse a su respectiva graduación, pero que, al considerar la ex- tensión de cada uno de ellos, no puede menos de admitirse la distinción de que, respecto a su cumplimiento, sólo has- ta cierto punto alcanzan los medios humanos para poder- los exigir y hacer efectivos. Aquellos a cuyo cumplimiento el hombre puede ser obligado por medios humanos y ma- teriales se llaman deberes perfectos, e imperfectos los de- más. Comprende la justicia atributix los deberes imper- fectos, aquellos que están impuestos a la Humanidad en general, que a todos se pueden pedir, pero cuyo cumpli- miento a nadie, en particular, se puede exigir, como el de dar limosna al pobre y enseñar al que no sabe; y son obje- to de la expletrix los deberes perfectos, aquellos cuyo cum- plimiento, ya con arreglo a las leyes humanas, ya con arre- glo a las divinas, puede efectivamente exigirse. Para mayor explicación en este punto acudiremos a los tres ya indicados principios o preceptos de derecho: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lou s yo. El primero corresponde a la justicia atributix, por su mis- ma generalidad, porque mientras no haya actos u omisio- 6  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO nes que manifiesten su infracción a la realización de su cumplimiento, es imposible aplicar ninguna fuerza coerci- tiva. Los otros dos corresponden a la justicia expletrix, porque con leyes preceptivas o penales se puede conseguir- que nadie dañe a otro y que a cada uno se dé su derecho. Esta distinción ha sido muy impugnada, y con fuertes razones, si bien, en nuestra opinión, no con las suficientes para que deba ser desechada; es cierto que llega al imposi- ble determinar la línea divisoria de los dos conceptos que se comprenden en el segundo miembro de la división, al. sentar que hay deberes imperfectos: hemos dicho que son los que se pueden pedir y no se pueden exigir; con poca extensión que se dé a esta idea, como es tanta la que tiene la facultad de pedir, vendríase a parar que nada podría eximirse de la idea del deber, aunque imperfectamente. Se supone explicado el concepto con el ejemplo de la caridad:. dar limosna al pobre, enseñar al que no sabe, se llaman deberes imperfectos; pero cuándo lo serán? Sólo puede- con testarse esta pregunta diciendo: cuando lo sean, porque ni aun supuesta la idea de imperfección en el deber pue- de suponerse el hombre en el de dar siempre limosna al pobre y en el de enseñar siempre al que no sabe. La dis- tinción, por lo tanto, es difícil de determinar, pero en ma- nera alguna debe rechazarse, porque tal vez deba conside- rarse como la forma que los paganos dieron, dentro de la: ciencia del derecho, a la verdadera caridad, que los cristia- nos debemos llevar a todas partes como una virtud teolo- gal, y, sobre todo, porque el hombre debe siempre tener presente que hay un ser superior a la misma Humanidad, que con él está relacionado, y que por él debe hacer más que lo que la misma Humanidad puede exigirle. Otra de las divisiones de la'justicia, por algunos admi- tida, es la de universal y particular: dicen ser la primera la. que comprende todas las acciones, y la segunda la que se concreta a una; pero esto, más que división de la justicia,_ puede ser, en realidad, medio de graduación de los hombres justos, pues el que lo sea respecto de unas cosas, y no de otras, merecerá más el calificativo. Por último, distinguese, DE LA JUSTICIA, Y DEL DERECHO  7 también la justicia dividiéndola en conmutativa y distribu- tiva: la conárutativa atiende a las cosas, sin consideración a las personas. La distributiva, para las cosas toma en cuenta las circunstancias personales. La primera, conside- rando sólo las cosas, iguala las personas; por ejemplo, lo mismo vende el mercader los objetos de su comercio al pobre que al rico, porque sólo atiende al precio y a la cosa. La segunda, considerando para las cosas las circunstancias personales, no da mandos al idiota, destituido de todo me- recimiento; no exige fuerzas al débil, ni discernimiento al niño., Dada la idea de la justicia, tanto en su generalidad como en las diferentes modificaciones del concepto que se expli- can por medio de las expuestas distinciones, con facilidad y claridad podrá comprenderse la fórmula científica de que la jurisprudencia tiene por objeto el derecho, cuyo fin es la misma justicia, viniéndose a parar en que todos los afanes del jurisconsulto tienen que dirigirse a conocer el derecho para realizarlo. Pero siendo, como es, tan grande la exten- sión de esta sublime ciencia, preciso es empezar ya a pro- curar determinar cuál es la singular parte que, de las que componen su conjunto, tiene que constituir el objeto espe- cial de nuestra obra, y para ello distinguirla con toda pre- cisión por medio del conducente análisis. Hemos conside- rado el derecho en su conjunto; procedamos, por consi- guiente, y para realizar nuestro propósito, a examinar sus diferencias o distinciones. Se divide, en primer lugar, el derecho, por razón de su origen, en divino y humano: el divino es el establecido por Dios; el humano, el establecido por los hombres. Dios, Su- premo Hacedor de todo lo creado, ha establecido reglas precisas e inmutables a las cuales se encuentra sujeto todo lo que emana de su divina voluntad: reconocido este principio y tomada la palabra derecho divino en su signi- ficación más lata, sin violencia puede aceptarse la defini- ción de ser el conjunto de reglas que Dios ha establecido para que por ellas se rija todo lo creado, de modo que, en este concepto, de derecho divino será la ley de atracción o 8  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO gravitación universal a la que se encuentran sujetos todos los cuerpos de la Naturaleza, la de refracción del flúido luminoso, la de la propia conservación de todos los anima- les racionales e irracionales; pero, concretando esta idea general, para referirlo al hombre, corno único ser racional capaz de admitir preceptos sin contrariar su libre albedrío, distinguiremos el derecho divino, tornando la división de los medios de promulgación, en natural y positivo. Injusto sería que se obligara a cumplir un precepto que fuera desconocido; la notificación de la ley, por consiguien- te, es lo que se entiende por promulgación. Dios, al,crear al hombre, hizo un animal racional, sujeto, en cuanto a lo primero, a todas las leyes físicas comunes a los demás ani- males, elevándolo, por la segunda cualidad, a ente de ra- zón, asimilándolo de este modo a la misma naturaleza del Creador: esa razón de que le envistió comprende en sí mis- ma la promulgación de la ley natural, a la que el hombre está sujeto, al mismo tiempo que facultado de libertad, a diferencia de los irracionales, que, careciendo de esa liber- tad, o, lo que es lo mismo, del libre albedrío, no obedecen a razón, sino a instintos, por lo que, en el verdadero sen- tido de la palabra derecho, son incapaces de él; así es que el derecho natural podrá definirse diciendo ser el que Dios ha enseñado o promulgado al hombre por medio de su recta razón. No era suficiente ésta para enterar al hombre de algu- nos preceptos de la Divinidad, que el Creador quiso que conociera más concreta y específicamente, y éstos los pro- mulgó por medios más materiales, cuales son los de la re- velación, que es la que ha venido a constituir el derecho divino positivo, transmitiéndose en las sagradas escrituras y tradiciones. Este derecho divino positivo forma el objeto esencial de las ciencias teológicas, y preceptivamente se desarrolla en el derecho canónico, que es el que la Iglesia ha explicado y establecido para regirse en lo interior y diri- gir sus relaciones exteriores. Dícese que ha explicado y es- tablecido, distinguiendo de este modo lo dogmático de lo disciplinal. Lo primero no puede ser establecido por la DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  9 Iglesia, está•determinado por Dios; sin embargo, Dios mis- mo concedió a la sociedad, que establecía, por medio de sus legítimos representantes, la .facultad de decidir acerca de las dudas que pudieran suscitarse, y perfe¿tamente se ex- prime en la definición este concepto con el verbo explicar. Los puntos de dogma, por consiguiente, no se establecen: se explican, se declaran o sobre ellos se decide, cuando sobre ellos se duda. Por el contrario, la institución de la misma sociedad dejaría de ser perfecta si entre sus facul- tades no se comprendiera la de establecer reglas conducen- tes a cubrir sus necesidades y atender sus utilidades en todo aquello que, por lo mismo que no es sustancialmente fundamental, debe considerarse de orden secundario y sujeto a las vicisitudes, circunstancias contingentes de la misma sociedad. Por eso es indispensable que la Iglesia tenga la facultad que se determina en la segunda parte de la división; por eso es indispensable que la Iglesia tenga un jefe, una cabeza que la rija en lo interior y la represente en lo exterior, con absoluta libertad e independencia de todo otro poder humano. El derecho canónico, por lo tanto, para nosotros los cristianos está comprendido esencial- mente en el derecho divino, pues aun en la parte en que tiene que considerarse establecido por los hombres se ele- va sobre lo humano, tornando el carácter de religioso. El derecho humano, como ya dejamos dicho, es el es- tablecido por los hombres, y su primera división consiste en considerarlo relativamente a unas con otras naciones o Estados, a cada nación en particular. Al primero llamaron los antiguos derecho de gentes, y los modernos le llaman in- ternacional; el segundo se llama derecho interior. El de gen- tes, o internacional, se divide en primario y secundario: en- tiéndese por primario aquellos principios de eterna justi- cia, que no pueden menos de tornarse por preceptos, ema- nados inmediatamente de la equidad o del derecho natu- ral, de modo que podrá definirse diciendo que es el mismo derecho natural aplicado a las relaciones en que necesaria- mente tienen que estar constituidos los Estados entre sí. El derecho de gentes, o internacional, secundario es el que 10  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO en las naciones, unas con otras, se establece para sus mu. tuas relaciones por medio de contratos o tratados. Desde luego se ve que la diferencia esencial entre uno y otro se toma de su origen, sin que por esto dejen de ser exigibles los efectos que cada uno de ellos debe producir, si bien los del primero nunca pueden ser tan concretos como los del segundo. Sírvanos un ejemplo para aclarar más estas ideas: llega un buque, arrojado por una tempes- tad, a las playas de una nación que ninguna clase de rela- ciones tiene con aquella a la que el buque pertenece, y en lugar de ampararlo, concediendo al buque puesto y auxilio a sus tripulantes, quema al uno y mata a los otros; sin ne- cesidad de pactos preexistentes, la nación, ofendida con el daño causado a sus súbditos, podrá legítimamente pedir satisfacción de la injuria e indemnización de perjuicios en virtud del derecho de gentes o internacional primario. Por circunstancias especiales de estar una nación en guerra, o bajo el peso de cualquier otra calamidad, necesita los auxi- lios de sus aliados: existen tratados en los que, previendo el caso, se hayan concertado obligaciones recíprocas: con-- forme a esos tratados podrá exigir esos auxilios en virtud del derecho de gentes o internacional secundario. El derecho interior, que, según dejamos indicado, es el que cada nación establece relativamente a sus propios y peculiares negocios, se divide, por razón de la materia, en político, administrativo, civil y penal. Decimos que esta divi- sión q ue se hace del derecho interior de cada nación toma su origen de la materia a que se refiere cada una de las partes, y, efectivamente, se llama derecho político la reunión de principios y preceptos que, de cualquiera modo que es- tén reconocidos y establecidos, tienen por objeto la consti- tución de las naciones como cuerpos legales, sociales y hasta materiales. Comprenderá, por consiguiente, todo lo que concierna a la organización de los Poderes públicos, al modo de funcionar en sus diferentes atribuciones, a la ex- tensión y restricción de sus límites y a todas las institucio- nes que, comprendidas de un modo general, sirven para el régimen interior del pueblo, nación o Estado de que se DE LA JUSTICIA Y DEL , DERECHO  I I trate. Dentro de este derecho cabe todavía otra división, que consiste en considerarlo fundamental y orgánico, que también sé llama secundario. Entiéndese por fundamental la reunión de principios reconocidos como innegables e in- mutables, que forman lo que más concretamente se llama constitución, y se llama orgánico o leyes secundarias las. que se establecen para desarrollar y practicar inmediata- mente los principios fundamentales. Gran dificultad se en-: cuentra, cuando se llega a la práctica de esta diferencia, en poder fijar la línea divisoria; pero como nuestro objeto no es e] escribir un tratado de derecho público, prescindire- mos del examen de las grandes cuestiones que de ellos se originan, y, como suficiente a nuestro propósito, presenta- remos un ejemplo sencillísimo para explicar el concepto en lo que baste a nuestro objeto. En una nación regida por un sistema representativo, como le sucede a España, será un principio de derecho público fundamental el que los pueblos deban estar representados por los diputados que ellos mismos elijan, y que se reúnan en Cortes, y será una ley secundaria» de derecho orgánico la que determine el modo de hacer la elección. Llámase derecho adnzinistrativo la reunión de principios y preceptos establecidos para regir las relaciones existen- tes entre el Estado, tomado en su conjunto, o como socie- dad, y cada uno de los individuos que lo componen, o, si se quiere de otro modo, entre el Gobierno y los goberna- dos. Uno de los ejemplos más prácticos y luminosos que pueden presentarse para explicación de esta idea es lo que. se encuentra en cada nación preceptuado respecto de la expropiación forzosa por causa de necesidad o utilidad pú- blica. El derecho de propiedad es uno de los más sagrados que hay que conceder al hombre; sin embargo, cuando se encuentra en oposición con otras cosas de tanto o más ele- vada esfera, es indispensable que ceda a su contrario. Si, pues, una nación se encuentra en necesidad de atacarlo, o en circunstancias tales que, aunque no la constituyan en necesidad, haya de reportar de ello una conocida utilidad, fundándose en el principio de que la utilidad general debe 12  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO preferirse a la particular, de que el interés particular debe -ceder siempre al general, la nación, el Gobierno, la Admi- nistración, que también tiene este nombre, aunque moder- namente establecido, podrá expropiar al particular de sus cosas. Las reglas que se establezcan acerca de esta materia, los preceptos que se sancionen para proceder en ella pro- curando la justicia, como que versan sobre las relaciones e intereses existentes entre el Gobierno y los gobernados, in- dudablemente deberán aplicarse al grupo o reunión de los que constituyen el derecho administrativo. Derecho pena! es el que tiene por objeto garantizar a la sociedad y a los individuos que la componen contra los per- juicios y menoscabos que se les pueden causar con la per- petración de los delitos; es, por consiguiente, la garantía de todos los demás. Conocido y determinado lo que a todos y cada uno corresponde y pertenece, y lo que, por lo tanto, es preciso atribuirles, no puede menos de recono- cerse, al mismo tiempo, que la realización del concepto puede ser perjudicada o menoscabada contra derecho in- justamente. Para evitar este mal es preciso establecer otro que aparezca siempre correlativo, y de modo que el que cause el primero se exponga al segundo: el mal establecido por el derecho para que deba sufrirlo el que obra contra el derecho es lo que jurídicamente se llama pena; por manera que las penas establecidas contra los delincuentes vienen siempre a producir las garantías conducentes a la seguri- dad de los derechos, a su realización y sostenimiento, y de este modo, por consiguiente, a la justicia. Llegamos, por último, al derecho civil, que debemos considerar como el principal miembro de la división, por lo mismo de ser el que principalmente constituye el objeto de nuestro trabajo. Con referencia a él, por lo tanto, exa-• minaremos y explanaremos las ideas generales que veni- mos enunciando, y que, si bien son comunes a todos los demás, formando, por decirlo así, el género, es indispen- sable que siempre aparezcan a la vista para notar la dife- rencia. Así seguiremos constantemente nuestro método, procediendo de lo general a lo particular, y, en este con- DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  13 repto, definimos el derecho civil diciendo ser la reunión de principios reconocidos y preceptos establecidos para regir las mutuas relaciones de las personas y atribuir a cada una lo que le pertenece, definición en la que, desde luego, aparece la explicación de la cosa por medio de la exposi- ción del género próximo y la última diferencia. El género consiste en ser el derecho civil, como todos, reunión de principios reconocidos y preceptos establecidos; la diferen- cia, en concretarse su objeto al conocimiento y determina- ción de las mutuas relaciones de las personas, de modo que a cada uno se dé lo que le corresponde. Pero por muy perfecta que nos parezca esta definición, no podemos dejar de reconocer la necesidad de justificarla explicativamente, fijando el concepto en que tomamos cada uno de sus tér- minos. Decimos, en primer lugar, reunión de principios reco- nocidos y preceptos establecidos. Aunque estos conceptos, como genéricos, los tenemos ya explicados al considerar el derecho en general, conviene presentarlos con toda distin- ción. En el derecho civil ya concreto se reconocen princi- pios, axiomas, reglas generales que, aunque todas pueden refundirse en los tres principios o preceptos que dejamos consignados, se formulan de un modo más determinado para poder acudir a ellas más próximamente en los casos de aplicación. Los pactos deben ser cumplidos; nadie debe enriquecerse a perjuicio de otro; indudablemente, están comprendidos en los de vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo, pero que, así como otros muchos, se toman directamente como reglas aplicables a la d eterminación de los casos y supuestos. Conviene, sin em- bargo, advertir que en la ciencia aparecen muchos, que se presentan como axiomas, que suelen ser reconocidos como tales, y que, lejos de serlo, son más bien falsas proposicio- nes, ocasionadas al error. En distinguir lo verdadero de lo falso consiste precisamente el perfecto conocimiento, la ciencia; este debe ser, por consiguiente, el afán, el trabajo, del hombre científico, pues sólo distinguiendo los verda- deros principios de los que no lo sean podrá realizar el fin r4  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO propuesto, conseguir el conocimiento de lo justo y reali- z p arlo. Respecto de los preceptos, es también preciso inves- tigar, examinar su verdadera significación, sin dejarse lle- var, en su interpretación y calificación, por las primeras impresiones, porque es necesario tomar muy en cuenta, en primer lugar, que los medios de expresión, como materia- les, son siempre más imperfectos que lo intelectual, que la idea que con ellos se manifiesta, y que, a veces, el precepto se tacha porque el que lo considera deja de comprender en su especulación alguno o algunos de los supuestos que ha tenido presentes el que lo ha dictado. Sin estos exquisitos cuidados, si en lo más mínimo se prescinde de este labo- rioso modo de proceder en la consideración de los princi- pios reconocidos y preceptos establecidos, es imposible el conocimiento del derecho y su consiguiente realización. Hacemos consistir la diferencia del derecho civil en ser su objeto las relaciones mutuas personales, y es preciso -fijar también en qué sentido se toma al efecto la palabra persona. No se limita el concepto al individuo, sino que se extiende a todo 'lo que tiene representación propia, bien sea una corporación o cualquiera otra especie de sociedad. Entre estas entidades pueden existir, y efectivamente exis- ten, tratos y contratos, transacciones y concesiones sobre distintas clases de bienes cuya pertenencia haya que de- terminar, y todas ellas, bajo este supuesto, están dentro del derecho civil. Una corporación, un pueblo, una provincia, puede disputar acerca de la inteligencia de un contrato con un particular, con otra corporación, con otro pueblo, con otra provincia, lo mismo que los individuos disputan entre sí, y también sobre la extensión de una finca, propiedad de un terreno o cualquiera de otras acciones que el derecho tenga que garantir o realizar; y en este caso, y en todos los de igual naturaleza, por los principios y preceptos que el derecho civil reconoce y establece, deben decidirse• las contiendas suscitadas, debe realizarse la justicia. La na- ción misma, en su conjunto, está sujeta dentro de la esfera de este mismo derecho cuando quiere establecer o venti- lar relaciones ya establecidas con los particulares, y en el DE LA JUSTICIA 'Y DEL DERECHO  15 círculo del derecho civil obra, por ejemplo, cuando vende una finca de las que se Maman bienes nacionales, o cuando pide la restitución de un contrato por el cual supone haber sido perjudicada, determinándose así, aun dentro de esta misma suposición, la línea divisoria entre el derecho admi- nistrativo Sr el derecho civil. Concretada ya de este modo la materia objeto de esta obra, determinados ya sus límites, podemos volver al te- rreno de la generalización, si bien siempre por el mismo método, establecido. El derecho, por razón de su origen, se divide en legislación y prácticas: comprendemos bajo el nombre de legislación todo lo que está reducido a precep- to escrito, como emanación de la voluntad de aquel en quien reside la facultad de preceptuar. y entendemos por prácticas aquellas reglas que hay que reconocer con fuerza determinativa y que suplen el defecto de la legislación. Ésta la consideraremos dividiéndola en ley, real decreto y real orden. Ley.—Muchas y diversas definiciones se han dado de la ley, consistiendo la diversidad en la diferencia de los con- ceptos en que se toma la materia de que se trata o la cosa definida. Expondremos primero, aunque brevemente, lo que la ley debe ser, conforme a los principios de la sana moral, de la verdadera filosofía, por los cuales el legislador debe regirse al establecerla, y, pasando después a exami- nada en el terreno práctico, podremos llegar a fijar la idea de lo qué en España debe tenerse por tal. En el primer concepto, la definición que más nos satisface es la que Santo Tomál, comprende en estos términos: Rationis ordi- natio, ad bonum commune ab eo qzti CUTC1112 communitatis habet promulgata. Copiamos el texto latino para que la idea no pierda nada de su integridad, reconociendo que, por mu - cho que se trabaje para encontrar una perfecta traducción, siempre ha de resultar en más o menos perjudicado el concepto, por lo que sólo con esta salvedad nos atrevemos a traducirla diciendo: la ley debe ser la ordenación de la razón dirigida al bien común, promulgada por el que tiene el cuidado de la comunidad. Un completo tratado de filo- DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO sofía del derecho podría escribirse sin más que comentar todo lo que de sublime encierran estas sencillas palabras: Pero el acometer este trabajo nos desviaría del fin que nos- hemos propuesto; lo creemos, además, superior a nuestras fuerzas; nos limitaremos, por lo tanto, a llamar la atención sobre lo más notable de los conceptos: rationis ordinatio. Es decir, que sin razón no puede haber ley o precepto que merezca tal nombre, y que debe ser siempre, no sólo de- ducido de la razón, sino de tal modo establecido y ordena- do, que se dirija a la misma razón y al bien común, ad bo- num commune. Promulgada por el que debe cuidar de la comunidad, ¡qué idea tan luminosa! Para fijar el funda- mento esencial de los derechos y obligaciones de los go- bernantes, se les concede, se les supone, la facultad de le- gislar, en cuanto tienen el deber de procurar el bien de los gobernados. Pero abandonemos, aunque con sentimiento, este deli- cioso jardín, puesto que no nos es dado más que desflorar- lo, y pasemos a examinar la ley en el segundo de los dos conceptos que dejamos indicado, diciendo sea la voluntad del sumo imperante promulgada a sus súbditos con áni- mo de obligar. Ha de haber en el legislador voluntad, con lo que, desde luego, se rechaza que deba tomarse por ley lo que establezca sin plenitud de juicio o sin libertad; ha de tener además ánimo de obligar, pues aun dada la volun- tad, su manifestación, si no es obligatoria, no podrá tener carácter de ley. Acudamos, para la explicación de esta idea, a un ejemplo: considera un sumo imperante el lastimoso estado en que se encuentra una ciencia, y por un acto pú- blico expresa su voluntad de que se estudie fundamental- mente, excitando el celo de los profesores de la misma a qué escriban obras o practiquen otras clases de trabajos condu- centes al deseado objeto: habrá voluntad, habrá manifes- tación dirigida a los súbditos, pero faltará el ánimo de oblit gar, y el acto, por falta de este requisito, nunca podrá ca- lificarse de ley. Pero es preciso no confundir esta idea con otra de la cual emana la distinción de poder ser la ley preceptivas DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  17 prohibitiva y permisiva. Llámase preceptiva la que esta- blece lo que se debe hacer; prohibitiva la que veda lo que se debe evitar, y permisiva la que deja de hacer o no hacer aquello que le sirve de objeto. Todas ellas llevan en sí la calidad de obligatorias, porque todas constituyen derecho, y las ideas de derecho y obligación son tan correlativas, q ue es imposible concebir la una sin la otra. Respecto de las preceptivas y prohibitivas, el concepto se presenta cla- ro y terminante, porque, desde luego, se comprende que del mismo modo hay obligación de hacer lo que las unas mandan que de omitir lo que las otras prohiben. Mas res- pecto de la tercera clase surge al momento la duda u ob- jeción de que si son permisivas, si está en la facultad de aquel que se encuentra dentro de su esfera el hacer o no aquello a que se refieren, falta en ellas la condición obliga- toria. La objeción se destruye, la duda se desvanece, con sólo considerar que de la misma libertad en que está la persona a la cual el concepto se refiere de hacer o no ha- cer se produce en los demás la obligación de respetar su voluntad. La ley, por ejemplo, hace obligatorio un cargo hasta la edad de setenta años, y prohibe que lo ejerza al que haya cumplido ochenta: el que se encuentre entre es- tos dos términos, podrá eximirse, remitiendo su cumpli- miento a otro que, a consecuencia de la ley permisiva, re- sultará obligado.  - La ley, para que lo sea, ha de emanar del sumo impe- rante, de quien tenga potestad de legislar; es preciso, por consiguiente, explanar este concepto para llegar a fijar a quién, en España, pertenece esta suprema atribución, si bien tengamos que entrar para ello en el terreno del derecho público. La teoría de los gobiernos representativos se ex- plica distinguiendo tres poderes, con las denominaciones de legislativo, ejecutivo y real; esta división no deja de tener sus impugnadores, pues otros quieren sostener como más filosófica la que consiste en considerar el poder divi- dido en legislativo, ejecutivo y judicial. Lejos de nuestro propósito está el escribir un formal tratado de derecho pú- blico: excusamos, por lo tanto, ocuparnos con detención 18  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO acerca de este punto; pero no podemos prescindir de indi-. car nuestra opinión, de presentar la que nos parece más aceptable. Nosotros creemos que ni existen ni pueden existir más que dos poderes, que son: el legislativo y el eje- cutivo, porque todo lo que se haga y pueda hacerse para legislar, gobernar y administrar estará reducido a estable- cer lo justo y a ejecutar lo establecido. El poder legislativo en España reside en las Cortes con el rey: las primeras, aprobando los proyectos, proponen; el segundo sancio- na y promulga las leyes (artículos 12 y 44 de la Constitu- ción) (1). El poder ejecutivo emana esencialmente del rey, que decreta todo lo concerniente a la ejecución de las leyes y nombra con arreglo a las mismas todos los empleados de la nación, incluso los que constituyen el orden judicial (artículos 4 3 y 45 de la misma Constitución). El rey, por consiguiente, por sí solo, no constituye un verdadero po- der, porque ni es el legislativo, en atención a que para su ejercicio necesita la concurrencia de las Cortes, ni es el eje- cutivo, porque por sí, directa e inmediatamente, no ejecu- ta, y sí sólo hace ejecutar, mediata o indirectamente, por medio de las personas que al efecto nombre. Conforme con esta doctrina se halla el citado art. 43, que dice: «La potes- tad de hacer ejecutar las leyes reside en el rey» (2). No dice la facultad de ejecutar, y el art. 66 declara «que a los Tribu- nales y Juzgados pertenece exclusivatnente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales, sin que puedan ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado» (3). Mas como los Tribunales y Juzgados reciben estas facultades directamente del rey, de todo ello viene a resultar que por sí mismos no pueden con- siderarse poder, y que el rey, tanto en el legislativo como en el ejecutivo, no es, por decirlo así, la línea, pero sí el punto necesario para su formación; en este concepto, por lo tanto, se admite la denominación de poder real. (1) Artículos 18 y 51 de la vigente de 30 de junio de 1876. (2) Artículo 50 ídem. ,(3) Artículo 76 ídem. DE LA JUSTICIA Y DEL. DERECHO  19 Con estos supuestos podemos ya fijar la idea compren- dida en la fórmula sumo imperante, determinando que en España lo es el poder legislativo, según queda explicado, y pasar a la explanación de otró concepto comprendido -también en la definición como esencial. Ya hemos dicho -.que por tal se entiende la notificación de la ley para que .sea cumplida. Esta es otra de las atribuciones del poder real, en concurrencia con las Cortes, para formar el legisla- tivo. Después de sancionar lo que las Cortes han aprobado y presentado a nombre del rey, se le da publicidad, y hasta que se cumple este solemne requisito, lo determina- do no adquiere fuerza obligatoria. La promulgación debe hacerse dando lectura de la ley ante los Cuerpos Colegisla- , dores, pero según el decreto de las Cortes de 28 de noviem- ore de 1837, las leyes y las disposiciones generales del Go- bierno son obligatorias, para cada capital de provincia, des- de que se publiquen oficialmente en ella, y desde cuatro días después para los pueblos de la misma provincia (1). Y según la real orden de 22 de septiembre de 1836, reprodu- cida en 4 de mayo de 1838, todos los reales decretos, ór- denes e instrucciones del gobierno que se publiquen en la Gaceta de la corte, son obligatorios, desde el momento d2 su publicación, para toda clase de personas, en la Penínsu- la e islas adyacentes. Del indispensable requisito de la promulgación, inde- clinablemente se deduce la teoría de que la ley siempre -tendrá que ser para lo futuro, que con ella se constituye su presente, y nunca para lo pasado, porque si hasta que se promulga no existe, en lo que ha sucedido nada puede in- fluir lo no existente. Esta doctrina se expresa por medio -de la fórmula de que las leyes no pueden tener efecto retro- activo; sin embargo, nada hay absoluto, y por más exten - sión que al axioma quiera darse, forzoso sería admitir al- (1) Con arreglo al art. 1.° del Código civil, las leyes obligan, en el territorio peninsular e islas adyacentes, a los veinte días de su promul- gación, si en ellas no se dispusiere otra cosa. 20  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO guna limitación. ¿En qué, pues, deberá consistir ésta, den- tro de la justicia y de la moralidad? En que nunca se con- ceda a las leyes efecto retroactivo perjudicial. El principio, con más o menos latitud y determinación, está reconocido en todos nuestros códigos; su limitación es de razón na- tural, y, por lo mismo, por más que art. 9.° de la Cons- titución dice que ningún español puede ser procesado ni sentenciado sino por el juez o Tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito, y en las formas que és- tas prescriban (f), en cuantas leyes penales con posteriori- dad se han promulgado se ha establecido el precepto de que sus determinaciones, en lo que resultaren beneficio- sas, se apliquen a los reos por delitos perpetrados antes de la promulgación (2). Una vez promulgada, la ley obliga, sin que su ignorancia excuse, axioma que tendremos oca- sión de explicar y determinar concretamente al derecho civil cuando lleguemos a ocuparnos de las obligaciones que producen los hechos ilícitos. Hemos, por último, usado en la definición la palabra súbditos, diciendo que a ellos y para ellos debe hacerse la promulgación. Tal vez haya alguno que intente tacharla por depresiva, suponiendo que no puede admitirse en un sistema liberal: la creemos, sin embargo, completamente inocente, y mucho más técnica y significativa que la de ciudadanos, pues emanando, como emana, del verbo sub- filio, da perfecta idea de la obligación de sujetarse al pre- cepto, determinando, por lo tanto, que la ley obliga a to- dos y sólo a aquellos sobre quienes se extiende el p oder le- gislativo, por lo que los tratados internacionales, para que sean obligatorios, recíprocamente, entre los ciudadanos de diferentes naciones, tienen que ser promulgados como le- yes en cada una de ellas. Real decreto.—Bajo esta denominación comprendemos todas las determinaciones del poder real, referentes al eje- (1) Artículo 16 de la vigente. (2) Artículos 22 y 23 del Código penal vigente. DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  21 cutivo, a la realización de lo establecido por las leyes, di- recta e indirectamente. Conocida ya la división de los po- deres, no se necesita más para comprender exactamente esta definición, y por si cabe alguna duda acerca de su úl- tima parte, entiéndase que se dice directa o indirectamen- te para expresar que por los decretos no sólo se establecen las reglas de ejecución, sino los nombramientos de las per- sonas, que por este medio adquieren la investidura de con- currir al poder ejecutivo con verdadera jurisdicción e im- perio, que consisten: la primera, en juzgar y sentenciar, y el segundo, en hacer cumplir lo sentenciado, en juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, lo que más expresamente hemos visto determinado en la Constitución y en su art. 66 respecto del orden judicial. Por ambas razones, hay que considerar los reales decretos como parte de la legislación, y, en cuanto a ella se refieran, como parte de la civil. Reales órdenes.—Llámanse así las determinaciones del gobierno comunicadas a sus dependencias, y también a las personas o particulares, relativas a las resoluciones de los expedientes de gobierno o administración. Tomando en otro sentido la definición, podrá decirse simplemente que las reales órdenes son los medios de comunicación, por parte del gobierno, con sus dependencias, personas o par- ticulares, relativas a la resolución de los negocios que me-, dian entre ellos. Como estas resoluciones causan cierto estado en los negocios, y como de la consideración de estos estados pueden originarse derechos o acciones que ejerci- tar, hay necesidad de comprenderlas entre lo que se en- tiende por legislación. La mayor parte de las veces corres- ponden al derecho administrativo, en su origen y resulta- dos, pero como esto tiene algunas excepciones, y otras, aunque pocas veces, llega a entrar lo que en ellas se deter- mina en la esfera del derecho civil, es indispensable el ha- cer mención de ellas, cuando menos, para definirlas y ex- plicar su definición. Antes de concluir con la explicación de lo que compren- demos bajo el nombre de legislación, cumple decir algo acerca de lo que se ha entendido y se entiende por privile- 22  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO gio. La legislación y todo lo que concierne al derecho civil debe llevar en sí el carácter esencial de generalidad, de comprender a todos los ciudadanos con perfecta igualdad en todo lo que concierne a sus relaciones, porque es un principio reconocido el de la igualdad ante la ley, consig- nado implícitamente en varios artículos de la Constitución. Sin embargo, por mucho tiempo se ha reconocido la exis- tencia de privilegios que podían definirse diciendo ser unas leyes especiales que establecían exenciones en favor de alguna persona, clase o corporación, por ejemplo, la de no ser preso por deudas, privilegio de que disfrutaban los nobles. En este sentido, estas clases de exenciones, estos privilegios, han concluído, pero se conserva todavía la pa- labra en un uso constante y representando una idea que aunque distinta, en la esencia, de la que antes representaba, por los resultados tiene con ella alguna analogía, de modo que, no sólo sin violencia, sino hasta con exactitud, pueden expresarse con la misma palabra, y, efectivamente, con ella se expresan, las concesiones que hace el gobierno dentro del derecho administrativo para que las personas o parti- culares ejerzan, con facultad exclusiva y prohibitiva, cier- tas y determinadas industrias, manufacturas o cualesquie- ra otras negociaciones que puedan producir utilidad. Dentro de este círculo se comprenden los privilegios de invención, los estudios de proyectos de obras públicas y otros cuya numeración completa es absolutamente impo- sible. Respecto de ellos,. no obstante su carácter de espe- cialidad, se encuentran reunidas todas las demás circuns- tancias necesarias para que sean comprendidos en lo que se entiende por legislación, pues llevan en sí la fuerza obli- gatoria, que hace que deban ser respetados por todos en favor del privilegio. Indudablemente, giran en la esfera del derecho administrativo, pero como el que los obtiene, sí algún otro trata de menoscabarlos, puede defenderlos,. usando acciones civiles ordinarias, es indispensable com- prenderlos también dentro de la legislación civil. Examinado y expuesto todo lo concerniente a la prime- ra parte de la primera división que se hace del derecho- DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  23 Civil, o sea la legislación, entramos en la segunda, que he- mos comprendido bajo la palabra prácticas, entendiéndose por ella el derecho que resulta de la significación que se da a la legislación cuando se trata de aplicar. Subdividiremos esta segunda parte del derecho en otras dos, bajo la deno- minación de costumbre e interpretación, confesando, des- de luego, que a esta subdivisión puede faltarle algún gra- do de exactitud, como después expondremos, pero que, sin embargo, nos hemos atrevido a hacerla por creerla, no obstante, muy explicativa. Definimos la costumbre diciendo que es el derecho in- troducido legítimamente por la repetición de actos unifor- mes consentidds por el legislador. Su necesidad es incon- testable con sólo considerar que la legislación, por más ge- neral o casuísta que sea, no puede llegar a comprender, ni todas las circunstancias, ni todas las modificaciones que pueden existir en las relaciones de los hombres, y, por consiguiente, que es preciso acudir a las prácticas obser- vadas en casos enteramente iguales o íntimamente seme- jantes. Pero para que el derecho consuetudinario tenga la misma fuerza que la legislación es preciso probar que con- curran las circunstancias necesarias para que deba recono- cerse que existe verdadera costumbre. La ley s.', título 2.°, Partida establece esas circuns- tancias que, como requisitos, deben concurrir para que se reconozca la existencia de una costumbre: en su última parte exige que sea con derecha razon e non contra la ley de Dios, ni contra señorio, ni contra derecho natural, ni contra procomunal de toda la tierra del logar do se face; e debela poner con gran consejo, e non por yerro, ni por an- tojo, ni por ninguna otra cosa que les mueva, si no es de- recho e razon e pro, e asi de otra guisa la pusiere, no seria buena costumbre, mas danamiento de ellos e de toda justi- cia. Estas son las condiciones que pueden llamarse esen- ciales y refundirse en el concepto de que la costumbre no se oponga a los principios religiosos y morales del país ni a sus intereses materiales, pues de otro modo, no costum- bre, sino corruptela, deberá llamarse. 24  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO En cuanto al modo de establecerse, la misma ley citada exige que la idea o doctrina sea practicada por diez o vein- te años, sabiendolo el señor de la tierra e no lo contradicien- do; e si en este tiempo mismo fuesen dados dos juicios por ella de ornes sabedores e entendidos de juzgar, e non abiendo quien gelas contralle: eso mismo sería cuando contra tal costumbre, en el tiempo sobredicho, alguno pu- siese su demanda o su querella o digese que non era cos- tumbre que debiese valer, e el pagador ante quien acaescie- se tal contienda, oídas las razones de ambas partes, juzga- se que era costumbre de todo en todo, non cabiendo las razones de aquellos que los contradigesen. Grandes han sido las disputas, cuestiones y consiguien- tes esfuerzos que los maestros de la ciencia han sostenido para conseguir la determinación de los conceptos jurídicos comprendidos en esta disposición legal, acerca de la cual hay hasta la circunstancia de que, respecto del tiempo, se fija la idea por medio de una distinción indeterminada, diez o veinte años, y respecto del número de actos, para que, con su repetición, se forme la costumbre, la ley dice dos juicios o sentencias, y el mismo célebre glosador de las Partidas, Gregorio López, dice que en todos los manuscri- tos que ha visto del famoso código alfonsino, en el lugar de la palabra dos, se leía treinta. Difícil es la solución de tan complicado problema, mucho más cuando se empieza por dudar sobre los datos necesarios para resolver la incógnita. Acerca de la indeterminación del tiempo, dice el mismo Gregorio López que, al consignarse en la ley lo de los diez o veinte años, se ha querido seguir el principio de la pres- cripción ordinaria, suponiendo que bastará el uso por diez. años cuando el legislador esté presente, y será necesario por el de veinte cuando esté ausente, pero no puede menos de reconocer lo inexacto del concepto distintivo, por la sen- cilla cuanto concluyente razón de que nunca puede supo- nerse la ausencia del legislador. Confesada la dificultad, vamos a exponer la que a nos- otros nos parece solución más lógica y conforme al texto legal. La costumbre llega a establecerse por la sucesiva re- DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  25 petición de actos que van demostrando el sentido, el con- cepto, en que las gentes admiten un supuesto, una doctri- na jurídica: estos actos pueden realizarse en sucesión rápi- da-o en sucesión lenta; pueden verificarse muchos en poco tiempo, o tan sólo algunos en mucho tiempo, porque la realización de los conceptos o supuestos jurídicos depen- de siempre de que se ofrezcan casos a los cuales haya que aplicarlos. La costumbre, para que deba ser aplicada como derecho, es preciso que se apruebe, porque pudiendo ser falsa su existencia, sólo por medio de la prueba se des- truye el supuesto negativo, la no existencia. Examinada la ley con la debida detención, se comprende que para lo que exige, o más bien admite, dos juicios o sentencias es, no para establecer la costumbre, sino para probar su existen- cia; así es que esos dos juicios o sentencias exige que sean declaratorias de que la costumbre existe, pues la ley dice: ((dados consejera mente por ella», suponiendo, por lo tanto, ya su existencia, teniéndola ya por creada, expresándola como fundamento de la decisión. Pero si esto aparece cierto, no resuelve en todo la difi- cultad, porque inmediatamente se presenta la que se ofre- ce para dictar la primera de esas dos sentencias declarato- rias de la existencia de la costumbre, y que después pue- den servir de medio de probanza de su misma existencia. Qué actos justificarán el supuesto de que la costumbre existe cuando no haya sentencias que declaren su existen- cia? Todos los que vengan a confirmar la realización del supuesto; todos los que manifiesten que las gentes, el pue- blo, ha admitido el concepto jurídico en el sentido alegado, ya sean estos actos judiciales o extrajudiciales, si bien los primeros no podrán menos de hacer más fuerza que los segundos, porque habrá que venir a parar en que el senti- do se admite por interpretación práctica, y siempre la ju- dicial, que se reconoce con carácter científico, es más de- terminativa que la vulgar. Los actos privados, por lo tanto, irán demostrando el sentido en que se toma el supuesto jurídico; las sentencias irán confirmando el mismo con- cepto, y cuando llegue el caso de la disputa sobre si la cos- 26  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO tumbre o no existe, el juzgador deberá tomar por criterio lo que ha s ta entonces haya sucedido. Y así lo vemos clara y terminantemente establecido en la ley; porque después de hablar de diez y veinte años, después de expresar lo re- ferente a la existencia de dos juicios, viene, por último, a determinar que si aun en el tiempo sobredicho, es decir, mientras están corriendo los diez o veinte años, se suscitase litigio sobre si existe o no la costumbre alegada, y el juz- gador ante quien acaeciese tal contienda, oídas las razo- nes de ambas las partes, juzgase que era costumbre de todo en todo, no cabiendo las razones de aquellos que lo contradijesen, debe decidir lo mismo que si resultasen los dos juicios declaratorios. De todo lo que viene a resultar que la determinación, en términos generales, sobre si existe o no costumbre, queda encomendada al recto arbitrio ju- dicial, y que las prescripciones legales no tienen más ca- rácter que el de reglas, para que, en su arbitrariedad, el juzgador pueda conducirse por un buen criterio. Y, por consiguiente, que ni está ni puede estar determinado con fijeza el número de actos que decida la existencia o no existencia de la costumbre. Una vez reconocida, tiene la misma fuerza que la ley: explica la dudosa, suple la que falta y deroga la que le es contraria; de donde viene el admitir la distinción de cos- tumbre según ley, costumbre fuera de ley y costumbre contra ley, reconocidas por la 6. a , título 2.°, Partida I. a Han creído algunos que la tercera especie estaba contradicha en la ley 3. 1 , título 2.°, libro 1.° de la N., por la cual se de- termina que contra las leyes no puede alegarse\el desuso. Si esto significara la negación de la costumbre contra ley, no podría tener aplicación, pues por la misma costumbre contra ley estaría derogada: la que nos ocupa no tiene más fuerza que otra cualquiera, y la repetición de actos admi- tiendo costumbre contra ley la habrían. derogado. Pero el concepto jurídico en ella preceptuado es muy distinto, y por lo mismo debe considerarse vigente, por ser tan justo y filo- sófico que contra él no cabe costumbre, en razón a que los actos que lo contradijeran serían contra los principios mo- DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  27 rales y sociales y contra los intereses generales del país: su verdadero sentido y significado está reducido a que no se entienda derogada la ley por falta de uso y a que no se- admita semejante alegación, y esto está muy conforme con los mismos principios reconocidos respecto de la costum- bre, que debe consistir en la afirmación de la existencia de los actos que la forman, y no puede, por consiguiente, fun- darse en la negación. Contra una ley que nunca se ha usa- do, o que ha dejado de usarse o aplicarse por mucho tiem- po, nada existe que la contraríe, y todo puede consistir en que no hayan ocurrido casos a los cuales se debiera apli- car; por consiguiente, para que pueda decirse que existe costumbre, es preciso que haya hechos positivos, afirma- tivos, que expliquen, suplan o deroguen la ley: esta es la distinción entre el no uso y la verdadera costumbre contra ley, que perfectamente se comprende en la recopilada. Hemos comprendido bajo la palabra práctica la inter- pretación, que consiste en dar al literal contexto de la ley,. para su aplicación, el verdadero sentido o significado jurí- dico. No puede menos de considerarse como una parte, y de las más esenciales, del derecho, porque es, por decirlo- así, el complemento de todas las demás, la razón aplicada a la práctica del derecho. Sin ella, la mayor parte de los casos serían de imposible decisión, o se decidirían por el absurdo, y las legislaciones que han tratado de excluirla bien pronto han tenido que salir de su error para no dar en el ridículo. Es, por consiguiente, un suplemento de la. legislación, del mismo modo que la costumbre y por la misma razón: por esto la comprendemos entre las puertas del derecho, y si hemos dicho que no hay el mayor grado de exactitud al distinguirla de la costumbre, es porque tiene muchos grados de igualdad con aquélla, en términos de ser unas veces su causa y otras veces su efecto. Por in- terpretación se aplican las leyes; por el constante modo de aplicarlas se crea la costumbre, y por la costumbre que existe de entender una ley se interpreta y se aplica. La interpretación se divide en auténtica, usual y doc- trinal: llámase auténtica la que hace el mismo legislador 28  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO respecto de una ley que ha resultado dudosa en alguno de los extremos que comprende o casos de aplicación, porque si la duda, y, por consiguiente, la aclaración, afecta a la esencia de la ley, más bien que interpretación, el precepto del sumo imperante será una nueva ley; dícese usual la que se funda en el uso, que, aunque admitido generalmen- te, no llega a constituir, por no estar revestido de todas sus cualidades, una verdadera costumbre, y llámase doc- trinal aquella que consiste en dar a la ley para su aplica- ción un recto significado, deduciéndolo, ya de la concor- dancia en que unas leyes necesitan estar con otras, ya de los principios de equidad, ya de la distinción de épocas y circunstancias. También suelen admitir algunos otra división de la in- terpretación en extensiva, restrictiva y explicativa; pero esto, más bien que distintas clases de interpretación, són distintos modos de aplicar el derecho, como, desde luego, se comprende. Se dice interpretación extensiva, o modo de aplicar el derecho extensivamente, cuando se hace aplican- do los preceptos a más número de casos que los que pare- ce comprende la ley, como si ésta determina que no se ex- traiga trigo de una nación, y comprendiendo, por las razo- nes y circunstancias de la prohibición, que tampoco deben extraerse harinas. Se llama restrictiva, por el contrario, la que consiste en no extender la aplicación a un caso que, según las literales palabras de la ley, parecía estaba com- prendido en la misma: por ejemplo, no se aplicará la pena que la ley imponga al que derrame sangre en la plaza pú- blica, al cirujano que por medicina haga una sangría. Llá- mase, finalmente, explicativa la que consiste en manifes- tar el verdadero sentido, ya gramatical, ya legal, de las pa- labras o conceptos de la ley, como sucedería, por ejemplo, de la palabra restitución, que tiene distinto significado cuando se trata del beneficio de los menores que cuando se trata de hurtos o robos. No podemos prescindir de exponer algunas considera- ciones acerca de lo que por algunos se considera como una nueva especie de derecho, creada a consecuencia de haber- DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  29 se determinado por los artículos 1.06_1 y 1.087 de la última ley de Enjuiciamiento civil (1) que se publiquen en la Gaceta de Madrid y se inserten en la Colección Legislativa las sen- tencias del Supremo Tribunal en los recursos de casación, tanto en la forma como en el fondo, suponiendo que con esto se les ha dado fuerza legal para que se tomen como decisiones generales de jurisprudencia. Si tal supuesto se admite, sería preciso, francamente, reconocer que en el Su- premo Tribunal residía la potestad legislativa. ¿Qué im- porta que los Cuerpos Colegisladores discutan y aprueben los proyectos, y que el rey, con su sanción o promulga- ción, los eleve a preceptos obligatorios, si después viene otra entidad, otra personalidad, a determinar el concepto en que generalmente deben entenderse? Prescindiendo de la facultad de iniciativa, esto es igual a legislar, y opuesto enteramente a lo que hemos visto determinado por el ar- tículo 66 de la Constitución, que limita la potestad de los Tribunales exclusivamente a la de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales, sin que puedan ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que se ejecute lo juz- gado (2). Para esto es cierto que tienen que interpretar las leyes, pero su facultad tan sólo se extiende a interpretarlas usual y doctrinalmente, con aplicación concreta al caso, y nunca en concepto general; y tan pronto como esto se desconoz- za, queriendo extender la fuerza de sus sentencias hasta el punto de deber ser consideradas como reglas generales de jurisprudencia, la interpretación vendrá a tomar el carác- ter de auténtica, pues no podrá menos de ser obligatoria. Es preciso reconocer que no hay término medio, porque la argumentación se comprende entre el sí y el no: si las sen- tencias del Supremo Tribunal se han de considerar deci- siones, y, corno tales, obligatorias de jurisprudencia, en concepto de generales, son interpretaciones auténticas; si <I) Refiérese la indicación a la de 5 de octubre de 1855. (2) Artículo 76 de la vigente. DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO 30 • r!J no han de ser obligatorias en concepto general, no pueden calificarse de decisiones generales de jurisprudencia, y sí sólo vendrán a ser juicios, como les llama la ley de Parti- da; sentencias, como se les llama en el lenguaje moderno, que sirvan para ir formando derecho por costumbre. Nunca, bajo ningún concepto, se ha concedido en Espa- ña a los Tribunales la facultad de legislar, ni, lo que es igual, de interpretar auténticamente las leyes. Siempre es- tas dos facultades, que en rigor no son más que una, han sido atribución exclusivamente del poder legislativo; así está consignado en todos nuestros códigos; puede tenerse por un principio verdaderamente reconocido, hasta el pun- to de que en todas las leyes que se rozan con la materia se preceptúa en concepto de considerarlo ya existente. Los romanos decían: Ejits est legem interpretan', cujas est condere (lex 12, título 1 4 , libro r.° C.); el derecho canónico: Unde Pis procedit interpretatio glioque procedat (cap. inter alia, 31 de set excominun), y confirmado se encuentra en estos pre- ceptos, dentro de nuestra legislación, por las disposiciones siguientes: leyes 9. 1 y M a y título i.°, libro i. o , y 12, títu- lo I. 0 , libro 2.°, del Fuero Juzgo; encabezamiento del títu- lo 7.° del Fuero Real; t. a , título 28, del Ordenamiento de Al- calá: 3.., título 2.°, libro 3. 0 , y 7. a , título 4. 0 , libro 12, de' la N.; 14, título 1. 0 , Partida I. 1 La 14, título 22, partida 3.15 terminantemente ordena «que non debe valer ningun jui- cio que fuese dado por fazañas de otro, fueras ende si to- masen aquella fazaña de juicio quel rey oviese dado. Ca estonce bien pueden juzgar por ella, porque la del rey ha fuerza e debe valer como ley en aquel pleito sobre que es dada e en los otros que fueran semejantes». Lo mismo vie- ne a explicarse en la ley 198 de las del Estilo. Sólo, pues, por las decisiones del rey, en concepto de ser juez y poder legislativo, cuando también reunía en si la facultad de júz- gar, podían determinarse los casos semejantes; pero desde la distinción de poderes, desde que se han separado com- pletamente la facultad de legislar de la de juzgar y hacer , que se ejecute lo juzgado, imposible es conceder ya a los T ribunales el supuesto de que sus sentencias sean decisio- DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  3 nes generales de jurisprudencia, sean interpretaciones au- ténticas. Pero esto mismo está determinado por la referida ley de Enjuiciamiento: en ninguno de sus artículos se dice que las sentencias del Supremo Tribunal tengan fuerza de de- cisiones generales de jurisprudencia, y sólo después de conceder al Ministerio fiscal el derecho de revisión de los recursos en que no haya sido parte, para que, sin afectar a las que lo hayan sido, se ventile algún punto de derecho, se dice en el art. 1.102: «el fallo que se pronuncie sólo ser- virá para formar jurisprudencia sobre la cuestión legal que haya sido discutida y resuelta en el pleito» (I). Véase aquí definida, concretada, la idea que se quiere generalizar: tan sólo cuando el Ministerio fiscal, sin ser parte y, por consi- guiente, con entera imparcialidad, interponga el recurso, que podría llamarse de revisión sobre la casación, será cuando la sentencia resolutoria de la cuestión legal servirá para formar jurisprudencia. Y nótese la diferencia que hay entre servir para formar jurisprudencia y ser decisión ge- neral de jurisprudencia: lo primero se reduce a que deberá tenerse como uno de los juicios o sentencias concurrentes a la formación o justificación de la costumbre; lo segundo equivale absolutamente a la interpretación auténtica: digá- moslo de una vez, a conceder al Supremo Tribunal la po- testad legislativa. Respecto de las reglas que deben seguirse en la fiel in- terpretación de las leyes, tan difícil es comprenderlas en una generalidad como exponerlas con exactas particulari- dades; intentando, sin embargo, lo primero, diremos que todas ellas consisten en no perder nunca de vista que el fin del derecho es la justicia, y tratando de presentar algunas reglas especiales, sin pretender de ningún modo que sean todas, diremos que debe ampliarse lo favorable; que debe restringirse lo odioso; que donde existe la misma razón de derecho debe considerarse existente la misma disposición (1) Ley citada de 1855. 32  DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO o precepto; que no es lícito distinguir donde las leyes no distinguen, principalmente en lo beneficioso; que cuando las leyes prohiben, en lo menos debe comprenderse lo más, y que cuando las leyes permiten, en lo más debe compren- derse lo menos, y, en fin, que para la aplicación de las- le-yes es preciso acudir a comprender, ante todo, su verdade- ro sentido y significado, tomando por auxiliares todos los conocimientos humanos, todas las demás ciencias o ramos del saber en que se dividen esos mismos conocimientos, que nunca sobran, que nunca están demás, y que muchas veces su falta impide el único fin del derecho, da causa a que no se consiga la justicia. Esto supuesto, ¡cuán grande aparece la jurisprudencia! ¡Con cuánta razón ha sido definida por Ulpiano, diciendo que es el conocimiento de todo lo divino y humano, la ciencia de lo justo y de lo injusto! ¡Qué pena causa el con- siderar la imposibilidad en que se encuentra el jurisconsul- to de ser universalmente sabio! Pero ya que sea verdad esta imposibilidad, es preciso excogitar medios de suplir la falta que de ella se desprende, y los que el derecho ha adoptado son los juicios periciales. Los peritos en las cien- cias y en las artes, con sus ilustrados juicios, vienen a decidir muchas veces las cuestiones sobre los hechos, que es abso- lutamente indispensable fijar y determinar con toda exac- titud, si se ha de conseguir el fin del derecho, concurriendo, de este modo, con el jurisconsulto, que se ve obligado a va- lerse de este medio supletorio de la ciencia que le falta para realizar el dar a cada uno lo que es suyo, o, lo que es lo mismo, la justicia. Apliquemos esta doctrina para su completa explicación. Un particular ha contratado con un platero la construcción de una escribanía de plata por cier to precio y con arreglo a un determinado diseño; conclui- da la obra, la presenta el artífice, exigiendo el pago, y se suscita la cuestión de si la materia y la forma son las con venidas: lo primero que debe considerarse es la materia en, - su esencia; lo segundo, la calificación que, dentro del arte de la platería, debe darse a aquella materia; lo tercero, la exac- titud de la obra con su diseño o plano. Si • el jurisconsulto DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  33 llamado a decidir fuera químico, platero y arquitecto, con estos especiales conocimientos y los de la ciencia del dere- cho, se encontraría en disposición de hacer justicia, de dar a cada - uno lo que era suyo, pero, careciendo de esos cono- cimientos especiales, no tiene más remedio que acudir a quien los tenga, para que, concurriendo al juicio, suplan Ios que a él le faltan. Sin este modo de proceder rayará en lo imposible el hacer justicia, y he aquí la razón funda- mental para conceder, sin que pueda caber disputa, que la definición que dió Ulpiano a la jurisprudencia es la más exacta que puede darse. Será cierto que no necesite el ju- rilconsulto reunir en sí todos los conocimientos de lo divi- no y humano, porque tendrá medios de suplir su ignoran- cia, pero igualmente cierto es que para que la jurispruden- cia, considerada en abstracto, cumpla 'su objeto y llegue a su fin, es indispensable que concurran como auxiliares to- das las demás ciencias y artes, todos los ramos en que pue- de dividirse el saber humano. Procediendo de lo abstracto a lo concreto, y en conside- ración a lo que debe ser la jurisprudencia, concretamente al jurisconsulto, diremos «que es el hábito práctico de inter- pretar rectamente el derecho y aplicarlo ritualmente a los casos que puedan ocurrir». Dícese hábito práctico, porque no basta el conocimiento especulativo del derecho para lla- marse jurisconsulto, sino que es necesario estar en pose- sión de practicarlo, y se dice de interpretar rectamente y aplicar ritualmente para expresar todos los oficios del ju- risconsulto, que comprenden, no sólo la inteligencia y rec- ta aplicación del derecho, sino la dirección ritual de los asuntos judiciales y extrajudiciales, o, lo que es lo mismo, el modo de conducirlos por los ritos, reglas o fórmulas que están establecidos para la sustanciación de los juicios y para la consolidación de las transacciones; de modo que el jurisconsulto debe saber lo que el derecho determina, res- pecto de la justicia, en cualquiera clase de asuntos, y el modo de realizar esos mismos derechos, tanto al extender una escritura que sirva para el otorgamiento de un contra- to como dirigiendo un pleito para llegar al punto de una 3 DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO decisión judicial, ya que obre como defensor, ya que se ha- lle revestido del carácter de juez; y de aquí la división de los tres oficios del jurisconsulto, que son: responder, de- fender y juzgar. Responde cuando da su dictamen respecto de lo que debe hacer el que le pregunta, para quedar segu- ro cuando intenta adquirir derechos o imponerse obliga- ciones, y también cuando contesta a lo que se le consulta respecto de la extensión y fuerza de los derechos y obliga- ciones ya establecidos y modo o medios de dirigirse en juicio para conseguir el fin, que es la justicia; defiende cuando, dentro ya del juicio, alega en favor de la parte que le ha encomendado el negocio, y juzga cuando, revestido del carácter de juez, decide, aplicando a cada uno lo que es suyo en derecho. Tal vez con mayor exactitud podrían reducirse los ofi- cios del jurisconsulto a dos, comprendiendo el de juzgar- en el de responder, porque, en efecto, todo juicio puede reducirse a una pregunta sobre una cosa dudosa y la sen- tencia a la contestación que da el que tiene autoridad para decidir la duda. Y aun de otro modo podrían distinguirse los oficios del jurisconsulto, reduciéndolos también a dos, que sean precaver y remediar: precave cuando, respondien- do, enseña a dirigir los negocios relativos al establecimiento y consignación de los derechos y obligaciones y a los me- dios de hacer efectivas las ya establecidas y consignadas, porque entonces trata de evitar los perjuicios que puedan sobrevenir por los defectos en que puede incurrir la igno- rancia; trata de remediar cuando defiende, y remedia cuan- do juzga. Esto es lo que necesita saber y practicar el que quiera merecer el nombre de jurisconsulto, porque si sólo conoce las leyes y sabe interpretarlas, careciendo del hábi- to de practicar lo que por ellas se establece, merecerá el nombre de.jurisperito; si se contenta tan sólo con saber- las y no llega a interpretarlas, el de leguleyo, y si, sin si- quiera saberlas, se empeña en manosearlas, el de rábula. De todo lo que hemos expuesto hasta aquí, analíticamen- te se deduce la proposición sintética que hemos sentado al principio, diciendo que la jurisprudencia es la ciencia que DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO  35 tiene ' por objetoel derecho, cuyo fin es la justicia. Y si el fin del derecho es la justicia, ¿cuáles serán los objetos que deba considerar para conseguirla? Son tres, naturalmente, y no pueden ser más ni menos: r.° Las personas que inter- vienen en los negocios; 2.° Las cosas de que se trata; 3.° Los medios de establecer y realizar los recíprocos derechos y obligaciones, comprendidos en el tecnicismo de la ciencia bajo la denominación de acciones. Han sustituido algunos esta última palabra con la de juicios: nosotros no admitimos la sustitución, porque re- sulta que es mucho más lata la sustituida que la adoptada, y porque en la palabra acciones se comprenden los juicios y en la palabra juicios no se comprender, las acciones. Es verdad que siempre, en los juicios, se proponen y ventilan acciones, con objeto de que se decidan las dudas que sobre ellas han sobrevenido, pero también es verdad que el ju- risconsulto considera y examina esas mismas acciones an- tes de que sean objeto del juicio, porque tanto se compren- de bajo el nombre de acción los derechos que resultan, o han de resultar, de las relaciones que establecen, o traten de establecer, los hombres respecto de sus cosas, como los medios de hacer valer en juicio el resultado de esas mis- mas relaciones; por lo tanto, nos parece viciosa la sustitu- ción, y como tal la rechazamos, volviéndonos a la antigua, y establecida con toda claridad por Justiniano, y sentando con él que los objetos del derecho son tres: personas, co- sas y acciones. De cada uno de ellos trataremos en cada una de las tres partes en que se dividirá nuestra obra. I LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS (1) Concepto de persona.—División de las personas: Por nacer y nacidos; infantes y púberes; proximidad a la infancia y proximidad a la pubertad; menores y mayo- res; varones y hembras; libres y esclavos; nobles y plebeyos; clérigos y seglares; militares , y paisanos; nacionales y extranjeros; vecinos y no vecinos.—Examen de los derechos civiles en relación a las personas. En el derecho romano podía con razón decirse que en- tre hombre y persona había gran diferencia: afortunada- mente, este a manera de aforismo, en nuestro derecho, no •tiene tan gran significado. Entre los Romanos había hom- bres que no eran personas; había esclavos que eran cosas, siendo entes racionales: entre nosotros, aunque en las co- lonias existe la esclavitud (2), los que están sujetos a tan triste situación tienen, sin embargo, derechos, y, en este concepto, algo se elevan sobre la idea de cosa. No pode- mos, sin embargo, prescindir de la definición que los Ro- manos admitían para explicar lo que se entiende por per- sona, porque si bien en la nuestra no se expresa la idea con tanta exactitud como en su jurisprudencia, es sufi- ciente clara y precisa para servirnos de guía en toda la ma- teria que ha de ser objeto de este Libro primero. Persona es el hombre constituído en estado. Desde lue- go, se ve que, en esta definición, el género próximo es el (1) Artículos 17 a 28 y 29 a 34 del Código civil. (2) Quedó abolida:' en Puerto Rico, por leyes de 4 de julio de 1870 y 22 de marzo de 1873, y en Cuba, por ley de 13 de febrero de 1880. 38  DE LAS PERSONAS hombre, y la diferencia, el tener estado; por manera que sólo serán personas los hombres que se encuentren den- tro de la diferencia, y de aquí el aforismo jurídico, tan reco- nocido entre los Romanos, que dejamos indicado. Ellos, al esclavo, negaban el estado; decían que la esclavitud era con- dición, pues le negaban toda clase de derecho: nosotros, a la esclavitud, no podemos menos de llamarle estado, desde que al esclavo se le conceden derechos. Indudablemente, el estado de esclavitud se diferencia del estado de libertad, pero las diferencias no contrarían, y sí sólo distinguen, y, por lo tanto, no es posible admitir absoluta negación de un concepto en contraposición de otro, cuando los dos están comprendidos dentro de un tercero y sólo se distinguen por circunstancias diferenciales. Mas no sólo el hombre constituido en estado es persona, sino que también se comprende en el concepto todo lo que tiene personalidad. Las corporaciones, las sociedades voluntarias o legales, en su conjunto, son capaces de derechos y obligaciones: tienen un estado que hay que reconocerles, y en este concepto son personas jurídicas. Siendo el estado la causa diferencial de las personas, es preciso distinguirlas por ella misma, y, por consiguiente,. proceder, por medio de la distinción de los estados, a la di- visión de las personas. La primera división se forma con- siderando lo que procede de la Naturaleza, y, por consi- guiente, puede llamarse de derecho natural, y lo que con-' forme al supuesto, reconociéndolo, han establecido los hombres, es, por consiguiente, de derecho civil. Como que lo segundo depende de lo primero, la distinción absoluta es imposible, pues siempre aparecerán mezclados los con-: ceptos; no obstante, y con esta .salvedad, jurídicamente se dividen los hombres por su estado natural, considerán- dolos ya personas en por nacer y nacidos, y éstos se sub- dividen en infantes, próximos a la infancia, próximos a la pubertad, púberes, menores y mayores de edad, y todos ellos, por el sexo, en varones y hembras. Por nacer y nacidos.—Desde la procreación existe el hom- bre: antes de nacer, el derecho lo reconoce existente y coh DE LAS PERSONAS  39 estado, puesto que le concede derechos, si bien con la pre- cisa condición de que nazca. Todo lo referente a los pro- creados - 37 'no nacidos puede refundirse en la regla general de que se reputan existentes para todo lo que pueda serios útil, y así se encuentra consignado en la ley 3. a , título 23, Partida 4. a , que dice: «De mientra que estuviere la criatura en el vientre de su madre, toda cosa que se falta ó se diga a pro della, aprovechase ende bien asi como si fuese nasci- da; mas lo que fuese dicho ó fecho á daño de su persona ó de sus cosas non le empece.» Pero hemos dicho que las leyes exigen para lo expresa- do la condición de que nazca, y tenemos que añadir que, además, determinan las circunstancias que, como necesa- rias, deben concurrir para que se tenga por nacida. Son varias, y su determinación ofrece alguna dificultad, por lo que, para exponerlas, empezaremos por la ley 2. a , título 5.0, libro ro, de la N., que es la 13 de Toro. Dice así: «Para evi- tar muchas dubdas que suelen ocurrir cerca de los fijos que mueren recien nascidos, sobre si son naturalmente nascidos, ó si son abortivos: Ordenamos e mandamos que el tal fijo se diga que naturalmente es nascido, e que no es abortivo cuando nasció vivo todo, e que, á lo menos, des - pues de nascido vivió veinte e cuatro horas naturales, e fue baptizado antes que muriese, e si de otra manera nascido murió dentro del dicho término, ó no fue baptizado, man- damos que el tal fijo sea habido por abortivo, e que no pue- da heredar á sus padres, ni á sus madres, ni á sus ascen- dientes; pero si por el absencia del marido ó por el tiempo del casamiento claramente se probase que nasció en tiem- po que no podia vivir naturalmente, mandamos que, aun- que concurran en el dicho fijo las calidades susodichas, que no sea habido por parto natural ni legítimo.» Las dudas a que la ley alude sobre los que deben con- siderarse nacidos y adoptivos procedían de la contradic- ción en que se hallaban la ley 1 9 , título 2.°, libro 4.° del Fuero Juzgo. y la 3. a , título 6.°, libro 3.° del Fuero Real. La primera exigía que el niño o niña fuera bautizado y vi- viera diez días más o menos, expresión que en aquel len- 40  DE LAS PERSONAS guaje significa lo que en el actual la de poco más o menos, y la segunda, tan sólo que fuera bautizado, omitiendo toda determinación acerca del tiempo que debía vivir para no calificarlo abortivo. Por la de Toro se determina el concep- to general en dos partes, que es preciso considerar separa- damente, si bien, siempre que las dos concurran, han de realizarse comprensivamente. La primera se refiere al na- cimiento y tiempo de vida; la segunda, al tiempo en que el feto ha estado en el seno materno. Respecto a la primera parte, dice la ley que_no será abortivo cuando nasció vivo todo, e á lo menos despues de nascido vivió veinte e cuatro horas naturales e fue bau- tizado antes que muriese: estos son los tres requisitos que copulativamente deben concurrir; de modo que la falta de cualquiera de ellos basta para contradecir o negar el su- puesto. Mucho se ha disputado para procurar fijar lo que significa lo de nacer vivo todo. Las citadas leyes de ambos Fueros nada decían acerca de las ideas que parece se com- prenden en esta locución; unos suponen que son dos: pri- mera, la de nacer vivo; segunda, la de nacer todo; de modo que entre vivo y todo dicen que falta una coma. Hemos visto diferentes ediciones de la ley: en ninguna se halla ese pretendido signo distintivo de las dos ideas; además, si después de nacer ha de vivir veinticuatro horas, claro es que ha de nacer vivo, y no puede admitirse tan de plano que una disposición, precisamente encaminada a evitar du- das, se redactara con vicio tan grosero como sería el de un ripio tan absolutamente inútil. Otros, tomando la locución en su recto sentido gramatical, sostienen que lo que la ley exige es que nazca sin que le falte ni tenga impedido miembro alguno. Compréndese, desde luego, que esta puede ser la idea, y aun es forzoso reconocer que nada falta a la locución para expresarla, pero lo que no se com- prende, ni se puede comprender, es que sea tal el sentido jurídico. Si por carecer de algún miembro o por tenerlo' 7 impedido, inerte, según esta ley, hubiera de negársele el estado de nacido, indudablemente estaría en completa c ontradicción con la 5. a , título 23, Partida 4. a , en la cual, si ti DE , LAS PERSONAS  41 bien se ordena que no deben ser contados por hijos los que no son figurados como hombres, asi como si hobiesen ca- beza u otros miembros de bestia, terminanteménte se de- clara que si lá criatura qué nasce a figura de orne, magüer aya miembros sobejanos, o menguados, no l'empesce. La contradicción podría salvarse suponiendo que la ley de Toro, como posterior, deroga a la de Partida, pero ni aun así se resuelve la dificultad, que está más alta, porque con- siste en que, para admitir semejantes supuestos, es preciso contrariar toda idea de razón y de justicia. Si el hombre no deja de serlo por carecer de un miembro o por tenerlo ab- solutamente impedido; si, aun en estas circunstancias, se le reconoce como hombre, contra razón y contra justicia sería privarlo de las condiciones, de las relaciones legales y jurídicas, que es lo que constituye el estado. Otros, por último, dicen que la locución de que estamos tratando sig- nifica que las veinticuatro horas de vida que la ley exige no deben empezarse a contar sino desde el momento en que haya concluido de nacer la criatura, es decir, que no debe entrar en la cuenta el tiempo en que está naciendo, que si comúnmente es breve, a veces suele prolongarse mucho, y algunas excede de las mismas veinticuatro horas. Esta es la interpretación que encontramos más razonable, y la que, por consiguiente, admitimos. Las veinticuatro horas deben ser, según la ley, naturales, es decir, contadas de momento a momento, y de sesenta minutos. El requisi- to del bautismo es el necesario y debido homenaje a la Re- ligión católica: el que muere sin ser bautizado entre los ca- tólicos no debe ser reconocido con estado legal. Hemos dicho que la segunda parte de la ley se refiere al tiempo en que la criatura ha de estar en el seno materno para que, al nacer, esté exento de la tacha de abortivo. El concepto se presenta a manera de excepción de la regla an- teriormente sentada: «si nace vivo todo, vive veinte e cuatro horas y es bautizado, deberá tenerse por nacido, a no ser que por absencia del marido o por el tiempo de! casamien- to, claramente se probase que nasció en tiempo que no po- rfia vivir naturalmente». Para comprender esta excepción, DE LAS PERSONAS 42 es preciso, ante todas cosas, distinguir el concepto en que lo- es, pues de lo contrario, indefectiblemente se incurriría en el absurdo. Si ha nacido una criatura viva toda, en el sen- tido explicado, ha vivido más de veinticuatro horas y ha sído bautizada; si no sólo se han cumplido todos -estos re- quisitos, sino que se trata de un hombre que vive, que tal vez sea hasta mayor de veinticinco años, ridículo sería ne- garle la existencia ni la verdad de ser hijo de su madre, por suponerse, o poderse suponer, que había estado en el seno materno más o menos tiempo que el que las leyes supon- gan ser el de la gestación. Contra la realización del hecho y la evidencia que de ello resulta no hay razón admisible; por manera que el concepto de la ley no se dirige más que a la filiación respecto al padre, y por eso habla la ley de. ausencia del marido y de tiempo de casamiento. Determinado este concepto legal, se hace preciso exa- minar lo que las leyes disponen sobre esta misma materia: La 4. a , título 23, Partida 4. a , fundándose en la autoridad de Hipócrates, dice «que lo más que la mujer preñada puede traer la criatura en el vientre son diez meses. E por ende, si desde el día de la muerte de su marido fasta diez. meses pariese su mujer, legítima seria la criatura que nas- ciere, e se entiende que es de con marido, magüer en tal tiempo sea nascida, solo que ella viviese con su marido, á la sazon que finó.» Otrosí, dijo este filósofo, «que la cria- tura que nasciere falta en los siete meses, que solo tenga su nacimiento un dia del seteno mes, que es complida e vividera. E debe ser tenida tal criatura por legítima del padre e de la madre, que eran casados, e vivien en uno, a la sazon que la concibió. Esso mismo debe ser judgado de la que nasce falta en los nueve meses. E este cuento es mas- usado que los otros. Mas si la nascencia de la criatura tañe un dia del onzeno, despues de la muerte del padre, non debe ser contado por su fijo». Fundándose en que esta ley toma su razón de la auto- ridad científica, han pretendido algunos que debe aplicar- se, no tanto por su precepto cuanto por lo que la ciencia demuestre o admita como verdad. No impugnaremos este- DE LAS PERSONAS  43 modo de raciocinar; por el contrario, nos inclinamos a, creer que la ley de Toro lo reconoce, pues siendo lo cierto,. como en ella misma se determina, que su objeto fué evitar dudas, y siendo también innegable , que los términos fija- dos en la.de Partidas habían dado ocasión a grandes dispu- tas, los legisladores de Toro se, abstuvieron de fijar de- terminativamente tiempo alguno, acudiendo a la idea ge- neral comprendida en estos términos: si claramente se pro- base que nació en tiempo que no podía vivir naturalmen- te. Pero, esto no obstante, en la aplicación concreta es pre- ciso proceder con exquisita cautela, pues por más que se quiera presentar como demostrado que la ciencia, en gene- ral, o los supuestos referentes al caso particular, contradi- cen lo que la ley establece, lo prudente es seguir sus pre- ceptos hasta que el legislador admita como verdad legal la que aparezca como científica, mucho más en materia tan controvertible, tan difícil de encontrar apoyo en verdades demostradas, en hechos indisputables, en experimentos repetidos y convincentes, y, por lo tanto, tan ocasionada al error. Resulta de todo lo expuesto que, para que la criatura se tenga por nacida y adquiera estado respecto de la madre, es preciso que nazca viva toda, que viva veinticuatro horas y que sea bautizada nada más, pero que para que tenga estado de legitimidad, con referencia al padre y madre con- yuntivamente, es preciso que haya estado en el seno ma- terno el tiempo que la ley, fundada en el supuesto científi- co, exige, ya tomándolo como máximum desde el momen- to de la ausencia del marido, ya como mínimum desde el tiempo del casamiento y verdadera unión marital. Tcdo esto sin contradicción con lo que en su lugar diremos res- pecto de la legitimidad y legitimación, principalmente cuando ésta se verifica por el subsiguiente matrimonio.. Con lo que podemos ya pasar a distinguir los que ya deben tenerse por nacidos, según las edades en las que van en- trando y consiguiente perfeccionamiento de razón que, tomando por fundamento la constante y general observa- ción, el derecho le reconoce. DE LAS PERSONAS 44 Llámase infantes a los que no han cumplido siete años, y en ellos, aunque no puede menos de concederse la razón natural, se niega absolutamente el discernimiento necesa- rio para aplicarla a las relaciones de la vida social. Respec- to de esta división, la razón es la total falta de discerni- miento; el límite, los siete años, según la ley L a , título 7.°, Partida 2. a , y la 4, a , título i6, Partida 4. a El segundo y ter- cer miembro de la división creemos que será mejor enten-' dido explicándolos, en su razón y límites, al mismo tiempo que el cuarto, que es el de púberes: llámase así al hombre y a la mujer cuando han entrado en el estado natural de po- der procrear, de modo que la razón consiste' en la conside- ración del desarrollo completo de las facultades físicas, y los límites designados por el derecho son los doce años en las hembras y los catorce en los varones, según se despren- de de lo determinado en la ley 6. a , título i.°, Partida 4.a, que permite ya el matrimonio en esas edades relativas. Entre la infancia y la pubertad se distinguen dos épo- cas, que se marcan dividiendo el tiempo que intermedia en dos partes iguales, llamándose a la primera proximidad a la infancia, y a la segunda, proximidad a la pubertad, de modo que dejarán de ser infantes: el hombre y la mujer, al cumplir los siete años; serán próximos a la infancia: el hombre, hasta los diez años y medio, y la mujer, hasta los nueve y medio; próximos a la pubertad: el hombre, desde los diez y medio hasta los, catorce, y la mujer, desde los nueve y medio hasta los doce; y serán púberes, corno ya queda dicho: el hombre, a los catorce, y la mujer, a los doce. El fundamento de estas divisiones consiste en la conside- ración del mayor o menor grado de razón en el hombre, y sus límites son los que quedan prefijados. La última divi- sión que hace el derecho de las personas, por la edad, es la de menores o mayores de veinticinco años (1). Parece, a primera vista, viciosa, porque, gramaticalmente, en el pri- mer miembro se comprenden todos los demás grupos qué r-' (1) Actualmente veintitrés años, ' con arreglo al art. 320 del Códi- go civil. DE LAS PERSONAS  45 ya dejamos explicados, pero en consideración al derecho y sus aplicaciones, es de todo punto exacto; de modo que podemos_ decir que aquí la palabra, como signos conven- cionales de la representación de las ideas, tiene distinta significacióñ en el lenguaje común que en el jurídico. Llámase, por consiguiente, en derecho, menores a los que están en la edad intermedia desde la pubertad hasta que entran en la mayor edad, que , está fijada en veinticinco años, lo mismo para la mujer que para el hombre; de modo que las mujeres serán menores desde los doce, y los hombres, desde los catorce hasta cumplir los veinticinco años. Aquí, el fundamento de la división se toma de que, aun después de haber adquirido el hombre y la mujer el completo desarrollo físico, carecen del necesario discerni- miento, por falta de experiencia, para dirigir sus relaciones sociales, sus intereses materiales, cuyo complemento de discernimiento es necesario fijar en una época, en una edad, y la que ha adoptado y preferido el derecho es la que dejamos dicha de veinticinco años. Otra división de las personas, por su estado natural, es la división de varones y hembras: el derecho no ha podido menos de considerar la . diferencia de aptitud que existe entre los unos y las otras, la diferente graduación de des- arrollo físico entre uno y otro sexo, la fuerza y robustez del primero, la debilidad del segundo, y, en fin, todas las circunstancias diferenciales que, por más que decirse quie- ra, en el ridículo se incurre cuando se pretenden descono- cer. Así es que, jurídicamente, siempre se ha reconocido que los varones, por razón de dignidad, y las hembras por la de fragilidad, en cuanto estas dos consideraciones pue- den influir general o particularmente, son causa de que, respectivamente, a cada uno de los sexos se le conceda mejor condición. De ejemplos pueden servir los mismos que dejamos indicados al explicar las diferentes condicio- nes que resultan en consideración a la edad. Pasando ya a examinar la diferencia de los estados es- tablecidos por el derecho civil, aparece en primer lugar el de libertad y esclavitud: ya hemos dicho que los Romanos 46  DE LAS PERSONAS consideraban al esclavo como cosa y no como persona; que nosotros, por más que quisiéramos, no podemos prescindir de esta división, siendo un hecho la existencia de la escla- vitud en las colonias; que, esto no obstante, aun los mis- mos desgraciados que se encuentran constituídos en tan precaria obligación pueden y deben ser considerados per- sonas, puesto que, aunque exiguos, algunos derechos se les reconocen. Pero considerando al mismo tiempo que la materia constituye una parte de una legislación especial, y estando fuera de nuestro objeto el examen de las legisla- ciones especiales, nos concretaremos a decir que los escla- vos nacen o se hacen: nacen de las esclavas, y entran en la propiedad de los dueños de las mismas; se hacen por aprehensión y conducción a los territorios en que todavía existe esta odiosa institución; que, siendo objeto de propie- dad, pueden ser transferidos por los mismos medios jurí- dicos que cualquiera otra cosa; que pueden adquirir la libertad de diferentes modos, siendo uno de ellos, y muy especial, el que resulta de ser trasladados a cualquiera parte del territorio español en el cual esté abolida la escla- vitud. Los Romanos distinguían a los hombres libres en dos clases: I. a Los que nunca habían estado en justa esclavitud; 2. a Los que, habiendo sido esclavos, adquirían la libertad. Llamaban a los primeros ingenuos; a los segundos, liberti- nos, y a estos mismos, con referencia a los que los habían sacado de la esclavitud, y que por esta razón quedaban constituidos en patronos, se les llamaba libertos, de modo que los libertinos eran libertos de sus patronos. Nuestras antiguas leyes llaman aforrados o forros a los libertinos, porque el verbo manurnittere, que significa dar libertad al esclavo, se ha traducido en aforrar. Otra división de las personas, muy considerable en lo antiguo, era la de nobles y plebeyos, porque, aun con refe- rencia al derecho civil, gozaban los primeros de algunas preeminencias que los distinguían de los segundos, y que, por decirlo así, venían o formar el estado social por medio de las diferentes clases de nobleza, y hasta el punto de no poderse prescindir de ciertas relaciones, en las cuales, aun- DE LAS PERSONAS  47 que con diferentes modificaciones , aparecía siempre el concepto de 'señorío y vasallaje. Todo esto ya puede con- siderarse histórico: en la primera parte de nuestra obra lo hemos examinado con la conveniente latitud; en la actuali- dad, 'respecto del derecho público, todavía se conservan algunas distinciones favorables a la nobleza, y de ejemplo puede servir la preferencia para formar la Cámara alta, concurriendo de este modo al poder legislativo (i). Dentro del derecho civil están abolidas cuantas diferencias han existido, y ya ninguna se reconoce entre nobles y plebe- yos, ni para constituir ni para ventilar sus acciones legales. Debe notarse también la -distinción entre clérigos y se- , glares: por la excelencia de su estado, los primeros gozan lo que se llama su fuero especial, que se reduce a tener es- peciales tribunales para ventilar ante ellos sus derechos. El fuero- privilegiado se extiende a lo criminal y a lo civil: nada tenernos que decir del primero, porque no está com- prendido en el objeto de nuestra obra; sobre lo segundo, y por ahora, basta a nuestro propósito consignar que su pri- vilegio consiste- en que los clérigos sean juzgados por los tribunales eclesiásticos cuando litigan entre sí o son de- mandados por los seglares. Lo mismo acontece respecto de los paisanos y militares: éstos también tienen su fuero especial en lo criminal y civil, y fuera de este general con- cepto, por su singular posición en la sociedad, disfrutan de algunas exenciones que en la prosecución de nuestra obra se irán notando, y que, en términos generales, pueden reducirse a facilitarles el modo de otorgar sus testamen- tos y a considerarlos exentos de los vínculos familiares en cuanto podrían resultar en contradicción con los que los ligan a otras obligaciones inseparables de la carrera mi- litar (2). Otra de las diferencias, por medio de la cual se distin- guen las personas, es la .de ser naturales o extranjeros: es (1) Art. 21 de la Constitución! vigente. (2) Por Decreto-ley de 6 de diciembre de 1868 los fueros especiales se refundieron en el ordinario. 48  DE LAS PERSONAS natural el nacido u originario de algún pueblo o reino; en España, por lo tanto, son naturales los españoles. El títu- lo 1 de la Constitución política (I) determina quiénes son los que por tales deben tenerse, y de él se desprende que, ade- más de los nacidos en España, lo son también los hijos de padre o madre españoles que hayan nacido fuera de Espa- ña. Respecto de éstos, en el mismo artículo se dice que una ley determinará los derechos de que deban gozar, in- dicándose diferencia entre los extranjeros ya naturalizados por carta y los que hayan ganado vecindad; de modo que no puede menos de reconocerse la distinción entre los ver- daderamente naturales, los naturalizados por carta y los extranjeros que hayan ganado vecindad. Respecto de los primeros, nada hay que decir, porque claro y terminante está el precepto constitucional; respecto de los segundos y terceros tenemos que empezar diciendo que todavía care- cemos de la ley indicada en el artículo. Así es que la legis- lación aparece indeterminada acerca de cómo y por qué razones debe concederse la carta de naturaleza, y también acerca de la extensión de los derechos que deban atribuir- se a los naturalizados. Según nuestras antiguas leyes, las cartas de naturaleza se expendían por el rey y conducto de su real cámara, a manera o como una especie de actos le- gislativos. La ley 6. a , título 14, libro L o de la N. limita, y no poco, la facultad real para la concesión de estas gra- cias, y establece la distinción, por medio de la cual se ad- mitía la modificación del concepto, diferenciando la natu- ralización absoluta de la relativa, teniendo por de la prime- ra clase la que se hacía en términos generales, extensivos a toda especie de conceptos, de modo que el naturalizado quedara para todo en la misma posición que si verdadera- mente fuera natural, y comprendiendo en la segunda clase las que sólo se referían a objetos especiales. En el día, la naturalización, en cuanto tiene carácter de acto legislativo, debe ser objeto de una ley, pero gubernativamente se con- (1) Art. 1.° de la Constitución vigente y 17 del Código civil. DE LA'S PERSONAS  49 cede, si bien con el indispensable requisito de ser oído el Consejo de Estado (i). Por lo que hace a # diferencias esen- ciales entre los naturales y extranjeros dentro del derecho civil, la que principalmente debe notarse consiste en que los extranjeros, por lo que se llama fuero de extranjería, están sujetos a los tribunales militares, siempre que liti- guen entre sí o sean demandados por los españoles (2). En el mismo citado artículo constitucional se indica otra distinción de personas entre vecinos y no vecinos, pues- to que en él se dice que una ley ha de determinar los dere- chos de los que hayan ganado vecindad. No falta quien crea que con la vecindad se tiene ganada la naturaleza: para ello sería preciso suponer que la vecindad es más y que en lo más se comprende lo menos. Esto es absoluta- mente inexacto: la vecindad y la naturaleza son dos cosas enteramente distintas: entre ellas no cabe, por consiguien- te, comparación de mayor a menor, ni pueden considerar- se tampoco como medios de conseguir por una la otra. Un extranjero, sin ser naturalizado, puede adquirir vecindad, y como vecino tendrá todos los derechos y obligaciones de tal, sin poder por ello ejercer las prerrogativas que sólo se conceden a los españoles. Por el contrario, hay muchos es- pañoles que no tienen vecindad en ningún pueblo, y hay además muchos que son vecinos de dos o más poblacio- nes, porque se reconoce lo que en derecho se llama vecinos foreros. Sería preciso trasladar a este lugar una gran parte de la historia de la legislación para poder determinar los conceptos en que se ha establecido lo que en España se llama vecindad, los medios de conseguirla y los modos de concederla: nos limitaremos, por lo tanto, a decir que ge- neralmente se ha admitido como razón suficiente, para (1) Al presente han de cumplirse los requisitos de los artículos 25 y 330 del Código civil. (2) Según el art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento civil la jurisdic- ción ordinaria es la única competente para conocer de los negocios civiles que se susciten en territorio español entre españoles, entre ex- tranjeros y entre españoles y extranjeros. 4 50  DE LAS PERSONAS considerarlo a uno vecino, su residencia constante en cual- quiera pueblo por espacio de diez años, y aun menos, si adquiría bienes raíces dentro de la jurisdicción de aquel mismo pueblo, o se dedicaba a algún género de industria poco movible, o se encontraba comprendido en alguno de los diez conceptos que se expresan en la ley 2. 1 , título 24, Partida 4. a Y esto creemos que basta a nuestro propósito, en consideración a que estas distinciones de naturales y extranjeros, vecinos o no vecinos, más que a la del derecho civil, se refieren a la esfera del público administrativo, pues a excepción de requerirse la vecindad como condición para ser testigos en los testamentos, pocas serán las ocasiones en que haya que atender a estas relaciones diferenciales. A los no vecinos se les llama simplemente residentes, y si ni aun la residencia tiene el carácter de permanente, vienen a reducirse a simples transeúntes (1). Conceptuamos, por lo tanto, suficientes las ideas ge- nerales que dejamos expuestas acerca de la división de las personas para poder pasar a lo concreto de nuestro objeto, que es el examen de los derechos civiles, que, según la re- lación en que la persona se encuentre, deben atribuírsele. Los Romanos, para ello, empezaban por una muy sintética distinción, puesto que en ellas se comprendían todas las demás. Decían que las personas, o estaban constituidas en su derecho propio, o sujetas al derecho de otro; prescin- dían de los esclavos, porque, según ya hemos dicho, no los consideraban personas, y, ya dentro de la verdadera idea, reconocía la potestad marital el poder del marido sobre su mujer, la patria potestad el poder del padre sobre sus hi- jos, la potestad tutelar el poder de los tutores y curadores sobre los pupilos y menores. Todo lo que a estas tres po- testades concierne constituye verdaderamente la parte del derecho referente a las personas y forma el objeto de ésta, que ha de ser la primera parte de nuestra obra, que iremos exponiendo y explicando por el mismo orden que resulta de su simple enunciación. (1) Artículos 11 y 12 de la ley Municipal de 2 de octubre de 1877. TITULO PRIMERO Del matrimonio. Naturaleza y origen del matrimonio. — Efectos civiles del matrimonio. Si la razón nos demuestra, hasta el completo convenci- miento, que nuestros primeros padres fueron creados por un Ser increado, por Dios, inmediatamente se desprende ,que el hombre fué creado para la sociedad, puesto , que de su unión con la mujer procede el género humano. Es, por consiguiente, el matrimonio la idea primitiva y el supuesto fundamental de la sociedad: no será causa primaria, por- que esta calificación sólo puede atribuirse a Dios, y así hay que reconocerlo, atribuyéndole el haber creado el hombre y la mujer, pero, supuesta la creación dentro de lo huma- no, se presenta ya con carácter de necesaria, hasta llegar a confundirse en una misma idea la causa y el efecto: para que exista la Humanidad, y con ella la sociedad, es preciso el matrimonio; para que exista el matrimonio es preciso -que exista la sociedad. Así lo ha dispuesto Dios, y siendo lo cierto que esto se comprende sin más que acudir a la -recta razón, de todo ello resulta que la institución del ma- -trimonio es de derecho divino natural. Pero, además, lo encontramos confirmado, del mismo modo que lo dicta la recta razón, en las Sagradas Escritu- as, en el Antiguo y Nuevo Testamento, que son las verda- DEL MATRIMONIO 52 deras autoridades a las que debemos sujetarnos los cató - licos. En el Génesis se explica la idea de sociedad entre el hombre y la mujer de tal modo que llega hasta su último término, pues siendo lo cierto que, para la existencia de la unión, es necesario, cuando menos, admitir el supuesto de dualidad, se presenta el matrimonio refundiendo la misma dualidad en la unidad. Los versículos 22 y siguientes del capítulo 2.° dicen: «Y formó el Señor Dios la mujer de la costilla que había tomado de Adán. Y dijo Adán: Ya ésta es hueso de mis huesos y carne de mis carnes; por esta causa dejará el hombre a su padre y a su madre, y se unirá a su mujer, y serán dos en un solo cuerpo.» Asimismo aparece confirmado por Jesucristo, según San Mateo, capítulo i9: de todo lo que viene a resultar que el matrimonio es de derecho divino natural y positivo, y uno de los siete Sacra- mentos de la ley evangélica, conforme lo declara San Pablo en su Epístola a los Ephesios, capítulo 5. 0 , versículo 32, y se encuentra definido en el canon 1. 0 de la sesión 24 del Santo Concilio de Trento, cuya ejecución y cumplimiento, conservación y defensa en todos los dominios españoles se ordenó y mandó por la Real cédula de 12 de julio de 1564, que es la ley 13, título i.°, libro 1.° de la N. Todo lo concerniente, por lo tanto, a lo sustancial del matrimonio en España es de derecho canónico, mas como verdaderamente constituye la base fundamental de la fa- milia, produciendo efectos civiles, de tal modo se encuen- tran ligados y combinados los dos conceptos, que sería absolutamente imposible examinar y comprender el uno sin el otro; asimismo se ve confirmado en toda nuestra legislación, pues siendo lo cierto que los preceptos es- tablecidos por nuestras leyes en esta materia están siem- pre basados en el derecho canónico, resulta que, aun para la determinación de sus efectos en lo estrictamente civil, es de todo punto indispensable acudir a lo determinado por la Iglesia para poder fijar los supuestos principales necesarios para la decisión de todos los casos cuestio- nables. Examinaremos al efecto todo lo referente al matrimo- DEL MATRIMONIO  53 nio como institución canónica, respecto a su constitución, a su existencia y a su disolución, y después lo que se refie- re a los efectos civiles que la institución, en sus tres esta- dos, produce con relación a las personas y bienes de la familia, tratando empero, como preliminar, de los esponsa- les, porque verdaderamente lo son del matrimonio, puesto que el contrato es su objeto. CAPÍTULO PRIMERO De los esponsales (r). Concepto de los esponsales y sus clases.—Fuerza obligatoria de los esponsales.— Relación de la materia de esponsales con la matrimonial. Esponsales se deriva del verbo latino spondeo, que tanto quiere decir en romance como prometer, y, por esta razón, en la ley título i.°, Partida 4. « , se llama a los esponsa- les o desposorios «prometimientos que facen los hombres por palabra cuando quieren casar». En la ley 2. a del mismo título se establece la diferencia de los esponsales diciendo: «desposorios se facen de dos maneras: la una de ellas se face por palabras que muestra el tiempo que es por venir; la otra por palabras que demuestra el tiempo que es pre- sente»; lo que manifiesta la distinción entre esponsales de futuro y esponsales de presente. Estos últimos constituían verdadero matrimonio, si después de celebrados no eran contradichos y los esposos llegaban a unirse carnalmente, y así lo explica la ley 3. a ; por manera que con sola la mu- tua propuesta y mutua aceptación de matrimonio en sen- tido de quedar ligados, no para celebrarlo, sino como si aquel acto se celebrase seguido de la cópula, cuando quie- ra que ésta se verificara, el matrimonio quedaba completa- mente perfeccionado. Seguíanse de aquí males sin cuento, porque quedando al arbitrio de los mismos contrayentes el contraer matrimonio sin necesidad de ninguna solemni- (1) Artículos 43 y 44 del Código civil vigente. DEL MATRIMONIO  55 dad y por actos en los cuales ellos solos intervenían, re- sultaban infinidad de matrimonios clandestinos, y, lo que es peor, de dudas y disputas sobre si verdaderamente existía o no unión legitima. El Concilio de Trento, consi- derando la gravedad del mal, trató de ponerle remedio, y al efecto, en el capitulo 1. 0 del decreto de reforma de la se- sión 24, declaró írritos y nulos semejantes matrimonios, y sí sólo válidos los que se hicieran ante el párroco y dos o tres testigos. De esto vino a resultar la verdadera anulación de los es- ponsales de presente, porque por más que las palabras ex- presen que la voluntad, que la convención de los contra- yentes, es el quedar unidos en matrimonio, y por más que a este acto siga la cópula, si a él no concurren el párroco y los testigos, no será matrimonio, y sí cuando concurran; por manera que aunque las palabras expresen tiempo presente, si no contituyen verdadero matrimonio, por falta de concu- rrencia del párroco y los testigos, los esponsales serán de futuro, siendo lo cierto que, para la realización de su objeto, es necesario un acto posterior, cual es la celebración del matrimonio con la concurrencia de las personas indicadas. Desde el Concilio de Trento, por consiguiente, no cabe ya distinguir las dos mencionadas especies de esponsales: han quedado reducidas a una sola, a la de futuro, y por eso se ha modificado la definición diciendo que los esponsales son mutua promesa y mutua aceptación de futuro matri- monio. La determinación de estas ideas es sumamente intere- sante, no sólo por lo que se refiere al principal objeto de la materia, sino porque sin ella se hace muy dificil compren - der el verdadero sentido de nuestras antiguas leyes, que, hechas en tiempo anterior al Concilio de Trento, hablan acerca de los esponsales en términos muy ocasionados a la confusión, que sólo puede evitarse procediendo siempre sin perder de vista la modificación de los conceptos. Mien- tras los esponsales de presente, seguidos de la cópula, constituían verdadero matrimonio, como la unión carnal dependía exclusivamente de la voluntad de los contrayen- 56 DEL MATRIMONIO tes, y, por consiguiente, el verdadero matrimonio se veri- ficaba por un acto verdaderamente privado y hasta oculto, por lo mismo siempre incierto o de difícil justificación, las leyes, necesariamente, tenían que dar gran valor, gran fuer- za, al acto público por el cual se constituía la recíproca obligación de los esposos; y de esto el que, para los efectos civiles, se tuvieran los esponsales, si no por completamente iguales, por muy semejantes al matrimonio, hasta el pun- to de que, sin gran violencia, puede admitirse que el matri- monio se constituía por medio de los esponsales, sin que éstos tuvieran más carácter que el de un contrato mera- mente civil. Entre los Godos, para esto hubo también otra razón. Durante su dominación en España se verificaron dos grandes acontecimientos: I.° La unión del pueblo ro- mano con el pueblo godo; 2.° La conversión de Recaredo al catolicismo. Cuando vinieron a España, los queda pobla- ban eran paganos los unos, cristianos católicos los otros; los godos, arrianos. Natural era la tolerancia religiosa, y, por consiguiente, la admisión del matrimonio como con- trato meramente civil para todos los efectos legales. Aun después de la conversión de Recaredo, quedaron los espa- ñoles divididos en los tres mismos conceptos, y por más que la política de los reyes godos se encaminara a extin- guir las diferencias entre godos y romanos o antiguos es- pañoles, y entre paganos, arrianos y católicos, como este grande resultado tenía que venir lentamente, los legislado- res, reconociendo el hecho, sus circunstancias y precisas consecuencias, se veían obligados a admitir como verdade- ro el matrimonio civil, y, naturalmente, a dar gran fuerza, gran valor a los esponsales, como legítimo contrato que tenía por objeto, más o menos inmediato, la legítima con- yugal unión de los esposos. Todo esto aparece confirmado por la generalidad de las leyes que se rozan con la materia en todos nuestros anti- guos códigos: inconveniente sería acudir a todas ellas en comprobación de esta verdad, pero tampoco queremos de- jar de presentar algunas, y, como las más determinativas del concepto, optamos por las que se refieren a adulterios, DEL MATRIMONIO  57 para demostrar que en todo lo civil referente a esta mate- ria, los esponsales se parifican con el matrimonio, y sí sólo se diferencian muy poco en lo penal. La ley i. s , título 4.0, libro 3. 0 del Fuero Juzgo, tratando del adulterio, distingue si el hombre procede por fuerza o con voluntad de la adúl- tera: si lo primero, salvo los derechos que puedan tener sus hijos legítimos a sus bienes, los somete al poderío de la mujer forzada, mas si el adulterio fuese fecho con vo- luntad de la muier, la muier y el adulterador sean metidos en manos del marido e faga dellos lo que quisiere. La ley 2. a del mismo título, determinando lo mismo respecto de aquellos entre los cuales no exista matrimonio y sí es- ponsales, en todo lo referente a bienes, concluye diciendo: «Mas todavia el adulterador ó el marido 6 el esposo e la es- posa seran siervos daquel con quien fue primeramientre es- posada»; de modo que toda la diferencia se reduce a que el marido de la adúltera puede hacer de los adúlteros lo que quiesiere, sin ninguna restricción, y, por consiguiente, su derecho se extiende hasta matarlos, y el esposo ofendi- do puede tomarlos por siervos. Pero aun esta diferencia viene a destruirse por las dos leyes siguientes, pues la 3.a ratifica lo dicho en la L a , y, por último, la 4. a dice termi- nantemente: «Si el marido ó el esposo mata la muier hy, el adulterador non peche nada por el omecidio.» En . el Fuero Real se encuentran consignadas las mismas prescripciones: la ley I. a l título 7. 0 , libro 6.°, da facultad al marido ofendi- do por el adulterio para matar a los dos adúlteros, pero no al uno sin el otro, y la 2. a del mismo título faculta al espo- so para constituir a los adúlteros en sus siervos, mas que no los pueda matar; por lo que respecta a los bienes, los mismos idénticos derechos se conceden en las dos leyes al marido que al esposo. Por último, la ley L a , título 17, Par- tida 7. « , dice t e r minantemente: «Adulterio es yerro que orne face á sabiendas, yaciendo con muger casada ó deposada con otro.» Véase, pues, la concordancia en que están todos nuestros antiguos códigos acerca de considerar casi pari- ficado, en este punto tan grave y trascendental, el matri- monio con los esponsales, y véase al mismo tiempo la esen- 58  DEL MATRIMONIO cial modificación de todos estos conceptos en el Código penal, cuyo art. 358 dice: «Cometen adulterio la muger ca- sada que yace con varon que no sea su marido, y el que yace con ella sabiendo que es casada, aunque despues se declare nulo el matrimonio.» (I) Haciendo caso omiso de la desposada y concretando explícita y terminantemente el delito de adulterio a la mujer casada. Dándose tal fuerza en nuestra legislación a los esponsa- les, natural y lógico era que para su validación se exigie- sen ciertas formalidades; así es que todas las que en aque- llos códigos se preceptúan vienen a ser las mismas para el matrimonio que para los esponsales. Vemos, pues, que en ellas se habla de bendición sacerdotal, de donaciones es- ponsalicias, de concurrencia de testigos, de entrega del anillo nupcial, del ósculo y del otorgamiento de escritura pública, y todo esto, no como exigido copulativamente, sino como hechos indicantes o comprobantes de la exis- tencia del contrato. Resultaba, por consiguiente, vague- dad, indeterminación sobre lo que en términos generales, debía tenerse por suficiente comprobación, y de aquí la ne- cesidad de acudir a la consideración de los hechos que se alegaban y probaban para decidir especial y concretamen- te la duda en cada caso particular. La ley 18, título 2 .°7 libro io de la N. fijó y determinó que en ningún tribunal eclesiástico ni secular se admitieran demandas de espon- sales, si no aparecían celebrados por personas habilitadas para contraer por sí mismas, según los requisitos expre- sados en la misma ley y resultando otorgados por escritu- ra pública, y aun en tal caso que nunca se procediera como tratándose de asuntos criminales o mixtos, sino como pu- ramente civiles; de modo que todo lo que del litigio sobre esponsales puede resultar es el resarcimiento de perjuicios y el impedimento impediente que la Iglesia reconoce para poder celebrar matrimonio el que por esponsales esté liga- do con otra persona. (1) Art. 448 del Código penal vigente. DEL MATRIMONIO  59 Hemos necesitado adelantar esta idea, por la dificultad que siempre existe en querer tratar aisladamente de una parte de la materia sin comprender el todo: la misma ne- cesidad nos constituye en la precisión de explanar algún, tanto el concepto, que no podrá quedar completamente explicado hasta que nos ocupemos en el capítulo siguiente. del matrimonio y de las causas que impiden o dividen. El contrato de esponsales obliga, liga a los esposos, no para cumplirlo, sino para no poder celebrar ni esponsales ni ma- trimonio con otros, pero con una muy notable diferencia, que consiste en que si cualquiera de los esposos contrae nuevos esponsales con tercera persona, serán nulos, pues no puede ofrecer ya lo que tiene comprometido, pero si contrae matrimonio, será válido, porque el vínculo, aunque posterior, como más fuerte que el anterior en la lucha, debe ser preferido. La Iglesia, el derecho canónico, así lo ha de- terminado, pero al mismo tiempo admitiendo como causa suficiente para negar el matrimonio los esponsales, la pro- mesa solemne de celebrar el sacramento con otro; de toda lo que resulta que si cualquiera de los esposos sabe que el otro trata de casarse y se presenta, alegando su derecho, antes que se efectúe el matrimonio, podrá evitar su realiza- ción, pero si se presenta después de celebrado, ya no podrá anularlo, y sí sólo reclamar la indemnización, el resarci- miento de perjuicios, dentro de la limitada esfera del dere- cho civil, según lo hemos visto consignado en la citada ley 18. Y todavía sobre esto es preciso tomar en cuenta que, si bien el matrimonio destruye la fuerza de los esponsales,. el esposo que se casa con otra tercera persona queda siem- pre ligado a la primera para el caso, de viudez, y no así el que ha sufrido la ofensa, doctrina que también se extiende al caso de contraer otros nuevos esponsales. Por medio de un ejemplo práctico se conseguirá una completa claridad acer- ca de este punto: Pedro y Juana tienen contraídos espon- sales: Pedro contrae otros con Luisa; J.uana queda quita de toda obligación, pero con el derecho de impedir que Pedro se case ni con Luisa ni con ninguna otra; Luisa po- drá impedir que Pedro se case con cualquiera que no sea 6o  DEL MATRIMONIO Juana. Pedro se casa con Luisa o con otra: Juana queda quita de toda obligación, pero con derecho para, si Pedro queda viudo, impedir que vuelva a casarse con otra; de todo lo que resulta que el matrimonio es uno de los medios de extinguirse la fuerza de los esponsales, si bien admitien- do en el concepto las modificaciones explicadas. Por otras razones, además, se destruye la fuerza obli- gatoria de los esponsales: la ley 8. a , título I.% Partida 4.., las comprende diciendo que son nueve, en estos términos: «I.. Si alguno de los desposados entra en orden de religion, lo que bien puede facer magüer el otro lo contradigese. E esto se entiende que lo puede facer ante que se ayunta- sen casualmente. E el otro que non entra en orden puede demandar quel dén licencia que casase, e debengela dar.» Desde luego, en el modo de expresarse la ley se ve que parte del supuesto de que la unión carnal después de los espon- sales constituya verdadero matrimonio, o, cuando menos, vínculo indisoluble; como esto está modificado, es preciso también modificar el concepto, reconociendo que los espon- sales pierden su fuerza si cualquiera de los dos entra en re- ligión aprobada, empero de modo que el que queda en el mundo está completamente desobligado, y el otro, aunque por su mera voluntad pueda ingresar en la Religión, si de ella se sale sin profesar, vuelve a incurrir en la obligación sin readquirir el derecho. El recibir órdenes sagradas, por el inherente voto de castidad que llevan consigo, rescinde también los esponsales, sin que respecto de esto quepa ninguna distinción, puesto que no cabe el término medio entre el ingreso y la profesión; así es que la obligación re- cíproca subsiste hasta el voto, y desde él resulta la libera- ción del que no lo hace. Sigue la ley: la segunda «cuando alguno dellos se va á otra tierra, e non lo pueden fallar, nin saber dó es. Ca por tal razon debe el otro esperar fasta tres años, e no si non viniere estonce, puede demandar licencia para casar, e devengela otorgar. Pero deve facer penitencia de la jura e del prometimiento que fizo, que casaria con él, si por su culpa fincó que se no cumplió el casamiento». Distinguen los canonistas la ausencia voluntaria de la ne- DEL MATRIMONIO  61 cesaria, y deciden que el tiempo que la ley fija en tres años debe extenderse o restringirse, tomando en cuenta la dis- tinción, porque si la ausencia es voluntaria, y con ella co- incide la circunstancia de no saber dónde reside el ausente, produce motivo para suponer ocultación injuriosa al otro esposo, dando causa suficiente para extinguir la obligación. La tercera es, dice la ley, «si alguno dellos se face gafo ó contrecho, ó cegase, ó perdiese las narices, ó le aviniese al- guna otra cosa mas desaguisada que alguna destas sobre- dichas». Todo esto se refiere al estado físico de las perso- nas, que, siendo tan atendible para el matrimonio, cual- quiera variación grave que en él acontezca no puede menos de producir el convencimiento de que, si hubiera existido al tiempo de contraer los esponsales, hubiese bastado para impedir la convención, es decir, que la pérdida de la salud y de la belleza, en lo que deba considerarse sustancial, se considera suficiente causa para que el esposo que se con- serve en el mismo estado que al tiempo de contraer los es- ponsales pueda negarse a la celebración del matrimonio prometido. La cuarta razón de las expresadas en la ley como sufi- ciente para rescindir los esponsales está concebida en estos términos: «si ante que oviesen de ser en uno acaesciese cu- ñadia entrellos, de manera que alguno dellos se ayuntase carnalmente con pariente ó con parienta del otro». En ésta ya entra por motivo la interposición de un impedimento dirimente, cual es el llamado afinidad, y que, en el len- guaje de las Partidas, se llamaba cuñadía. Es uno de los que se comprenden en la idea general del parentesco; en el capítulo siguiente tendremos ocasión y necesidad de expli- carlo latamente: bástanos, por lo tanto, ahora decir que como siempre se supone, al contraer los esponsales, posibi- lidad de contraer el matrimonio, y que ésta subsista basta que verdaderamente se contraiga, cualquiera impedimento suficiente a contradecir la suposición produce la rescisión del contrato. La quinta es: «si los que son desposados se desaviniesen e consiente amos para departirse»; esto sen- cillamente se funda en el principio de que las cosas pueden 62  DEL MATRIMONIO deshacerse del mismo modo que se han hecho: si, pues, por el mutuo consentimiento se han obligado, por el mu- tuo disentimiento pueden desobligarse. Pero no puede prescindirse de considerar que si los esponsales eran de presente, y a ellos había seguido la cópula, ya no eran disolubles por el mutuo consentimiento, porque ya no eran esponsales, sino verdadero matrimonio, si bien en el día esta distinción que se encuentra en los antiguos auto- res ya no puede tener lugar desde que, conforme al Con- cilio de Trento, sólo cuando concurra el párroco y dos o tres testigos podrá reconocerse la existencia de verdadero matrimonio. La sexta es: «cuando alguno dellos face for- nicio, porque se puede partir el casamiento. Ca si el orne puede dejar su muger, faciendo adulterio, mucho mas lo puede facer, de non rescebir aquella con quien es deposado cuando tal yerro face». La disposición de la ley es clara, terminante; se funda en la razón y en la sana moral: el esposo inocente no debe ser obligado a la unión con el que ha faltado a la fe jurada, pero la razón que da la ley casi puede suponerse anatematizada por el Concilio de Trento, s,i no se entiende como verdaderamente debe entenderse, y por cierto que, atendiendo al literal con texto de las pala- bras, habría de interpretarse muy contra lo ortodoxo. No es cierto que el orne pueda dejar su muger faciendo adulte- rio, no es cierto que el adulterio de uno de los cónyuges liberte al otro del ligamiento del matrimonio; es cierto, sí, que por mucho tiempo se dudó acerca de esto, y parece que los sabios autores de las Partidas se inclinaban a la afirmativa. Al tratar de las causas por las cuales se disuel- ve el matrimonio nos ocuparemos de este punto. Excusa- rnos copiar el texto legal referente a la razón séptima, por -la cual pueden rescindirse los esponsales, ya porque es muy largo, ya porque todo él se reduce a lo que tenemos dicho. Los esponsales se rescinden por el matrimonio pos- terior con un tercero de cualquiera de los dos esposos, pero no por otros esponsales posteriores: a esto se reduce todo, y la extensión que en la ley se da al modo de expre- sar el concepto consiste en distinguir los esponsales' de DEL MATRIMONIO  63 futuro de los de presente seguidos de la cópula, originán- dose un modo muy embarazoso de expresar por medio de esta distinción los conceptos. La octava razón por que se deshace el desposorio es «cuando lievan robada esposa de alguno e yacen con ella ca non es tenudo de casar con ella si non quissiese». Hemos visto en la sexta que el fornicio voluntario de los esposos es motivo suficiente para la res- cisión del contrato: según esta octava causa, también el fornicio ocasionado por fuerza en la desposada liberta al esposo de la obligación de contraer el matrimonio; la ra- zón, por clara y sencilla, puede dejar de expresarse. La novena razón es «cuando algunos se desposan ante que sean de edad. Ca cualquier dellos que sea menor de dias desque fuere de edad, si non quisiere cumplir el casa- miento, estonce puede demandar licencia, que pueda casar con otro ó con otra, e devengela otorgar, e quitar del des- posorio que oviese fecho así. Mas si cuando se desposasen, el uno fuese de edad complida e él otro non, el mayor debe esperar al menor fasta que sea de edad. E si el menor qui- siese consentir en el matrimonio despues que fuese de edad, devenlo apremiar al otro que cumpla el casamiento porque consintió seyendo de edad; fueras ende si este ma- yor se oviese desposado con otra por palabras de presente ó entrase en orden» ' . Esta novena razón viene a dar cum- plida explicación a lo determinado por la ley 6. • del mismo título respecto de poder contraer esponsales los que sean mayores de siete años. Declara esta ley 6. a que, aun antes de esta edad, pueden los padres tratar el casamiento de sus hijos, pero que éstos no quedarán obligados si, después de cumplir los siete años, no consintieren, resultando que desde los siete años ya pueden ligarse el hombre y la mu- jer por medio de los esponsales. Esto aparece a todas luces violento, pues no puede menos de serlo el que en tan corta edad, con tan escaso discernimiento, se suponga eficaz un vínculo de tan grave trascendencia. Por la novena razón de las comprendidas en la ley 8. a , explicándose el concepto, se determina que los esponsales contraídos antes de la edad cumplida necesaria para el matrimonio, si bien se tengan 64  DEL MATRIMONIO por legítimos, puedan rescindirse, y perfectamente se dis- tingue la fuerza obligatoria que producen respectivamente a cada uno de los esposos, cuando el uno es de edad cum- plida y el otro no. Concluye la ley diciendo: «En las dos destas nueve razones por que se desfacen los desposorios, que es la una guando alguno dellos entra en orden de reli- gion, e la otra guando alguno se casa por palabras de pre- sente ó de futuro, e se ayuntan casualmente, segun dice en las leyes ante desta: en ninguna destas maneras, non ha porque demandar licencia para desfacer el desposorio. E esto es, porque tan solamente por el fecho solo se desfa- ce el desposorio. Mas en todas las otras maneras deven ser desfechos los desposorios por juycio de Santa Eglesia.» Con esto se viene a determinar el supuesto de que, de las nueve, las dos expresadas causas de entrar en religión apro- bada y contraer verdadero matrimonio, por sí solas produ- cen la rescisión de los esponsales, necesitando las demás declaración concreta en juicio eclesiástico. Consiguiente era esto a todo lo que por los derechos canónico y civil anti- guos se reconocía respecto de esponsales, puesto que, no habiendo todavía determinado la Iglesia en qué debía con- sistir la solemnidad del acto que produjera la unión canó- nica, necesariamente tenía que intervenir en la determina- ción de si los actos que, aunque civiles, llegaban a dar cau- sa al verdadero sacramento, producían o no los efectos del vínculo matrimonial. Desde el Concilio de Trento, ya lo civil y lo canónico quedó completamente distinguido: ya, para que exista lo primero, es absolutamente indispensable la concurrencia del párroco y los dos o tres testigos, ya, faltando esto, todo lo demás es puramente civil y suma- mente latas las consecuencias que de semejante variación resultan. Hemos visto constantemente las leyes de Partida que hemos examinado distinguiendo la fuerza, la eficacia que debía darse a los esponsales de presente seguidos de la cópula de la que tenían los de futuro: en todas las leyes del mismo título r.°, de la Partida 4. 5 1 se observa que aun a los ligados meramente con esponsales de futuro se les. considera obligados al cumplimiento del contrato. Si nos DEL MATRIMONIO  65 remontamos a las legislaciones más antiguas, todavía ob- servaremos más eficaz esta misma obligación, pero al mis- mo tiempo siempre sujetándose su eficacia y cumplimien- to al criterio de la autoridad de la Iglesia, al juicio eclesiás- tico, y, por consiguiente, sin más medio de coacción direc- ta para obligar al cumplimiento que las penas canónicas y la negación de matrimonio con terceras personas, según también se ve consignado en la ley 7. 8 de dicho título. Todo esto, a consecuencia de la sustancial modificación, ha ve- nido también a variarse, corno se determina en la ya citada ley i8, título 2.°, libro ro de la N., por la cual se declaró fuera de la jurisdicción eclesiástica la materia de esponsa- les, y sujeta en todo y por todo a la estricta esfera del de- recho civil. Otro de los puntos que en la legislación antigua, y aun en la moderna, llegaba a mezclarse con el derecho canóni- co, era el referente a las autorizaciones o licencias que los constituidos bajo la patria potestad, o bajo curatela, necesi- taban para contraer esponsales y matrimonio. Por las mis- mas razones indicadas, esas autorizaciones, esas licencias, se preceptuaban corno necesarias, tanto para contraer los esponsales como el matrimonio, y aun las fórmulas jurídi- cas aparecían más directamente determinadas respecto de los esponsales que del matrimonio, porque su falta produ- cía nulidad en los primeros, mucho más cuando eran de futuro, y no respecto de los segundos, pues una vez reco - nocida la existencia del verdadero matrimonio, aun con- traído por los que necesitaban licencia, sin haberla obteni- do, quedaba eficaz y subsistente, y sólo la omisión venía a constituir falta punible dentro del mismo derecho civil, pues la pena estaba reducida a privación de derechos he- reditarios y otros que podían llamarse familiares. También esto, desde la completa distinción entre lo civil y canóni- co, ha sufrido una sustancial modificación. El requisito de la licencia respecto de esponsales ha venido a reducirse al simple concepto determinativo de validez o nulidad: los que los otorguen sin la debida autorización de sus supe- riores, conforme a la ley recopilada que hemos citado, rea- 6 6  DEL MATRIMONIO, lizan un acto completamente ineficaz, jurídicamente nulo, pues sólo podrán considerarse obligados en el fuero inter- no, sin que, ni civil ni canónicamente, en el fuero externo puedan ser compelidos al cumplimiento de la obligación, ni aun por el medio indirecto de reconocerse como impe- dimento para poderse casar con otro; esto, por lo que res- pecta a los esponsales: en lo que se refiere al matrimonio, la necesidad de las licencias producirá el efecto de que la autoridad eclesiástica no conceda su celebración al que se presente a solicitarlo sin cubrir este requisito, pero si por ignorancia, o por cualquiera otra causa, el matrimonio llega a contraerse, la falta de ese requisito no será suficiente causa de nulidad: por manera que, llevando, por decirlo así, lo civil a lo canónico, la falta de las debidas autoriza- ciones o licencias constituirá lo que técnicamente se llama impedimento impediente, y nunca el dirimente. Resultan- do de todas estas consideraciones que así como por la an- tigua legislación, este punto especial, referente a las li- cencias para contraer esponsales y matrimonios, afectaba tanto a los unos como a los otrós, y por rozarse más bien con el derecho civil que con el canónico, debía tratarse al considerar la materia de los esponsales, en la actualidad conviene reservarlo para cuando se trate de los matri- monios. Con lo que hasta aquí dejamos expuesto podrá com- prenderse la materia de esponsales en cuánto se considere separada de lo concerniente al matrimonio, es decir, cuan- do de ella se haya de tratar como mera cuestión civil, y aun como causa que impida el matrimonio que se trate de contraer; pero como tan íntimamente ligada está, con mu- chos puntos esenciales, al matrimonio sacramental, nos ve- remos, en el capítulo siguiente, precisados a tratarla en - otros diferentes conceptos, puesto que los esponsales cons- tituyen una de las clases de parentesco que llega a produ- cir impedimento dirimente, causa suficiente para que las personas entre las cuales exista esta razón, aun cuando aparezcan casadas, deba decidirse que no lo están. No es posible, por lo tanto, explicar por completola materia ob- DEL MATRIMONIO jeto de este capítulo sin mezclarla con la del siguiente; y así como al tratarla especialmente nos hemos visto obliga- dos a varias referencias de la concerniente al matrimonio, al ocuparnos de éste, en el capítulo siguiente, tendremos que explanar con bastante latitud algunas de las ideas que hemos indicado como pertinentes a los esponsales. CAPITULO II § Del matrimonio en general, y sus diferentes especies (1). Concepto del matrimonio.—Definición de las Partidas.—Sacramento del matrimo- nio.—Señales externas necesarias: materia, forma y ministro.—Objeto.—Consen- timiento.—Clases de matrimonio: iniciado, legitimo, rato y consumado. Putati- vo, clandestino, de conciencia.—Etimología de la palabra matrimonio. La ley L a , título 2.°, Partida 4. a , da la siguiente defini- ción del matrimonio: «Ayuntamiento de marido e muger fecho con tal intencion de vivir siempre en uno e non se departir, guardandose lealtad cada uno dellos al otro e non se ayuntando el varon a otra muger, nin ella a otro varon, viviendo ambos a dos.» Si sólo hubiera de conside- rarse el matrimonio como una institución civil, podría aceptarse, desde luego, esta definición, o, si se quiere, sus- tituirla con otra más breve y compendiosa, sin dejar por eso de ser tanto o más clara, diciendo «que es la union in- disoluble de varon y muger con objeto de procrear y edu- car la prole y de auxiliarse en sus mutuas necesidades». Pero considerando que el matrimonio no es meramente una institución del derecho civil, sino que entre nosotros los cristianos se encuentra elevado a la categoría de sacra- mento, es indispensable definirlo de un modo que más extensamente comprenda su verdadera esencia. Lo defini- remos, por lo tanto, un sacramento de vivos, propio de los legos, por el cual el hombre y la mujer se unen, según los (1) Artículos 42 y 75 a 82 del Código civil. DEL MATRIMONIO  69 Cánones de la Iglesia, para vivir siempre juntos, procrean- do y educando la prole, guardándose fidelidad y auxilián- dose mutuamente en sus respectivas necesidades. Para fijar el sentido de cada una de las partes de esta definición se hace preciso pararse algún tanto en la significación de las palabras. Se dice que el matrimonio es sacramento: así está de- clarado, en razón de significar la unión de Jesucristo con su Iglesia y de haber dicho San Pablo, en su Epístola a los Ephesios, capítulo 5.°, versículo 32: «Este sacramento es grande, mas yo digo en Cristo y en la Iglesia (magnum sa- cramentum).» Debe ser, por consiguiente, como todos los demás, signo perceptible de gracia invisible; y, efectiva- mente, aunque exista intención mutua, ésta, por sí sola, no llegará a constituir el sacramento, si no existe en las seña- les externas que la Iglesia ha determinado como nece- ,  , sanas. Estas señales, generalmente a todos los sacramentos, se comprenden en las ideas de materia, forma y ministro; y para que separadamente del matrimonio, y sin necesidad de detenernos en su lata explicación, que tendría que ser, no sólo canónica, sino teológica, puedan entenderse, las ex- pondremos por medio de un ejemplo relativo a otro sacra- mento, decidiéndonos por el del bautismo, que es el pri- mero de nuestra sacrosanta Religión. En él, la materia es el agua; la forma, el modo de derramarla sobre la cabeza del bautizado y las palabras que en el acto se pronuncian; el ministro es el bautizante. Pero, en cuanto al matrimonio, los teólogos disputan acerca de qué es lo que constituye la materia, la forma y el ministro, y la Iglesia no lo ha deter- minado. Unos dicen que constituyen la materia los mis- mos contrayentes, y la forma las palabras con que expre- san su consentimiento; otros, que las palabras y el con- sentimiento por ellas expresado constituyen la materia y la forma, a lo que algunos añaden que los contrayentes se constituyen en ministros; otros, que la materia es el con- trato, o esencialmente el consentimiento: la forma, la ben- dición sacerdotal y el ministro, el mismo sacerdote que 70  DEL MATRIMONIO bendice. Si la Iglesia no decide, no nos es permitido deci- dir, ni aun siquiera opinar, porque no siendo teólogos, ridícula sería nuestra opinión entre ellos, pero sí debemos y podemos consignar que todos los que disputan, dudan y opinan, convienen, ya teniéndolo unos por materia, ya otros por forma, en que el matrimonio es contrato, y que, por lo tanto, en él es preciso el mutuo consentimiento con mutua manifestación de su existencia, y así es que en las Decretales, libro 4. 0 , título i.°, capítulo 25, terminantemen- te se declara que por el legítimo consentimiento se con- trae el matrimonio, pero que para prueba es indispensable la manifestación verbal u otro cualquier signo equivalente: de modo que puede decirse con toda seguridad que la causa eficiente del matrimonio es el mutuo consentimien- to expresado, manifestado por signos materiales, y que, sin embargo de nuestra prudente reserva, precisados nos veremos a decir algo respecto de la gran cuestión. Se dice en la definición que es sacramento de vivos. Teológicamente, se dividen los sacramentos, usando un mo- dismo científico, en de vivos y de muertos: los de vivos son los que deben celebrarse en gracia para aumento de la misma; los de muertos, los que se celebran en pecado para adquirir la gracia: el matrimonio es de los primeros; y se añade: propio de los legos, para significar que los clérigos están excluidos de él. Síguese en la definición diciendo: por el cual el hombre y la mujer se unen según los Cánones de la Iglesia, significando así que cualquiera que sea el género de unión que se establezca entre el hombre y la mujer, como no se verifique conforme la Iglesia ha determinado para que constituya verdadero matrimonio, nunca lo será, nunca constituirá verdadero sacramento. Por último, se añade, para vivir siempre juntos, pro- creando y educando la prole, guardándose fidelidad y au- xiliándose en sus mutuales necesidades, fijando de este modo cuál es el objeto y fin sustancial de la unión, cuáles son las verdaderas obligaciones que, por consentidas, se originan entre los contrayentes, en términos de que, si no se supone que a ellas se extiende el consentimiento, su DEL MATRIMONIO falta argüiría necesariamente nulidad en el sacramento, y que, por consiguiente, en la fórmula convencional y sacra- mental se suponen y reconocen comprendidas con toda la debida y necesaria extensión. El consentimiento, por consiguiente, ha de ser perfecto; todo lo que pueda perjudicarlo lo vicia, implicando contra- dicción en los términos; pero, por lo mismo, siempre que resulte perfecto, debe considerarse eficaz. Esta proposición vendrá a explanar-Se por completo al tratar de los impedi- mentos, causas o razones por las cuales, o los que quieren contraer están imposibilitados para realizar sus deseos, o se reputan suficientes para deberse tener por nulo o írrito el contrato, 'aunque aparezca formalmente celebrado; pero prescindiendo por ahora de la determinación de estos con- ceptos, el consentimiento ha de ser de tal manera libre, que ni el juramento, de prestarlo, obliga, pues terminan- temente, en el capítulo 17, titulo i.°, libro 4.° de las Decreta- les, se dice que el que juró contraer matrimonio debe ser más bien amonestado que compelido a contraerlo. Por falta del consentimiento, naturalmente se desprende que el pri- vado de razón no pueda contraer matrimonio, y la necesi- dad de distinguir si el que trata de contraerlo padece la en- fermedad mental constantemente sin interrupción, o si al- ternan en él las situaciones de locura y entero juicio, si en este segundo estado, que se llaman lúcidos intervalos, lo contrae, será válido, porque entonces está en capacidad de obligarse por su conocimiento, que se reconoce perfecto, según se determina en la ley 6. a , título 2.°, Partida 4. • , en entera conformidad con el capítulo 24, título I.% libro 4.° de las Decret. Ya hemos dicho ser necesaria una forma de expresión del consentimiento: comunmente suele ser la palabra; mas como se encuentran algunos privados de ella,. puede sustituirse por otro signo equivalente, y de aquí la declaración comprendida en el capítulo 2s, título i.°, li- bro 4.° de las Decret., y ley 5.., título 2.°, Partida 4. 4 , de que el mudo y el sordo pueden contraer matrimonio. Con estos antecedentes podemos ya entrar a la distin - ción de las diferentes clases de matrimonio, que canónica 72  DEL MATRIMONIO y civilmente se hacen, y son: iniciado, legitimo, rato y con- sumado. Llámase iniciado el que resulta de los esponsales, mientras su fuerza subsiste, es decir, mientras no ha lle- gado a celebrarse el verdadero matrimonio a que ellos mis- mos se refieren, ni ha sobrevenido causa que los invalide: así se explica en el Decret. Grze., parte 2. a , causa 27, cuestión 2. a , capítulos 23 y 24. Dícese legítimo aquel que se contrae conforme a las leyes civiles, pero no con los requi- sitos canónicos; de modo que en las naciones en las cuales, por sus legislaciones civiles, no se exija, para la legítima unión del hombre y de la mujer, que el matrimonio se ele- ve a sacramento, será legítimo si se celebra en el concepto indicado; pero por la misma razón, si para que haya ver- dadero matrimonio, según las leyes civiles, es preciso que se haya celebrado sacramentalmente, sólo podrá llamarse matrimonio legítimo el que haya sido contraído por medio del sacramento, y en este sentido se toma la frase siempre que se encuentra en las leyes o en cualquier género de do- cumento. Llámase matrimonio rato el que se celebra con todos los requisitos canónicos, de modo que ya canónica- mente se tenga por indisoluble, aunque se hayan omitido los requisitos civiles; pero tan sólo se da esta denomina- ción a la unión que existe entre los cónyuges mientras no han realizado la cópula carnal, pues en ésta consiste la consumación, y desde ella, sea verdadera o presunta, el ma- trimonio se halla consumado. Esto tendrá mayor explica- ción cuando tratemos de la invalidación o nulidad del ma- trimonio y de la separación de los cónyuges; pero con lo dicho basta ya para poder determinar los conceptos que expresan los canonistas, conforme al Decret. de Grae., par- te 2, a . causa 28, cuestión L a , capítulo 22, diciendo que el matrimonio es legítimo y no rato cuando está celebrado conforme al derecho civil y no al canónico; rato y no legí- timo cuando, por el contrario, se han observado los requi- sitos canónicos y no los civiles; legítimo y rato cuando se hayan observado las solemnidades civiles y canónicas. Los Cánones reconocen precisamente las tres especies: en el capítulo i.°, título i.°, libro 4.° de las Decret., se declara que DEL MATRIMONIO  73 es válido el matrimonio por el mero consentimiento, aun- que se hayan omitido las ritualidades a que debían sujetar- se los contrayentes, según su propio derecho civil; en Es- paña, el matrimonio, para ser legítimo, tiene que ser rato, y siempre que es rato es legítimo. Esto es lo que sustancialmente puede considerarse so- bre las diferentes clases de matrimonios: distinguen se, sin embargo, algunas especies que vienen a determinar cier- tos conceptos ciéntificoc, para cuya expresión se han acep- tado locuciones, que más bien significan odificaciones de los conceptos que ideas fundamentales Llámase matrimo- nio putativo el que contraen personas entre las cuales existe impedimento que pueda ser causa suficiente para la invalidación del matrimonio. Lo más esencial acerca de este punto es la necesidad de distinguir si los contrayen- tes proceden con ignorancia del impedimento, y, por con- siguiente, con buena fe, o si, por el contrario, en los dos, o cuando menos, en uno de ellos, por conocer la imposibi- lidad en que estaba de casarse con el otro, ha habido mali- cia. La buena fe, respecto de esto, como de todo, se presu- me, mientras no se prueba lo contrario, y la prueba in- cumbe a quien trata de impugnarla, al que alega la malicia. Toma esta especie de matrimonio su nombre del verbo putare, creer o juzgar, porque tanto para los contrayentes como para todos los demás, existe la creencia, aunque no la verdad, la realización de la idea, la existencia del verda- dero matrimonio. Concordando las leyes L a , título 13, y 2. 8 , título 15, Partida 4 . a , resulta que los hijos de los que se casan en faz de la Iglesia con todos los requisitos exter- nos civiles y canónicos, aunque exista causa suficiente para declarar nulo el matrimonio, como hayan sido pro- creados antes que sus padres la conozcan, son legítimos, e esto seria tambien si ambos non supiesen que y habia tal embargo, como si non lo supiese mas del uno dellos. Pero si el matrimonio se ha celebrado en oculto, no serán los hijos legítimos, aunque los contrayentes quisieran alegar que ignoraban el i mpedimentoEsto creemos suficiente, por ahora, para determinar la idea del matrimonio putati- 74  DEL MATRIMONIO y o, en atención a que en lo sucesivo tendremos que ocu- parnos de su explanación, con referencia, ya a la distinción de los diferentes conceptos de legitimidad e ilegitimidad de los hijos, ya, por lo mismo, a varios puntos comprendi- dos en el tratado del derecho hereditario. Tampoco podemos prescindir de indicar en este capítu- lo la idea de los matrimonios clandestinos. Gramaticalmen- te se comprenden en la denominación todos los que per- manecen ocultos; ideológicamente no pueden tenerse por tales aquellos que, por carecer de los requisitos necesarios para su validez, son nulos, porque sin objeto no pueden concebirse condiciones o cualidades. Antes del Concilio de Trento, los Cánones y las leyes distinguían necesariamente con mucha extensión las circunstancias por las cuales de- bían o no calificarse de clandestinos los matrimonios; mas desde que en aquel célebre Concilio se exigió para la vali- dez la presencia del párroco u otro sacerdote autorizado por él, y de dos o tres testigos, declarando írritos los que. contra esta determinación se celebraran, ha venido a re- sultar que, cuando se omitan esos requisitos, no se tendrá el matrimonio por existente, y, por consiguiente, no podrá llamarse clandestino, y que cuando verdaderamente esos requisitos se hayan cumplido, el matrimonio existirá, y hasta con carácter de publicidad, porque tendrá toda la necesaria para su validez, por lo que tampoco podrá lla- marse clandestino. Sin embargo, como vulgarmente es ab- solutamente imposible determinar por medio de las pala- bras la exactitud de las ideas, y como aun científicamente ofrece esto inmensa dificultad, no sólo en lo vulgar, sino en lo técnico, se usa el adjetivo de que nos estamos ocupando para distinguir aquellos matrimonios que lo son por estar, celebrados canónicamente con la publicidad exigida por el Concilio de Trento, pero que no adquieren otra más exten- sa publicidad, y por justas y razonables causas permane- cen ocultos, y hasta en libros separados en las mismas pa- rroquias. La ley i. a , título 3 . °, Partida 4, a , distingue tres clases de matrimonios clandestinos: la primera es cuando lo facen encubiertamente e sin testigos, de guisa que non DEL -MATRIMONIO  75 se pueden probar. Éstos, conforme lo que dejamos dicho, desde el Concilio de Trento no son matrimonios clandes- tinos, porque no son matrimonios. La segunda es cuando lo facen ante algunos, mas non demanda la novia a su pa- .dre o a su madre o a otros parientes que la han en guarda, nin le dan sus arras ante ellos, nin le facen las otras honras, que manda santa eglesia. Éstos, si a pesar de omitirse en ellos los requisitos que la ley indica, se celebran ante el pá- rroco y dos testigos, serán .verdaderos matrimonios y de- berán calificarse de clandestinos porque así los clasifica la ley. La tercera es cuando non lo facen saber concejeramen- te en aquella eglesia onde son perrochanos. De éstos tene- mos que decir lo mismo que en los anteriores, por la mis- ma razón fácil de comprender con lo que dejamos expues- to. Al ocuparnos en el párrafo siguiente de la falta de la asistencia de los párrocos y los testigos como razón bas- tante para hacer írrito el matrimonio, tendremos necesidad de-explanar algún tanto más estas ideas. Otra de las modificaciones del concepto general es la que se significa por medio de la locución matrimonios de conciencia: canónicamente se llaman así los matrimonios celebrados ante el párroco y dos o tres testigos, es decir, con la estricta publicidad para cubrir la fórmula sacramen- tal, pero ocultándolos en todo lo demás, hasta el punto de no inscribirlos en los libros parroquiales, y sí en otro se- creto o reservado. Puede verse, acerca de este punto, la bula Satis vobis compertum, de Benedicto XIV, en la cual, con la mayor precisión se establecen todos los requisitos con que deben celebrarse esta clase de matrimonios, y tam- bién los necesarios para la legitimación de la prole de ellos procedente. Pero también se ha llamado matrimonios de conciencia a los que se han publicado hasta por medios más solemnes que el común u ordinario, de modo que es verdad una de las calificaciones menos determinadas, y por lo mismo suele acudirse a ella en casos muy raros por sus especialísimas circunstancias. Tratando nosotro.s de dar a la frase la más aproximada significación jurídica, creemos que deberán comprenderse en la calificación aque- 76  DEL MATRIMONIO líos matrimonios que, habiéndose celebrado conforme a los Cánones de la Iglesia, se consideran insuficientes para producir todos los efectos legales en el derecho civil, espe- cialmente los que se refieren a la consiguiente variación de las condiciones sociales de las personas, y tienen verdade- ramente el objeto de constituir a los contrayentes en posi- ción legal y canónica de verdaderos y legítimos cónyuges, con distinción, sin embargo, de los efectos comunes a los demás matrimonios. Creemos excusado el dar mayor ex- planación a estas ideas, porque siendo estos matrimonios, como dejamos dicho, raros y especialísimos, motivados siempre por causas y circunstancias excepcionales, raya en el imposible comprenderlos en ideas generales, y para su completa explicación sería preciso engolfarnos en un embarazoso casuísmo. También suele significarse el matri- monio celebrado entre personas de diferente condición, sin que por eso se cambie la correspondiente a cada uno de los contrayentes, con el epíteto n2organálico, muy significativo en los idiomas teutónicos, pero que ni en nuestro lengua- je ni en nuestra patria legislación puede admitirse como técnico. Para concluir este párrafo debemos sencillamente expo- ner la razón etimológica e ideológica de la palabra matri- monio. Se compone de la latina malris el munium, que sig- nifican oficio o carga de la madre, aludiendo a ella más di- rectamente que al padre, porque, efectivamente, la preñez,. la lactancia, el exquisito cuidado que necesita la prole, par- ticularmente en su infancia, hace la sociedad conyugal más onerosa a la madre que al padre; equitativo y justo, por consiguiente, es que se compense esta diferencia con la re- muneración honorífica de darle a tan alta institución nom- bre tomado de la madre y no del padre; por ende, como dice la ley 2. a , título i.°, Partida 4. 5 1 es llamado matrimo- nio e non patrimonio. DEL MATRIMONIO Quiénes pueden contraer matrimonio (i). Esencialidad del consentimiento.—Impedimentos.—Clases, de impedimentos: diri- mentes e impedientes. — Impedimentos dirimentes. — Error: En la persona, en la condición; en la cualidad y en la fortuna.—Fuerza.—Miedo.—Rapto. — Crimen.— Disparidad de cultos. --Matrimonio oculto. — Ligamen matrimonial anterior.— Votos solemnes. — Impotencia. — Parentesco. — Impedimentos impedientes. — Incesto. - Rapto.— Parentesco espiritual. —Homicidio.—Bautismo.— Prohibición de lá Iglesia.— Voto simple.—Esponsales.—Licencia o consentimiento para con- traer matrimonio.—Dispensa de impedimentos. A la pregunta que se comprende en el epígrafe de este párrafo debe contestarse convirtiendo la proposición y di- ciendo: pueden contraer matrimonio todos aquellos a los cuales no les está prohibido, porque, de este modo, se viene a admitir la generalidad, facilitando la inteligencia de su extensión con la determinación de sus excepciones; así es que este método ha sido el adoptado por la ma- yor parte de los expositores, y aun se encuentra sanciona- do por la ley 6. 4 , título 2.°, Partida 4. a , en estos términos: «Casar pueden todos aquellos que han entendimiento sano para consentir el casamiento, e que sean tales, que non ayan embargo que les tuelga de yazer con las mugeres; fueras aquellos a quien defiende el derecho, señaladamen- te, que non pueden casar.» Nada creemos necesario añadir a lo que dejamos dicho respecto al consentimiento en ge- neral, si bien es preciso tener siempre presente que, como esencial en el contrato, todo aquello que vicie su esencia, viciará el sacramento, porque esto ha de resaltar en mu- chas de las razones o causas que se comprenden entre las que se consideran suficientes para impedir o anular el ma- (1) Artículos 43 a 52 del . Código civil. 78  DEL MATRIMONIO trimonio, y cuyo analítico examen ha de venir a formar el orden que se desprende del método indicado; con lo que podemos ya entrar de lleno en él. No pueden contraer matrimonio aquellos a quienes afecte alguna razón que lo impida: estas razones, natural- mente, se llaman impedimentos, y se dividen en dos cla- ses: unos se llaman dirinzentes, y otros, inzpedientes. Son di- rimentes aquellos que, existiendo, hacen imposible el ma- trimonio, de modo que, si son conocidos antes de con- traerlo, son razón suficiente para que no se contraigan, y si después, aunque se hayan celebrado todos los requisitos formales, lo anulan, o, lo que es lo mismo, son causa sufi- ciente para que se tenga por no contraído. Llámanse im- pedientes aquellos que, conocidos antes de celebrarse el matrimonio, le impiden, pero que, una vez celebrado, aun- que después se conozca su existencia, no tienen fuerza su- ficiente para anularlo. Algunos de los primeros, y todos los segundos, pueden ser dispensados, y como la dispensa viene a destruir su existencia, siempre que se consiga, de- jará de existir, naturalmente, el impedimento. La exposi- ción de estas ideas nos marca el rumbo que debemos se- guir en su misma explanación: expondremos, por lo tanto, en primer lugar, los impedimentos dirimentes; en segun- do, los impedientes, y, en tercero, lo relativo a las dispen- saciones. Los canónicos comprenden los primeros en los siguientes versos latinos: Error, cónditio, votum, cognatio, crimen Cultus disparitas, vis, ordo, ligamen, honestas, Si sis affinis, si forte evire nequibis, Si Parochi, et, duplicis desit prsentia testis, Raptave sit mulier, nec partí redita tutw. Por más que se haya generalizado el recapitular en es- tos versos todo lo que se refiere a los impedimentos diri- mentes, creemos que en ellos aparecen las ideas sin el or- den debido; y para conseguirlo, nos atrevemos a traducir- los, o más bien parafrasearlos, por medio de otros castella- nos, que vendrán a ser tan malos como los latinos, porque 79 las Musas nunca nos han favorecido, y casi es imposible que se presten a tratar de semejantes materias. Con esta salvedad, por lo tanto, nos atrevemos a decir: Impiden el matrimonio Y producen nulidad: La falta en la voluntad Que vicie la convención; El crimen con intención De gozar sus resultados; El hallarse separados Por disparidad de culto; El celebrarlo en oculto Contra el Concilio de Trento; El anterior ligamento, U otro vínculo excluyente; El ser la unión impotente Para la procreación, Y, por fin, la cognación Y las demás relaciones De parentesco, en los Cánones Fijadas con distinción. Tenemos, en primer lugar, según los versos castellanos, que produce impedimento dirimente la falta en la voluntad que vicie en la convención, y en este concepto indudable- mente se comprenden los que en los versos latinos se ex- presan con las palabras error, conditio, vis raptave si mulier, según lo demostrará su misma explicación. El error se opone al consentimiento, porque el que yerra no consiente, o consiente en una cosa distinta o con- traria a la que mueve su voluntad; por manera que, al pro- ceder por error, hay siempre falta en la voluntad que vicia la convención. Pero como el error puede referirse, ya a la sustancia del objeto, ya a sus accidentes, es preciso, para determinar cuándo debe reputarse impedimento dirimen- te, distinguir de errores, y para ello, los Cánones, como se encuentra consignado en la cuestión 1. • de la causa 29,. presentan cuatro diferentes especies de errores, explicán- dolos en estos términos: error en la persona, cuando aquel 8o  DEL MATRIMONIO que se cree ser Virgilio es Platón; error en la condición, cuando es esclavo el que se cree qué es libre; error en la cualidad, cuando se cree que es bueno el que es malo, y error en la fortuna, cuando se cree que es rico el que es pobre. El error en la persona dirime el matrimonio; pres- cindimos del error en la condición, porque de él tratare- mos más adelante. El error en la cualidad y en la fortuna no son impedimento dirimente; pero es preciso considerar estas proposiciones con detenido cuidado, porque por más sencillas que aparezcan, su aplicación ofrece dificultades, hasta el punto de llegar a complicarse extraordinariamen- te los conceptos. Claro, hasta por evidencia, que si una mujer consiente casarse con Virgilio, contradice la idea de casarse con otro cualquiera; por consiguiente, que no consiente casarse con Platón; pero aun esto supuesto, y admitido como razón fundamental y suficiente para negar el matrimonio con Platón, inmediatamente ocurre que el nombre mismo es accidental en la persona, y, por consiguiente, que si hay verdadero consentimiento acerca de la persona, aunque haya error en el nombre, se negará que exista en lo sustan- cial. La ley título 2. 0 , Partida 4. a , explica perfectamente este concepto, determinando que si la muger tuviese cono- cimiento del hombre con quien quisiere casarse por vista, por fama, o por oido, e viniese otro e cuidase que era aquel e casase con ella, el matrimonio seria nulo. Mas si ninguna de estas cosas e consecuencias non no hubiese la muger con el varon, e viniese uno en nombre de otro e casase con esta, por tal'yerro como este non se desface el casamiento, porque la muger non yerra en el otro de que non habia conoscencia ninguna, mas yerra en este que ve ante si. E tal yerro como este non es de la persona porque la ve, mas es de otra cosa que es llamada en latin error de calidad o de fortuna. Es decir, que si la mujer, y entiénda- se que el concepto es extensivo a los dos contrayentes, consiente en casarse con el hombre que tiene delante por ser él esencialmente, aunque exista error en el nombre, aunque se suponga que se llame de otro modo que de DEL MATRIMONIO  81 aquel con que se presenta, por existir la convención res- pecto de la persona, y tan sólo el error respecto de la cosa accidental, el matrimonio será válido, sin que pueda reco- nocerse causa que lo dirima; por manera que el error en la persona difícilmente se reconocerá cuando los contratan- tes se conocen personalmente, y, por lo tanto, sólo podrá tener lugar cuando tratándose del matrimonio entre au- sentes, y no conociéndose entre sí, resulte que un tercero ha tomado un falso nombre para engañar al que de buena fe y conocidamente quería casarse con otro. La Historia Sagrada nos suministra un ejemplo de matrimonio con error en la persona, que demuestra que aunque es muy di- fícil, según dejamos dicho, que se reconozca el impedi- mento cuando los contrayentes se conocen personalmente, no llega a ser imposible, y que además puede servir para la explicación de otro concepto que hay que comprender en la materia. Es el de Jacob, Raquel y Lía. El consenti- miento puede ser precedente y subsiguiente: es preceden- te cuando existe por parte de los dos contrayentes antes de unirse carnalmente; es subsiguiente cuando, aunque, por error u otra causa, falte al tiempo de la cópula, llegue a existir después de ella. En el matrimonio de Jacob y Lía faltó el precedente, porque Jacob quería casarse con Raquel y no con Lía, y en esta voluntad y en esta inteligencia, con error en la persona, se unió carnalmente a Lía; al tiempo de la cópula, por consiguiente, no eran cónyuges, la falta de voluntad de uno de ello viciaba la convención, pero después de la cópula y de conocer su error, consintieron en serlo, y por el subsiguiente consentimiento lo fueron. En la ya citada cuestión I. a de la causa 29 así se expli- ca, y, para mayor confirmación, se alambica, por decirlo así, el concepto hasta el punto de determinar que ni aun su primera unión fué pecaminosa, porque Jacob procedió. en la creencia de que yacía con su verdadera mujer y Lía lo recibió como marido, engañada por la falsa inteligencia de la ley de primogenitura y por la creencia en que esta- ba de que debía obedecer a su padre; así es que los salvó del pecado el error, la falta de voluntad, y por ella misma 6 82  DEL MATRIMONIO quedaron libres, si bien después se ligaron por el subsi- guiente consentimiento. También se encuentra conforme con esto la citada ley de Partida, en la cual, después de ex- plicar el error en la persona, dice: por ende non debe valer el casamiento, e si fuese fecho, puedese desfacer, fueras ende si nuevamente consintiese en el despues que lo co- nosciese. Todo esto que dejamos expuesto acerca del error en la persona sirve además para explicar el error en la cualidad y en la fortuna y justificar la proposición de que estas dos especies de errores no son causa suficiente para dirimir el matrimonio. El que se casa con la que cree que es buena siendo mala, con la que cree que es virgen y no lo es, con la que cree que es casta siendo meretriz, no yerra en la persona, sino en sus cualidades: consiente en unirse a la mujer que elige, perfecciona la convención en lo sustan- cial; perfecta la convención, no puede suponerse falta de voluntad, porque la falta únicamente se refiere a cualida- des accidentales que, o pudieron ser conocidas y no lo fueron, o por ser completamente desconocidas, entran en la esfera de lo dudoso, o si pudieron ser conocidas y lo fueron, deben reputarse comprendidas en el mismo con- sentimiento, deben tenerse por consentidas. Lo mismo puede decirse del error en la fortuna, y aun con mucha mayor razón: la distinción de ser pobre a ser rica en nada afecta, ni remotamente, ni a lo físico ni a lo moral de la persona. La santidad de la unión matrimonial, elevada a sacramento, rechaza hasta la consideración de intereses materiales: esa consideración podrá ser, en las relaciones sociales, motivo, causa suficiente y hasta recomendable para la decisión de los que tratan de casarse, pero nunca impedimento dirimente, ni siquiera impediente, porque ja- más puede suponerse que vicie la convención cuando se dirige y toma por objeto cosas tan sagradas y constituídas en esfera tanto más elevada como es el sacramento del ma- trimonio. Hemos dicho que el error en la condición se ex- plicaría más adelante: con lo expuesto hasta aquí creemos que ya puede comprenderse lo concerniente al error en la bEL MATRIMONIO  83 persont, en la cualidad y fortuna. Pasamos, pues, a ocu- parnos de otro impedimento, cual es la condición, y, al tratar de él, naturalmente, llegaremos al punto indicado, -en el cual debemos ocuparnos del error en la condición. En diferentes acepciones se usa . , tanto en el lenguaje vulgar como en el jurídico, la palabra condición; para ex- plicar la materia de que. tratamos, tenemos que conside- rarla en dos: primera, como significativa de calidad, esta- do social o civil; segunda, como pacto o cláusula a que se sujeta alguna proposición o convención, conviniendo en -que ésta sea o no eficaz, si algún acontecimiento contin- gente o algún hecho dudoso se decide afirmativa o negati- vamente. Tomándola en el primer sentido, puede decirse -que no hay condición ninguna que dirima el matrimonio, aunque hay muchas que lo impiden, porque, como más adelante veremos, muchas son las personas que se encuen- tran en situación de no poderse casar, si antes no tienen licencia o permiso de aquellas bajo cuya potestad están, lo que viene a constituirlas en condición impediente; pero en -el sentido de absoluta prohibición del matrimonio, en el -concepto de verdadero impedimento dirimente, no se reco- noce ninguna condición, porque así está declarado en la cuestión 2. a de la citada causa 29, por la cual, y sentando -el principio de que el Apóstol dijo: «El que quiera casarse, que se case en el Señor», sin distinguir que la ingenua se casara con el ingenuo, ni la esclava con el esclavo, admi- tiendo al sacramento indistintamente al hombre y a la mu- jer, vino a quedar abolida la prohibición de las nupcias, -que el derecho antiguo romano establecía entre los escla- vos. Si, pues, el matrimonio es lícito aun entre las perso- nas y las que no lo sean, no puede admitirse condición ninguna civil ni social que dirima el matrimonio. Pero esto debe entenderse cuando se trata del matrimo- nio verdaderamente contraído por el mutuo consentimien- to en toda su plenitud, es decir, prestado a sabiendas de que el ingenuo se casa con la esclava o la ingenua con el siervo, y aquí nos encontramos con lo que anteriormente hemos indicado, que reservábamos para tratarlo en otro • • 84  DEL MATRIMONIO lugar. El error en la condición dirime el matrimonio. «Ser- vil condicion, dice la ley z 1, título 2.°, Partida 4.*, es la se- gunda cosa por que se embarga el casamiento, onde, si al- gun orne que fuese libre, casase con muger sierva, ó mu- ger sierva con orne libre, non sabiendo que lo era, tal casa- miento non valdria; fueras ende si el libre consintiese en el otro de palabra ó de fecho', despues que lo sopiese, otor- gando el casamiento ó ayuntándose á el casualmente. Mas si tal casamiento como este fuese fecho, sabiendo el libre que el otro era siervo ante que lo ficiese, valdria el matri- monio e non se podria por esta razon desfacer.» Es decir, que el error en la condición de esclavitud se supone sus- tancial, se parifica con el error en la persona, y con razón jurídica, porque, jurídicamente, el esclavo no es persona: cuando en él, por consiguiente, se incurre, falta la volun- tad y se vicia el consentimiento; pero siempre que éste exista, sea precedente, sea subsiguiente, el matrimonio existe y no se puede deshacer. En completa conformidad con esto se encuentran los capítulos 2.° y 4.°, título 9.0, libro 4.°, Decret. Greg. En el Fuero Juzgo, y aun en el Fuero Real, se prohibía. el casamiento de las mujeres libres con siervos, hasta cas- tigarlos con pena de muerte en el primero de los dos có- digos, la cuál se dulcificó en el segundo, como puede verse en diferentes leyes del título 2.°, libro 3.° del Juzgo, y títu- lo I 1, libro 4.° del Real; pero aunque se declara que los unidos en tales vínculos deben ser separados, no se dice en manera alguna que queden en libertad para contraer nuevos matrimonios. Es notable también la ley I. a del. título r. 0 , libro 3. 0 del Fuero Juzgo, en cuanto por 'ella se establece, diciéndose expresamente que se hace para dero- gar la ley antigua, la libertad de casarse el godo con la ro- mana, el romano con la goda, y que después de este esta- blecimiento no se encuentre en nuestra legislación refe- rencia alguna a que, por error en las indicadas condiciones, pueda dirimirse el matrimonio, resultando de todo esto que las únicas condiciones civiles o sociales que se han considerado para comprenderlas en el concepto de que el DEL MATRIMON IO  85 error en ellas produzca nulidad en el matrimonio son las de, esclavitud y origen, que la primera subsiste, pero que la segunda dejó ya de existir por la citada ley del Fuero Juzgo; por manera que al considerar como impedimento dirimente la condición en la primera acepción de la pala- bra, que es la que estarnos examinando, resulta de todo lo expuesto que por sí no es impedimento dirimente, pero que cuando en razón a ella se incurre en error, es causa de nulidad, pero la única, de modo que ni ,aun el error en ninguna de las demás dirime el matrimonio. Llegarnos, naturalmente, a tener que considerar la con- dición bajo el segundo concepto o acepción de la palabra. En el contrato de matrimonio, como en cualquiera otro, pueden ponerse pactos, cláusulas que modifiquen los con- ceptos naturales y accidentales, pero no el sustancial o fun- damental, porque todo lo que perjudique la pureza de su esencia producirá nulidad, viniendo a resultar que no exista matrimonio, aun en el caso que se quiera suponer que exista otro contrato. Cuando tratemos de los contratos en general, y de cada una de sus diferentes especies, explanaremos esta doctrina, determinando cuáles son los requisitos que de- ben tenerse por esenciales, por naturales y por accidenta- les. En este lugar tan sólo podemos indicar la idea al sen- tar la que debe considerarse primera proposición, punto de partida en la materia de que nos estamos ocupando. Las condiciones pueden ser lícitas' y honestas, torpes y contra- dictorias. Se tienen por lícitas todas las que en nada se oponen a la moral ni a la justicia, y como ejemplo de ellas dice la ley 3. a , título 4. 0 , Partida 4. 1 , que lo será la de casar- me contigo, si me dieses cien maravedis, o tal castillo, u otra cosa semejante destas. Además de lícitas, serán honestas las que tengan un fin piadoso, y por ejemplo de ellas pone la ley 4. a del mismo título la de decir un cristiano a una judía o mora: Yo te recibo o prometo de recibir por mi muger si te ficieses cristiana. Torpes son las que implican delito o hecho ilícito, y como ejemplo de ellas pone la ley 6. f t la de: Yo me caso contigo o prometo que casaré si furtares tal cosa o matares tal hombre. Contradictorias son las que se 86  DEL MATRIMONIO ponen en contradicción del mismo contrato; y la ley 5.., érk entera conformidad con el capítulo 7. 0 , título ;.°, libro 4.°, Decret. Greg., fija como tales la de que el matrimonio sea por tiempo determinado, la de evitar la procreación y la de que la mujer se entregue a otro 'varón. Pueden también añadirse a éstas las llamadas imposibles, y se encuentran comprendidas en la citada ley 6.., si bien es lo cierto que como en la idea de condición va siempre implícitamente comprendida la de contingencia, implica en los términos el decir que hay condiciones imposibles, porque lo imposi- ble no es contingente. El mismo ejemplo de la ley demues- tra la verdad de esta proposición, pues dice que será con- dición imposible la de: Casaré contigo, si me dieres un mon- te de oro, o si alcanzares con la mano el cielo. ¿Qué con- tingencia cabe en ninguna de estas dos proposiciones? ¿Po- drá suponerse duda de que se realicen? ¿Será racional su- poner que el objeto de la convención debe estar en sus- penso hasta que se determine afirmativa o negativamente el concepto expresado? En manera alguna; pero como, no- obstante, jurídicamente se admite esa calificación, no pode- mos prescindir de ella, ni tampoco de la distinción por me- dio, de la cual se diferencian las condiciones imposibles, di- ciendo que unas son por hecho y otras por naturaleza, com- prendiendo en las primeras aquellas que, aunque la natura- leza no las rechace, su realización material, la verificación del hecho, no puede conseguirse. De las dos citadas por la ley, la primera puede servir de ejemplo para explicar este concepto: si todo el oro que hay en nuestro planeta llegara a reunirse, resultaría lo que ya podría llamarse un monte de oro; lo imposible, por lo tanto, es la realización del hecho, el reunir todo el oro o la cantidad suficiente para que pue- da llamarse monte. Entre las segundas se comprenden aquellas que, sin más que atender a la naturaleza del hom- bre y sus facultades, su realización, por evidencia inmedia- ta, resulta imposible, y de ejemplo puede servir la segun- da de las propuestas por la ley: Si alcanzares con la mano. el cielo, porque absolutamente fuera del poderío humano está la realización del concepto. DEL . MATRIMONIO  87 Las condiciones lícitas y honestas son de todo punto admisibles, y deben cumplirse de modo , que se consideren eficaces, tanto para suspender la realización del matrimo- nio iniciado o convenido cuanto para considerarlas obli- gatorias, si toman por causa el mismo matrimonio y éste se realiza; así es que, siguiendo el ejemplo propuesto, dice uno: Me casaré contigo si me dieres cien maravedís; según la misma ley, cuando tal condicion como esta ponen, aluen- gase el casamiento por ella, de mahera que no es tenudo acabarle nil pueden apremiar por ende fasta que la condi- cion sea cumplida. Pero es preciso tener presente que, se- gún la misma ley, y en exacta conformidad con todo su sentido los capitulos 5. 0 y 6. 0 , título 5. 0 , libro 4. 0 , Decreta- les Greg., si después de iniciado el matrimonio, y antes del cumplimiento de la condición, los esposos se unen carnal- mente, se entiende que por el mero hecho renuncian la con- dición, y lo mismo si antes del cumplimiento pasan a cele- brar el matrimonio formal y ritualmente. Las condiciones lícitas y honestas, cuya eficacia toma causa del matrimo- nio, según dejamos indicado, son también obligatorias; así, pues, si, por ejemplo, el varón a la mujer, o la mujer al varón, dicen: Te daré tanto si te casas conmigo, realizado el matrimonio, la promesa adquiere su completa fuerza obli- gatoria, y esto hasta tal punto, que el derecho, en algunas convenciones, aunque la condición no se exprese, la da por supuesta, como más adelante tendremos ocasión de notar. Las condiciones torpes y las imposibles de hecho y de naturaleza se tienen por no puestas, ni obligan ni vician la convención; por decirlo así, ellas a sí mismas se anulan, y como dice la ley citada, en conformidad con el capítulo I.0, título 5.°, libro 4.°, Decret. Greg., a tales condiciones como estas de susodichas en esta ley u otras semejantes non valen nada, magüer las pongan, nin se destorvan por ellas las desposajas, nin los casamientos, magüer non se pue- dan cumplir. Llegamos a las condiciones que son las que verdadera- mente y únicamente producen causa de nulidad, y, por lo 88  DEL MATRIMONIO tanto, constituyen impedimento dirimente. Las hemos lla- mado contradictorias, atreviéndonos a intentar este califi- cativo, nuevo a lo menos para nosotros, porque en ningu- na parte lo hemos visto, y lo usamos porque creemos que expresan bien la idea. Y, efectivamente, si el consentimien - to ha de ser perfecto y completo, si para ser completo debe comprender las ideas de la unión perpetua o de por vida, de procurar la procreación y de vivir exclusivamente el uno para el otro, no puede tenerse por perfecto ni com- pleto cuando contradictoriamente se pacta que el matri- monio ha de ser por tiempo limitado, o que los cónyuges han de evitar la procreación, o que el hombre se ha de unir a otras mujeres o la mujer a otros hombres. Cual- quiera de estas tres condiciones que se establezca produ- cirá, demostrará falta en la voluntad que vicie la conven- ción, contradirá el consentimiento, y, por consiguiente, hará nulo el matrimonio; y así es como se encuentra de- terminado en la ya citada ley 5. a 7 título 4.°, Partida 4. 1 , y capítulo 7.°, título 5. 0 , libro 4. 0 , Decret. Greg. Todo esto se presenta sencillo y claro, pero no deja de producirse considerable confusión tan pronto como vienen a complicarse unos con otros supuestos, resultando dificul- tad para llegar a determinar lo lícito o torpe de las condi- ciones, en la segunda acepción de la palabra, en los casos que se refieren a condiciones en la acepción primera. Puede acontecer que el supuesto de una circunstancia sea el fundamento del consentimiento: ya hemos visto que el error en tal concepto anula el matrimonio sólo cuando se refiere a la persona o a la condición de esclavitud, de modo que aunque sobre estos dos extremos nada se haya dicho, nada se haya pactado, en la tácita viene a suponerse la afirmativa, reconociéndose y suponiéndose de derecho que, cuando nada se dice, existe la condición en la persona libre de que la otra no sea esclava; en la que expresa ter- minantemente con quién quiere contraer matrimonio, que no quiere casarse con la que finge serlo, y que estos son los únicos motivos para admitir el impedimento dirimente por error. Pero otras condiciones, ya de posición, ya de DEL MATRIMONIO  89 cualidad, pueden, como dejamos indicado, dar causa a la convención, y expresarse en términos de qúe sin ellas no pueda suponerse el consentimiento, porque por ellas re- sulte contradicho. Supongamos, para facilitar la explica- ción, algún caso, tomándolo por vía de ejemplo: conviene una mujer en casarse con un hombre, con Pedro, cono- ciéndolo personalmente, pero bajo la falsa creencia de que es el primogénito entre sus hermanos y ha de ser sucesor en ciertos y determinados bienes: se pacta esta condición, expresando que ella es la que decide la voluntad, que sin ella la mujer no se casaría con aquel hombre; después de pactado esto con toda precisión, se celebra el matrimonio, y con posterioridad resulta que el supuesto es falso, que Pedro no es el primogénito. Sin embargo, el matrimonio será válido, en razón a qúe, aunque la condición es lícita y honesta, su existencia tan sólo da derecho a suspender el matrimonio en el estado de iniciado, mientras la condición no se cumple o justifica; pero si antes de su cumplimiento o justificación se ayuntase carnalmente o se casase por pa- labras de presente, como dice la citada ley 3. a , y el capítu- lo 6. 0 también citado, aquel a quien favorecía la condición se entiende que la renuncia por la convincente razón de que, pudiendo cerciorarse de su existencia, renunció a este conocimiento. Respecto de la cualidad, puede ofrecerse también dificultad si el supuesto ha servido de condición: tomaremos por ejemplo el que se comprende en la última disposición de la ley io, título 2.?, Partida 4. a l que dice: Valdria el casamiento si alguno casase con muger que di- gese que era virgen, magüer no lo fuese. Si, pues, se esta- blece esto mismo por condición, pactando el varón que se casará con aquella mujer, si está virgen, si no lo está, des- de luego aparece fallido el supuesto de la convención, y es preciso determinar por los mismos principios expuestos si es válido o no el matrimonio. Para ello se hace necesario distinguir varios conceptos: primero, si la condición se pone como de presente o como de futuro; segundo, a qué clase de prueba se remite la confirmación del hecho. Si la condición se establece como de futuro, el matrimonio será DEL MATRIMONIO 90 tan sólo iniciado, porque en la fórmula sacramental no cabe semejante condición; esto supuesto, y también que la decisión sobre la existencia o no de la virginidad se remita a juicio pericial, podrá admitirse la condición como lícita, y, examinado el estado de la mujer, el hombre quedará obligado a lo que obliga el matrimonio iniciado, o quito de la obligación, según por el juicio pericial resulte compro- bado o denegado el supuesto. Si la prueba se remite al he- cho propio del varón, es decir, al coito carnal, como en el momento de verificarlo no existe verdadero matrimonio, y el coito, por consiguiente, es lícito, la condición por tor- pe se anula a sí misma, se tiene por no puesta, y como tal, el matrimonio es válido, ya que aparezca el supuesto ver- dadero o falso. Por último, aunque el matrimonio se cele- bre diciéndose: Me caso contigo, pero quedaré libre si no te encuentro virgen, y aun suponiendo que tal cosa cupiera en la fórmula sacramental, por la misma razón expuesta, la condición, por torpe, sería nula,' de modo que siempre será ineficaz si la prueba se remite al hecho propio del varón, verificado en el coito, y la razón es muy sencilla: la convención celebrada . en semejantes términos resultaría tan desigual, como que dejaría a la mujer ligada y al hom- bre libre a su voluntad; porque la mujer virgen que se so- metiera a la prueba no podría justificar, después de realiza- da, su verdadero estado anterior a ella, y como semejante comprobación no admite concurrencia, por sólo el dicho del varón tendría que decidirse afirmativa o negativamen- te. Además de esta razón, se encuentran conformes con estos supuestos todas las disposiciones canónicas aplica- bles a la materia, que excusamos citar, porque se encuen- tran citadas por Gregorio López en la glosa 6. a a la dicha- ley lo. La fuerza (vis) entra también en la esfera de falta de voluntad que vicia la convención. La voluntad forzada es voluntad, pero limitada voluntad; el consentimiento ha de ser en el matrimonio perfecto y completo, comprendiendo la deliberación por parte del entendimiento y la determi- nación por parte de la voluntad: si la voluntad forzada es e  DEL MATRIMONIO  91 voluntad limitada, algo ha de faltarle al consentimiento, para que sea completo, y ese algo consiste en lo que le falta a la voluntad. La falta consiste en libertad; pero por lo mismo, siempre que la libertad, aunque limitada, exista en.la extensión suficiente para poder optar, para poder es- coger, habrá de reconocerse voluntad, con ella consenti- miento, y con éste obligación y, por consiguiente, matri- monio. La dificultad, por consiguiente, consiste en deter- minar cuándo existe libertad y en qué grado debe existir para que, se reconozca voluntad. A la libertad pueden oponerse causas físicas y morales que afecten al cuerpo y al alma: lás primeras fuerzan, por decirlo así, los sentidos; las segundas, las potencias: las primeras, directamente, se comprenden en la palabra fuer- za; las segundas, indirectamente, mediante la idea del mie- do; así es que éste se define diciendo que es la perturba- ción del ánimo por un peligró presente o futuro (Metus est instantis, cel fitturi periculi causa mentis trepidatio). De aquí también el que haya llegado a confundirse en el terreno jurídico la fuerza y el miedo, diciendo la ley 15, título 2.°, Partida 4. a La setena cosa que embarga el casamiento que se non faga es fuerza o miedo; y explicando el concepto, sigue diciendo: La fuerza se debe entender desta manera: cuando alguno aducen contra su voluntad o le prenden o ligan e le facen otorgar el casamiento. En el aducir contra la voluntad ya se comprende la idea de rapto que en los versos latinos se expresa por fórmula separada, como más adelante veremos; lo de prender o ligar, claramente indica fuerza material. Entra después la ley a explicar el miedo, y ya acude a distinguir cuál ha de ser para que se suponga suficiente a limitar la libertar en términos que produzca falta de voluntad. Desde luego aparece lo que no puede menos de resultar: la fuerza, como física, se determina con facilidad; el miedo, como que afecta a lo metafísico, es de muy difícil determinación, y así es que el concepto legal se expresa diciendo: E otrosi, el miedo se entiende guan- do es fecho en tal manera que todo honre, magüer fuese de gran corazon, se temiese del metas qui caderet in constanteni [Document text truncated for crawler view.]