Enciclopedia jurídica, ó exposición orgánica de la ciencia del derecho y el estado. T. 2

.,. ENRIQUE AHRENS. M.r•-••••• nnn • n •• n E\CICLOPEDIA JURIDICA Ó EXPOSICION ORGÁNICA DE LA CIEICIA DEL DERECHO Y EL ESTADO. VERSION DIRECTA DEL ALEMÁN, aumentada con notas criticas y un estudio sobre la vida y obras del autor, POR FRANCISCO GINER, GUMERSINDO DE AZCÁRATE Y AUGUSTO G. DE LINARES, Profesores en la Institucion libre de enseñanza. TOMO II. MADRID: LIBRERÍA DE VICTORIANO SUÁREZ, JACOMETREZO, NÚM. 72. 1878. Es propiedad del Editor. IMPRENTA DE JOSÉ MARÍA PEREZ, CORREDERA BAJA, NÚM. 41. TITULO SEGUNDO. Derecho del pueblo griego, y especialmente del romano. PRELIMINAR. DIFERENCIA ENTRE LA CONCEPCION BIOLÓGICA Y JURÍDICA DE LOS GRIEGOS Y LA. DE LOS ROMANOS (1). Los griegos y los romanos, razas ambas arias (indo-europeas) , inmigradas á Europa en tiempos prehistóricos, muestran en muchos respectos tan grande afinidad, que todavia investigadores reputados de los últimos tiempos llegan á suponer se derivan de un tronco comun, los antiguos pelasgos. Esta hipótesis es innecesaria (2). Pero las dos familias han cumplido en la historia la mision comun de abrir camino al libre desarrollo del espíritu humano, desatando los lazos que lo encadenaban en Oriente. Como las tribus emigrantes, en general, abandonan muchas ideas é instituciones de su primera pátria, tuvieron éstas por necesidad que perder y modificar gran número de cosas durante aquella larga peregrinacion, favorable á la libertad; y así los griegos y los roma- (1) Comp. sobre este punto á HEGEL, Filos. de la Hist. (Phil. der Gesch ); GANS, Der. de suces.; STAHL, Fil. del Der. (Phil. des Rechts), t. I, p. 33, y t. II, p. 393; UNGER, O. e. p. 92, etc. (2) Sobre esto, se insiste luego en la historia del derecho rom,, capitulo i, §. 1. 6  DIFERENCIA ENTRE LA CONCEPCION DE LOS GRIEGOS nos, hasta donde cabe seguir sus huellas en la historia; entran en escena con otra concepcion del mundo y de la • vida. En comparacion con el Oriente, aparece esta concepcion como su antítesis. Mientras que, allí; la vida presente con sus límites, sólo se comprende por su relacion á lo divino y la vida ulterior (1), aquí se invierte el punto de vista, se coloca el centro en esta vida, sustantiva , que se basta á si propia, bella, grata, radiante, y por respecto á la cual aparece la otra como un reino de sombras, triste y oscuro; y se emprende su desenvolvimiento con ánimo y vigor, luchando con energía y bravura. En este desenvolvimiento, vá penetrando más cada vez en la conciencia y en la aplicacion el principio de la personalidad, de la libertad, del derecho del hombre. Quedan, es verdad, todavia en la religion ciertas ideas fundamentales, comunes á las tribus arias; pero así como éstas, probablemente en su emigracion, se escinden y dispersan, así también el politeísmo se enlaza preponderante é íntimamente á la vida política; el Uno y Eterno, que existe sobre toda pluralidad y la domina, se concibe tan sólo como destino, hado, igualmente superior á los dioses particulares. La distincion entre los griegos y los romanos, en punto á su concepcion biológica y jurídica, nace del diverso modo de pensar y sentir de ambas razas, en ' las que aparecen fuerzas intelectuales innatas, enteramente distintas. El espíritu griego comprende la vida, merced á la fuerza unitaria de la razon y de la fantasía plástica, en íntimo enlace del todo con (1) El autor mismo (Enciclop., I, p. 263) niega que la concepcion de todos los pueblos orientales tenga este carácter predominantemente religioso. De sus propias palabras (id., p. 309), seria difícil colegir que el pueblo chino, por ejemplo, concibiese la vida en esta subordinacion á lo divino.--(N. T.) Y LA DE LOS ROMANOS. las partes: aquel, como lo superior y éstas en subordinacion, pero con relativa sustantividad y derecho. Cuanto contempla en el mundo de la Naturaleza, en el cual no ve ya la señal de otra esfera superior, mas tan solo su propia belleza, en cuyo seno respira libremente, otro tanto pretende representar en el mundo intelectual y moral, bajo el carácter de la libertad. El Cosmos (1) viene á ser el principio director de la vida. De aquí resulta tambien el sentido artístico, estético y especialmente plástico de los griegos, con el cual se enlaza tambien—cosa frecuente en el espíritu artista—una gran volubilidad; y se concibe que Aristóteles haya podido definir en general la poesía como la libre imitacion de la Naturaleza. Este carácter explica por qué en Grecia habia de llegar á desenvolverse el Estado, la vida política; y no, como en Roma, el derecho privado. No es que el espíritu heleno desconozca en verdad el derecho subjetivo de cada ciudadano; sino porque en primer término contempla el todo, en el cual, y por el cual el individuo y su derecho subsisten:. el Estado, bello órden, formado sobre el modelo de la Naturaleza, y cuyas partes, los individuos, se enlazan íntimamente, pero que es tambien determinado á su vez por ellos: de suerte que constituye una comunidad libre, perfecta, y que se basta á sí misma como una obra de arte (2) . De aquí que el derecho civil concerniente sólo á la propia determinacion de los individuos, á distincion del todo, y no á su mútua accion y reac (1) Sobre el Kosv.os de los Estados dorios, V. MÜLLER, Los dorios (die Dorier), 2, 5, 6.— UNGER, o. c. p. 55, señala el pasaje de TUCÍDIDES (2, 11), en que el rey'Arquidamo exclama: "lo más bello y duradero es que la pluralidad se muestre sirviendo á un cosmos,,; y hace observar que "los espartanos celebraban tanto á Licurgo por haber ordenado de este modo el cosmos (HERoD. 1, 65); y llamaron, por honor, á su hijo Eucosmos.,, (PAUs., 3, 16.) (2) V. ARISTÓTELES , Polit. ÍII, 4, 7:  8s 7toAts xotvwvtx 'Cwv il£t*pwv;,, y vil, 4, 7; „ 8s .7toats autiaPxes.„ 8  DIFERENCIA ENTRE LA CONCEPCION DE LOS GRIEGOS clon con éste, no pudiese llegar en Grecia (1) á un conveniente grado de desarrollo (2). Muy otra cosa acontece al espíritu romano, en el cual dominan el entendimiento y la voluntad. Ese espíritu, de ninguna manera divorcia el todo y las partes, pero establece en- (1) WACHSMUTH , Antigüedades helénicas (Hellenische Alter• thumskunde) t. II, p. 201, busca diversas causas para explicar el hecho de que los griegos permanecieran inferiores á los romanos en la elaboracion del Derecho; pero la razon principal. (que el mismo Wachsmuth reconoce se halla en la diversidad del carácter nacional) no ha sido bien comprendida. (2) Nada más exacto que la observacion del autor respecto á cómo predominan, en Grecia, el llamado derecho público, y en Roma el privado. Pero todavia pudo bien añadir que, así como el derecho civil de los romanos ha venido preponderando y prepondera hasta en los pueblos modernos, el derecho político de la , pátria de Solon gobierna en la actualidad á todos los Estados, aun los más originales (v. gr., Inglaterra) y los más nuevos (v. gr., los Estados-Unidos de la América del Norte): cuando ménos, en los principios directores de esta esfera de su vida. En efecto, las constituciones más ó ménos recientes, las diversas organizaciones y formas por que nos regimos, descienden de Grecia en línea recta. Así, los mas renombrados políticos tributan á Solon (cuya sabiduría se ha hecho proverbial) una admiracion más que histórica: no teniéndolo por el más sabio legislador de su tiempo, sino como un tipo del cual puede y debe imitarse mucho en los presentes. Por esto, se comprende que Aristóteles sea hoy todavia la primera autoridad en materias políticas, la fuente en que se han inspirado, desde Santo Tomás y Montesquieu, hasta Róder, Bluntschli, Proudhon, Passy y Stuart-Mill. Y como la política de aquel filósofo, más que un libro de principios, viene á ser. una exposicion histórica del sentido y de las instituciones de los pueblos helénicos, es, en realidad, el derecho positivo de esos pueblos, lo que ha influida mediante Aristóteles, que podria bien llamarse su intérprete ideal. De suerte, que, aun prescindiendo de otros caminos directos, por los cuales las formas del Estado griego se han trasmitido y perpetuado hasta nuestros dias, la accion de Aristóteles, tan importante, ha obrado en el mismo sentido. Por más evidente que esta afirmacion sea ¡cuán diverso es el modo usual de considerar á Roma como «el pueblo jurídico por excelencia', no atribuyendo á la elaboracion jurídica de las ciudades griegas la Y LA D +' LOS ROMANOS. tre ellos una rigurosa distincion, merced al entendimiento analítico, que lo caracteriza. El úrimero aparece á sus ojos tan sólo como el vínculo general que dá cohesion á los individuos y acrecienta sus fuerzas. Mientras que, segun la concepcion del Estado griego, que se refleja en la doctrina de • Platon y Aristóteles, se desenvuelve orgánicamente de la • familia y la union de familias, en Roma aparece el Estado, desde fuera de la casa, como cosa exterior, artificialmente compuesta, hasta con auxilio de la fuerza, y en el cual la voluntad es el poder decisivo; así como la suerte del Estado siempre allí se resuelve por el cambio de las relaciones de poder entre los diferentes partidos. No abraza el espíritu trascendencia que le corresponde! Obsérvese que, si nuestro derecho civil es todavía en gran parte derecho romano, más es aún lo que á Grecia debe nuestro derecho político. Los accidentes exteriores han cambiado (ménos, sin embargo, de lo que muchos creen): las convulsiones, las revoluciones, las conquistas, las emigraciones y cruzamientos entre las más diversas razas, han sacudido y renovado la sociedad; y con todo esto, el ciudadano de Lóndres, de Berlin, de Paris, de Nueva-York, tan distinto del ciudadano antiguo, cuya condicion tal vez desdeña, no sin ligereza, desde la cúspide de los progresos actuales, vive todavia el derecho de aquellas exíguas repúblicas. Y considérese que esto acontece precisamente en el órden político: es decir, donde mayor quizá parece ser la distancia entre aquella civilizacion y la presente! Pero hoy, aun en medio de la imprenta, de la locomotora y del telégrafo, podría Herodoto decirnos lo que él oyó al sacerdote de Memfis: "¡qué niños sois! La historia apenas comenzó ayer; estamos principiando á vivir, y el progreso es mucho más lento en el fondo que en la superficie.—Cuando los revolucionarios franceses, cediendo al empuje de aquella reaccion clásica—que tan satisfecho dejaba al Rey-Sol, en la (al parecer) inofensiva pluma de Racine y los literatos cortesanos, y que poco despues habia de aterrar á sus descendientes,—volvieron los ojos hácia el mundo antiguo, no tuvieron que retroceder tanto como parece; sobre que esto habria sido imposible, si no se hubiesen educado en aquel espíritu y en aquellos principios. Rousseau y Montesquieu forman la más perfecta antítesis en la ciencia política del siglo XVIII; pero ambos, como Licurgo y Solon, son igualmente hijos de Grecia.—(N. T.) 16  CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. conservador en las costumbres, la austeridad, circunspeccion y disciplina, en nada convienen á los Estados dórios de Corinto, Corcira (Corfú), Tarento y Siracusa; la movilidad jónia, la vida alegre, el amor á la novedad, la universalidad de la cultura y la ligereza de costumbres tampoco convienen, .ni á la 'antigua Atenas, ni á Massalia. Si consideramos ahora la vida política (1) de los helenos, notamos que en su desenvolvimiento y modificaciones ofrece igual importapcia que el desarrollo del derecho civil en Roma. En efecto, esa vida (prescindiendo en ciertos sentidos de Esparta), al modo como la Filosofía s griega presenta todas las fases capitales de la especulacion, recorre el ciclo de todas las formas principales de constitucion y gobierno, á ex-. ce:cion de la representativa, desconocida á la antigüedad en general (2) . La monarquía, la aristocracia, la democracia, se manifiestan en sus diversas ' especies, buenas y malas, y así como constituyeron para Aristóteles objeto de profunda meditacion, serán siempre instructivas para la Ética y la Política. (1) Sobre la organizacion y la vida política de Grecia, pueden verse: BUNSEN, De jure atheniensium haereditario ex Isaeo, ceterisque oratoribus graecis dueto , Gotinga, 1812; SCHOMANN, Antiquitates juris publici Graeci, Gripswald, 1838.—(X T.) (2) En realidad, no hay ni puede haber Estado que no sea representativo: 1.°, porque toda personalidad social funciona mediante sus miembros (representacion general, ó de primer grado); 2. °, porque ninguna, por rudimentaria que sea, carece jamás de órganos especiales, diferenciados en su. seno (magistrados) y encargados, ya de una, ya de todas las funciones públicas, segun los casos (representacion de segundo grado, especial 6 refleja). Cierto que aquellas formas representativas qíe son propias de nuestro tiempo, no lo fueron de Grecia; pero sólo ellas, que, por lo demás, no constituyen sino un desenvolvimiento de las formas clásicas.—AHRENs, en este punto, y á pesar de lo que él mismo dice, rinde tributo á la preocupacion coman, ante la cual media inmensa distancia entre Grecia y nosotros, en la esfera política.—Y. la nota (2) de la pág. 8.—(N. T.) 4 tv. CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. 1 7 Estudiemos, ante todo, los tiempos primitivos, tales como se les puede conocer en ciertos rasgos generales, por las tradiciones y representaciones poéticas. Existia en ellos la llamada (1) monarquía heróica (2) de jefes hereditarios, que más  • (1) Despues del período ciclópico, encontramos en la historia de Grecia otro llamado heróico; á cuyo derecho ha consagrado todo un capítulo Pepere en su obra. Caracterizase este por el sentimiento del heroismo, que exalta la fuerza humana, á la que considera como manifestacion de la divina en la tierra, y por la antinomia entre un hado inflexible que todo lo domina, y la libertad y persoñalidad del héroe. En medio de la mezcla . de dos elementos difíciles de discernir, el real y el poético, encontramos en aquella sociedad sacerdotes, cuyo poder era limitado sin constituir nunca una casta, guerreros, trabajadores, esto es, artesanos, agricultores y marineros, y esclavos; una propiedad hereditaria, que era de la familia, la inmueble que adquirian los héroes por la ocupacion bélica ó la piratería, y la mueble que se procuraban por posesion, aunque subordinadamente á aquella, las clases inferiores; un concepto del matrimonio muy vario, segun que lo inspira la fantasía ó el sentido y la pasion, y así, al lado de la monogamia cuyo espíritu se revela en frases como estas: "la paz por qué suspira, el corazon,,, "gobiernan la propia casa marido y mujer con un alma sola,,, "un solo querer en dos,,, y en la creencia de que Himeneo llevaba con pié alado al cielo á la esposa en el acto de serlo, encontramos que los héroes convierten en concubinas á las prisioneras y que, al modo que en tantos otros pueblos, el rapto es un medio de constituir el matrimonio, cuyo fin tambien aquí es el reavivar en la tierra el alma de sus padres y el atender á los sacrificios funerarios; la pena tiene algo de divino, en cuanto nadie se sustrae al castigo del cielo, y responde al principio del talion y al de venganza, propios de tiempos primitivos y guerreros; los héroes vengan las ofensas individuales y las hechas á la pátria, apelando con frecuencia al duelo; y por último, la sociedad aparece organizada en estirpes, fratrías y tribus, que se han ido formando sobre la familia patriarcal, constituyéndose una república aristocrática, al frente de la cual hay un jefe ó rey, cuyo poder está limitado por el Senado de los héroes. Hay que tener presente, para estimar debidamente este período, la índole de las fuentes en que se estudia, pues que siendo estas las tradiciones, y los cantos populares y poemas en que aquellas se consignan, recaen principalmente sobre un aspecto de la vida, el guerrero, muy importante entonces, pero no el único.—(A.) (2) V. WACHSMUTH, Hist. de la civ., 1, p. 178. TOMO II.  2 18  CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. tarde recibieron el nombre de reyes, y que muchas veces reunían el carácter sacerdotal, aunque tambien en algunas partes existió un sacerdocio, que jamás llegó á formar casta. El rey era juez en la paz y capitan en la guerra. A su lado, existía un Consejo (pouln) de nobles, y á veces no es sino el primero entre éstos, sus iguales. Al propio tiempo, habiatambien asambleas públicas (ayopac), que en realidad solo tenían voto consultivo, pero no decisivo (1). El carácter hereditario de los príncipes, que tenia su fundamento en el valor, cuya trasmision natural , se supone, en la riqueza y en la propiedad territorial, se manifiesta tambien en el sacerdocio, allí donde llegó á formar cuerpo separado, así como en los restantes cargos y profesiones (2) . Pero de ningun modo hay que pensar en castas, como á veces se ha creido. Dicha herencia no era siquiera un principio, sino que radicaba generalmente en la tradicion de las costumbres y las relaciones sociales. Despues de los cambios que produjeron una gran conmocion en las antiguas costumbres, , siguió todavia existiendo la monarquía; pero, casi en todas partes, cada vez declinando más. Sobrevinieron otras circunstancias: el número de esclavos que desde un principio existía, pero que entonces era corto, fué aumentando considerablemente con la sumision de los antiguos habitantes de los territorios conquistados por las armas. A. esta clase, se abandonaron las artes comunes que procuran por las necesidades de la vida; mientras que el ciudadano vivia sólo para el Estado y para las ocupaciones propias de un hombre libre. En esta situacion, habia ya un gérmen aristocrático. Pero entre estos ciudadanos libres, organizados en tribus (las cuales eran tres en los dórios y cuatro en los jónios), esto es, en divisiones ordenadas segun el parentesco, subsistió desde el principio, y probablemente (1) HERMA • N, O. c., 1, §. 55. (2) HERMANN, §. 6. CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS.  19 en todas las tribus, una nobleza (1) de sangre (Eupatridas, zuyevats) que, fundada sobre el valor y sobre la gran propiedad territorial, confirmó su poder en las nuevas comarcas adquiridas, aprovechando las circunstancias para fundar pronto una aristocracia. Fueron, las más de estas circunstancias, abusos del poder real contra las costumbres tradicionales, grandes atentados cometidos por sus familias y guerras de sucesion, en que apelaban á la clase noble, renunciando una parte de sus derechos. La sucesion, ya se condprende que no se aseguraria con esto; el rey se hizo responsable; las más veces tuvo que resignarse á la institución de un magistrado supremo de la aristocracia; y aun el nombre de rey se trueca con no poca frecuencia por el de un arconte ó un pritano (2). Así se desenvolvió la antigua aristocracia, esto es, una verdadera oligarquía de varias familias, favorecidas por el nacimiento, pero que se apoyaban sobre la preponderancia de la inteligencia política y de la fortuna, adquiridas ya al amparo de su anterior y elevada posicion. El Consejo y los magistrados se constituyeron ahora de la aristocracia, por turno á por eleccion, y ella les vigilaba y pedia cuentas (cu;uv71.) La Asamblea popular, á lo sumo, tenia el derecho de votar s2 ó Izo sobre las propuestas motivadas. La administracion de justicia se hallaba tambien en manos de la aristocracia. Llegó esta aristocracia, en ocasiones, á una cierta permanencia; pero, aun allí donde el pueblo no fué oprimido por ella, se manifestó bien pronto una intranquilidad, un anhelo de cambio. Diversas razones y circunstancias condujeron á la democracia antigua. El progreso de los griegos, libres en la conciencia de su derecho, aunque descansando en la base de la esclavitud, doquiera existente; el aumento de la prosperidad, sobre todo en las ciudades marítimas; las guerras (1) HERMANN, ^, §. 98. (2) HERI1iA•N, I, §. 56. 2Q CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. que desgarraban á la nobleza, y que le obligaron con frecuencia á comprar por medio de concesiones el auxilio del pueblo; las discordias de las oligarquías; la opresion de las clases inferiores: todas estas circunstancias juntas, llevaron á la antigua democracia, que sin embargo descansaba todavia poco en principios, contentándose usualmente el pueblo con la satisfaccion de sus más inmediatas reclamaciones: la remision de deudas, el reparto de tierras, la comunion conyugal y la igualdad ante la ley, y teniendo en su inexperiencia que confiarse para los asuntos del Estado á jefes populares. Pero, corno toda la historia de la antigüedad muestra que, de jefe popular á tirano, sólo hay un paso, se erigieron casi siempre aquellos en tiranos; de suerte que, á causa de la universalidad y simultaneidad de este fenómeno, puede llamarse con razon á los siglos VII y VI el período de la antigua tiranía. Fué ésta, al principio, bien recibida del pueblo, por cuanto su opresion se dirigió entonces contra los nobles y los ricos; pero su poder tuvo corta duracion. Los oligarcas caidos procuraron por su parte ganarse al pueblo; se aliaron con ambiciosas ciudades vecinas y con otras aristocracias extranjeras; el pueblo mismo creció en cultura, y así se produjo la caida de la tiranía, aunque, principalmente, merced á la aristocracia. A esto siguió, segun las circunstancias y las condiciones exteriores é interiores, ya el renacimiento de la oligarquía, ya de la democracia: esta última, sin embargo, fué la preponderante. La , nueva democracia se estableció entonces más por principios. Su idea fundamental fué: la igualdad del derecho de todos los miembros del Estado para participar con voto decisivo en las diversas funciones esenciales del poder político, ejercidas por la comunidad, ó en su nombre; con la libertad de la palabra y la igualdad de todos ante la ley y la existencia personal indisolublemente enlazada á la políti- ^ CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS.  21 ca. Pero la igualdad podia tomarse, y así aconteció, en dos sentidos: ó como proporcionalidad más'bien cualitativa de todos los derechos y deberes, lo cual no excluia de la democracia un cierto elemento aristocrático (1), y sobre lo cual descansaba la primera democracia templada (la 7 10)ItTEICS la verdadera comunidad ó sér comun de Aristóteles); ó como igualdad cuantitativa y numérica, que intentó borrar, aun por medio del ostracismo, toda preponderancia debida al talento, al mérito ó á la fortuna, bajo la pesadumbre de la masa de individuos. En esta segunda democracia, no dominó la verdadera igualdad; sino la fuerza de la mayoría sobre la minoría, de la parte más pobre y numerosa sobre la más rica. Así se manifestaron bien pronto tantas pasiones subalternas: la envidia y los celos contra toda superioridad, la versatilidad y el capricho, la codicia del egoísmo más vergonzoso, junto con la mayor ligereza para satisfacerlo y con la mayor incapacidad del pueblo para gobernarse á sí propio, son hechos que hicieron nacer á demagogos y sicofantas, contra los cuales, por su parte, se organizó en clubs y asociaciones la aristocracia, igualmente degenerada, que sólo mostró profundo ódio al demos por un interés de clase, y que allí, donde pudo, se encendió en la más ciega pasion. Las discordias intestinas que de aquí' se siguieron, las intrigas de los partidos, la declinacion del amor á la pátria y del respeto al derecho y las costumbres, la ordenacion de éste segun el capricho de las pasiones y los medios de satisfacerlas, engendraron una desmoralizacion general que trajo consigo en los más de los Estados el restablecimiento de la tiranía (pues doquiera que se extingue . la disciplina interna, vienen á sustituirla el freno y la coaccion exterior), desde el año 400 a. de C. hasta que perdió Grecia su independencia (1) ISÓCRATES, Panath. g. 153: SY1(iozpxticav & o/ a7 - o5 9 x " :1 x N513cYN."nv. 22  CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. con Filipo de Macedonia, no volviendo á recuperarla al disolverse la monarquía de Alejandro el Grande, y siendo al fin declarada provincia romana (146 a. de C.) con el nombre de Acaya (1). Si consideramos ahora las legislaciones de Grecia, prescindiendo de la legendaria de Minos para el estado dórico de Creta (quizá mezclado con elementos egipcios), así como de las ulteriores, pero ménos conocidas, de Zaleicco y Carondas (2) (ambos hácia mitad del siglo VII a. de C.), el primera (1) Así en Atenas corno en Esparta tiene lugar esta sucesiva sucesion de la monarquía por la aristocracia y de ésta por la democracia. En Esparta el absolutismo de los primeros reyes dórios produce las agitaciones y las guerras entre ellos y la aristocracia, que terminan por el momento con la reforma de Licurgo, favorable á aquella en cuanto limitó el poder real que más tarde quedó casi anulado con la creacion de los éforos, resultando una organizacion cuyas formas eran republicanas, pero cuyo fondo era despótico, pues que el que hubiera una asamblea del pueblo compuesta de los ciudadanos, esto es, de los ménos, de poco servia á las clases inferiores sometidas al poder tiránico de la aristocracia durante cinco siglos. Por esto comienzan las insurrecciones de aquellas que se unen á reyes, como Agis y Cleomenes, para alcanzar el derecho de ciudadanía y una participacion en la propiedad, movimiento que, despues de originar la instauracion de la oligarquía, derriba á ésta y termina con Nabis, el jefe de los pobres contra los ricos, que dá el derecho de ciudad á todos los hombres libres, eleva á los laconios y hasta liberta á los ilotas. En Atenas, los eupeitridas, jefes de las familias confederadas, limitan el poder real, al cual hacen decenal y luego anual; gobiernan durante cuatro siglos, y las quejas de las clases inferiores dá. lugar á la trascendental reforma social y política de Solon, favorable á las clases inferiores, que continúan Pisistrato y Clistenés.—(A.) (2) Estas tres legislaciones merecen no ser pasadas en silencio. En el preámbulo de la de Zaleuco, tan alabada por los antiguos, se excita á los ciudadanos á elevarse de la contemplacion del cielo y del universo y de la disposicion bella y ordenada de las cosas á la existencia de los dioses; se dice que éstos no se complacen con los sacrificios de los malvados ni con los costosos sacrificios sagrados, y "sí con los p ropósitos honrados y con las acciones rectas y justas; que todos deben procurar ser buenos en pensamientos y en obras, esti- CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS.  23 para los locrios, el segundo para Catania y otras ciudades de mando que vale más perder la riqueza que merecer el deshonor que sigue á la maldad; se pinta con vivos colores el tormento que siente en la hora de la muerte el malvado; se consideran la humildad y la justicia derivadas é identificadas con la divinidad, y como ella eternas; se proclama la inmortalidad y la sancion en otra vida, y se divinizan el respeto y el amor á la pátria, á las leyes y. á los magistrados. Se distinguen en la ley los ciudadanos, los extranjeros y los esclavos, reconociéndose la igualdad de los primeros en el precepto que luego še formuló: legibus omnes parento; se reparten por igual los bienes, y se declara el patrimonio inalienable, salvo el caso de extrema necesidad; se previene la monogamia ; mostrándose el matrimonio en intima relacion con los sacrificios funerarios, y se tiene en mucho á la mujer, de la que se derivaba una nobleza; se prohibia hacer constar el préstamo con interés en escritura, segun unos, para facilitarlo, y segun otros, para dejarlo pendiente tan sólo de la buena fé; se castigaban los delitos y las malas costumbres; con la amonestacion, primero, y con la multa, caso de reincidencia; la calumnia á la pátria ó á los ciudadanos; con la muerte, al que bebia vino sin órden del médico; con la pérdida de los ojos al adúltero, y en otros casos se aplicaba el talion; se recomienda al juez que no deje que las pasiones dominen su espíritu; y por último, su organizacion política, que era aristocrática, la constitu_ia el Senado, la Asamblea popular y los magistrados encargados del poder ejecutivo. Es de notar, que á fin de armonizar la tendencia progresiva con la conservadora, se castigaba al que proponia una reforma que era rechazada, tocando á la Asamblea la fórmacion de leyes nuevas y al Senado la derogacion de las existentes. La legislacion de Carondas, discípulo de Pitágoras, es aún más notable. En su proemio se afirma la comunidad del hombre justo con Dios, el aislamiento de los delincuentes, la union con los buenos y la excelencia de la verdad; se condena la torpeza en el hablar; se dice que debe procurarse más ser hombre de bien que sábio; se recomienda la limosna al pobre que lo es por desgracia, no por holgazanería; se declara que es más honrado morir por la patria que desertar, y que "ciertamente es más bello morir que vivir con vergüenza y vituperio"; se impone la obediencia á la ley, aunque sea injusta; y, por último, se dice que la verdad, la honestidad, la moralidad y la justicia, son los cuatro anillos que unen al hombre con la divinidad. La ley previene la enseñanza obligatoria y gratuita; la propiedad reviste un carácter eminentemente social, censurándose la excesiva estimacion de la riqueza é imponiendo el deber de socorrer al pobre; muestra un elevadísimo concepto del matrimonio en máximas como estas: "ame cada 24  CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. Sicilia y de la Magna Grecia, las que debemos indicar son cual á su legítima mujer " , "no conviertas cosa tan preciosa dada por la Naturaleza y regulada por la ley, (el poder generador) en torpe é inicuo goce; para engendrar y no para satisfacer la liviandad, te ha sido dado por aquella, " " a sea casta la mujer y no ame á otro;,, se establece la monogamia y se autoriza á todos para escarnecer al adúltero; se vitupera como infame al que lleva la discordia al hogar dando madrastra á sus hijos; se prohibe contraer nuevo matrimonio con quien fuera más jóven que el esposo repudiado; se establecia el matrimonio E,^cxanpos, en virtud del cual el pariente más próximo estaba obligado á contraer matrimonio con la doncella heredera, para conservar la 7 Evo S , base de la sociedad; era la agnacion base de la organizacion política y la cognacion base de la sucesion en el patrimonio; y se conferia la educacion del menor á los cognados y la administracion de sus bienes á los aguados. Es notable el derecho penal, no sólo por la série y gradacion de los delitos y por tomarse en cuenta la intencion y el propósito, sino por el recto sentido de la pena que revelan estas palabras: "el acusado que mire mal al acusador, merece el ódio universal y sufrirá la pena que alcanza al ingrato, porque esto es volver mal á aquel por cuyo medio nos libramos del crimen, al modo que por obra del médico nos libramos de una enfermedad mortal,. Por último, la organizacion política descansaba en el Senado y en la Asamblea, residiendo el poder judicial en todo el pueblo; y en cuanto á las relaciones internacionales, son notables estas palabras en que se ensalza la hospitalidad: „el númen adorado en una comun religion por todos los pueblos, se alegra de que sé observe el deber de la hospitalidad y se venga de los que lo conculcan.„ La legislacion de Minos, tipo, como dice Pepere, de un hombre divinizado y de una divinidad humanizada, es como la transicion del período heróico al humano y la precursora de la de Esparta, siendo sus rasgos característicos el carácter guerrero y el amor á la pátria, á que llamaban los cretenses N .Etpcs, matria. Al lado del principio de unidad y de igualdad que revelan la educacion y vida en comun, siendo elementos de aquella la poesía, la música y la gimnástica, tenian, no castas, pero sí clases, aunque Pastoret lo niega; sacerdotes, guerreros, agricultores y esclavos, cuya condicion no era tan dura como en otros pueblos. La propiedad tenia una organizacion social, como lo muestra la institucion de los banquetes públicos, que se celebraban con lo que sobraba despues de atender al culto de los dioses y á las necesidades del Estado, no conociéndose, segun algunos, la propiedad privada, y habiendo nacido ésta, segun otros, cuando se relajó la primitiva organizacion. El concepto materialista de la mujer y del matri- CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. 25 las de Licurgo y &ion (1). Licurgo (2) (entre los años 1000 y 850), aunque tomó prestado mucho de Creta, dória tambien, aspiró, sin embargo, á restablecer las costumbres primeras, perdidas en las luchas internas y exteriores, y asegurar su perpétuo imperio, prohibiendo expresamente la redaccion de leyes jurídicas estrictas. Su principio fundamental fué la más íntima union del ciudadano con el órden político, que debia ser igualmente para todas las personas el determinante supremo, á la manera de un mecanismo. Conforme á este principio, se organizaron todas las condiciones: la igual reparticion de la propiedad territorial entera en un número de lotes indivisibles monio y la subordinacion de éste al interés del Estado, dió lugar á que se consintiera el amor entre personas de un mismo sexo y el rapto de los jóvenes, se diera á aquella una educacion varonil, y se autorizara el apartamiento de los esposos para prevenir los efectos de la excesiva fecundidad. Así como Minos es legislador de su pueblo y juez del infierno, su hermano Radamanto, fundador del talion, ejerce el poder judicial é inspecciona todos los tribunales establecidos en las ciudades, los cuales juzgan con arreglo á un procedimiento breve y sencillo, basado en el juramento, y en que está proscrita la elocuencia por lo mismo que lo están los retóricos. En cuanto á la organizacion política, á la monarquía divino-heróica de}Minos, sucede la república, con la Asamblea popular, que tiene el veto respecto de las decisiones del Senado y de los zoot ic ó magistrados supremos; se reconoce el derecho de insurreccion, como limite al poder de éstos, y corno no se determinaban los casos en que era lícito el ejercitarlo, Aristóteles decia que en Creta no habia más que una sombra de constitucion. Polibio considera á ésta como democrática por el veto y el derecho de insurreccion; para Plutarco y Aristóteles es aristocrática por el poder de los xoalu y su orígen privilegiado, y lo propio hace Pepere, el cual observa que la aristocracia participaba del poder de la Asamblea. Las ciudades de Creta se constituyen independientemente, pero forman una federacion, cuyas bases de unidad eran la analogía de la constitucion, la comunidad religiosa y el tribunal federal, reconociéndose la c6ono),1 zta, en virtud de la cual el miembro de cada ciudad gozaba en las demás de todos los derechos civiles y políticos.—(A.) (1) HERMANN, o. c. I, 1. 88. (2) HERMANN, a 23-30. 32  CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. (Ttp. ), que nada representa por sí mismo, sino corno consecuencia tan sólo de la conducta jurídica, y en la pena de la atimia, esto es, de la expulsion de la comunidad política (1), impuesta á muchas trasgresiones de los deberes públicos. Las ofensas ( Ú Ppts) á la personalidad ajena, en las cuales, en el más ámplio sentido, se comprenden aún las de palabra, podian, segun el derecho ático, ser castigadas hasta el punto de que en los ataques de hecho estaba permitido á un tercero reclamar el castigo público. Dichas ofensas estaban prohibidas hasta con respecto á los esclavos que no perteneciesen al ofensor, por la razon de no acostumbrar así al ciudadano á este proceder (2). El suicidio se penaba tambien usualmente con la pérdida de los honores fúnebres, como actoinjusto de fuerza contra nosotros mismos, al par que como una profanacion del Estado, excepcion hecha de alguna que otra legislacion. Entrando ahora en la parte especial, debe notarse lo siguiente: 1.—La division de Zas personas en ciudadanos, periecos y metecos, extranjeros y esclavos. A) Sólo el ciudadano tenia plena capacidad jurídica, la cual dependia de la participacion en una misma comunidad civil. Sin embargo, aun entre los ciudadanos, en los primeros tiempos, existió cierta desigualdad política y hasta civil, fundada en la oposicion de la clase noble (Eupátridas) y del demos, que existian en todas las tribus: desigualdad que sólo concluyó posteriormente, en la época de la democracia pura. B) Los periecos y metecos constituian una clase intermedia; pues ni eran ciudadanos, ni esclavos. Los primeros (3) (1) WACHSMUTH, III, p. 183. (2) HERMA.NN, III, §. 60. El coro en el Edipo de Sofocles expresa (873) l a verd a d, confirm a da, por tod a l a historia: ú(3pcs cpuTeuec tiupavvou. (3) HERIIIANN, III^ §. 61; WACHSIISUTH ? III, p. 181. CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS.  33 formaban aquella parte de los antiguos habitantes del país conquistado, que conservó su libertad personal y sus propiedades territoriales á cambio de un tributo al vencedor, segun aconteció en Esparta (á distincion de lo que ocarria con los ilotas). Los metecos (1), por el contrario, cuyo número creció mucho, especialmente en Atenas á causa de la situacion de. esta ciudad, eran como vasallos ó clientes establecidos por siempre ó por mucho tiempo, ó personas recibidas en la comunidad, y que en ciertos respectos se consideraban como extranjeros, v. gr., no pudiendo adquirir propiedad territorial y teniendo que elegir á un ciudadano como patrono (ip 0ó ti xc ns) , permitiéndoles , en cambio , el Estado , merced á un tributo moderado, ejercer las profesiones civiles. C) Los extranjeros carecían de derecho, pero gozaban de proteccion, merced al derecho de Dios y de hospitali - dad (2); posteriormente se establecen leyes ó tratados, en especial en el órden político mercantil, que aseguraban á los miembros de un Estado sus derechos ante las autoridades de otro. D) La esclavitud, originariamente nacida por la conquista de los pueblos que habitaban el territorio, una parte de los cuales, la peor tratada, se constituyó en aquel estado (que se produjo luego tambien de otros modos), se distingue de la esclavitud de los demás pueblos por no ser lícito al señor matar al siervo, ni venderlo fuera del país. Sólo el esclavo del Estado podia tener propiedad. El emancipado no se hacia ciudadano, sino meteco. 2.—El matrimonio fué monógamo en todos tiempos (3), (1) HERMANN 3 I, §. 15. (2) HERMANN, III, §. 151. (3) La bigamia de Sócrates y Eurípides es una eonseja. —WAcHsMUTII, III, p. 204. TOMO II. 3 34 CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. pero era legalmente lícito el concubinato. Además, la abandonada educacion de las mujeres y el sentido griego condujeron á mirar con indulgencia, y aun á admitir en el trato á las cortesanas, muchas veces de gran cultura intelectual (1) . En los tiempos homéricos, se realizaba el matrimonio todavia por una especie de compra; despues, mediante un contrato, á cuya celebracion concurria la sancion religiosa. En Lacede - monia subsistió, para llevar á la mujer á la casa, la forma del rapto (2). Más tarde, llegó á estar en uso, como signo de un matrimonio legítimo y garantía para dificultar el divorcio, la dote (tpot1), en la cual el marido no tenia más que el usufructo, debiendo afianzar con hipoteca (3). Los hijos habidos en matrimonio con un extranjero, tuvieron diversa consideracion segun los tiempos: últimamente, en Atenas, para gozar de todos los derechos civiles, se necesitaba que el padre y la madre los tuviesen. Cuidó en especial la ley de conservar, hasta donde fuera posible, la familia del padre en sus descendientes, y asegurar, dentro de ella, el patrimonio para la hija llamada á la herencia (&icxXYlpos—hija heredera), con la cual el más inmediato pariente varon colateral, tenia el derecho y aun el deber de casarse. Si la hija era pobre, podia obligarle á casarse ó á dotarla convenientemente (4). En la eleccion de esposa, siguió predominando la antigua preferencia por los parientes. En los tiempos heróicos, prescindiendo de la relacion entre padres é hijos, no existia impedimento alguno entre los demás grados, por inmediatos que fuesen (5); posteriormente se prohibió en Atenas el matrimonio entre los hermanos de madre. El derecho ático permitia la adopcion, aunque existiesen hijas; (1) HERMANN, III^ §. 29. (2) HERMANN, §. 31. (3) WACHSMUTH 9 III 9 p. 221. (4) HERMANN, I 9 S. 121. (5) WACHSMUT$ III ^ p. 157 y 170. ^ CONCEPCION,. JURfDICA Y POLfTICA DE LOS GRIEGOS.  35 y aun era un deber, á falta de hijos, para conservar la familia y evitar se perdieran los sacra á ella referentes (1). El divorcio podia tener lugar por parte del marido y por medio de la mera devolucion ó abandono de la mujer; pero ésta, si era abandonada sin razon, podia reclamar que se le restituyera la dote ó que se le pagasen los intereses y sus alimentos. Tambien la mujer podia pedir el divorcio ante el arconta. El adulterio se castigaba (en Tenedos, con la muerte). El adúltero sorprendido infraganti podia ser muerto por el marido, conforme á las leyes áticas (2). Las mujeres se consideraban como menores durante toda su vida, teniendo en el padre ó el marido un señor y protector juntamente (wp os). La viuda, segun parece, podia volver á casa del que la tuvo en su potestad, ó continuar la vida domésticá con sus hijos, que en este caso, tomaban á la vez la fortuna y la tutela de su madre (3) . 3.—El poder paterno, que nacia del matrimonio, de la adopcion y aun de la legitimacion., fué más suave que en Roma (4) . Cierto, que tenia lugar la exposicion de los hijos, á la cual ninguna ley expresa se oponia, excepto en Tebas; pero la opinion pública la reprobaba. Solon permitió el derecho' de vender sólo á aquellas hijas que se habian prostituido (5) . La tutela era deber de los próximos parientes, y. se haliaba bajo la inspeccion de los magistrados superiores (6). 4.—La sucesion era intestada y testamentaria (7). La primera, respecto de la cual sólo tenemos á la vista el dere- (1) WdCHSMUTH, p. 170, y HERMANN, I, §. 120. (2) WACHSMUTH, p. 180. (3) HERMANN, III, §. 56. (4) HERMANN, I, §. 122 y GALAS, Der. de sucesion, I, p. 312, etc. (5) HERMANN, III, §. 11. (6) WACHSMUTH, III, p. 173. (7) V. especialmente sobre esto á GALAS, O. c., I, p. 281, etc., y WACHSMUTH, III, p. 215. 36  CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA' DE LOS GRIEGOS. cho ático, se fundaba en el parentesco de consanguinidad, qué comprendía á los descendientes (yEvos) y á los colaterales (au anta) . Entre los descendientes, los hijos de matrimonio recibian igual porcion de la herencia; pero las hijas y demás mujeres de la familia sólo podian pedir dote y alimentos; y aun allí donde á falta de varon eran llamadas á la herencia, quien la recibe propiamente por su medio, es el pariente próximo con quien tenia que casarse, adquiriendo así la sucesion para los hijos futuros (1) . En la línea recta, era ilimitado el derecho de representacion, y no se necesitaba intervencion judicial alguna para la herencia. En la colateral, el grado más próximo excluía al más remoto, y en igualdad de grado, el varon á la mujer. Difícil es determinar la sucesion en la línea ascendente. Él derecho de testar no se introdujo en Atenas hasta Solon (2); y aun entonces, en la suposicion de que no existiesen hijos de sangre. La adopcion y la institücion de heredero se enlazaban. Por el contrario, los legados que no se referian á bienes muebles ni perjudicaban el derecho del heredero necesario, estaban permitidos (3). La regla romana 2iemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, es completamente extraña al derecho griego (4) . En Atenas se tenia especial cuidado de la ordenada administracion de lá herencia (5). 5.—En el derecho real, era especialmente la propiedad inmueble objeto inmediato de la atencion pública. La intrasmisibilidad de la propiedad territorial heredada (ya dividida, como en un principio en Esparta, por igual, ya, como en otras partes, desigualmente) era base muy importante de la cons- (1) HERMANN, III, ^. 63. (2) HERMANN, §. 64. (3) WAC g sMUT g , III, p. 219.  r (4) HERMANN, IlI, §. 64. (5) WACHSMUTII, III, p. 220. o CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS.  37 titucion comunal, permitiéndose, sólo en caso de extrema necesidad, prescindir de este principio; en otros Estados, existia la prohibicion de enriquecerse más allá de una cierta medida, preceptos ambos que el ulterior desenvolvimiento de la sociedad hizo caer en el olvido (1). La posesion de buena fé de una cosa estaba protegida por Zaleuco, hasta que recayese decision judicial (2). Los limites estaban santificados por la religion. Las trasmisiones de la propiedad se hacían constar (en algunos pocos lugares en libros de registro) por el testimonio de los vecinos ó por la notificacion á la autoridad (3). Entre las servidumbres, había una legal de especial importancia en virtud de la que el ciudadano que habia buscado agua en su heredad hasta diez toesas de profundidad, sin hallarla, podia tomarla diariamente dos veces, hasta cierta cantidad, del vecino (4). El derecho de vindicar la propiedad perdida existia en el derecho ático, particularmente con respecto á los esclavos (5). La propiedad podia tambien perderse por prescripcion, sobre lo cual había algunos preceptos, como por confiscacion (6) . 6.—El derecho de obligaciones, especialmente en lo concerniente á los contratos, no se desenvolvió en Grecia tanto como en Roma, porque faltaba allí el sentido formal conveniente para ello; merced á lo que sólo existian principios generales, así como tampoco se atribuia grande importancia á las fórmulas, en la persecucion de . los derechos. La legislacion griega establece dichos principios generales en todos aquellos contratos que se presentan en una vida social ya medianamente desenvuelta, como son mútuo, comodato, de- (1) HERMANN, III, §. 62. (2) HERMANN, III, 91. 71. (3) HERMANN, III, §. 65. (4) HERMANN, III, §. 62. (5) WAC g sMUT g , III, p, 238. , (6) WACHSi12UTH, p. 238. 38 CONCEPCION JIIRÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. pósito, prenda, hipoteca, compra-venta, arrendamiento, alquiler, contrato de obras, sociedad, etc., así como en las obligaciones referentes á la indemnizacion por daños causados. Ninguna forma especial se hallaba prescrita para los contratos. La estipulacion romana era desconocida. Toda convencion que no era contraria al órden é interés de la república, ni inmoral, era reconocida como válida, alcanzando tambien, segun parece, personalidad jurídica todas las sociedades y corporaciones existentes •, ó que pudieran existir (1) . Los medios principales de seguridad eran los documentos (en Atenas, muy en uso) y el testimonio. En los contratos escrito s, se incluyen á menudo penas convencionales. Tambien se usaba la fianza, pudiendo exigirse, desde luego, la responsabilidad al fiador. En el préstamo, donde era frecuente un elevado interés, la prision personal por deudas no tenia lugar en Atenas, sino en las acciones privilegiadas del Estado y de los comerciantes. Mas aparece la forma peculiar del Eranos (2), individual 6, socialmente empleado, esto es, una mútua proteccion, que, unida al préstamo gratuito, obligaba en ciertos casos al prestatario á la devolucion hasta donde sus fuerzas alcanzasen, dando lugar á una accion que, sin embargo, parece que sólo servia para infligir una mala nota al desagradecido, ante la opinion pública. Tambien se halla en el préstamo la forma de la venta (3), comparable, no sin exactitud, con la compra de renta verpétua en Alemania: pues que, de igual manera, la suma prestada se daba como precio de un objeto perteneciente al prestatario, el cual, sin embargo, se reservaba el usufructo de aquel, pagando intereses, así como el derecho de recuperarlo por la (1) HERMANN, III, 1. 68. (2) HERMANN, III, 1. 67. (3) HERMANN, III, 645; WACIISMIITH, p. 232. CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS.  39 suma recibida (1). Los contratos de préstamo á la gruesa fueron muy frecuentes, especialmente en Atenas, habiendo tenido el derecho marítimo de la isla de Rodas (de donde los romanos . tomaron su lex Rhodict de jacto) grande importancia para el desarrollo de esta rama. El arrendamiento , que se ofrece como arrendamiento temporal y perpétuo, el último de los cuales pasó de Grecia á Roma, como enfitéusis, fué objeto de muchas disposiciones. En la venta, á la cual en Atenas se imponía un tanto por ciento del precio, se presentan las arras ( &ppa 3 wv ) y la disposicion de que, una vez concluido el contrato, el comprador no hacia suya la cosa, si no habia llegado á pagar el precio efectivo convenido (2). Las obligaciones de indemnizar por daños, á la persona y á los bienes recibieron bastante desarrollo (3). 7.—En el derecho penal, se muestra especialmente el progreso, desde la primitiva venganza privada al castigo por el Estado (4). Toda clase de asesinatos, homicidios y heridas intencionales se consideraban, segun las ideas atenienses, y aun en general griegas, desde un punto de vista religioso, (1) HERMANN, UI, 1. 66, es cierto que no alude á la forma del derecho germánico; pero la forma griega era en principio, y quizá tambien en las consecuencias, más favorable al prestatario (v. gr., la irremisibilidad por parte del prestamista), afin con aquel.--V. especialmente los pasajes citados por Hermann. (2) Sólo Carondas, cuya disposicion aprobaba Platon, habia enlazado la trasmision de la propiedad á la conclusion del contrato y facultado al vendedor para vender á crédito, corriendo el riesgo: V. HERMANN, 1. 69. (3) WACHSMUTH, III, p. 237; HERMANN, §. 69. (4) El principio del derecho penal de Solon no fué, en efecto, la venganza privada, ni tampoco la expiacion religiosa que inspiraba la legislacion de Dracon; fué la prevencion y conservacion del Estado. Que no entendieron siempre rectamente ésta los atenienses lo demuestran la muerte memorable de Sócrates y las persecuciones de que fueron objeto Alcibiades, Pitágoras, Diógenes y otros.—(A.) 40 CONCEPCION JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS GRIEGOS. como una profanacion, de la cual era deber sagrado librar el territorio. Aun el reo sin intencion debía salir de éste, á lo ménos, por algun tiempo; y hasta las cosas inanimadas é incapaces de delinquir, por medio de las cuales se ocasionaba la muerte de un hombre, se llevaban tambien fuera (1). Los medios penales eran muy diversos; las más suaves formas de la pena de muerte, eran el veneno ó la estrangulacion dentro de la cárcel; y las más duras, la ejecucion pública por medio de la maza ó por decapitacion: raras veces se ahogaba, se quemaba y se empalaba (2). El derecho procesal (3) se hallaba muy desenvuelto en Ática (4) . (1) WACHSMUTH, §. 61. (2) WACHSMUTH, §. 72. (3) Ciertamente que el derecho procesal es una de las ramas de la legislpcion ateniense más desarrolladas. La pacrticipacion del pueblo en el poder judicial, la distincion entre la instruccion y la decision del proceso, la clasificacion de las acciones en públicas y privadas; la variada organizacion de tribunales: areópago, arcontas, el gran jurado de los heliastas, el Senado y el pueblo, de un lado; y de otro, los árbitros, los cuadragintaviros, los efetas, los nautódicos, los metrónomos, etc., los trámites de la sustanciacion en el primer período: emplazamiento, depósito, juramento de sinceridad de ambos litigantes, excepciones, pruebas, etc.; y en el segundo, la solemnidad é importancia de los debates forenses, sobre todo, en el jurado y en el areópago, famosos los de ambos, aunque los de cada cual á su modo; los recursos de apelacion, cuando se violaban las formas ó se dictaba un fallo injusto; el derecho de asilo y el de gracia ó indulto, eran sus elementos principales, bastantes á d emostrar su perfeccion y desarrollo.—(A.) (4) Sobre esto, la obra capital es la de MAIER y SCHáMA•N: Procedimiento ático (Der attische Process); 1824. ELEMENTOS DE LA NACIONALIDAD ROMANA.  41 SEGUNDA DIVISION. Breve exposicion de la historia (1) del Derecho romano (2) . CAPÍTULO PRIMERO. LOS ROMANOS EN GENERAL. §. 1.—Elementos de la nacionalidad romana. Roma, en la antigüedad, suministra la prueba de que (1) La principal obra sobre la historia de Roma, es todavia la de NIEBUHR, que ha hecho época: Historia romana (Die rómische Gesch.), cuya última edicion es de 1853 (a). En tiempos más recientes, se ha emprendido la refundicion de esta historia en varias obras de mérito: el de GERLACU y BACHOFEN, Historia de los romanos (Gesch. der Rómer), t. I, 1851, en reaccion, hasta cierto punto, contra Niebuhr, volviendo á atribuir gran valor á la tradicion relativa á la antigua historia romana, pero á menudo sin crítica: SCHWEGLERI, t. I, 1853, ensayo extenso, que en general se atiene al punto de vista de Niebuhr; PETER, Hist. de Roma (Gesch.. Roms), t. z y II, 1853 y 1854, exposicion imparcial, siguiendo á Niebuhr, y que tiene en cuenta las nuevas indagaciones; Teodoro MOMMSEN, Hist. rom. (Rom. Gesch.), t. 1, 1854 (b), ofrece un cuadro pintoresco que, con razon, extiende la historia de Roma á historia de toda Italia, presentando muchos puntos nuevos de vista, aunque tambien á veces atrevidas suposiciones.— Sobre la, historia especial jurídica y política de este pueblo, véanse: ZIMMERN, Hist. del Der. rom. hasta Justiniano (Gesch. des rom. R. bis auf Just.), 1 vpl., 1826; HUGO, Híst. del Der. rom. (G. des rom. R.), 1832; WALTER, Irist. del Der. rom. (G. des rom. R,), 2.° ed., 1845; PUCHTA, en. el tomo i de su Curso de Instituciones (Cursos der Institutionen), 4. a ed. 1853; ERXLEBErt, Tratado de Der. rom. (Lehrbuch d. r. R.), t. I, que contiene la Historia, 1854; IHERING, Espíritu del Der. rom. (Gei4t d. r. R.) 1 t., 1852 (e). (2) Pueden consultarse además: el tomo tercero de los Estudios so- (a) Trad. fr. por M. Golbéry, en 7 vol., 1830-40.—(N. T.) (b) Se concluyó de publicar en 1860, y ha sido trad. al fr. por M. Alexandre y al español por D. A. García Moreno y dada á luz en 8 vol., de 1874 á 1877.—(N. T.) (e) Trad. al fr. por M. de Meulenaere: van publicados 3 vol. 1877-78.—(N. T.)  • 43  DESARROLLO DE LA VIDA Y DEL ESTADO ROMANO. y todavía la vida romana, al destruirse, halló un punto de apoyo en la filosofía estóica, que tuvo indudable influjo en el progreso del derecho romano: influjo que en otros tiempos se ha exajerado, pero que hoy se desestima demasiado tambien. §. 2.—Desarrollo de la vida y del Estado romano en general. La mision histórico-universal del pueblo romano se halla como impresa en su carácter. Un pueblo, que desde el principio posee un germen robusto de p ida en la sencillez de costumbres de sus individuos y en el respeto á los lazos de familia, al par con un claro entendimiento y un sentido de órden y subordinacion formal, pero al que, por falta de impresionabilidad respecto de los bienes absolutos y superiores de la vida, la religion, la ciencia y el arte, llevaba su voluntad sólo á los fines exteriores prácticos, debía necesariamente aspirar, en la conciencia de sus fuerzas íntimas, tanto á una organizacion adecuada de las relaciones sociales en su Estado, como á un imperio en lo exterior que gradualmente sometiera á todas las naciones. Lo que caracteriza á la vida romana y ?a distingue, no ya de la oriental, sino tambien de la griega, consiste, por una parte, en la creciente separacion de esa vida por respecto á su fondo ético, y en la tendencia que de aquí resulta hácia lo exterior y formal, especialmente en la vida jurídica y política; y por otra parte, en la aparicion del yo (subjetivo), de la conciencia de sí mismo y de su propia voluntad, en la personalidad exteriormente activa. Y si en el primer aspecto, la vida romana dió un paso más—y aun el último paso puede decirse en la antigüedad antecristiana—en el camino del divorcio entre la vida y su contenido objetivo moral, así como en. el subjetivismo y el JD ./I DESARROLLO DE LA VIDA Y DEL ESTADO ROMANO.  49 egoísmo exterior, por otra parte hay relativo progreso en el desenvolvimiento de este yo subjetivo en la esfera de sus relaciones, en la concepcion de la personalidad y libertad civiles: todo lo cual constituye el elemento positivo, mediante que el pueblo romano ha conquistado su importancia en la historia universal y ejercido poderoso influjo hasta los últimos tiempos. Pero este elemento tenia que ser tambien el que produjera su interior decadencia, por su divorcio de aquellos principios superiores, una vez cumplida la organizacion formal de los fines externos y la extension de su soberanía. TOMO II.  4 50  ÉPOCAS PRINCIPALES. CAPÍTULO II. OJEADA Á LA. HISTORIA JURÍDICA Y POLÍTICA ' DE ROMA, HASTA JUSTINIANO. §. 1.—Épocas principales. • Las principales épocas del desarrollo de este derecho, que no coinciden rigurosamente en el público y en el privado, se determinan aquí por respecto á este último, como el predominante. La historia del derecho político de yoma no es, sin embargo, ménos instructiva: porque, si no con tanta variedad como en Grecia, ofrece, en el ciclo que recorren aquí todas las formas esenciales del Estado, desde la monarquía, la república aristocrática y la democrática, hasta el despotismo del imperio, el desenvolvimiento natural de un mismo principio, que muestra cómo el espíritu formalista, exterior y cada vez más divorciado de los elementos éticos y objetivamente jurídicos, conduce gradualmente á la mayoría de las masas democráticas y á la disolucion del órden político, que si el imperio todavia contiene por algun tiempo, es sólo para ofrecer un molde externo al nuevo principio cristiano, que trae consigo un fondo superior y nuevo tambien á la vida. Atendiendo, pues, principalmente al derecho privado, puede dividirse la historia jurídica de Roma en cuatro épocas, que no cabe, sin embargo, distinguir con límites rigurosos, sino por el espíritu que predomina en cada una. La prime- ÉPOCAS PRINCIPALES.  51 ra es, sobre todo, religiosa (pero r no teocrática, ni sacerdotal); y en ella la unidad de la vida y de todas las instituciones se afirma por respecto á la religion: se extiende desde la ftindacion de Roma hasta la Ley de las XII tablas. La segunda comienza con ésta, en la cual se inicia tambien la separacion entre la religion y el derecho y, en este, entre el privado y el público, llegando hasta el fin de la república: esta es la época, como ya antes se ha notado, de las oposiciones, que al cabo se resuelven en la generalidad y poder democráticos. La tercera alcanza desde Augusto á Constantino (segun Gibbon y Hugo, hasta Alejandro Severo + 235); y ofrece la decadencia de la vida pública, aunque á la vez la convergencia de las fuerzas espirituales que todavia restan sanas á la elaboracion científica del derecho privado, mediante los j uriSconsultos. La cuarta época principia en Constantino, que lleva el centro de gravedad del imperio á Constantinopla, y acaba en Justiniano; apareciendo en ella, bajo la presion de las tribus germánicas invasoras, que producen la calda del imperio, la aspiracion á fijar y cerrar todo el desenvolvimiento anterior del derecho por medio de compilaciones y de una legislacion ordenada (1). (1) Ortolan divide la historia del Derecho romano en tres épocas: Monarquía, República é Imperio, y para justificarla, , basta considerar, dice el Sr. Maranges en la obra citada más arriba, que el desarrollo del Derecho en tan distintas esferas es siempre armónico, y que los cambios en el político responden á cambios realizados en el Derecho todo, mucho más en Roma, donde el Derecho político prepondera;,, Gibbon y Hugo distinguen cuatro épocas: infancia, juventud, virilidad y vejez, division que siguen Mackeldey, Warnkénig y Giraud. Marezoll tambien admite cuatro, aunque con diversos límites. Tomando como base la division de Ortolan y completando la que hace Laferriere, puede hacerse la siguiente: 1) Derecho primitivo (Monarquía); 2) Derecho civil de Roma (República): a) Derecho de las XII tablas; b) Derecho pretorio; 3) Derecho romano (Imperio); a) bajo el influjo del estoicismo (hasta Constantino); b) bajo el influjo del Cristianismo (hasta Justiniano).--(A.) 52  PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO' ROMANO. La historia jurídica, por último, no debe tratarse como meramente externa ó de las fuentes (1), sino tambien como interna ó de las doctrinas, á la vez que en constante relacioñ con los elementos éticos de la vida entera, por más que sólo haya de ofrecerse aquí en breve resúmen. §. 2.—Primera época. Desde la fundacion de la ciudad, hasta la Ley de las XII tablas. (1 á 304 u. c.-753 á 450 a. d. C.) I.—El comienzo de la historia romana se halla sumergido en una oscuridad, que todavia no han logrado disipar suficientemente las investigaciones históricas. Al entrar en la historia, hallamos ya el pueblo romano, Pop?tlus Romanos Quiritium, dividido en tres tribus, que aluden á la triple descendencia de los latinos, sabinos y etruscos, á saber: las de los ramneses, ticios y luceres. Cada una de las tres se subdividia en' 10 curias, y cada curia en 10 decurias, que, segun Niebuhr, no son otra cosa que las gentes: habia, pues, 30 curias y 300 decurias ó gentes. Cada una de las primeras tenia su nombre, su jefe (curio), su lugar propio para reunirse (curia) y un voto en la Asamblea pública, que, organizada por curias y familias en comitia cariata, representa al Estado entero. Y así como los Comicios se formaban por los cabezas (1) 116 aquí la enumeracion que hace Eschbach de las fuentes del Derecho romano: Jus civile Papirianum, Lex duodecim Tabularum; Jus Flavianum; .Tus Aelianum; leges; plebiscita; senatus-consulta; mores majorum; ius honorarium; auctoritas prudentium; Constitutiones Principum (rescripto, decreta, edicta, mandato), contenido de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; Justinianeus Codex, Pandectas sea Digesta; Institutiones; Codea repetitae prelectionis; Novellae.--(A.) PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  53 de familia, patres familiarum, se formó tambien una asamblea general, el Senado, por los patres gentium. Ambos, el Senado y los Comicios, elegian un reo vitalicio, propuesto por el primero y aceptado por los segundos, y el cual, en virtud de su imperium, era el supremo director de los asuntos comunes, capitan y juez supremo; su poder, sin embargo, se hallaba esencialmente limitado por la autoridad, constitucionalmente coordenada á él, del Senado, que sin duda era el órgano más importante del Estado, y que, convocado y presidido por el rey ó su representante, ejercia derechos de suma trascendencia y tenia que discutir y resolver lo que debia someterse á la votacion del pueblo. Cuando se trataba de dar una ley nueva, nombrar autoridades y decidir sobre la paz y la guerra, estaba el rey obligado á asistir á la decision de la Asamblea popular, convocada por él. Al lado de este primitivo Populus Romanus, que en estricto sentido sólo comprendia á los patricios, habia una plebs procedente de los países limítrofes, y cuya admision se atribuye á Aneo Marcio ó á Numa. Tenia los derechos generales de la ciudadanía romana, y especialmente la communio juris civilis, que se manifestaba en la capacidad del tráfico de bienes (jus commercii), en el jus testamenti factionis, en el de contraer matrimonio válido, en el de perseguir judicialmente sus derechos (jus agendi), segun los preceptos del civil romano; pero puede señalarse, con todo, como distinciones especiales entre patricios y plebeyos, que las antiguas costumbres no autorizaban entre ambas clases matrimonio legítimo, y que los primeros poseian ciertas prerogativas: eran los únicos á quienes correspondian los cargos públicos y las dignidades sacerdotales y que podian ser nombrados senadores; constituian exclusivamente, hasta los tiempos del penúltimo rey, la Asamblea nacional con voto, y gozaban el derecho exclusivo de pastoreo sobre el ager publi- 54  PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. cus, derecho que, abusivamente y en parte, se convirtió en una ocupacion de éste. Diversa de la plebs eran los protegidos (clientes, de cluere, como x%vECV (1), oir), que, segun Niebuhr, en un principio, y antes todavia de la plebe, se hallaban en una relacion de proteccion con los patricios, cuyo origen no es hoy fácil explicar; de suerte que ha habido un tiempo en que sólo exis tian patricios y clientes, distinguiéndose siempre estos de la plebe libre. Creciendo luego mucho el número de los plebeyos, eecialmente con la conquista de los territorios latinos inmediatos, fué necesario hacer tambien partícipes á los plebeyos de la ciudadanía romana, aun en los asuntos políticos. A esta necesidad proveyó la organizacion establecida por Servio Tulio (2), semejante á la constitucion de Solon (3) y hábilmente calculada, no sólo en verdad para los fines de la guerra y del impuesto, sino tambien para los políticos; por ella desapareció esencialmente la antigua constitucion por familias (1) Las opiniones sobre esta relacion y su origen son todavia muy diversas. Pero se debe reconocer con PITCHTA. (Curso, I, p. 15S) como un gran mérito de NIEBUHR el haber puesto fuera de duda la diferencia frecuentemente desconocida entre clientes y plebe, por la cual aparece inmediatamente la libertad de ésta. V. NIEBUHR, I, 359, etc., que compara los clientes con los vasallos griegos, metecos (V. lo dicho en la p. 247); comparacion que sin embargo no se justifica del todo, si la clientela constituye una relacion primitiva. Por lo demás, no hay certidumbre completa sobre el carácter de lo que en Roma fui primitivo ó ulterior. Queda sólo como un resultado importante el haberse probado la diferencia entre la plebe y los clientes. (2) MOMMSEN, I, p. 73, hace notar, al poner de manifiesto esta semejanza, donde reconoce el influjo griego, que la palabra más importante en esta constitucion reformada, classis, procede de una voz griega. (3) V. sobre esto la obra fundamental de HUSCHKE: La Constitucion de Servio Tulio etc. (Die Verfassung des Servius Tullius,. u. s. w:, 1839). PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  55 y quedó todo el pueblo romano dividido con arreglo á la fortuna y al territorio del Estado, subsistiendo la diferencia de condicion entre patricios y plebeyos, pero enlazándose más íntimamente éstos con el Estado. Para lo cual, el pueblo todo de Roma y de los campos se distribuyó en varias tribus locales, 4 en la primera y 26 en los segundos, correspondientes á otros tantos distritos municipales, cada uno de ellos gobernado por un tribuno. Esta nueva organizacion fué establecida por Servio sobre la base de un censo, que se hacia cada cinco años, y en el que, atendiendo á la nobleza del nacimiento, bienes de fortuna, edad y á las obligaciones determinadas por estas circunstancias para el servicio de la guerra y los impuestos, se distinguian 5 clases y 193 centurias (1), entre las cuales había una para los proletarii y capite censi que tuviesen fortuna inferior á los de la quinta clase, ó no tuvieran nada; estableciéndose así una nueva asamblea popular (los comitia centuriata), que se reunía y votaba por centurias y á la cual pasaron los derechos otorgados hasta entonces á los comitia curiata, reservándose á éstos solamente la confirmacion de los acuerdos tomados por los primeros y de las elecciones verificadas por ellos, y siguiendo anejo al patriciado el desempeño de los cargos públicos y dignidades sacerdotales. A esta constitucion, que no llegó á realizarse en la práctica en tiempo de los reyes, se opusieron, sin embargo, los patricios,perjudicados en su influjo; y trasmitiendo á las otras clases su hostilidad contra la monarquía misma, utilizaron para abolirlo (243 u. c.--510 a. de C.) el despotismo ejercido en todos sentidos por Tarquino el Soberbio. (1) Por esta constitucion de Servio (que segun la tradicion fué un emigrado de Etruria, donde se llamaba Mastarna), la primera clase, que incluyendo á las 18 centurias dedos caballeros, comprendia un total de 98, ejercia, cuando todas estas iban acordes, una decisiva preponderancia sobre todas las demás. 56  PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. Confirióse el poder á dos cónsules (llamados praetores en un principio), que se elegian cada año por los comicios centuriados, y que pertenecían (1), uno, al órden de los patricios y otro al de los plebeyos: y asumieron estos magistrados las primitivas facultades de los reyes, si bien con algunas limitaciones. Entraron tambien muchos plebeyos en el Senado, compuesto desde entonces de pares et conscripti. Suprimióse la servidumbre por deudas. Los patricios se captaron con estas medidas la simpatía del pueblo, al inaugurarse el nuevo órden político, y llevaron á la práctica la constitucion de Servio Tulio. Pero, á poco, la plebe, que habia perdido con los reyes sus naturales protectores, se vió tan oprimida, que por un lado cargó sobre ella todo el peso de los impuestos, pues los patricios, sin propiedad imponible, se reservaron exclusivamente la posesion y usufructo del alter publicas; y por otra parte, los plebeyos, obligados al servicio militar, no pudieron por la frecuencia de las guerras cultivar sus oampos, necesitando contraer grandes deudas y recibir de los patricios dinero á censo con grande usura: todo lo cual trajo la revolucion que hizo el pueblo, retirándose al raons sacer (259 u. c.-494 a. de C.) y obligó á los patricios amedrentados, á concesiones, la mayor de las cuales consistió en la institucion de dos (luego 5 y despues 10) tribuni plebis, inviolables y elegibles sólo por los plebeyos; estos magistrados, juntos con otros dos encargados de la policía urbana, aediles plebis, debian cuidar de los intereses y derechos de la plebe, protegiéndolos por su intercesion, especialmente contra los desmanes de las autoridades. Pero no tardaron los tribunos en aprovechar su posicion para dar mayor amplitud á los derechos de la plebe, á la (1) NIEBUHR, I, 476. Sin embargo, el derecho sólo se estableció p ermanentemente para los plebeyos, más tarde (388 u. e.), por la primera ley Licinia. • PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  57 cual dejaron reunirse en comicios especiales, comitia tributa, y adoptar en ellos acuerdos independientes, plebiscita, sobre los asuntos públicos; y aun llegaron á elevar su poder' intercesor á la condicion de un veto absoluto, contra todo acto de la autoridad, qué perjudicara ó desagradara á la plebe. Desde entonces surgió una lucha, proseguida sin interrupcion entre patricios y plebeyos, que vino ,á concretarse sobre todo en tres puntos: a) la distribucion de una parte del alter publicas entre los plebeyos, que habian a y udado á ensancharlo mediante la conquista; b) la eleccion de las autoridades plebeyas en los comicios tributos, donde se resolvia por mayoría de votos, sin necesidad de auspicios ni confirmacion ulterior por las curias (1); c) finalmente, la fijacion del derecho en leyes escritas (2) . Resistiéronse los patricios con la mayor tenacidad á la primera exigencia, que no llegó á tener satisfaccion alguna. Más afortunados fueron los plebeyos en las otras dos: pues la primera de ellas se alcanzó á propuesta del tribuno Publi- (1) Y además la admision de los plebeyos á todas las magistraturas, cosa que fueron consiguiendo sucesivamente y en fechas cuya série muestra la tenacidad y perseverancia de aquellos en esta memorable lucha; pudieron ser cuestores en el año 333; cónsules, en el 387; ediles enrules, en el 388; dictadores, en el 397; censores, en el 402; Senadores, en el mismo año; pretores, en el 416; Pontífices; en el 453; gran Pontífice, en. el 502. El tribuno siempre fué plebeyo.—(A.) (2) Sumner Maine dice que en todas partes leyes grabadas en tablas y expuestas al público sustituyen á las costumbres depositadas y recogidas por una oligarquía privilegiada; y que la escritura y el espíritu democrático hacen aparecer los Códigos. Pastel de Conlanges dice que los plebeyos pidieron un Código y pretendieron hacerlo, pero que, por estar excluidos de la religion lo resistieron los patricios, conviniéndose al fin en que éstos lo formaran, y el pueblo lo aprobara en los comicios centuria]es, esto es, en las asambleas en que los dos órdenes estaban confundidos. La ley pierde su carácter religioso, se hace reformable, y su índole popular se revela bien en esta frase de las Doce tablas: "lo que los sufragios del pueblo han ordenado en definitiva, eso es la ley.11—(A.) 64  PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. 3.—Si atendernos ahora á la primitiva vida jurídica, hallarnos, por una parte, íntimos lazos todavia entre el derecho privado y el público; y por otra, entre el derecho todo y la religion y el culto. A esta primordial relacion religiosa, alude claramente la expresion fas (1), sentencia de los dioses, en oposicion á jus (2), el vínculo que está formado más bien por la voluntad del hombre. El primitivo derecho diferia, ante todo, por la diversidad de clase entre patricios y plebeyos; el derecho patricio se revela especialmente en las relaciones de gentilidad, en el matrimonio solemne por confarreatio, en el divorcio, la sucesion, la prohibicion del connubium con los plebeyos; pero el commercium—esto es, las relaciones jurídicas de los bienes— subsistió entre ambas clases. Los esclavos, que son en un principio los prisioneros de guerra y sus descendientes, podian llegar á tener algo suyo, á formar su peculium, y una vez emancipados, pasaban á ser ciudadanos, con tal que á la vez entraran en la clientela de su señor, cuya potestad sobre ellos era, no obstante, ilimitada, constituyéndoles en una situacion más dura que en Grecia. Era el matrimonio monógamo y estaba prohibido entre parientes consanguíneos próximos. La forma con que se contraia entre los patricios era la confarreatio (torta de harina con sal) interviniendo el sacerdote. A este matrimonio religioso, se enlazó probablemente despues (3) la relacion propiamente jurídica de la manus del varon sobre la mujer, en cuya virtud pasaba ésta por completo á la familia de su marido, era en ella considerada quasi sita, filiae loco, y entraba el marido en posesion de todos sus bienes y derechos (1) V. IHERING, p. 258. (2) Sobre la verdadera procedencia de la palabra jus, V. t. 1, p. 49, nota. (3) Esta presuncion de LENZ, O. c., pág. 144, me parece fundada en el desenvolvimiento natural de la historia romana. PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  65 absolutamente. Con dificultad se disolvia (por diffarreatio) un matrimonio contraido por confarreatio, á lo cual alude sin duda la tradicion de que el primer matrimonio disuelto lo fué en 232 a. de C. La antigua ley de Rómulo, jus divortendi ne esto, autorizó el divorcio sólo en caso de adulterio, provocacion de aborto, ó abandono del hogar. Cualquier otro divorcio se castigaba con la pérdida de los bienes del marido. Contrastaba con esto el matrimonio laxo de los plebeyos, pues la mujer no adquiria derecho alguno en la familia y sucesion del marido, y sus bienes permanecian completamente separados. No mediaba tampoco solemnidad alguna en su celebracion; sólo ulteriormente, á lo que parece, intervinieron en él los ardspices; aplicábase en él el principio consensos facit svuptias, y el sólo dissensus bastaba para disolverlo. Despues, llegaron los plebeyos por las XII tablas á tener un matrimonio rigoroso, semejante al de los patricios, mediante el usos, que, como se ha observado con razon (1) presupone ya el primitivo matrimonio libre, y hacia por el hecho de la permanencia de la 'mujer al lado del marido durante un año entero, sin abandonarlo un trinoctium. Luego se instituyó una tercera forma: la coemtio, cuando se introdujo el connubium entre patricios y plebeyos, cuyos matrimonios respectivos llegaron con esto á confundirse (2). La mujer era considerada y honrada. Las inscripciones Univirae et castissimae; Domum servavit, lanam fecit, muestran en qué se hacian consistir las virtudes femeninas. La patria potestas era rigorosa y amplia. Todavia una ley de las XII tablas autorizaba al padre para matar á su hijo deforme; y los hijos podian ser vendidos por aquel, cayendo en servidumbre (pero no en esclavitud). (1) UNGER, o. C., p á g. 73. (2) UNGER, o. C., p á g. 77. TOMO II. 5 66  PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. Tocante al derecho real, importa notar, ante todo, que primitivamente tenia el concepto de cosa una extension muy ámplia, comprendiéndose en él todo aquello que, por oposicion á los diversos modos del poder (potestas, manas, mancipium,, era objeto del mismo. Por esto dicen las leyes de las XII tablas: uti legassit super pecunia tutelave rei suae, ita jus esto; incluyendo, por tanto, á los hijos en el número de las cosas. El concepto de cosa, en sentido estricto, nació sólo despues, por oposicion al de persona. No hubo en el primitivo derecho, en punto á las cosas propiamente tales, ninguna diferencia esencial entre las muebles y las inmuebles (tan característica desde un principio en el derecho germánico). La propiedad del suelo procedia del Estado y se constituia por la distribucion (assignatio) y por la venta (1) de porciones del ayer publicas. El populus, que en un principio comprendia sólo á los patricios, tenia la propiedad de este ayer y cada uno de aquellos sólo la posesion y el goce, pagando por ellos al Estado un impuesto muy reducido. Pero ya Rómulo, segun se cuenta, asignó á cada ciudadano dos yugadas como, propiedad trasmisible por herencia (2), espacio que apenas bastaba para casa y huerto. Pero, además, gozaba cada patricio el aprovechamiento de los nuevos territorios, que se adquirían sucesivamente por la guerra. Cuando la plebe, ya formada, entró á servir en los ejércitos del Estado, organizó Servio Tulio para los plebeyos suertes de terrenos, cuya extension llegaba á siete yugadas (3), trasmisibles y enajenables segun el derecho estricto, y libres del impuesto sobre la renta; pero inscritas en el censo y sujetas por tanto á todás las cargas que jamás pesaron sobre lo poseido en el suelo comun. (1) NIEBUHR, II, 182. (2) NIEBUHR, II, 177.. (3) NIEBUHR, II, 189. PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  67 La relacion puramente jurídica del señor ó dueño sobre todo objeto de derecho, concebida en su más ámplio sentido, parece haberse expresado en la idea de la manos (1), por (1) Eñ aleman puede decirse Handrecht (derecho de mano), segun traducen acertadamente GóTTLING, Historia de la constitucion social romana (Geschichte der Rom. Staatsver fassunq), 1840, pág. 51—el cual juzga que están representadas en la rnanus todas las relaciones jurídicas privadas, y en el caput las públicas—y LENZ, o. c., 154, etc. Relativamente á los etruscos, sobre los cuales debo insistir todavia, consignaré la conjetura de este último, conforme tambien con la mia {pág. 45). Dice LENZ, p. 290: "segun GOTTLING (cuya obra es tambien de grandísimo interés para el estudio de las relaciones jurídicas), no seria sospecha desautorizada la de que los etruscos pertenecian á la familia semítica.—Como entre los judíos, se muestra tambien entre los antiguos etruscos y de un modo más acentuado que en los otros pueblos, un cierto derecho de primogenitura, por el cual alcanzan los primogénitos la condicion de lucumones, mientras los hijos menores reciben probablemente el nombre de egeríos (GliTTLING, página 32); la tierra estaba, como entre los judíos, consagrada á Dios y declarada propiedad suya (G0TTLING, ibid); su escritura iba tambien de derecha á izquierda (p. 36); estaban en relaciones de alianza con los cartagineses mucho tiempo antes de su confederacion con los romanos; y aun Anibal consultó al Nekyiomanteion en el lago Averno (p. 39). Supongo desde luego que no pueden haber sido judios, y sí g ó10 una raza semítica, como los fenicios y cartagineses. Hace tambien pensar en unta lengua semítica la multitud de etimologías hebráicas, que tienen los nombres en las inmediaciones de la antigua fossa philistina, en el Pó como, segun O. MiiLLER (Los Etruscos —Die Etrusker, i, 228), ha probado MAZOCCHI en una disertacion. La opinion de RóTH de que la cultura etrusca tan original, era egipcia en el fondo, y trasmitida por medio de los Pelasgos fenicios, y que éstos eran precisamente los Pelaschi ó Pelischti fenicios y afines á su vez de los antiguos filisteos (V. el t. i, nota 25, de la obra citada en el t. I, p. 309, nota), hallaría quizás un nuevo punto de apoyo en la fossa philistina (que segun Müller es un nombre tosco, y no latino.) Cuán importante seria, para explicar de un modo satisfactorio los elementos esenciales romanos é itálicos, el hecho, probable en sí, de que en Italia (como luego tambien en Grecia) se mezclase un factor semítico con otro indo-europeo, no podrá desconocerlo nadie que sepa estimar en los influjos de la raza (y los de su cultura, por tanto), el carácter de permanencia que les es peculiar. 68  PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. cuanto el coger con la mano (mano capere, mancipare, mancipium) es la señal visible de la voluntad, que constituye la fuente del Derecho. El principal modo de adquirir la propiedad, era la conquista: maxime seca esse credebant quae ex hostibus cepissent. Existe ya entonces, segun esto, una diferencia muy significativa entre las res mancipi y las nec mancipi: aquellas, relativas probablemente todas á la agricultura, y en las cuales se comprendian, por ejemplo, los inmuebles itálicos, campos y casas, los esclavos, bueyes, caballos y asnos (1), sólo podian ser adquiridas por mancipatio publica; en las segundas, por el contrario, bastaba trasmitir la mera posesion. En ambas especies de cosas, sin embargo, podia constituirse propiedad estricta ex jure quiritium, la cual tenia la garantía del Estado y se hacia valer contra cualquiera por la rei vindicatio. Esta propiedad estricta se adquiria en las res mancipi públicamente, ya por un solo acto, que era las más veces una venta figurada ante el pueblo, 6 testigos que representaban á sus cinco clases (mancípium, mancipatio, nexo alienatio, esto es, per aes et libra"), ya tambien por la larga posesion continuada (usus, usucapio) (2) . En punto á servidumbres, pocas eran las constituidas por entonces. El derecho de obligaciones aún estaba poco desarrollado. Los pactos, donde sólo mediaba una señal de la mútua conformidad de las partes, no engendraban obligaciones, cuyo cumplimiento pudiera reclamarse: tal pasaba con las obligaciones verbales por estipulacion y las literales. El lazo de union no lo formaba todavia la voluntad abstracta como tal; sino (1) ULPIANO, XIX, 1; GAYO, I, ments de droit romain, Bruselas, o. c., p. 124, nota 10. Por esto eran cipi. (2) Huno, Enciclopedia, 8. a ed. o. c., p. 125. 120; II, 16; 17, 29. MAINZ, L s + lé1845, I, p. 432. Comp. GÓT'i`LING, los cerdos y ovejas res nec man- , p. 96.—Y. tambien GóTTLING, PRIMERA. ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  69 que, ó consistia en una superior relacion, el juramento, sacramentum, por la cual el que se obligaba, caso de no cumplir, se conformaba á ser sacer; ó en la mostracion inmediata de la cosa, ya entregándose ésta, ya dándose otra en su lugar, de donde la obligatio re contrahitur. Las compras y permutas se realizaban, dándose en el acto los objetos respectivos, sin que la compra á crédito autorizara á reciamacion alguna, ni trasmitiese tampoco el dominio. Desde que el cobre reemplazó á las ovejas y á las vacas como regulador de los valores, consistió la compra en pesar el comprador ante el vendedor y testigos la moneda'convenida, y poner el vendedor en manos del comprador (mancipare) el objeto vendido. El préstamo se efectuaba tambien pesando ante testigos la moneda y contrayendo la obligacion (nexos) de devolverla, obligacion que se extinguia con iguales formas; el deudor se obligaba por el capital é interés, que ascendia de ordinario cada año á la duodécima parte del capital rumia, 8 1/3 por 100) (1). • Así como el nexum correspondia al comercio interior, así el mutuum (cambio, de mutare), consistente sólo en la en- • trega • del dinero de una mano á otra, se referia al comercio con extranjeros, constituyendo, por tanto, un núcleo para la formacion del jus gentium. El crédito personal estaba garantizado del modo más duro y hasta bárbaro: pues el acreedor podia retener como mancipium al deudor insolvente; y caso de ser los acreedores muchos, despedazarlo y llevarse cada cual su parte (2). La hipoteca era desconocida en (1) MOMMSEN, I, 105. (2) MOMMSEN, I, 108. El derecho de despedazar al deudor, consignado aún en las XII tablas (partes secanto) y de cuya existencia han dudado sin motivo algunos escritores, fué una terrible verdad. MoMMSEN llega hasta opinar (109) "que el exceso en el uso de este derecho estaba previsto en las cláusulas con más cuidado del que tuvo el judío Shylok. ii GoTTLING-, o. c., p. 323, es de otra opinion. 70  PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. aquel pueblo; el acreedor se hacia inmediatamente dueño de la cosa afecta al pago de la deuda, con la obligacion de devolverla al deudor, satisfecho que fuese el crédito. El derecho privado internacional, jus gentium, se habia ido abriendo camino, merced á los contratos sobre pagos de los comerciantes con Cartago, y probablemente tambien gracias con la etrusca Cares. El derecho de sucesion (1) se muestra bajo las dos formas: intestada, peculiar esencialmente al órden patricio, y testamentaria, en la que domina el principio plebeyo, más libre. De los dos modos s de testar, ante el pueblo (testamentum comitiis calatis, esto es, curiatis), y en el ejército, ('in procinctu), el primero es, como G-ans ha probado, una mera adopcion testamentaria (2), parecida á la del derecho ateniense (3). En el derecho penal, la esfera propia del Estado y la del ciudadano estaban separadas más distintamente que en los otros pueblos antiguos. El Estado, por lo regular, no intervenia por sí mismo, sino cuando peligraba el órden públiéo,. en los casos, por ejemplo, de traicion á la pátria (proditio),. y de resistencia violenta á las autoridades (perduellio), y aun tambien tratándose de asesinos atroces (parricida),. incendiarios, testigos falsos, y los que segaban de noche los campos confiados al amparo de los dioses y del pueblo. Es- (1) GANS, Derecho de sucesion ('Erbrecht), II, p. 36, distingue acertadamente tres períodos; el primero, durante el cual aún es latente la oposicion entre la sucesion intestada y la testamentaria; el. segundo, en que aparece dicho antagonismo entre ambas y principia con el precepto uti legassit super familia pecunia tutelave suae rei, ita jus esto, extendiéndose hasta la adopcion del testamento pretorio; con ella empieza el tercer período, que es el de la compenetracion de ambas formas de suceder en el derecho de los herederos necesarios, y concluye al publicarse la Novela 115. (2) GANS, II, p. 54. (3) V. antes p. 36. PRIMERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  71 tos crímenes llevaban consigo pena de muerte. Los demás delitos ordinarios contra los ciudadanos y extranjeros residentes en Roma se reparaban por la composicion y la multa, ó la satisfaccion al ofendido, jamas con la muerte, y á lo sumo con la pérdida de la libertad. El procedimiento civil era sencillo. Se entablaba la accion real en forma de una sponsio, en que cada uno de los litigantes consignaba, para el caso de perder, una suma, que pasaba á manos del sacerdote, empleándola éste en oblaciones públicas á los dioses. Al que era condenado y dejaba trascurrir treinta dias sin cumplir la sentencia, se le aplicaba el procedimiento ejecutivo por la manos inj ectio, entregándolo el tribunal al acreedor (si no se presentaba un fiador—vindexque respondiera por él con su persona) para que éste lo tuviera como esclavo, autorizándole además al cabo de sesenta dias y despues de sacarlo tres veces al mercado sin que nadie se compadeciera de él, para matarlo, cobrarse en su cadáver ó venderlo como esclavo á los extranjeros con sus hijos y bienes (1). En estos rasgos del antiguo derecho, se refleja ya el carácter abstracto, preciso, claro y duro que siempre conservó; pero á la vez, comparando este comienzo con la elaboracion á que llegó despues, resalta el señalado progreso que fué alcanzando en las épocas posteriores. (1) V. antes la, p. 69. i2  SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. § 3.—Segunda época. Desde las leyes de las XII tablas, hasta el advenimiento del Imperio, bajo Augusto. (305 -723 u. c.-449-31 a. de C.) Las leyes de las XII tablas, que llama Livio fons publzci privcztique juris, y Tácito finis aequi juris, fueron la base de todo el derecho ulterior, si bien los preceptos consignados en ellas tocante á las relaciones de derecho público, perdieron muy en breve su oportunidad y vigor, constituyendo hasta Justiniano el punto de enlace (1) para todas las modificaciones ulteriores realizadas por los magistrados y jurisconsultos, al intento de satisfacer las nuevas exigencias de los tiempos. Las XII tablas y el Código justinianeo representan, pues, el punto de partida y el término entre que se mueve principalmente la elaboracion del derecho por el pueblo mismo ó sus órganos. Lo que en primer término caracteriza al código de las XII tablas, no es tanto el haber establecido un derecho nuevo, . cuanto, sobre todo, haber fijado el antiguo, determinándolo con la claridad y exactitud que era'n ya necesarias, é introduciendo aquellas variaciones, así en lo religioso como en lo político y en lo privado, exigidas para el fin de dar un paso más en la igualdad de patricios y plebeyos. Semejante exaequatio juris la iniciaron de hecho las XII tablas, y se realizó completamente en. este segundo período. Cesó además con dichas leyes, por una parte, el influjo sacerdotal en (1) PUCHTA.,1, p. 192, observa con razon que u su carácter, como el de toda conclusion de un período, no está principalmente en que con él finaliza una época, sino en ser el principio de otra., SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  73 el derecho y su declaracion, y empezó, por otra parte, á distinguirse más exactamente el derecho privado del público, con que estaba fundido hasta entonces, comenzando, por tanto, la formacion independiente de aquel. En el desarrollo que en la esfera política y civil promovieron las XII tablas, y á que dieron vigoroso impulso, proseguido luego en los períodos ulteriores, importa señalar, además del carácter de progreso sucesivo con que vá mostrándose el principio de la equiparacion jurídica entre patricios y plebeyos y de la resolucion gradual de ambos órdenes en la unidad del pueblo todo, otro elemento de no menor trascendencia, y es el respeto que ostensiblemente alcanza el derecho formal constituido, así político como civil, mostrándose, el pueblo y sus . órganos propios, penetrados de este sentimiento: donde tiene su verdadera raíz y explicacion la dilatada subsistencia de la forma de gobierno republicana, á pesar de las violentas luchas entre patricios y plebeyos. Este rasgo característico de un pueblo, llamado en la historia con vocacion especial á la elaboracion del derecho, se refleja, de un lado, en la esfera pública, en la tenacidad persistente con que el pueblo y sus órganos, cuando fracasaban sus tentativas para ampliar su derecho, las renovaban siempre por caminos legales hasta conseguir que fuesen aceptadas; y así de grado en grado llegaban á realizar su propósito. Por otra parte, se revela tambien en el órden privado, en el modo de proceder en la formacion del derecho los magistrados y jurisconsultos, los cuales consideraban al derecho civil estricto, segun se hallaba consignado en las XII tablas, como la base fundamental y permanente; y cuando el aumento de las relaciones de la vida y del comercio exigían innovaciones, no las introducian aquellos directamente, esto es, fallando contra el precepto legal, derogándolo ó modificándolo; sino al contrario, dé un modo indirecto, apelando casi 80  SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. cesales. Y sin embargo, en todo este tiempo, esa accion sobre el procedimiento fué insignificante, pues en su silla curul, tenia que sujetarse á las fórmulas judiciales, legis actiónes, exactamente atenidas á las palabras de la ley, alegadas por las partes y redactadas por los jurisconsultos (prudentes); dando, en ciertas palabras solemnes, la fórmula correspondiente, en la cual tenia sólo que determinar algunos puntos relativos á la parte externa del procedimiento: por ejemplo, excluir á ciertas personas de la judicatura, cuando podían las partes elegir jueces, á más de los ordinarios, admitir ó no una fianza, etc. Sólo cuando al lado de las legis acciones (que á lo ménos en parte, subsistian aún) introdujo un nuevo procedimiento la lex Aebutia (segun Heffter, hácia 605 y segun la opinion de Puchta, mucho ménos fundada, hácia 550 u. c.), recibiendo el pretor la autorizacion de dar acciones que no estaban fundadas en el derecho estricto, de invalidar las de éste por medio de excepciones, etc., alcanzó aquel magistrado una importancia decisiva sobre la elaboracion del derecho. Pero esta lex Áebutica debe considerarse como una reaccion del jus gentíum, aplicado por el praetor peregrinos, sobre el procedimiento del prae tor urbanos. El segundo período, se caracteriza, en primer término, por la esfera de accion más extensa y libre que adquiere el praetor peregrinos (instituido en 508, u. c.), investido de la jurisdictio, tanto en las controversias entre los extranjeros, como entre éstos y los ciudadanos romanos. Pues no siendo aplicables, ni el derecho civil estricto, ni las legis acciones en aquella clase de litigios, tenia el magistrado que guiarse por otras reglas jurídicas. El trato de los romanos con otros pueblos, especialmente de Italia, largo tiempo hacia extendidos hacia ya abierto una fuente para esta informacion en el llamado pus rgentium. Los romanos ilustrados habian conocido en aquel trato ciertas SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. .  81 ideas é instituciones jurídicas que, prescindiendo de tales ó cuales formalidades, conformaban con las de su pueblo, deduciendo además su claro sentido jurídico de la naturaleza de aquellas relaciones mútuas, y para facilitarlas, formas dotadas de ma4or flexibilidad y más fáciles. Estas formas, hijas al par de la razon natural y de aquel comercio con el extranjero, constituyeron lo que se llamó el jus gentium (1): derecho privado internacional y de relaciones, tomado como norma por el praetor peregrinos en su edicto; reconociendo, así en el derecho real como en el de obligaciones, nuevos modos de adquirir y nuevas formas de comercio social. Este proceder más libre del pretor peregrino, no podia por ménos de producir una reaccion sobre la jurisdiccion de su colega el praetor urbanos, que funcionaba en la misma ciudad, con tanta más razon, cuanto que la necesidad de simplif car las formas era cada vez más apremiante para los mismos ciudadanos romanos, merced al incremento de las relaciones sociales. El primer fruto maduro (aunque á lo ménos tardó medio siglo) de este procedimiento, que provenia de la accion del tribunal peregrino sobre la opinion nacional, y fué aceptado por ésta, fué la lex Aebntia, en virtud de la cual el pretor urbano perdió aquel carácter pasivo que le estaba atribuido en la letania (carmen, como dice irónicamente Ciceron) de las legis actiones y autorizado para un procedimiento más independiente, pudiendo conceder ahora actiones utiles para los casos análogos. (1) Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur partim suo .proprio, partim communi omnium jure utuntur. Nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit id ipsius proprium civitatis est, vocaturque jus civile, quasi jus proprium ipsius civitatis. Qaod vero naturalis ratio ínter omnes nomines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque j<cs gentium quasi quo jure omnes gentes utantur. Et populus itaque romanas partim suo proprio, partim communi omnium jure utitur. Pr. et 1 Inst., 1, 2 de jur. nat. TOMO TI.  6 I 82  SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. Mas, por importante que fuesen estas nuevas formas procesales para una informacion más libre del derecho material, no lograron satisfacer la necesidad de modificar y completar éste. Pero el pretor urbano (á diferencia del peregrino) no podia ya aquí establecer nuevas reglas, stao que tenia que apelar á medios indirectos, por no serle lícito alterar el derecho vigente, mientras se conservaba válido y en forma. Esos medios consistian, parte, en destruir la eficacia de las acciones que nacian del derecho civil estricto, por exceptiones, considerando especialmente corno fundamento para conceder una exceptio y hasta una actio, ciertas circunstancias morales codeterminantes de las relaciones jurídicas, como el error, el engaño, el temor y la violencia (exceptio dolí, metus, vis) que el derecho estricto para nada tenia en cuenta, por aspirar sólo á mantener determinadas formas exteriores. Y en parte eran esos medios precauciones (cautiones); concesiones de posesipn (missiones in possesionem); interdicta contra ciertos hechos 'arbitrarios y de propia, pero ilícita defensa; el restablecimiento á su anterior estado de un derecho perdido sin culpa (in integrum restitutio); por último, fictiones para nuevas relaciones y casos, en qué indicaba al juez resolviese segun una fórmula del derecho estricto, que producia plena eficacia, como si el caso dado, aunque por analogía no pudiese subsumirse en ella, hubiese sido previsto. Pusieron tambien los pretores las bases para un nuevo sistema de sucesiones, facilitando á ciertas personas el ejercicio de su derecho, al permitirles la posesion de la herencia (bonorum possessio) . Pero no pudiendo preverse en el edicto todos los casos necesitados de proteccion jurídica, fueron constituyéndose nuevos medios para los casos nuevos tambien, segun el principio de la analogía. Así nacieron las actiones y exceptiones ntiles, etc. El principio superior de que el pretor se guiaba, rl: 3. SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  83 era en general la utilidad cómun (utilitas (1) publica) y en lo particular, la aequitas, por la cual los romanos no entendian un proceder determinado segun ideas subjetivas, sino nacido de la consideracion de elementos esenciales codeterminantes y adecuados á las relaciones concretas y que atendia más al fondo que á la forma: procedimiento mediante el cual alcanzaba su. derecho (2) todo aquel que lo merecia ( pro dignitate) . El edicto pretorio fué así el núcleo del derecho privado y el reverso de las XII tablas. De este modo recibió el derecho romano, en la segunda época que nos ocupa, una forma doble: la del derecho estricto y la del pretorio. Así como la aros misma se dilató trasformándose en orbis, así tambien fué tendiendo el contenido del derecho á contenerse en el jus yentium, dejando á un lado las antiguas formas del puro y simple (*aun) jus quiritium, como un molde antiguo y roto. Pero este progreso, conviene advertir para que se comprenda bien lo precedente, que sólo se consumó en la época inmediata; cuando Caracalla igualó á todos los súbditos del imperio, en cuanto al derecho privado: con lo cual, si es que no ya antes, cesó la verdadera funcion especial del pretor peregrino, y todos los edictos emanados de los pretores, así peregrinos, como urbanos, fueron considerados como un todo jurídico (jus honorarium), seguido como tal por los jurisconsultos y (1) Jus praetorium est quod praetores introduxerunt adjuvandi, vel supplendi, vel corrigemcli juris civilis gratia, propter utilitatem publicara; fr. 7 et 1 D. 1, 1.—Así, por ejemplo, en el edicto, la importante negotiorum gestio se funda en la utilitas; fr., 1. 1, D. 3, 4. (2) CICERON, pro Murena 12, denomina así la justicia diciendo: Justiti est aquitas, jus uni caique tribuens pro dignitate cujusque.r Comp. sobre la equidad, la pág. 140, t. i.—Lo propiamente individual jamás, sin embargo, ha sido comprendido en el concepto romano de la equidad, pues que segun ya antes se notó aun en lo individual vejan siempre lo abstracto. SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. reunido formalmente por Salvio Juliano (131 d. C.) por órden de Adriano, emperador. Y si en la tercera época desapareció por tanto la distincion entre ambos edictos, todavia quedó reservado á Justiniano, á fines del IV, suprimir la que existia aún entre el jus henorarium, contenido en el edicto, y el antiguo derecho civil, que habla descendido á la categoría de mera fuente subsidiaria, reuniéndolos con las demás fuentes en una superior unidad; por más que ciertos rasgos del antiguo dualismo sean todavía visibles en la codificacion justinianea. 3. Otra fuente de derecho constituyen los responsa prudentium. Los patricios fueron, durante mucho tiempo, los únicos jurisconsultos, no sólo porque eran exclusivamente los encargados de conservar el jus sacr"um, todavia en práctica bajo muchos respectos, sino tambien porque, aun despues de las XII tablas, se reservaron misteriosamente el conocimiento de las fórmulas procesales, tan importantes en aquel pueblo, y de los tiempos y dias, dies fasti, hábiles para los actos judiciales. Sólo cuando en. Flavio, escribiente del jurisconsulto patricio Apio Cláudio, hizo públicas en 499 u. e. las fórmulas jurídicas coleccionadas por éste (ser-  la vicio que el pueblo agradecido recompensó, nombrándolo edil), progresó rápidamente entre los plebeyos la cultura del derecho. La funcion de los jurisconsultos se desplegó entonces en dos direcciones: a) una científica, la intepmtatio juris civitis, la cual no ha de entenderse que estaba reducida á la mera interpretacion de las XII tablas, sino que se extendía á todo el desarrollo del derecho consecuente con su espíritu, viniendo por esto los jurisconsultos á colocarse respecto del derecho civil en una relacion análoga á la de los pretores con el jus gentium; 6) la otra funcion práctica, que ejercian emitiendo sus opiniones sobre los puntos que les eran consultados (respondere), dirigiendo advertencias y  iq 84 SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  85 consejos á los que emprendían, litigios (ca y ere), redactando contratos, testamentos y demandas judiciales (scribere). Entre todas estas funciones, importa especialmente señalar la redaccion de formularios para los negocios judiciales, que tuvo sin duda un influjo capital, contribuyendo á la mejor clasificacion de los asuntos y á que se arraigaran pronto, constituyendo tradicion, aquellas disposiciones en los contratos (lex contractus), cuya utilidad había demostrado la experiencia. De estos formularios, se hicieron muchas colecciones (p. ej., jus Aelianum), que prestaron gran servicio, así á la ciencia como á la práctica. Por fin, los jurisconsultos se hicieron maestros del derecho, desde que Tiberio Coruncanio tomó la iniciativa. Entre los que intentaron una construccion científica del derecho, figuran Q. Muelo Scevola, Elio Caton, Servio Sulpicio Rufo y A. Ofilio. Sin embargo, la ciencia jurídica, cuando florece, es en la época siguiente. III. Despues de considerar las fuentes, veamos ahora cuáles eran las relaciones jurídicas en sí mismas, y ante todo, cómo venian traidas ó condicionadas por las relaciones éticas. Moralmente hablando, la primera parte de esta época es la del florecimiento de la república romana. Los plebeyos, que habian alcanzado ya la igualdad política con los patricios, llevaron á todas partes la vitalidad enérgica de sus fuerzas, mostrando en los capitanes y grandes hombres de Estado nacidos de su sena, que eran dignos de participar en el gobierno de los negocios públicos. La fé religiosa era firme todavía; las costumbres poco corrompidas; la gran libertad engendrada por el concepto que del derecho y de la soberanía tenian los romanos, aparecía templada por el influjo de buenos hábitos morales; la censura (1); (1) V. JARKE, Ensayo de una exposicion del derecho penal censorio (Versuch einer Darstellung des censorinischen Strafrechts), 1824. 86  SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. cuya ámplia esfera abrazaba todas las relaciones éticas de la vida, castigando con frecuencia la inmoralidad, la disipacion y el mal empleo de los medios económicos, llegó á ser un verdadero órgano de, la conciencia moral pública. En la agricultura, la propiedad territorial media conservó su predominio, imprimiendo á las asambleas populares el fhej or sentido práctico y á los ejércitos el valor y probidad romanos.. Pero los gérmenes de mal, latentes ya en el fondo de lá constitucion social y política de Roma, se desarrollaron luego con suma rapidez y grandes proporciones, al ofrecerse circunstancias favorables. Las creencias politeistas del pueblo comenzaron á vacilar, á consecuencia de las inquietudes causadas por los primeros años de la guerra con Anibal. Empezó á creerse que los dioses no eran bastante poderosos, convirtiéndose el pueblo á cultos nuevos y extranjeros. Por ° otra parte, no fueron ménos corruptores los triunfos obtenidos sobre los otros pueblos. Mientras el griego hallaba satisfaccion á las necesidades de su espíritu en la informa - clon artística de sus dioses y de los grandes hechos de-su historia, el romano, más apegado á lo exterior, al ensancharse su horizonte y revelarse á la vez su insuficiencia, necesitó compensar con la pluralidad de divinidades el vacíoque habia en el fondo de su vida. Con la misma facilidad con que se asimilaba en el Derecho las idéas de otros pueblos, recibió, en un vano sincretismo, á más de la mágia de los etruscos, que se difundió por entonces, diversos cultos de Asia y Egipto (Isis, Serapis), desde que entabló relaciones con el Oriente. La intervencion del senado (541 u. c.) no tuvo éxito; entre las clases superiores, se perdió la fé, y la supersticion y ciega fé en los milagros penetró en el pueblo. La mágia, la astrología, hasta las predicciones deducidas de la inspeccion de las entrañas de hombres sacrificados por la noche. disfrutaban mayor confianza que el sacerdocio oficial. A SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  87 esta disolucion moral y religiosa contribuyó esencialmente el conocimiento del helenismo, ya degenerado. Así como el arte en general, cuando sucumbe el núcleo ético de la vida, sólo produce la decoracion exhuberante de un fondo corrompido, así el arte griego, que habia llegado á modificar al etrusco, vino á producir en Roma el refinamiento de la sensualidad. De la filosofía helénica, el epicureismo fué el sistema que alcanzó más favor. De un modo más inmediato aún contribuyó á la modificacion del Derecho y del Estado el considerable incremento de las relaciones económicas, que por esta causa debemos examinar con algun mayor detenimiento (1). Descansaba el poder de Roma en una sólida clase agricultora, aun cuando la fundacion de la ciudad á orillas del Tiber indica tambien cierta vida mercantil; pero la codicia de los patricios habia ya reducido á esa clase, en los siglos III y IV, á un estado de grande penuria, por sus deudas. Al extenderse la dominacion romana, recibieron algun auxilio por las frecuentes asignaciones de terrenos y por la colonizacion; los agricultores se habian aumentado y, con el incremento de la poblacion de la ciudad, la disminucion del valor del dinero y la elevacion del precio de los cereales, llegaron por algun tiempo á una situacion floreciente; mas la injusticia cometida en la explotacion de los paises conquistados, y lo duro y extendido de la esclavitud, reobraron de un modo cada vez más funesto para los opresores. Ante todo, la verdadera clase labradora se vió arruinada. Las grandes remesas de cereales, que las provincias tenian que enviar al Estado, se daban en tiempo de paz á la poblacion de la ciudad á muy bajo precio; y desde la segunda guerra macedónica, proveia el Estado al ejército con el trigo (1) Estas importantes relaciones han sido muy bien expuestas por MOMMSEN, en las diversas épocas, o. c. 1, 171 etc., 291 etc., 616 etc. 88  SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. de las provincias. Así no podía subsistir la agricultura del país, que cada vez vino á mayor decadencia, sustituyéndola las grandes propiedades territoriales cultivadas entonces segun el sistema cartaginés, por los esclavos, cuyo número aumentó desmesuradamente. El cultivo de los cereales no era ya en general lucrativo. Sólo la ganadería, merced á su difícil trasporte por el mar, proporcionaba todavía ganancia, pero reclamaba territorios extensos. Ahora bien, estos vinieron á manos de las personas pudientes, de una parte, por cuanto el sistema de ocupacion, segun el cual, los bienes del Estado no se entregaban en propiedad, ni en arrendamiento, sino en usufructo gratuito y revocable, se extendió cada vez más y más; y las possessiones, á pesar de tantas protestas, se fueron haciendo en realidad hereditarias. Por otra parte, contribuyó á aquel fin la incomprensible ley Claudiana, ocasionada por Gayo Flaminio (536 a. u.), que prohibió á los senadores ocuparse en los negocios mercantiles, como indignos de su j erarquía, obligando así á las familias ricas á emplear sus capitales en tierras. Produjo esto la decadencia y aun desaparicion de la agricultura pequeña y media y el desmesurado aumento de la ganadería.. El número de esclavos especialmente dedicados á ésta, creció hasta un grado peligroso. La ley posterior, que prescribia á los propietarios territoriales emplear en sus trabajos un cierto número de hombres libres, fracasó en la práctica. En la medida en que decayó la agricultura, se elevaron rápidamente el comercio y el tráfico del dinero. Ninguna rama fué tan activamente cultivada por los romanos, como la industria del préstamo, que llegaron á convertir casi en un monopolio en las provincias: tendencia favorecida todavia por el sistema de arrendar las contribuciones, usual en el Estado, el de ejecutar (cosa útil, sin embargo) las obras públicas por hombres de la clase media, y por lo comun, cuando SEGUNDA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  89 no por mandato de la ley, por medio de sociedades, merced. á la mayor seguridad que de este modo se obtenia: de suerte que apenas habia un romano acomodado que no se hallase interesado en aquellos arrendamientos. Así decayó el trabajo propiamente dicho en la agricultura y en la industria manufacturera. La pereza, la especulacion ociosa y sin riesgo alguno, pero fructífera, y la codicia y sed de goces consiguientes do quiera, corrompieron todas las relaciones y trajeron al cabo, por medio de las crueles guerras intestinas entre los partidos, la disolucion de la ya manchada república. Consideremos ahora las modificaciones de las relaciones jurídicas: I.° Una nueva clase de miembros del Estado, desconocida en los tiempos antiguos y contraria al espíritu de las instituciones romanas, nació con los súbditos de las provincias, legado de la. administracion provincial cartaginesa, de R la cual se tomó la máxima de que las posesiones exteriores estaban destinadas á enriquecer al conquistador. Juntamente con esto, se desenvolvió un sistema de privilegios de los ciudadanos romanos, respectó de sus compatriotas itálicos, y de éstos frente á los extranjeros (I). (1) Como el hombre tenia derecho en Roma, no en tanto que tal, sino en cuanto era ciudadano, el derecho de personalidad lo constituía el jus civitatis, cuyo contenido total consistia en los derechos civiles: jus libertatis, jus gentilitatis, jus connubii, patria potestas, dominium quiritarium, testamentifactio, usucapio, y los derechos políticos: jus census, jus militiae, jus tributorum et vectigalium, jus sujfragium, jus honorum, jus sacrorum. Para disfrutar y ejercitar todos estos derechos, era menester reunir los tres status libertatis, civitatis et familiae, que daban lugar á la division de las personas en libres y esclavos, ciudadanos y extranjeros, sui juris y alieni juris. Ahora bien, en esta época el extranjero deja de ser enemigo (hostís), trasformándose en peregrino, y Roma no le aplica ni concede su derecho, pero si el jus gentium, comenzando así aquella lenta y constante penetracion de este én el estricto de Roma; y de otro lado, á la 96  TERCERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. mente fundamental y se convirtió con frecuencia en instrumento de los partidos políticos (1) . §. 4.—Tercera época. Desde Augusto á Constantino. (31 a: de C. ã 325 de C.) 1. El establecimiento del imperio por Augusto condujo al Estado, tan destrozado por las facciones, y removido por las pasiones de todas clases, á gozar por algun tiempo de la paz tan anhelada. El nuevo poder unitario tuvo por esto una tendencia puramente exterior é intentó obrar sólo por medio de medidas de igual carácter. Sin vigor moral en sus órganos, ni en el pueblo, tenia necesariamente que caer pronto en el egoísmo, la sed de goces, de poder y de mando, que llegaron á preponderar en todos. El imperio no fué sino la imagen concentrada del espíritu nacional romano, la expresion potenciada de su inmoralidad y shs pasiones; y la ruina que aquel pueblo había sembrado en tantos otros por su afan de poder y de dominacion, por la explotaclon y el saqueo, haciéndolos esclavos de sus placeres, s.e volvió ahora contra él mismo: la injusticia de siglos debia expiarse por sufrimientos seculares tambien. El principio subjetivo de la voluntad, fundamento de la vida jurídica y política de Roma, se había desbordado, ante todo, en la anchura de la soberanía democrática, y concluyó al cabo por absorberse, como en su más completa subjetivacion, en el soberano albedrío de los emperadores. Aun el vicio capital de la religion de aquel pueblo tenia que reflejarse tambien aquí. El politeismo había restringido, empequeñecido y hu- (1) Comp. MOMMSEN, O. C. p. 290. TERCERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  97 manizado lo divino: no era, pues, maravilla que lo finito y humano concluyera por divinizarse, y que la soberbiá de un hombre como el emperador lo elevara á la condicion de un Dios. Los pocos emperadores buenos, como especialmente Trajano, los dos Antoninos, Alejandro Severo, no sbn sino relámpagos de aquel poder, verdaderamente insensato, y testimonios de que no se habia extinguido por completo el sentido del bien, al cual podia reanudarse el espíritu divino del Cristianismo. En esta tercera época, se concentran gradualmente todas las dignidades y poderes en el emperador, aun cuando en los primeros tiempos las antiguas instituciones subsisten en el nombre. Ya Augusto se dejó conferir una tras otra la tribunitia potestas, y con ella la inviolabilidad y el veto, el proconsulare imperium, la praefectura morum, la dignidad de pontifex maximus, etc. Pero pronto desaparecieron tambien aquellas formas antiguas. Ya Adriano dió al Imperio una organizacion puramente monárquica, que, en el sistema de administracion introducido por Diocleciano, recibió un carácter despótico oriental. Los jurisconsultos de esta época establecieron la doctrina de que el pueblo romano, en una llamada lex regia, habia trasferido al emperador todo su poder y su fuerza (1); pero esto no aconteció, segun acabamos de notar, de una vez, sino poco á poco. Pero en la misma proporcion en que el derecho y la vida públicos cayeron en el despotismo, se elevó el estudio del derecho privado, al cual se ciñeron ahora las mejores fuerzas intelectuales. El progreso material, que este derecho recibió (1) 1. 6. J. (1, 2.) De jure nat. !Sed et quod principi placuit, legis habet vigorem; cum lege regia quae de imperio ejus lata est, populus el et ih eum, omne suum imperium et potestatem concessit. "" —GAYO, 1, 5, dice sólo: "Constitutio principis—nec unquam dubitatum est quin legis vicem obtineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat. ^ ► TOMO II.  - 7 } 98  TERCERA ÉPOCA DEL, DERECHO ROMANO. s;, entonces, se funda, en parte, en la mayor amplitud de la experiencia jurídica; en parte, en la cultura filosófica, que se difundía cada vez más, y que había penetrado en la clase de los jurisconsultos, especialmente con el estoicismo, que contenia tantos principios prácticos humanitarios; además, en la aspiracion igualitaria propia del despotismo y favorable para concertar las muchas contradicciones que todavía subsistian en el derecho privado; por último, en la general y pervertida aspiracion á adquirir fortuna, á la cual servían todas las facultades espirituales, y de que debían nacer mejores, más y más seguras formas (1). Que hácia el fin de esta época tambien habla penetrado en la atmósfera espiritual el Cristianismo y cooperado á ciertas reformas, aunque más bien, en las relaciones generales de la personalidad, es cosa que difícilmente podria dudarse. Así como, en la época anterior, el derecho pretorio constituia el órgano preponderante del progreso, lo es en ésta la ciencia jurídica, cuyo carácter determinaremos con algun mayor detenimiento, despues de (1) Muchas veces ha causado admiracion el singular hecho de la bondad de aquel derecho privado, en medio de la universal decadencia y se han indagado sus causas. V. SAVIGNY, Hist. del der. rom. en la Edad Media (Gesch. des róm. R. im 11Tittelalter.—T. 1, p. 4 etc.)- GANS, Der. de suc. I, p. 8, ha hecho notar, aunque no de una manera exclusiva, una razon profunda en que antes no sehabia pensado. Dice: ^^La decadencia de aquella época, de la cual constituiria ese derecho , privado una gloriosa excepcion, en nada se muestra con mayor energía que en este mismo. En efecto, en su desenvolvimiento, se advierte el retroceso de los romanos, desde la esfera de la vida pública al egoismo privado; y si el concepto de la Roma republicana es la codicia del poder, por todos lados, la de la Roma imperial es peor, porque esta codicia se ha convertido y hecho más dura en la de propiedades y riquezas. El desarrollo jurídico privado de aquel tiempo debe considerarse como respondiendo á la más urgente necesidad de un modo tan ansioso, como las formas de la vida pública en la anterior. Pretender deducir de esto una gloria, seria querer alabar que este mismo derecho privado sea en el que la idea nacional se manifiesta tan exactamente.„ TERCERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  99 examinar brevemente las fuentes á la sazon del derecho privado. II. Dichas , fuentes son.: 1. Hasta los tiempos de Adriano, hallamos todavía leyes populi y plebiscita, dados á propuesta del emperador. La más importante de las primeras fué la lex Julia et Papia Poppaea (762 u. c.), que Augusto tuvo dificultades para establecer, y cuyo fin era aumentar la poblacion, disminuida por la inmoralidad y las guerras civiles, señalando ciertos perjuicios para los célibes y matrimonios sin hijos (orbi) 2. Los senatus consulta son entonces muy importantes para el derecho privado: por ejemplo el s. c. Afacedonianum el Velejanum, etc. Pero Caracalla suprimió por completo el poder legislativo del Senado. 3. Los edicta mayistratuum continuaron siendo una fuente importante en los primeros tiempos; pero las constituciones imperiales procuraron cada vez más borrar la oposicion entre el jus civile y el jus honorarium. Primeramente, Adriano hizo reunir (131 de C.) en un todo los dos edictos del p'aetor peregrinus y del urbanos por medio de Salvio Juliano, despues de una revision prévia y de haberlos completado probablemente con ciertas disposiciones del edictum provinciale y con el edilicio, proclamándolo en Roma y en las provincias como instruccion para todas las autoridades judiciales. Esta obra de Juliano, que á poco recibió el nombre por antonomasia de edictum pe2petuum, obtuvó gran respetabilidad y fué la base de los trabajos y comentarios posteriores de Ponexonio, Ulpiano, Paulo, Saturnicio y Gayo. 4. Una nueva é importante fuente formaban las constitutiones p°incipum, denominacion general para todo lo que provenía del gabinete del emperador; pero sus especies, muy diversas, eran: 1) Edicta, ó leyes generales (constitutiones ad omnes, leyes generales; 2) Rescripta en estricto sentido, 100  TERCERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. á sean meras respuestas que el emperador daba á ciertas cuestiones jurídicas que se le proponian; 3) Mandato, 6 instrucciones á las autoridades imperiales; 4) _Decreta; ó juicios pronunciados por aquel en las controversias que le estaban sometidas. 5. Importantísimo influjo en la elaboracion del derecho privado tuvieron en esta época, no tanto los responsa p°udentium, como la ciencia del dereho, en parte dependiente, en parte independiente de éstos. a) Los responsa p r udentium, inmediatamente dirigidos á un fin práctico, recibieron tambien de Augusto mayor importancia, por haber éste autorizado á ciertos jurisconsultos de nota ut ex auctoritate ejes publicae de jure responderme, y por consiguiente venian en cierto modo á dar sus respuestas en nombre del emperador. Estos jurisconsultos se llamaron entonces juris (motores seu conditores, y tambien prudentes por antonomasia. En tiempo de Adriano, se estableció el principio de que la concordancia en las opiniones de estos prudentes obligase á los jueces segun estas sententiae con fuerza de ley, y que sólo en caso de divergencia debieran decidir á su arbitrio, pero siempre de acuerdo con alguna de las opiniones contrarias. Por último, despues de varias tentativas que en la época inmediatamente posterior tuvieron lugar para dar mayor seguridad á la aplicacion del derecho, y disminuir las controversias, dictó Valentiniano III (426) la llamada ley de citas (1). b) No ménos importante llegó á ser el influjo de los juristas desde que los emperadores, á partir de Augusto, reunieron á su alrededor un consilium permanente de los mas renombrados (llamado más tarde consistorium principis), en el cual se discutian y redactaban las constituciones de los emperadores, en general sumamente ilustradas. (1) V. más adelante §. 5. TERCERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  101 e) Al lado de esta eficacia propiamente oficial de los jurisconsultos, recibieron sus trabajos científicos una importancia todavía mayor. El material jurídico, siempre creciente y constituido por elementos muy varios, necesitaba una refundicion más fundamental que los reuniese y simplificase, y para 'la cual los jurisconsultos habían adquirido la capacidad necesaria, por su larga práctica y la amplitud de sus horizontes jurídicos, así como su mayor educacion filosófica. La instruccion teórica se habia asociado á la actividad científica, y este nuevo órgano del derecho, que vino á compensar la viva voz del derecho pretorio, ya muy debilitada, influyó doquiera con poderoso estímulo, y reunió bien pronto en torno de los más importantes maestros un círculo de discípulos, donde se formó la numerosa y espléndida cadena de jurisperitos, que admiramos en la primera mitad de este período. Ya, en tiempo de Augusto, dos hombres ilustres habían formado 'dos escuelas que (prueba del progreso de la ciencia) comenzaron á distinguirse por los principios que las dirigian: Antistio Labeon y Ateyo Capiton, que divergian entre sí, tanto en opiniones políticas como jurídicas (1). Labeon, (1) Sobre el espíritu y tendencia de estas dos escuelas, se han expuesto diversas opiniones hasta los últimos tiempos, en los que, frecuentemente, se ha intentado considerarlas como un modelo de la actual division entre la escuela filosófica y la histórica. Esta clase de paralelos jamás son exactos. Prescindiendo de que la diversidad de principios, de ningun modo podia caracterizarse tal corno en nuestra época, y de que la escuela de Capiton distaba harto de carecer de educacion filosófica, se puede decir, en verdad, que hasta cierto punto una de ellas tenia más bien carácter filosófico é histórico la otra; pero si se comparan las principales controversias entre ambas (v. gr., sobre la eficacia de las condiciones ilícitas en los contratos y testamentos), se halla que la supuesta escuela filosófica trata las cuestiones á menudo de un modo enteramente abstracto, mientras que la otra considera exactamente con mayor frecuencia lo diverso de las circunstancias.,-- Los más importantes pasajes de los antiguos que se refieren á estas es- 102  TERCERA. ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. heredero del sentido de su padre, amigo de Bruto y Casio, mostró en su modo de tratar el derecho una intencion más libre, alcanzada por medio de una cultura más universal y de una más profunda educacion filosófica, todo lo cual le permitia comprender mejor el fondo de las cosas, sin atenerse estrechamente á la letra, y derivar de aquí, confiando en la fuerza del espíritu científico, consecuencias ulteriores para el progreso del derecho. Ateyo Capiton (-b 22), por el contrario, hijo' de una familia recientemente elevada, y, no solo devota al nuevo poder, sino que, por falsa adulacion hacia Tiberio, contrarió algunos buenos propósitos de éste, se atuvo principalmente á las doctrinas tradicionales, procurando desenvolverlas en -su propio sentido. Las escuelas fundadas por estos dos hombres no recibieron su denominacion de ellos, sino de algunos de sus más distinguidos secuaces. Así los partidarios del primero se llamaron proculeyanos y tambien pegasianos, de Lucinio Próculo y de Pegas(); y casianos, y más especialmente sabinianos, los de la segunda, de Casio. Longino ó Masurio Sahino. La oposicion entre estas dos tendencias, que subsistió largo tiempo y se expresó en importantes discusiones, fué mantenida por sus discípulos, aunque no sin cierta independencia; antes al contrario, vemos que así como no permaneció inmutable el sentido político de. cuelas y sus fundadores son los siguientes; POMPONIO, en fr. 2. §. 47. De origine jar. t. mil Hi duo primum veluti diversas sectas fecerunt; nam Atejus Qapito in his quae el tradita fuerant, perseverabat; Labeo ingenii qualitate et fiducia doctrinae, qui et ceteris operis . sapientiae operara dederat, plurima innovare studuit. —GELIO (XII, 10) dice algo difusamente de Labeon HLabeo  ceterarum quoque bonarum artium non expers fni.t et in grammaticam sese aaque dialecticam literasque antiquiores altioresque penetraverat, latinarumque vocum origines rationesque percalluerat, Baque praecipue scientiae ad enodandos plerosque juris laqueos utebato. —El sentido jurídico-político de Labeon, lo retrata su adversario Capiton en una carta (GELIO, XII, 12). Sobre ambos, véase PUCHTA, o. c. 1. 98. TERCERA EPOCA DEL DERECHO ROMANO.  103 los continuadores de una y otra direccion, así tambien, en ciertos casos, las opiniones de una de ellas eran aceptadas por los de la otra. Posteriormente, hácia la época de Adriano, vinieron á templar más aún su discordancia; mas no porque naciera, como en algun tiempo con error se ha creido, una tercera escuela que se ha querido ver en los jurisconsultos designados con el nombre de miscelliones ó erciscundi. A la escuela de Labeon, pertenecieron los dos Nerva (padre é hijo), Próculo, Pegaso (s. c. Pegasianum), Celso (padre é hijo), Ineracio Prisco; á la de Capiton, Masurio Sabino, C. Casio Lorgrino, Celio Sabino y Aboleno Prisco, Salvio Juliano, Sexto Pomponio y Gayo. Con Alejandro Severo, termina la edad florida de la jurisprudencia; y con el creciente decaimiento de la vida política, se extingue tambien la actividad de la ciencia. Hablase ésta manifestado especialmente en. la redaccion de cuestionarios, resúmenes, instítutiones (Gayo, Paulo), libri juris civilis, Digesta, ó por comentarios sobre toda una fuente jurídica (v. gr., los de Labeon y Gayo sobre las XII tablas) y en particular sobre el edicto (como los libri ad edictum de Sabino, Gayo, Ulpiano y'Paulo). Pero, de este gran número de obras, no han llegado hasta nosotros sino muy pocas, en su forma original: por ejemplo, un fragmento de una obra de Ulpiano (1), hoy llamado pura y simplemente Ulpiani fragmento; además, los fragmentos encontrados en Viena de las Instituciones de este mismo jurisconsulto (2); y singularmente los Institutionum quatuor commentarii de Gayo (3), descubiertos en 1816 por Niebuhr en un palim- (1) Las mejores ediciones criticas son de HUGO (Berlín, 1834) y de E. BbCKING (Bonn, 1845). (2) ENDLICHER, de Ulpiani institzctionum fragmenta, Viena, 1835. (3) GÓSCHEND y HOLLWEG descifraron e]. antiguo escrito borrado; los posteriores trabajos de BLUME, LACHMANN, BÓCKING y HEFFTER se encuentran en la edicion de GOSCHEND de 1820 y 24, modelo de aplicacion y exactitud. 104  TERCERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. psesto del Cabildo catedral de Verona y que han suministrado las más importantes aclaraciones sobre muchas materias del derecho romano y del procedimiento civil, hasta entonces poco conocidas (1). Los grandes jurisconsultos que aparecen, especialmente desde Adriano hasta Alejandro Severo (117-23), y á los cuales se , debe ante todo la fundacion y determinacion científica del derecho, son: 1.° Salvio Juliano (reinado de Adriano), famoso por su composicion del Edicto; 2.° Sexto Pomponio, del cual poseemos en el Digesto un breve resúmen de la historia del derecho romano; 3.° Gayo ó Cayo, cuyo segundo nombre es desconocido (bajo Adriano y Antonino Pio), que gozó de grandísima respetabilidad y es el autor de las Instituciones descubiertas en los tiempos modernos; 4.° Emilio Papiniano, más célebre entre todos, tanto por su carácter moral, como por su ciencia, amigo y primer hombre de Estado ó ministro (praefectus praetorio) de Septimio Severo (-I211) y sacrificado por mandato de su hijo Caracalla, por no haber querido justificar ante el Senado (2) el asesinato cometido por él en la persona de su hermano Geta; 5.° Julio Paulo (3), que (1) Gayo es el último Sabiniano de importancia. (2) V. el principio de Papiniano sobre el imposible moral, que él mismo confirmó con su muerte, p. 56, nota (1) t. 1. (3) Los modernos historiadores del Derecho no tratan ya de la cuestion, todavia sin resolver, sobre el origen de Papiniano y Paulo, por más que esta cuestion tenga un valor mucho mayor que tantas otras á las que se atribuye indebida importancia: pues de manera ninguna es indiferhnte saber si el espíritu romano se ha elevado por sí mismo á ese grado superior científico que se muestra especialmente en Papiniano y sus dos sucesores, Paulo y Ulpiano, ó si cooperó entonces á ello el de algun otro pueblo. Véanse sobre esta cuestion en el sumario de HEINECCIO Historia juris civilis, 1765, §§• 327, 335 y 344.—E1 origen siro-fenicio (semítico, por tanto) de Ulpiano se halla fuera de duda. Segun las mayores probabilidades, Papiniano es tambien sirofenicio; y si es cierto que á Paulo lo reclama Pádua y le ha levantado un monumento, varios escritores lo tienen por tirio y otros por griego. TERCERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  105 perteneció ya al Consejo de Septimio Severo y fué asimis mo prefecto del pretorio bajo Alejandro Severo; fué el escritor más fecundo: los pasajes de escritos suyos forman quizá la sexta parte del Digesto; 6.° Domicio Ulpiano, de origen fenicio, prefecto del pretorio también bajo Heliogábalo y Alejandro Severo y asesinado por la guardia pretoriana, es, despues de Papiniano, el más importante: sus escritos han suministrado como una tercera parte de la materia del Digesto; 7.° Heremnio Modestino, discípulo de Ulpiano y que cierra la série de los jurisconsultos clásicos. Los cinco últimos formaron despues las cinco autoridades, cuyos escritos debian tener formalmente fuerza de ley, por la llamada ley de citas de Valentiniano III (antes de 426) . III. Si ahora consideramos el desarrollo del Derecho mismo, ante todo por relacion al estado moral en general, hallaremos en esta época clara prueba de que jamás el derecho meramente por sí, ni su perfeccionamiento formal, pueden contener la decadencia espiritual de un pueblo; á lo ménos, cuando en todas sus esferas los principios que se aplican provienen del puro arbitrio, de la soberana voluntad, del absoluto imperio sobre personas y cosas, extraño á todo respeto moral, que en el Estado romano condujeron á la propia corrupcion y á la ajena. Pues, aunque en el derecho privado, donde sólo se ofrecen aquellas máximas como formas abstractas, parecen disminuirse y casi borrarse sus efectos, por lo innumerable de sus individuos, como personas privadas, vienen siempre á manifestarse más tarde ó más temprano, hallando una expresion general en las costumbres públicas.. La acertada opinion de que el Derecho constituye un lado y aspecto de las costumbres generales de la nacion, habria debido hallar aplicacion desde hace mucho en el de Roma y conducir á, un juicio más exacto de éste, aun en la época que ahora examinamos. 112  TERCERA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. presentar una instancia intermedia. Esta nueva institucion de las apelaciones no dejó de influir en el procedimiento en general. Mientras, en el procedimiento ordinario, la cuestion jurídica, propia de la competencia del pretor, estaba separada de su discusion ante el juez (1), ahora el emperador decidia sobre ambos extremos. Pronto fué adoptado este proceder por los nuevos jueces, . nombrados por el soberano, especialmente -en los casos comprendidos en los nuevos decretos: con lo cual, el número de las extraordinariae cognitiones fué creciendo más cada vez, hasta que Diocleciano convirtió en regla la excepcion, disponiendo que todos los negocios fueran juzgados por el mismo magistrado, á saber, el presidente de la provincia, quien podia delegar en un subordinado, naciendo de este modo poco á poco los jueces permanentes y aun los colegios de jueces. La apelacion quedó así normalizada, conociendo en última instancia el praefectus pretorio (2). El procedimiento criminal' (3), que en la época anterior, á principios del siglo VII y merced á los tribunales permanentes (quaestiones pes petuae), tuvo una organizacion muy conforme al concepto republicano del Estado, aunque incompleta en muchos respectos y modificada con frecuencia por las lepes judiciariae, y en el cual estaban separados tambien el principio y curso del proceso y la sentencia respectiva, se caracteriza luego durante el Imperio por el triunfo del principio inquisitorial. (1) V. pág. 95, nota (1). (2) MAINZ, Eléments de droit romain; I, p. 113 y 155. (3) Véase especialmente sdbre esto: Historia del procedimiento criminal romano hasta la muerte de Justiniano (Geschichte des r5mischen Criminalprocesses bis zum Tode Justinians) por G. GEIB, 1842. CUARTA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  113 §. 5.—Cuarta época. • Desde Constantino hasta la muerte de Justiniano. (323-565) . La progresiva disolucion interna del Imperio hizo nacer en Constantino, aunque sólo desde el punto de vista político, la conviccion de que el único remedio posible estaba en el cambio completo del centro de gravedad moral y material de aquel. Despues que hubo elevado en 323 á religion del Estado el Cristianismo, cuyo poder indestructible se habia afirmado bajo las persecuciones más crueles y cuya extension habia llegado' á términos de convertirlo en un verdadero resorte político, trasladó la capital del Imperio, en 330, á la antigua Bizancio, acabada de reedificar. Constantino completó luego el mecanismo político (1), bosquejado ya por Diocleciano, á la manera oriental (2). Bizancio recibió el Pus italicúm y con él casi todos los fueros y privilegios de la antigua capital. Siguió siendo, no obstante, el latín por mucho tiempo la lengua oficial del Derecho y los tribunales, (1) Constantino, dice Mackenzie, estableció una nobleza titulada, que debia ocupar un puesto entre el trono y el pueblo. Algunos de los más íntimos consejeros del soberano se llamaban patricios, y los títulos de conde y de duque, que en tiempos ulteriores llegaron á generalizarse tanto, aparecieron entonces por primera vez en el mundo romano. Los príncipes de la familia imperial eran nobilissimi; los funcionarios de más jerarquía y los magistrados se dividian en cinco categorías, segun una graduacion ordenada de puestos y empleos: los ilustres, los spectabiles, los clarissimi, los per fecíissimí y los egregii.—(A.) (2) Una imágen fiel de la jerarquía administrativa dé el cuadro esquemático del Imperio desde principios del siglo V, conocido bajo el título de Noticia clignitatztni (a), y nuevamente publicado por Ed. BOCKING en 1840. (a) Ha sido publicado en la Historia univ. de C. CAl`TTÚ, t. mi de la edicion esp añola de Gaspar y Roig, pág. 409.—(Y. T). TOMO II.  8 .^.^ :^.., 1u ti 114  CUARTA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. haciéndose por lo comun ménos sensible el influjo oriental en el órden privado, sostenido por su propia fuerza. Cuando en 476 el imperio de Occidente fué vencido por los germanos al mando de Odoacro, el derecho romano, trasplantada del suelo que le era propio, á un país griego en sus principales elementos, y privado de las raices internas que lo alimentaban, pudo sólo subsistir en forma de coleccion, á modo de fruto ya desprendido y suelto: por lo cual es esta época tambien la de las. compilaciones. Hácese ahora más risible (1) en el derecho privado, el influjo bienhechor del Cristianismo, llegado ya á la condicion de poder social externo; y entre las muchas materias que se modifican bajo su inspiracion, figura especialmente todo el derecho de familia (el matrimonio, la patria potestad, el derecho de sucesion), completando así superiormente lo que habian intentado el fuá' gentium y la aequitas; subsiste, sin embargo, en la esfera relativa á los bienes, el carácter fundamental del derecho romano, tan exclusivo y parcial en multitud de respectos. Tocante á las fuentes jurídicas, afluyen todas ellas á una sóla, las constitutiones imperiales, que forman á la sazon el tus scriptum propiamente tal, y por las cuales se rige todo desde arriba: tal es el resultado á que lleva la reforma de Constantino, recabando para la prerogativa imperial la decision de cuanto estaba confiado antes á la libre accion de los pretores, jueces y jurisconsultos. El carácter del derecho privado se expresa en esta época por disposiciones meramente externas y compilaciones. Se habia extinguido la interior fuerza productora del Derecho; el material jurídico engendrado con profusion en sus diversas fuentes, falto del espíritu comun que debiera penetrarlo, (1) Comp. p. 117. 1 gu^ do CO^^ 111 ^ ► ^, 9 CUARTA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  115 se manifestó entonces bajo el aspecto predominante de la multiplicidad, despertándose en lo tanto exigencias de unidad, que sólo de un modo muy externo pudieron ser satisfechas. Así lo .prueban los diversos ensayos que llenan esta época, hasta Justiniano (1) . Ya Constantino se había propuesto emprender algunas compilaciones jurídicas, pero no llegó á realizarlo (2) . Teodosio II y Valentiniano III trataron con el decreto de 426, llamado comunmente desde Hugo Ley de citas, de simplificar el cúmulo de reglas jurídicas, otorgando sólo fuerza de ley á las obras de cinco jurisconsultos de la época anterior, Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, disponiendo además que, en caso de pareceres encontrados, decidiera el de la mayoría; y de no haberla, el de Papiniano, y prohibiendo al juez declararse libremente por el dictámen de cualquiera de los otros, salvo cuando no hubiera formulado éste opinion especial sobre el asunto en litigio. Las primeras compilaciones en que aparecieron juntas las muchas constitutiones imperiales dispersas hasta entonces, fueron de carácter privado, entre las cuales llegaron á distinguirse por ser las más usadas: 1.°, la hecha por Gregorio- (1) Estos ensayos dan por su parte irrefragable testimonio de la aberracion y abandono de todo el órden jurídico romano, que precisamente intentaron mejorar los hombres de Estado y emperadores ilustrados, á quienes más interesó la necesidad práctica de los pueblos que las meras discusiones de sábios, por científicas que fuesen. Cuando un hombre tan grande como César concibió ya el plan de una compiFacion legal, esto prueba en qué aberracion habia caido ya en su tiempo el Derecho. En general, el estado práctico de éste en Roma, especialmente desde la extension de las relaciones mercantiles, debe considerarse como muy triste; sólo mejoró algo por el procedimiento civil. (2) Pruébaulo las dos constituciones nuevamente descubiertas e. 1. y c. Cod. Theod. 1, 4, de responsas prod., pero sin dar á conocer el pormenor del modo de ejecutarse. 116  CUARTA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. 9Lo, cuyo nombre sólo por ella conocemos (llamada Codea Gregoriani); 2.°, la coleccion que inmediatamente le sucede, arreglada por Hermogeniano (Codea (1) Hermogeniani), probablemente' á mediados del siglo IV. Ambas compilaciones, que siguieron viviendo en la práctica jurídica, fueron refundidas y completadas oficialmente en 438 por Teodosio II en el Codex Theodosianiis (2) . Finalmente, empeorada mucho más aún la situacion del derecho romano, casi por todo un siglo, ya porque cada vez se iban entendiendo ménos las obras antiguas, y era grande la diversidad de las fuentes, ya por crecer de dia en dia-las dificultades para discernir lo anticuado de lo todavia útil, Justiniano (3), elevado en 527 al imperio de Oriente, adoptó, por influjo del eminente jurisconsulto Triboniano, medidas; más eficáces para formar una compilacion unitaria de todo el derecho á la sazon vigente. 1.—Ante todo, hizo refundir los tres codices de Constituciones imperiales, juntamente con las dadas desde Teodosio, en un Código general,:que se publicó en 529 bajo el titulo, de Codex Justinianeus. 2.—Despues, y resueltas ya importantes cuestiones litigiosas del antiguo derecho, por medio de 50 decisiones imperiales, nombró, al intento de compilar todo el derecho vigen-, te, cualquiera que fuese su origen, una comision de 17 juris- (1) La última edicion de ambas colecciones es de G. HA'EL (Bonn, 1837), en la 2. a parte del Corpus juris civ. antejust. de Bonn. (2) La mejor edicion es de HANEL en el Corpus jur. antej., 1842. (3) Justiniano, cosa digna de notarse, era eslavo, de orígen humilde y natural de Tauresio. , Su primitivo nombre (ó sobrenombre) era Uprauda. RITTER observa en una, nota á la Hist. jur. civ., etc., de Heineccio (§. 382): ti Uprauda vox est slavica et bene per Justinianum exprimitur. Etiam nnnc apud slavicas gentes prauda justum denotat.,i UD. ' buen juicio sobre Justiniano expone Am. THIERRY en la, Rev. des Deux Mondes, 1 nov. 1854 2 p. 427, etc. k .tll ale ^e. 11^ CUARTA ÉPOCA. DEL DERECHO ROMANO.  117 consultos, qué, presididos por Triboniano y ajustándose al órden de materias seguido en el Edicto del pretor y en el Codea, sistematizaron todo el derecho aún aplicable, extractándolo discretamente de multitud de obras de 39 jurisconsultos diversos, y aun quizás introduciendo adiciones, cambios, interpolaciones, que son los llamados emblemata Triboniani. Esta compilacion de doctrinas selectas (jus enuleatum), compuesta de siete partes y 50 libros, que se dividen á su vez en títulos, recibió el nombre de Pandectae ó Digesta y tambien el de Codea enucleati juris, y fué publicada en 16 de Diciembre de 533, para empezar á regir en el 30 del propio mes y año. 3.—Pero ya, durante la elaboracion de las Pandectas, hizo Justiniano que tres jurisconsultos, Triboniano, Teófilo y Doroteo (maestros de Derecho los dos últimos, el primero en Bizancio y en Berito el segundo), redactaran para suplir las Instituciones de. Gayo, inúfiles ya para el estudio del Derecho, un nuevo tratado, Institutiones, que, dividido en 4 libros. y éstos en 98 títulos, recibió tambien fuerza de ley en el mismo dia que las Pandectas. 4.—Como el Código de 529 no estaba conforme con las Pandectas y necesitó para su redaccion, á más ' de las 50 decisiones citadas, muchas Constituciones imperiales, á fin de resolver las antinomias existentes y desechar lo que resultase impracticable, hubo de ser revisado y perfeccionado, apareciendo en 16 de Noviembre de 534 como Codea repetitae praelectionis. 5.—Finalmente, Justiniano públicó desde 535 hasta su muerte, en 565, muchos nuevos decretos, escritos en griego parte de ellos y en mal latin los restantes, que modificaron muchos puntos esenciales del Derecho. Estas disposiciones, coleccionadas, no por Justiniano mismo, sino á poco de su muerte, llevan el nombre de 1Vovclas,  . . 118  CUARTA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. La compilacion jurídica justinianea ha sido juzgada. muy diversamente (1). Si se prescinde del mal gusto de la forma de los decretos, que recuerda en muchos puntos la hinchazon del estilo oriental, y se hace caso omiso de la defectuosísima manera como la compilacion fué llevada á. cabo, es indudable, atendiendo al fondo mismo del asunto, que aparece elevado en ellas el Derecho, en cuanto á su contenido, á un más alto grado de perfeccion, merced al superior espíritu cristiano y humanitario. Las suaves reformas que ya los anteriores emperadores habian introducido en el derecho de las personas y de la familia, una sóla de las cuales vale mucho más que todo un centenar de las agudas distinciones de los jurisconsultos clásicos, fueron desarrolladas en mayor proporcion todavía por Justiniano, segun indicaremos. (1) Muy preocupados y parciales son los juicios que, por prevencion contra las llamadas codificaciones, corren en la escuela histórica contra la obra de Justiniano. Si á semejanza de lo que suele hacerse al exponer el carácter é influjo del derecho pretorio y de la ciencia de los jurisconsultos, los historiadores pertenecientes á esa escuela, en lugar de depurar los datos exteriores del origen de la compilácion justinianea, hubiesen apreciado los cambios esenciales internos que en todo el derecho causaron, habria resultado evidente, á lo ménos para los lectores y estudiantes despreocupados, la alta importancia de la empresa de aquel emperador. Su obra fué la conclusion necesaria de todo el desarrollo precedente. Pero se necesitaba un innovador decidido y que conociera claramente la necesidad, no sólo de acabar con la oposicion que todavia subsistia entre el antiguo derecho y el jus gentium, sino de emprender tambien reformas esenciales. Por su propio desarrollo interno, jamás el derecho romano habria. borrado aquella oposicion: el jus gentium, que tan informado fué por una filosofía desenvuelta en otro suelo que el romano, tuvo que recibir todavia una purificacion superior en muchas materias por las ideas cristiano-humanitarias de Justiniano, para sustituir al antiguo derecho romano de las formas. Sin esto, jamás habria hallado acceso el derecho romano en los pueblos modernos. Sobre el influjo del Cristianismo, véase la obra de TROPLONG (escrita, en verdad, á modo de pedimento) De l'influence du Christianisme sur le droit civil des Romains; París, 1843. CUARTA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  119 ahora, aunque sólo en algunos puntos principales, por haber sido estas alteraciones expuestas más detenidamente en el derecho justinianeo. En cuanto al derecho de las personas y de la familia, se favoreció más la emancipacion, disminuyeron las diferencias entre los emancipados, y si la servitus subsistió ciertamente, fué suavizada. Convirtióse el matrimonio en un vínculo moral más riguroso, aunque todavía no enlazado con el elemento eclesiástico. Dificultóse el divorcio, y el concubinato se colocó en condiciones desventajosas. La dote se favoreció mucho, y á ella se contrapuso la donacion propter nuptias. Disolvióse la antigua relacion del poder romano del marido y del padre, la tutela cesó respecto de la mujer, y aun pudo ésta ejercerla en muchos casos. La diferencia entre la agnatio y la coynatio desapareció, destruyéndose la antigua familia romana. La nueva sucesion intestada (1), sancionada por la Novela 118, bastaría únicamente, merced á sus disposiciones derivadas de la naturaleza de las relaciones del parentesco, para asegurar á Justiniano perpetua memoria.—En el derecho real, cesó la distincion entre la res mancipi y nec mancipi, y entre la propiedad rigurosa romana, y la llamada bonitaria (in bonis), considerándose todas las cosas como nec mancipi, y como romana toda propiedad. En el derecho de obligaciones, las simples convenciones (pacta) recibieron plena eficacia jurídica. Completamente opuesta á los antiguos contratos, que exigían siempre una (1) Para observar el camino y direccion que llevó la sucesion intestada en Roma, basta comparar lo que sobre ella se establece en las Instituciones con el contenido de la Novela 118. Es la base en aquellas el principio de las XII tablas con las numerosas excepciones introducidas por el derecho pretorio y por las Constituciones imperiales; -mientras que en éstas se afirma en absoluto el principio á que obedecian esas mismas excepciones.—(A.) 120  CUARTA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO. causa civilis, que el egoismo romano originariamente veia sólo en la reciprocidad de la prestacion, es la donacion, convertida tambien en contrato dotado de su accion correspondiente. El rigor de la estipulacion se mitigó en la materia y en la forma, y Justiniano declaró válidas muchas que no lo eran antes (v. gr., la stipclatio praepostere concepta), así como atribuyó fuerza de prueba á los documentos de los contratos escritos. El derecho penal no experimentó sin embargo mejora, antes fué agravado con crueles penas contra los herejes y los apóstatas (1). (1) „Compulsando el Código Teodosiano y el sabio comentario latino con que Godefroy lo ha enriquecido, se ve la lucha de los dos grandes elementos que se disputaban el mundo en el momento en que fué promulgado, se ve que el Derecho universal, el derecho de gentes, tiende á sustituir al antiguo derecho de los quirites. El emperador es cristiano, pero el imperio es casi pagano. El espíritu inflexible y exclusivo del Derecho romano se defiende contra el espíritu de igualdad y de justicia, emanado del Cristianismo. Por esto se encuentran, en medio de aquel monton de Constituciones heterogéneas, contradicciones chocantes, retrocesos á la antigua crueldad romana junto á las caritativas inspiraciones cristianas; de un lado, rigores completamente paganos, hasta agravaciones en la legislacion criminal; de otro, se ve templada y dulcificada la dura penalidad de los primeros tiempos de Róma.„ LOISELEUR, Los crímenes y las penas en la antigüedad y en los tiempos modernos, (fr.), cap. v. §. 5. El singular contraste que muestran el derecho civil y el penal en la legislacion romana, aquel tan desarrollado y progresivo, que rige aún hoy á muchos pueblos, éste tan injusto é imperfecto, que la reforma penal en nuestros dias ha consistido en gran parte en alejarse de él, la explica de esta manera el Sr. Maranges en sus Estudios jurídicos. „El derecho penal, dice, es la fórmula sintética del derecho; el civil, su fórmula analítica; aquel tiene por objeto la pena, síntesis superior en que la ley se levanta y el delito desaparece; éste, relaciones privadas, detalladas y prácticas manifestaciones del derecho; la idea sintética del derecho es la primera que instintivamente se conoce, pero es la última que reflexivamente se perfecciona; las manifestaciones CUARTA ÉPOCA DEL DERECHO ROMANO.  121 En el pro c edimiento judicial, perfeccionado en el anterior sentido (1), nació una nueva jurisdiccion, la eclesiástica, que usaron los obispos, no sólo en los asuntos canónicos de sus fieles, sino tambien, conforme á una disposicion de Justiniano, en las demandas civiles contra los clérigos.  • De todos modos, la obra de Justiniano es sólo una compilacion; en manera alguna una legislacion fundamental que establece el derecho aplicable; pero su tiempo no lo consentia, ni estaba llamado á ello. El espíritu romano se extinguia, mas fué empresa digna de él, en un último esfuerzo, y mirando á los superiores principios del Cristianismo, reformadores del mundo moral, reunir el fruto de un rico desarrollo jurídico de más de mil años, y dejarlo como legado á las nuevas razas que entraban en la historia. analíticas están en los mismos hechos, y sin conciencia clara y reflexiva del derecha era posible una concepcion clara del contrato, de la sucesion, etc.; en cambio, sus hechos nos dan el delito, negacion del derecho, pero la pena jurídica no la encontramos en parte alguna. La pena no es una relacion individual, como lo son. las condiciones del derecho civil, es una condicion general; en el civil vemos relacion de hombre á hombre, en el penal está éste en relacion directa con la idea general de derecho: en el civil los datos inmediatos son hechos, siendo el derecho dato mediato que se manifiesta en aquellos; en el penal uno de los datos inmediatos es la nocion general del derecho. Esto explica el desarrollo del uno y el atraso del otro, así como, en parte tambien, del político; el carácter práctico de los jurisconsultos romanos era el más adecuado para la concepcion analítica del derecho, y él fué causa de la perfeccion del derecho civil y de la imperfeccion y e stacionamiento del penal y del político.t1—(A). (1) V. p. 111. 128  EL DERECHO ROMANO -EN OCCIDENTE. Noodt (-t1725), Antonio Schulting (-t1734) y De Binkershoek + (1734) (1). (1) En el salon de sesiones de la Academia Matritense de Legislacion . y Jurisprudencia, se encuentran tres lápidas de mármol donde constan los nombres de los jurisconsultos más eminentes de nuestra pátria, en esta forma: A Jácome Ruiz, el maestro Roldan, San Raimundo de Peñafort, Vidal de Canellas, Jaime Hospital, Vicente Arias, Jaime Calicio, Pedro Belluga, Alfonso Diaz de Montalvo, Juan Lopez de Palacios Rubios, Jurisconsultos españoles de los siglos XIII, XIV y XV". A Gregorio Lopez, Antonio Gomez, Diego de Cobarrubias, Antonio. Agustin, Miguel del Molino, José Sessé, Luis de Molina, Fernando Vazquez Menchaca, Alfonso Acevedo, Juan Gutierrez, Jaime Cancer, Pedro Agustin Morla, J trisconsultos españoles del siglo XVI. A Cristóbal de Paz, Alfonso de Villadiego, San Pedro Fontanella, Juan de Solorzano, Francisco Salgado, Francisco Ramos del Manzano, Gregorio Mayans, José Finistres, Melchor. de Macanaz, el conde de Campomanes, Ignacio Jordan del Arso, Miguel de Manuel, Gaspar Melchor de Jovellanos, Manuel de Lardizabal, Francisco Martinez Marina, Juan Sempere, Juan Sala, Sancho Llamas, Jurisconsultos españoles de los siglos XVII, XVIII y XIX. Aunque el derech® romano penetró en Inglaterra, fuá á poco vencido por el nacional, y de aquí lo escaso del número de romanistas que se encuentran en aquel país. Sin embargo, con anterioridad á la época presente, tenernos á Arturo Duck, Ricardo Zouch, Wood, Ilallifax, Browne, Gibbon, etc., y actualmente se están creando cátedras de Derecho romano en las Universidades y en los colegios de abogados de Lóncires, así como se publican numerosas obras, entre las • que merecen especial mencion las que en otro lugar hemos citado de Colquhoun y de Mackenzie. Además debe tenerse en cuenta que lo que han repugnado siempre los jurisconsultos ingleses admitir es el dere- EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE.  129 En Alemania, el derecho romano, especialmente por su propio valor intrínseco, y tambien por haberse reputado al Imperio romano germánico como una continuacion del romano, fué penetrando gradualmente en los tribunales, merced á los juristas ilustrados; ya se aplicaba en ellos mucho antes de que el decreto expedido por la Cámara imperial, (en 1495), á la fecha de su creacion, ordenase á los jueces que juzgaran «segun el derecho del Imperio y el comun», organizando al efecto los tribunales, que debían componerse de ocho doctores instruidos en el derecho extranjero y otros tantos caballeros, sin duda como representantes del derecho germánico (1). En este país, en que siguió cultivándose por más tiempo el derecho romano, fué donde hubo de recibir su . más importante trasformacion práctica, y alcanzar tambien su renacimiento científico más elevado, no para engendrar un obstáculo permanente á toda tentativa de codificacion nacional, sino para servirla, influyendo como una fuerza espiritual depurada. Al modo corno los pueblos germánicos llevaron á cabo la destruccion del Imperio romano y su trasformacion ulterior mediante nuevos elementos, así parece tambien haber sido la mision del espíritu aleman librar de su estrechez al derecho de Roma (que ya habia perdido en muchas de sus materias, y gracias al influjo del canónico, el rigor civilis, como cho público romano, tan contrario á sus libres instituciones, pero han reconocido el valor del derecho privado, que no ha dejado de influir en el inglés, ya directamente, ya indirectamente, por medio del canónico. En Escocia ha gozado siempre mayor favor el Derecho romano, el cual se le considera como necesaria introduccion al estudio del escocés.—(A.) (1) Ordenanza de la Cámara imperial (Reichskammer Ornung) de 1425, §. 3.° TOMO II.  9 ,;fiada 130  EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. lo llamó la Iglesia), renovarlo con la ayuda de los nuevos factores germánicos, y finalmente, reconocerlo y tratarlo sólo como parte constitutiva, aunque esencial, de una superior ciencia jurídica. En este proceso del desarrollo del derecho romano, pueden distinguirse varias épocas, en la última de las cuales prevalece especialmente la tendencia filosófica, característica del espíritu aleman, y el influjo consiguiente de la filosofía aun en el cultivo del derecho romano. La primera época de su elaboracion científica, despues de su entrada en la práctica de los tribunales, como elemento supletorio, aplicable á todas las relaciones que carecian de normas especiales en el derecho germánico, comienza á principios del siglo XVII con el impulso que recibieron los estu-, dios jurídicos en Alemania merced al influjo de los extranjeros sobre sus jurisconsultos, especialmente de los franceses Cujas y Donneau y los holandeses Vinnio y Noodt. En este período, que puede extenderse hasta Leibnitz ó Tomasio, no se busca todavia inmediatamente la relacion del derecho romano con el germánico, si bien se llega á formar conviccion de que existe entre ellos una diferencia esencial, y de que es necesario modificar el derecho extranjero por la práctica. Al romano, se le considera simplemente corno jurisprudentia romana in foro germanico. La tendencia científica peculiar de Alemania, empieza sin embargo á mostrarse, al exigir el llamado «órden legal» en la exposicion de los Códigos romanos, en el esfuerzo con que intentan los juristas reunir en un todo enlázado sus respectivas máximas y preceptos, preparando así la Sistemática del derecho. La segunda época comienza en realidad con Leibnitz: pues tanto con su doctrina filosófica del Derecho, cuanto con su Nova methodus docendae discendaeque juris]rudentiae, publicado en 1668, influyó, en su contemporáneo Tomasio, y" EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE.  131 mediante Wolff, propagador de la filosofía leibnitziana, de un modo muy trascendental en toda la ciencia jurídica. Principia con esta segunda época la tendencia filosófica, propiamente dicha, que se muestra en diversas fases: una, lógicoformal, otra, dogmática y otra más bien critica, conservando en todas ellas, sin embargo, un carácter predominante externo, toda vez que aún penetra poco en la esencia íntima de las instituciones jurídicas. Atraviesa este período por la escuela de Wolff y aun la de Kant, y llega hasta el nacimiento de la llamada histórica. Tomasio, 1655-1728, que como observa con razon Hugo, produjo una revolucion en todos los estudios jurídicos de Alemania, fué un ardiente impugnador de los procesos contra los hechiceros, del tormento y de otras preocupaciones de este género, y el primero que explicó en lengua alemana y dió el impulso más poderoso para una más profunda elaboracion científica y metódica del Derecho. Aparecen entonces varios juristas eminentes: Heineccio (11741), cuyo influjo fué en esta época el más subsistente; los dos Bdhmer, padre é hijo; de Leyser (-f1752); Samuel de Cocceji (t 1755); luego, historiadores del derecho, como Juan Augusto Bach (1758); finalmente, los expositores en compendio de las Pandectas, como Hellfeld (-11782), y los que las trataron sobre todo en forma dogmática, como Westphal (-t1792), Hofacker (-- 1793), Hópfner (11797), Koch (1808) y Gl-ück (t 1831). Durante esta época, el derecho romano alcanza el lugar preferente, por ser la parte más importante del derecho comun, así en la teoría como en la práctica, y aun en ésta llega hasta hacer que se reemplacen diversas instituciones del derecho aleman por sus análogas romanas (p. ej., el sistema de la comunidad de bienes, por el do- •tal, la compra de ventas por el censo); sin embargo, se hace ya más clara en la conciencia de los juristas la distincion 132  EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. entre el derecho romano y el germánico, y el último llega á ser objeto tambien de investigaciones científicas y de exposiciones didácticas. G,rtner y Schilter publican, el primero, el Espejo de Sajonia, y el de Suabia, el segundo; Heineccio, Pütter y Runde, por su parte, escriben compendios del derecho privado aleman. Despertándose más cada vez el espíritu germánico en la elaboracion científica de su derecho, vá tambien reconociéndose con mayor claridad la imposibilidad de aplicar totalmente el romano, y aun la inutilidad de muchas de sus disposiciones: con lo cual nace en muchos Estados el pensamiento de un código aleman, donde se aproveche todo el material útil del derecho romano; este pensamiento lo realizan luego Baviera, Prusia y Austria, con diverso criterio para la estimacion del derecho romano y con diverso mérito tambien. La filosofía de Kant ejerció por de pronto un influjo esencial en Hugo, que fué el primero que purificó con nuevo espíritu crítico toda la ciencia del derecho romano á la sazon existente, de muchos errores tradicionales; preguntando de un modo verdaderamente kantiano «á cada concepto y á cada principio jurídico por su ascendencia», como Savigny dice en su elogio. Influyó luego tambien esta filosofía, aunque sólo de una manera predominantemente formal, sobre el modo de tratar el derecho romano, de lo cual fué fruto su exposicion dogmática en tratados y manuales sistemáticos, independientes del llamado órden legal, si bien en ocasiones, la misma materia del derecho romano se dividia muy arbitrariamente con arreglo á ciertas ideas exteriores y lógico-formales, como se manifiesta en las obras de Heise (t en 1851), Schweppe (t en 1829), Mackeldey (t en 1834), en parte Müllembruche (1en 1843), y especialmente en Thibaut (1772-1840) el más ilustre representante de esta tendencia.  w EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE.  133 La tercera época comienza con la escuela histórica, que, determinada en la ciencia del derecho, como expresion de una tendencia que necesariamente habia llegado á generalizarse en el espíritu de aquel tiempo por los trabajos críticos y polémicos de Hugo (1764-1846), iniciados en 1788, llegó en el espíritu histórico-crítico, doctrinalmente fecundo y sistemático de Savigny á su punto culminante. El tratado de este jurisconsulto sobre el Derecho de posesion (L a edicion, 1803) fué la bandera doctrinal de esta escuela. Como reaccion contra el abstracto formalismo de la del derecho natural y el formalismo filosófico con que se trataba el romano, intentó la nueva tendencia, apelando á la historia, que ya habia llamado Cujas «su anzuelo de oro», penetrar en el sentido del derecho romano, estudiándolo en sí mismo, en el espíritu propio de sus instituciones y principios, y aspirando á reconstruirlo en su completa individualidad, mediante el exámen histórico de sus puntos concretos. Al clamor, que, especialmente despues de rechazado el yugo extranjero en 1814, se manifestó en pró de un código general aléman (Thibaut), salió al encuentro esta escuela con su teoría de la gradual informacion del derecho, que repugna toda creacion repentina, señalando además las faltas cometidas en los modernos códigos en materias importantes, y exigiendo que se siguiese aprovechando mejor el tesoro de saludables é imperecederas ideas, contenido en el derecho romano. Cierto que tambien el germánico alcanzó, desde que Eichhorn hubo dado el impulso en su Historia política y jurídica de Alemania, una exposicion histórica más profunda y completa; pero la atencion se dirigía preferentemente, sin embargo, al romano, postergando al primero de una manera clara, y señalándose una tendencia manifiesta á proscribir hasta de la práctica aquellos conceptos que se oponian al derecho de Roma, ó se fundaban en una mala 134  EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. interpretacion del mismo, pero que tenian una base esencial en el derecho germánico ó en la costumbre. Vióse entonces este último, si no , amenazado en su existencia, concebido al ménos erróneamente en su relacion al romano. Lo cual trajo contra la escuela clásica romanista la reaccion de los llamados germanistas (1), los cuales en gran modo tambien, merced á un estudio histórico más completo de las diversas instituciones jurídicó-germánicas, llegaron á penetrar más hondamente en su naturaleza esencial, aspirando por otra parte á asegurar valor y eficacia práctica á sus ideas. Este antagonismo de Germanistas y Romanistas ha pasado por muchas fases: despues de una cierta aproximacion entre ambas tendencias, renació á poco la disidencia, más bien en punto á principios, pues la-nueva escuela germánica aspiró á triunfar del derecho romano, merced al progreso del germánico, segun su espíritu y en relacion con las exigencias de la vida práctica. Semejante lucha, que todavia ha de empeñarse más hondamente y en que ambas partes tienen que penetrar más en el espíritu peculiar y opuesto de ambos derechos, no acabará, sino acudiendo á principios superiores, y estos sólo puede suministrarlos una verdadera Filosofía del Derecho, que forme clara idea de la naturaleza de las relaciones de la vida y del comercio social, y se apoye luego en la historia y en una constante comparacion de ambas legislaciones (2) . (1) Sobre esta escuela y sus más notables representantes, V. la conclusion de la historia del derecho germánico, al fin. (2) Los tratadistas del derecho romano más notables y recientes que se enlazan más ó ménos á la escuela histórica son: HAUBOLD, BETHMANN-HOLLWEG, BIENER, BLUME , BURCHARDI, DIRKSEN , GóSCHEN, ELVERS, HASSE, DE LÓHR, MAREZOLL, WITTE, ZIMMERN, RASHIRT, SCHRADER, WARNKONIG, WALTER, WAECHTER, SEUFFERT, SINTENIS, HAIMBERGER, ÜNTERHOLZNER, FRANKE, RIBBENTROPP, G. E. PUCHTA, PUEGGE, ARNDTS, SELL, ED. BOCKING, DE VANGEROW, ,; EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE.  135 Una nueva época se prepara en muchos sentidos, llamada á ser filosófico-histórica armonizando más íntimamente las oposiciones vivas hasta ahora, y promoviendo Cambien reformas necesarias en la esfera práctica, merced á la formacion de una ciencia comparada del derecho, y aspirando finalmente á una codificacion general del derecho aleman. El antagonismo radical de las escuelas filosófica é histórica ha desaparecido, al ménos en el sentido de que sus más ilustres representantes reconocen la necesaria union de la filosofía y del estudio histórico del derecho positivo. Este és, sin embargo, el primer paso, no más, para llegar á acercarse una á otra. Pero la alta importancia, no sólo teórica, sino práctica, del asunto, el honor de la ciencia y la sinceridad en el propósito y aspiracion á un mútuo concierto, exigen que ni unos ni otros se hagan ilusiones sobre una armonía que de hecho no existe aún y para la cual no - basta una yuxtaposicion ni una transaccion meramente externa. Ni gana la escuela histórica con que se la reconozca, aunque sea con iguales fueros á los de la especulacion filosófica, si ha de proseguir ésta oponiéndose en principio á la afirmacion capital de aquella, á saber, la de un desarrollo gradual dependiente de las relaciones de la vida y costumbres totales de un pueblo; ni puede contentarse tampoco la Filosofía del Derecho con que se la considere como una especie de gimnasia del espíritu, y como una aplicacion de la lógica formal á la esfera de la jurisprudencia, negándole autoridad para que establezca y ordene los conceptos jurídicos y juzgue la historia y el estado actual del Derecho. Dicha Filosofía, haciendo caso omiso de tantos errores producidos hasta ahora en todo desarrollo donde aparecen KELLER, KIERULF, IHERING, LEIST y otros; en Francia, KLIMRATH, GIRAUD, LABOULAYE Y ORTOLAN; en Holanda, HOLTIUS, DE TEX, DE ASSEN, DE WAL, VREEDE; en Bélgica, MOLITOR Y MAINZ. 136  EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. opiniones extremadas, ha de atender cuanto merece á la herencia de un pasado digno de estima, y señalar á la vez los resultados que representan la difusion de ideas jurídicas más humanas, la cooperacion general para suprimir ciertas injusticias sociales, la trasformacion radical del derecho penal, y un las nuevas legislaciones positivas. Exige nuestra época que se venzan los antagonismos anteriores, no por la mera templanza moral de las pasiones, sino por obra de la ciencia misma y de sus superiores conceptos. Esta exigencia no puede satisfacerse en la esfera del Derecho sino por medio de un concierto interior y de principios entre el elemento filosófico y el histórico positivo: concierto para el cual una y otra.parte han de llenar ciertas necesarias condiciones. La Filosofía del Derecho ha de mostrar que la idea fundamental del objeto que expone es un concepto biológico, arraigado, como la vida misma, en un principio fundamental y en fuerzas esencialmente inmutables, pero que llega á una gradual informacion en el tiempo, y contiene asimismo principios fundamentales y supremos que se expresan en las relaciones sociales y en el progreso de las costumbres. La tendencia kantiana no ha podido satisfacer esta condicion, porque, prescindiendo de lo mucho que ha allanado el camino y á pesar de sus méritos incontestables por lo que respecta á un método filosófico más riguroso y una definicion más prévia de los conceptos, padece del vicio fundamental de haber divorciado al Derecho de la Ética, concibiéndolo además fuera de todo interior concierto con la historia. La escuela hegeliana, á causa de su teoría especulativa sobre la evolucion progresiva del espíritu universal, que incluye otros importantes errores fundamentales, ha mezclado Filosofía é Historia entre sí, de tal suerte, que ambas han perdido en realidad su propio sustantivo valor y sus derechos. Stahl, es cierto EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE.  137 que más bien que por su concepto del Derecho, tan limitado, por otros elementos que se contienen en su doctrina ética, se ha ligado estrechamente á la escuela histórica, pero sin dar tampoco á la Filosofía y á la Historia su verdadero é independiente valor. Krause ha recibido en el concepto del Derecho mismo el principio de la vida que se informa progresivamente en las costumbres bajo diversas condiciones. Pero, de un lado, esta doctrina, en virtud de su mayor profundidad filosófica y ética, es la que ménos acceso podia hallar en los jurisconsultos alemanes (1), que más bien que (1) R. MoHL, que en una crítica de mi Filosofía del Derecho, publicada en los Anales de Heidelberg (Heidelb. .Tahrb.) en 1840, fué quien primero hizo notar la importancia de la teoría jurídica y política de KRAUSE, predijo acertadamente que los más de los profesores de esta ciencia no se dejarian seducir pronto continuando en la 'tranquila posesion de las beatíficas doctrinas de Kant, Hegel y Stahl. Entre los filósofos propiamente dichos, se ha verificado, sin embargo, un importante cambio: pues los pensadores más renombrados, y de las más opuestas direcciones, reconocen cada vez más la trascendencia, tanto de la filosofía de Krause, en general, como de su Filosofía del Derecho. J. H.. FIcg TE, en su Sistema de Ética (System der Fthik 1850), ha tomado de Krause, como él mismo declara, importantes ideas éticas, como tambien el concepto del derecho (con una pequeña variacion, que nace de una mala inteligencia.) V. sobre esto mi Filosofía del Derecho, 4. a ed. alem. p. 253, etc. Uno de los más discretos representantes de las teorías (antiguas) hegelianas, el profesor ERDMAN • , en su. fundamental Historia de la Filosofía moderna (Gesch. der neneren Phil.) 1853, t. III, 2. a seccion, y en un juicio muy extenso, aunque frecuentemente defectuoso, de Krause, indica á éste y á Hegel como los dos únicos filósofos en los cuales, si bien en muy diversa direccion (sobre lo cual se puede opinar cle varios modos) la Filosofía moderna ha llegado á cerrarse en un sistema igualmente informado' en todas sus partes (p. 367); pone, además, á Krause sobre Hegel (p. 812), por lo que toca á la superioridad de su concepcion filosófico-histórica y observa que lo que aquel filósofo uha realizado en la 'Filosofía práctica (en la Ética y la Filosofía del Derecho) le ha adquirido principalmente perpétuo mérito, como lo prueba el creciente número de sus discípulos y (añade Erdmann) plagiarios. ir Respecto de la Filosofía del Derecho, el más importante discípulo de 144  EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. nes, tantas veces juzgadas con injusticia y nacidas bajo el influjo de principios filosófico jurídicos anticuados, especialmente el código austriaco, que expone más bien teorías generales, aunque á menudo concebidas muy abstractamente. Si, por el contrario, se hallase más desarrollada una ciencia comparada del Derecho, además de la in vestigacion fundamental del romano y . el germánico, sobre la base de un juicio de ambos, segun las actuales condiciones biológicas y sociales, habria sido esa ciencia verdaderamente provechosa para la vida, y suministrado á las nuevas legislaciones puntos de vista directores y hasta un material útil. Dicha ciencia comparada, que con tan grande éxito se ha venido aplicando desde hace largo tiempo en la esfera penal, cuya reforma se debe á la Filosofía del Derecho, y que desde entonces se viene tratando y desenvolviendo cada vez más con espíritu filosófico, continúa siendo una exigencia irremisible en el órden civil, no sólo para preparar su trasformacion, sino tambien para el progreso de todas las legislaciones actuales. A la Filosofía del Derecho corresponde asimismo una nueva y superior mision en este respecto. Si antes, en épocas de mucha menor cultura, favoreció esencialmente el desarrollo de la legislacion, hoy, cuando se concibe al Derecho en más íntima relacion con la vida y con el incesante progreso de sus condiciones, ' necesita establecer el superior criterio para la comparacion, estimacion y seleccion de las diversas ideas jurídicas, precediendo á la accion legislativa y cooperando para que las legislaciones actuales se desenvuelvan, no segun principios antiguos y parciales, sino en conformidad con el espíritu progresivo que en el fondo contienen y de acuerdo con las necesidades reales de la sociedad y de la vida. JUICIO HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO.  145 CAPÍTULO IV. • BREVE JUICIO FILOSÓFICO—JURÍDICO DEL DERECHO ROMANO (1). El juicio del derecho romano comprende esencialmente: 1.°, su estimacion histórica, por una parte, conforme á la mision cumplida por él en la historia universal, así como por otra, segun la propia importancia y significacion de un interior desarrollo; 2.°, su estimacion en si mismo, en su contenido y su forma; 3.°, la consideracion del importante influjo que ha ejercido en la evolucion jurídica de muchos pueblos y especialmente en el derecho germano, y la de su valor para la vida y ciencia del Derecho al presenté. §. 1.—Juicio histórico. 1. La mision y los hechos del espíritu romano en la historia universal se ha hecho consistir modernamente, á ejemplo de Hegel, casi por todos, en la realizacion de la idea del Derecho (2) . Pero si esta opinion no ha de contradecir á la (1) V. en general sobre este punto HEGEL, Lecciones sobre la Filosofía de la Historia (Vorles. über die Phil. der Gesch.), 2.' ed. 1846; GANZ, Der. de suc. passim; STAHL, Fil. del Der. II, 1.er apéndice; y especialmente IHERING, o. C. (2) Así dice tambien STAHL, O. c.: es una opinion verdadera y hoy muy difundida la de que el derecho romano ha realizado en la historia universal ante todo y predominantemente la idea del Derecho„ y añade por nota: "esta opinion, nacida de las grandes investigaciones históricas de nuestro tiempo la ha expresado con claridad y precision por vez primera Hegel;,, pero observa que "el juicio moral ole Hegel sobre los romanos, por oposicion á los griegos, no puede tenerse por verdadero y justo.,, TOMO II.  10 148  JUICIO HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO. historia y á la verdad general de que todo pueblo, segun su concepcion biológica y sus costumbres, ordena jurídicamente las condiciones esenciales de su vida de tal ó cual modo, del que el Derecho, tan universal como esta, es expresion exterior, dicha opinion debe limitarse en el sentido de que el espíritu de aquel pueblo ha hecho valer de una manera sustantiva é independiente el Derecho, en la esfera pública y en la privada, desenvolviéndolo y perfeccionándolo, especialmente en la última. Esta tendencia genética del Derecho y el Estado no puede explicarse por el modo de nacer éste, por más que no sea indiferente; ni por el «bandolerismo de sus orígenes,» como el mismo Hegel erróneamente piensa; ni ménos por la diversidad de elementos que compusieron aquella nacionalidad, y que suponen dió otra direccion al primitivo carácter nacional; sino, ante todo, por lo más íntimo y profundo, esto es, por la tendencia hácia las relaciones exteriores finitas y condicionales de la vida que llegó á ser predominante en el pueblo romano entero: por la aspiracion á hacerlo servir todo á esta clase de fines, aplicando á ellos un claro entendimiento y realizándolos con enérgica voluntad (1). Esta tendencia ha conducido á la progresiva separacion de la vida jurídica y política respecto de la religion (2); y en parte de la moralidad y el espíritu ético, y convertido al pueblo romano en el representante abstracto del Derecho y el Estado en La antigüedad; expresándose ya desde el principio en su concepcion biológica y jurídica y acentuándose más y más cada vez, segun brevemente expondremos. (1) Comp. p. 62. (2) Véase la Ciudad antigua de Fustel de Coulanges: además de completar y rectificar lo que sobre este punto dice Ahrens, muestra que no e l) , todas las épocas de la historia romana es exacto lo que dice Montesquieu: que Roma hizo la religion para el Estado, así como los demás pueblos el Estado para la religion.—(A.) • JUICIO HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO.  147 Comencemos por la religion. Como en todos los estadios más primitivos aún de la vida social, hallábanse en Roma íntimamente enlazados, en los primeros tiempos, religion, moral, Estado y Derecho. Pero este vínculo muestra ya, desde el comienzo, la preponderancia del elemento político. En las colonias que fundaron á Roma, fué más débil, por lo comun, el principio religioso; y en el difícil establecimiento de la nueva república, compuesta de tan diversos factores, tenia necesariamente que preponderar el aspecto político. Así, en los sabinos y latinos, que muestran tantos caractéres comunes con otras razas arias (indo-europeas) afines, con los indos, persas y griegos, como el culto de los astros y del fuego, que todavia especialmente se observa en Roma en el ara de Vesta, «E6TC2 (1), y el principio de purificacion (lustracion) (2), la religion y el culto habian tomado ya un carácter más externo; y la colonia de los etruscos, disgregada de una comunidad muy floreciente en otros tiempos, pero ya entonces en decadencia, trajo á Roma, sin duda alguna, muchas aptitudes y artes, y de seguro un sentido más hábil y prudente para el gobierno del Estado; pero tambien—fuera del culto sombrío é inclinado al misterio, y que jamás llegó á penetrar en la ciudad—las formas y ceremonias externas de la religion, que los romanos mismos derivaban, con razon ciertamente, de la capital etrusca Kaere. En esta enervacion y tendencia externa de la vida religiosa, tenia que renunciar la religion, dado el incremento de la tendencia política, que solicitaba todas las fuerzas, á un (1) V. pág. 61. (2) Debe sin embargo considerarse como un carácter comun de los pueblos indo-europeos, por oposicion á los semíticos, que la religion y el sacerdocio, por importantes que hayan podido ser en su vida, jamás han logrado en el Estado y en la sociedad una posicion verdaderamente predominante. En la indicada tendencia de los romanos, debe, pues, reconocerse un carácter étnico. 148  JUICIO HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO. influjo directo y determinante; por más que conservase su importancia casi hasta la conclusion de la república, en el sentido de que ningun acto de interés se emprendia sin apelar á la religion. Pero el impulso, la iniciativa, proceden siempre en Roma del Estado y sus autoridades. En un principio, el sumo sacerdote es el rey mismo, rex sacrorum—derivándose comunmente la palabra rex de PEZECv— sometido, por lo que concierne á las formas exteriores, al pontifex maximus. A la supresion de la monarquía, se instituyó un rex sacrorum especial; pero, así . como entre las dignidades eclesiásticas los verdaderos ministros sacerdotales, los flamines, los colegios de los sálios y de los arvales, perdieron ya desde muy antiguo su importancia, hasta el punto de que para nada intervinieron en las luchas de los partidos, mientras que los colegios que tenian un influjo político, como los pontífices, augures, feciales para las relaciones internacionales y la conservacion de los libros sibilinos (1), fueron objeto de la lucha victoriosa de la plebe para ingresar en ellos, así tambien jamás estas dignidades trajeron anejo imperium alguno, esto, es, un poder creador de su propio impulso, lo cual acontecia por el contrario en todas las funciones civiles. El influjo de aquellos colegios y personas dependia, como se ha hecho notar acertadamente, de la excitacion de una autoridad del Estado para que ejercitasen sus funciones. Cierto. (1) Sobre el jus sacrum en general y las diversas dignidades religiosas, V. G^ TT.LING, Historia de la constitucion política de Roma. (Gesch. der rbm. Staatsverfassung, 1840, p. 167-215.)—Son tambien especialmente instructivos los escritos de AMBROSCH, Estudios é indicaciones en la esfera de la agricultura y el culto de los antiguos romanos (Studien und A ndeutungen im Gebiete des altromischen Bodens und Cultus, 1839) y los Libros religiosos de los romanos (die Religionsbücher der Rómer), 1843; así como DE RUBIN0, Investigaciones sobre la constitucion é historia romanas (Untersuchunqen über rómische Verfassung und Geschichte), 1840 y IHERING, o. c. p. 256, etc. JUICIO HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO.  149 que el jus sacrum, mientras hubo fé religiosa, fué de grande importancia y excluia de todos los sacris al declarado sacer; pero sólo la legislacion es la que dió á la sa'certas el valor de un medio penal. Los pontífices (1) podian, á la verdad, dictar sentencias penales; pero tenian que ser requeridos para ello, y de sus fallos podia apelarse al pueblo. Los feciales tampoco podian proceder sin esta excitacion; y en la doctrina de los auspicios regia el principio, aplicado en una ley (y que muestra el carácter jurídico (2) de toda la esfera religiosa), de (1) MOMMSEN, o. c., p. 117, caracteriza del siguiente modo el influjo práctico de la religion: "Los sa*rdotes, y especialmente los pontífices, utilizaron el temor á los dioses para acentuar las obligaciones morales, y en particular, aquellas cuyo cumplimiento no cabe exigir suficientemente por las vias jurídicas. Así, en la trasgresion de los límites que separaban las heredades, en el hurto nocturno de los frutos en gavillas, en el atentado á la persona del rey, además de . las penas civiles, tenia lugar el anatema de la divinidad correspondiente. Pero aun en aquello que no incumbia á la comunidad, como cuando el marido vendia á su mujer, ó el padre al hijo casado, cuando el hijo ó la nuera alzaban la mano contra el padre ó el suegro, cuando el patron violaba la promesa hecha á su huésped ó al cliente, el reo de estos atentados podria evitar las penas civiles, pero no sustraerse á la maldicion divina que pesaba sobre su cabeza. No significa esto que el sacer y entregado á la cólera divina fuese proscrito de la sociedad, proscripcion contraria á todo órden civil y que sólo en circunstancias excepcionales, durante las luchas políticas, se añade en Roma al anatema para agravarlo, sin que se siga de éste, cuyo cumplimiento no corresponde á la jurisdiccion civil, y menos por tanto á tal ó cual ciudadano, ni á los sacerdotes, que carecian de poder para ello; sino tan sólo á los dioses mismos. Mas la creencia piadosa del pueblo, so ti bre las cuales se apoya dicho anatema, habrá sido en los antiguos tiempos muy enérgica, aun en los hombres ligeros y malvados. „—Pero Mommsen tambien nota (p. 116) "el inflexible rigor con que se ha mantenido siempre el principio de que el sacerdocio carezca de todo poder en el Estado, y, excluido de todo imperio, esté obligado á obedecer aun á la autoridad más subalterna, al igual de los restantes ciudadanos.„ (2) IHERING, p. 354, considera como un problema interesante el de mostrar las analogías entre la jurisprudencia romana y el modo de 150  JUICIO HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO.  ^ que el signo posterior borra el anterior; de suerte que toda. la organizacion de los auspicios vino á subordinarse á aquellos que tenian que iniciarlos, disponerlos, proseguirlos ó suspenderlos. Con esto, se fueron debilitando cada vez más las creencias en el curso del desarrollo histórico y en medio de las discordias civiles. Ya en tiempo de los reyes, se puede observar una modificacion importante en el espíritu religioso, y un predominio de la tendencia política que la república desarrolló bien pronto (1) con la más decidida pretericion de la religion. Los patricios continúan siendo, á la verdad, los mantenedores del princip% religioso, pero es principalmente por un interés de clase. La religion fué arrastrada á las luchas de los partidos, subordinándose cada vez más de esta suerte á consideraciones políticas, y señalándose cada victoria de los plebeyos por una nueva enervacion de su principio,. hasta que al cabo religion y Estado perecieron en naufragio comun. La concepcion romana de las relaciones entre el Estado y la religion, debe por tanto juzgarse en sí misma y en sus consecuencias. En principio, hay ciertamente progreso, y progreso esencial, por respecto al Oriente, en esa posicion sustantiva de la vida jurídica y política, con toda independencia de la religion y sus órganos; como hay un certero tacproceder la religion (v. gr., el formalismo, la consecuencia, las ficciones, los asuntos ficticios ó aparentes, etc., y aun tantos principios materiales), pues como RUBINO advierte: "la justi atque injusti scientia comprende tambien la religion, lo cual caracteriza bastante el modo de pensar romano..; y así recibe su. verdadero sentido la definicion legal de la jurisprudencia como rerum divinarum atque humanarum notitia, justi atque injusti scientia. (1) AMBROSCH, Estudios, p. 64, coloca el comienzo de la decadencia de la teología pontificia, así como de la disciplina de los augures, en los tiempos que siguen á la segunda guerra púnica. Comp. IHÉRING, p. 317 y la 86 del presente tomo. JUICIO HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO.  151 to político en no conceder á dichos órganos poder alguno externo. Pero si, por una parte, hay que reconocer que la más profunda causa de corrupcion consistia en la falta de una religiosidad verdaderamente íntima, la cual no podia ser fruto del politeismo, debe reputarse tambien como una razon esencial de que se precipitase la comun ruina, esa completa falta de independencia de todos los órganos investidos de funciones religiosas, esa prohibicion de toda iniciativa, por compatible cine fuese con la autoridad y sustantividad del Estado, y esa estrecha sujecion á la vida política y sus vicisitudes; no ménos que esa tendencia política exclusiva, sin límite alguno, ni verdadero contrapeso religioso, ni moral, alimentada por tantas pasiones egoistas: tendencia cada vez más enérgica y afanada por subyugar á los otros pueblos, y que ha conducido en el interior á la disolucion de toda la vida romana. Consideremos ahora igualmente la concepcion jurídica y política de este pueblo, en relacion á las costumbres y la moralidad (1) . (1) Comp. IHERI!vG, 2. a parte, p. 48. Su exposicion comienza con las siguientes notables palabras: "Nuestra exposicion toca aquí á un punto espinoso: es como el cabo de Hornos de la Filosofía del Derecho. Creo merecer más bien la aprobacion que la censura del lector, por no atreverme á acercarme demasiado á este punto, sino, antes por el contrario y hasta donde nuestro fin lo permite, navegar á la mayor distancia posible de él,i; y observa además en la nota que por "lo que concierne á la distincion entre el Derecho y la Moral, se adhiere á la opinion de STAHL en su Filosofía del Derecho —Pero en este último respecto, no puedo dispensarme de advertir que Ihering, sin embargo, diverge esencialmente de Stahl: pues que, segun la concepcion de éste, el juicio del derecho romano (como por lo demás Stahl mismo lo ha expuesto por apéndice en su libro) tendria que ser muy distinto en puntos importantes. En general, aquella cuestion es vital y grave, no sólo para los filósofos del Derecho, sino tambien para los juristas que no consideran á éste como cosa seca y tu- (lamente positiva, sino en su mútua relacion con la vida, de la cual 152  JUICIO HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO. Así como, á partir de la familia, primera comunidad ética (1), propenden á manifestarse en órganos - especiales las tendencias y funcionés esenciales de la naturaleza humana (religion, moralidad, Derecho, industria), contenidas en ella, al compás del progreso en que se vá d ' esenvolviendo el ulterior organismo de la vida comun, así tambien hallamos en Roma, segun se ha hecho notar con acierto (2), una funcion exteriormente informada, que se desenvuelve de modo verdaderamente orgánico desde el principio familiar, y consagrada al elemento moral de la vida, en cuanto constitüia una necesidad social. Tal es la institucion de la censura. En ella se' muestra de nuevo el sentido característico de los romanos para imprimir externamente, en determinados instrumentos y formas, lo que consideran una exigencia de la vida; así como tambien la tendencia á subordinarlo todo á la política, pues la censura morum se enlaza á la cesio política, al impuesto del ciudadano, pero distinguiéndose aquel elemento moral, representado en la censura, del principio jurídico. El juicio censorio (animadversio, notatio, auctoritas censoria) tampoco se iguala con la sentencia del juez (judicium), ni su consecuencia (res judicata); no podia destruir la eficacia de los negocios jurídicos; se dictaba por el censor sólo para un lustro, tiempo de duracion de su cargo (lo cual correspondia perfectamente tambien á la idea de la posibilidad de correccion moral) y podia convertirse, merced al derecho de intercesion del otro colega, propio de todos los magistrados no cabe segregar el elemento moral; así como para todo aquel que quiera intentar un juicio y comparacion internos entre el derecho romano, el germánico y el moderno. (1) Véase pág. 142, t. I. (2) IHERING, p. 51. Ya las familias samnitas tuvieron tribunales morales para los asuntos matrimoniales, y los lucanos tambien en otros respectos: V. GOTTLING, O. e., p. 9, y el libro de JARKE citado en la pág. 85. JUICIO HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO.  153superiores, de nota oficial y pública, en meramente personal y privada. En esta distincion entre la censura y la judicatura, ni el censor en sus funciones, ni el pueblo en su opinion, podian confundir la moralidad y el Derecho: donde se puede ver asimismo un mérito formal del romano respecto del griego, que nunca distinguió tan exactamente las infracciones morales ( o 3pts) de las jurídicas (1) . La autoridad del censor no se manifestaba tanto, sin embargo, en las relaciones de derecho privado, como en las propiamente morales, financieras y de derecho público. Así es que se revelaba en el perjurio, en la falta de veracidad, en la mala educacion por parte de los padres—ya por excesivo rigor, ya por excesiva lenidad—, en la . corrupcion de menores, en la desobediencia de éstos respecto de sus pádres, en la separacion de los cónyuges sin causa suficiente, en la prodigalidad en la administracion doméstica, en las captaciones de herencias, en la crueldad contra los esclavos, la cual no castigaba por su parte la ley, en el tráfico en pequeño, impropio de un ciudadano romano, en la profesion del teatro, en el desórden de las costumbres, en el despilfarro y hasta en el simple lujo, en la mala explotacion agrícola, en la infraccion del respeto debido á la autoridad, en el abuso del poder público, en la cobardía ante el enemigo, en el abandono de los sacra pátrios, etc. (2) . Los censores dictaban su fallo, unas veces atendiendo sólo á sus datos y convicciones propias; otras, despues de haber oido las quejas ordinarias, al acusado y los testigos que traia éste, y de haberse asesorado del parecer del consejo censorial, con cuyo dictámen no estaban obligados á conformarse. El sentenciado podia apelar al pueblo; y si llegaba á probar la injusticia de la condena, éste la levantaba, (1) V. pág. 31. (2) V. l a s notas de GÜTTLING, o. c., p. 343.— IHERING, II, p. 50. 256 DESARROLLO DEL DERECHO PÚBLICO GERMÁNICO. ron extendiéndose gradualmente hasta el Soma (445). Los francos ripuarios habian fundado en el siglo V un reino, cuya capital era Colonia y con el cual mantenian relaciones los francos del interior de Alemania. El rey de los sálios, Clodoveo I (Chlodovech, Ludwig; Clovis, Louis), fué quien fundó, ante todo, la dominacion de los francos en la Galia, sujetando asimismo á los ripuarios. En efecto, despues que Childerico, hermano del rey Meroveo (Merweg), considerado corno el fundador de la dinastía de los francos, hubo reducido al lugarteniente romano Siagrio á una pequeña comarca, su hijo Clodoveo (481-511), despues de vencer y dar muerte á Siagrio, extendió su dominio hasta el Loire y el Ródano, trasladó su residencia, primero, á Soissons (capital luego de la Neustria) y despues á París y venció á los alemanes en la batalla de Zulpich (496), en la cual, siendo todavia dudoso el éxito, hizo voto de abrazar el Cristianismo; recibiendo el bautismo despues de la victoria con más de 3.000 francos y afirmando de esta suerte su dominacion en las Galias, cuyos habitantes y clero eran ya católicos. Arrebató al visigodo Alarico, arriano, todo el territorio hasta el Garona (507), habiendo reducido anteriormente (500) al rey de los borgoñones, Gundobaldo, á la condicion de tributario suyo; y, despues de concluir, por último, á favor de la traicion y del asesinato, con los príncipes de las demás tribus francas, se erigió en rey de todas. Grande importancia tendria conocer el modo de establecerse los francos en las provincias romanas. Por desgracia, este punto se halla envuelto en la oscuridad y hasta faltan noticias sobre si emprendieron para este fin una distribuclon del territorio y en qué forma (1). Sin embargo, se pue- (1) Sobre las diversas opiniones relativas á este punto, V. RoTH, Sistema beneficial (Benefacialwesen), p. 64, etc. Así como WAL= TER, §. 49. DESARROLLO DEL DERECHO PÚBLICO GERMÁNICO.  257 de distinguir la zona que poseyeron antes de Clodoveo, y en la cual probablemente se guardaron ménos consideraciones á la poblacion romana, arrebatándoles los terrenos, á medida que los necesitaban, y las comarcas conquistadas por Clodoveo y en las cuales el trato fué más suave y sólo se apoderó el Erario de los bienes de la corona, los terrenos abandonados y los confiscados, ciertamente en gran porcion: aplicándose todo ello, en parte, al establecimiento de los francos. Muerto Clodoveo, dividióse el reino varias veces, volviendo á unirse bajo Clotario 1 (558) y Clotario 11 (613-622) . Los dos inmediatos sucesores de Clodoveo prosiguieron tambien su obra de conquista contra los turingios, borgoñones, ale- ' i manes y bávaros, adquiriendo asimismo algunas tierras sajonas. Pero, despues de Clotario, la debilidad y maldad de los soberanos trajeron consigo la decadencia del poder real. El gobierno vino poco á poco y de hecho á parar á manos de los mayordomos de palacio (majores (knuts), cuyo poder favorecieron la envidia de los otros. pueblos germánicos y la aspiracion de los grandes y duques á hacerse independientes del monarca merovingio. Sólo aparecen en la escena sombras de reyes, cuya vida se distingue por la inmoralidad, el asesinato, la guerra civil y la imbecilidad, «los reyes haraganes,» hasta que desaparece en realidad la monarquía merovingia, cuya caida preparada por Pipino de Heristal y su hijo bastardo Carlos Martel que, por su victoria sobre los sarracenos (732), salvó en Europa al Cristianismo y el germanismo, fué concluida por su hijo Pipino el Breve, que de acuerdo con los deseos de los príncipes y con aprobacion del Papa, fué elegido rey en la asamblea nacional de Soissons (753), y ungido por Bonifacio, despues de destronado el último rey imbécil Childerico, que fué encerrado en un convento. De esta suerte, llegó al trono de los francos la dinastía TOMO II.  17 258  DESARROLLO DEL DERECHO PÚBLICO GERi1PÁNICO. de los carlovingios, así llamada en honor de Carlomagno. Y la elevacion de esta nueva estirpe real nacida de la Austra.- sia, país germano-franco, se ha considerado con razon corno una segunda victoria del principio germánico. Carlomagno (771-814), hijo de Pipino, ha alcanzado su grandeza é importancia en la historia universal, por el grandioso fin, tenazmente proseguido, de fundir en una superior unidad todos los elementos étnicos y éticos de la vida que influían sobre el Imperio y de enlazar con el presente las tradiciones del pasado. Así, bajo el aspecto étnico, unió á todos los pueblos alemanes (con excepcion de los anglo-sajones y de los restos góticos de Astúrias), convirtiendo el reino de los loi gobardos en provincia francesa (774) y llevando á cabo, despues de 32 años, la sumision de los sajones que, por el tratado de Setz (803), aceptaron la soberanía de los francos y el Cristianismo: de suerte que, despues de la fundacion de la Marca oriental (de la cual se formó luego el Austria), los dominios de Carlomagno alcanzaron una extension desde el Eider hasta el Tiber y desde el Ebro hasta el Elba y el Raab. Y en cuanto .á lo espiritual, procuró infundir en los pueblos germánicos todos los factores de la cultura, fundando instituciones de enseñanza. El punto culminante de su gobierno fué el de la renovacion del Imperio romano, habiéndolo coronado el Papa Leon III, conforme á su deseo, el dia de Noche-buena del a. 800: con lo cual, el mundo romano y el germánico se enlazaron Cambien exteriormente, fundándose un vínculo íntimo entre la potestad eclesiástica y la secular, al propio tiempo que esta union con el Occidente decidió la separacion de Roma del Imperio bizantino. A la muerte de Carlomagno (en Aquisgran, en 28 de Enero de 814), degeneró bien pronto su estirpe. Su hijo Ludovico Pio (814 á 840) no pudo mantener en vigor, por la resistencia, de sus hijos, un estatuto de division del Imperio, DESARROLLO DEL DERECHO PÚBLICO GERMÁNICO.  259 en virtud del cual, á su muerte, su hijo mayor Lotario tendría el Imperio, y Pipino y Ludovico gobernarían con título de reyes las comarcas que heredasen. A su muerte, se alzaron los tres en guerra, que terminó por el tratado de repartimiento de Verdun (843), en que á ninguno . se concedía el Imperio. No concluyeron con esto las divisiónes y siguieron haciéndose por sus descendientes. Todo el territorio del antiguo Imperio . se reunió todavía por breve tiempo en el reinado de Carlos el Gordo, destronado el cual, por la Dieta de Tribur (887), y muerto (13 de Enero de 888), se disolvió para siempre el Imperio de los carlovingios; comenzando un reino aleman independiente con Arnulfo. Aunque Francia y el Imperio germánico han permanecido desde entonces exteriormente separados, forman, sin embargo, en la historia, como supremos representantes y custodios de la cultura moderna, una unidad superior (1); de tal modo que, por una parte, han tenido una marcha análoga en su. desarrollo (feudalismo), una participacion coman en grandes sucesos de la historia universal (Cruzadas) y evitado en varios sentidos los peligros con que amenazaban á las costumbres europeas otras razas extrañas (árabes, turcos, magyares, eslavos); mientras que;- por otra parte, han tenido lugar entre ambos pueblos íntimas influencias, acciones y reacciones (centralizacion monárquica y estado federativo; catolicismo y reforma). Así corno el protestantismo en Alemania fué decididamente protegido, merced á razones políticas, por el poder fortalecido en Francia, así tambien, á su vez, las ideas de libertad desarrolladas por aquel movi- (1) La opinion sobre la superior unidad histórica de los pueblos romanos en general (no sólo Francia) con los germánicos, la ha desarrollado por vez primera RANKE en una de sus primeras obras: Historias de los pueblos germánicos y latinos desde 1494 á 1535 (Geschichten der Germana. und Roman. Vc lker), insistiendo en ella despees frecuentemente. 260 VARIACIONES POR ESTABLECERSE EN EL SUELO ROMANO. miento religioso, despues de haber arraigado en el órden político en Inglaterra, ejercieron, desde este pueblo, considerable influjo sobre el desenvolvimiento de las ideas y los partidos franceses. La revolucion francesa, asimismo, dió á Alemania el más poderoso impulso para destruir las relaciones feudales y de servidumbre y para fundar una verdadera ciudadanía política, como para fortificar el poder del Estado, y produjo, por la mediatizacion llevada á cabo en tan grande escala, las condiciones territoriales de una mayor centralizacion política. Por el contrario, Francia, desde la restauracion, ha recibido importantes influencias intelectuales por parte de Alemania en filosofía, historia, ciencia del Derecho y bella literatura; hallándose ambos pueblos destinados, conservando sin duda la originalidad que de su propio carácter nacional resulta, á compensarse cada vez más, aun en el aspecto político, aquí, por el aumento del poder central, allá, por la reanimacion y fortificacion de los miembros.—La raza eslava, destinada á ser la tercera en esta alianza, necesita ante todo adquirir, por medio de su educacion interna, la aptitud exigida para una accion útil y eficaz en lo exterior. §. +2.---Principales modificaciones producidas en la vida de los pueblos germánicos á consecuencia de su establecimiento en el territorio romano. Por lo que toca á la colonizacion, debemos apartarnos d1 la antigua teoría (1), completamente refutada por las nuevas investigaciones, que la consideraba como obra de los pa- (1) La refutacion de este error, de graves consecuencias, y que ha difundido una falsa luz sobre la organizacion política exterior que siguió á las inmigraciones de los pueblos (comp. 1. 3), ha sido primeramente obra de SYBEL, O. C. 13,.WArtZ, I, 141, etc., y más extensamente de P. ROTH, Sistema beneficias (Beneficialwessen) p. 22-41. ,y VARIACIONES POR ESTABLECERSE EN EL SUELO ROMANO. 261 tronatos (1). Aunque éstos puedan á veces haber dado el impulso y preparado el camino, no proceden sin embargo de ellos, única ni aun principalmente, las guerras de invasion; sino, como los ejemplos de César y Tácito lo muestran, de tribus enteras. Ni las tropas auxiliares germánicas que han tomado parte en las empresas de otras razas han sido tampoco establecidas por aquellos cortejos, sino por las tríbus mismas; ni, por último, dichas tropas auxiliares han sido meros patronatos (2) en el ejército romano. De aquí nace, ante todo, la importante consecuencia de que, así como la antigha vida nacional de los germanos, retratada por Tácito, revela un órden político bien constituido, en el cual los patronatos se hallaban subordinados á las comunidades, así tampoco éstas, ó los jefes de banda (segun frecuentemente se expresan Guizot y otros escritores franceses), han fundado los nuevos Estados, ni determinado su carácter. La más importante mudanza se produjo por la adopcion del Cristianismo, que los germanos conocieron por su contacto con el Imperio romano (3) . Pero se necesitaron casi (1) V. p. 228. (2) Adoptamos la palabra patronato, en equivalencia de comitatus, que expresa séquito, acompañamiento, escolta  (V. p. 242), por guardar la posible conformidad con el tecnicismo ya desde antiguo establecido en el derecho patrio. Las cuatro leyes del tít. ni, lib. v, del Fuero Juzgo, que, por llevar en. varios autorizados códices la nota de antigua, se reputan procedentes de la primitiva ley de los visigodos, denominan PATRONO (  'sed seddat omnia patrono„  ), al caudillo á quien se unjan otras personas, —bucelarios (" Quod si bucellarius filiara tantummodo reliqueriti,  ),—para ayudarle en la lid. En la edicion romanceada se ha llamado "sennor„ y, acaso con más propiedad, "padron„ al jefe y "vasallos„ y "sayones„ á los subordinados.—(N. T.) (3) Ya en el Concilio de Nicea (325) habia un obispo (a) godo (GrESELER, Historia del Concilio, I, 617). La traduccion de la Biblia de ULFILAS (360-380) gozó de autoridad decisiva (b). Posteriormente, co- (a) El obispo Teófilo.—(A.) (b) El Codex argenteus.—(A.) 262 VARIACIONES POR ESTABLECERSE EN EL SUELO ROMANO. /1S cinco siglos para quebrantar el poder del paganismo germano. Difícil fué, adoptada la nueva religion, introducir, no sólo los usos y ceremonias externas, sino las costumbres cristianas. Todos conocen la corrupcion, no ya de los reyes y de los grandes, sino tambien del clero de las Galias en la época de los merovingios. Pero, á pesar de tantos ministros indignos, el espíritu cristiano penetró cada vez más en la vida jurídica (1). El matrimonio alcanzó superior dignidad. El derecho del padre germano de exponer en ciertos casos á sus hijos recien nacidos no pudo corregirse (señal de cuán extendida y profundamente arraigada se hallaba esta inmoralidad), sino designando ciertos lugares, como los átrios y dinteles de los templos, donde la piedad cristiana pudiera mover á alguien á recogerlos, hasta que algunos reyes concluyeron por castigar la exposicion como un delito igual al infanticidio. Y todavia fué más difícil hacer valer el principio cristiano de la libertad de todos los hombres, fundada en Dios, y contrapuesta á la esclavitud, que sólo pudo suavizarse y disminuirse facilitando la manumision. Por último, cuando despues el derecho penal, merced al incremento del poder real, se hizo más extenso y riguroso, especialmente en las Galias, la voz de la religion, como lo habia hecho ya en otro tiempo bajo los emperadores romanos (2), menzó la. conversion de las tríbus germánicas en las islas británicas, propagándose desde allí á la Alemania propiamente dicha, especialmente por Wifredo-Bonifacio, que tenia en cuenta el elemento religioso, poniendo término á todo la sangrienta conversion de los sajones por Carlomagno. (1) V. las sumarias indicaciones que sobre este punto hace GEN GLER en su discurso académico: Sobre el influjo del Cristianismo en la antigua vicia jurídica de los germanos (Deber den Einfluss des Christenthums auf das altgermanische Rechtsleben), Erlangen, 1854. (2) Véase, sobre este punto, el interesante libro de D'Espinay: Del influjo del derecho canónico en la legislacion francesa (fr.).—(A.) J 5 VARIACIONES POR ESTABLECERSE EN EL SUELO ROMANO. 263 exhortó á una mayor dulzura, poniendo á la vista el fin de la enmienda (1) ., Una gran alteracion se verificó en la vida política de los germanos por lo que toca á la situacion de la monarquía. Los reyes de Tácito no ejercieron en la paz poder alguno independiente y de importancia (2) . Pero, ahora, se extendió grandemente ese poder, á lo cual cooperaron varios elementos influyentes. La larga duracion del mando de las tropas, durante las emigraciones de aquellos pueblos, les habia acostumbrado á mayores derechos, propios de la guerra; y la propiedad territorial que por la conquista les tocó en suerte, aumentó su importancia. Pero, sobre todo, las discordias de los pueblos fueron las que los indujeron á intentar extender tambien sobre los germanos el duro imperio que sobre los romanos ejercian, lo cual se verificó con mayor rapidez en las Galias, donde los francos se hallaban más aislados. Añádase el influjo de la alianza con Roma y el apego á las formas del Estado romano (3). Por último, la Iglesia comenzó á aplicar á los reyes germanos las ideas de la Sagrada Escritura acerca de la autoridad: ideas que, ante todo, sirvieron, más que para realzar el superior valor moral del poder régio, para aumentar su fuerza.-Ahora bien, el pueblo, á consecuencia de un trato (1) Así se dice en el antiguo derecho nacional de los bávaros: "ningun delito ha de estimarse tan grave, que no pueda perdonarse al culpable la vida por vía de gracia, por amor de Dios y veneracion á los santos; pues el Señor mismo ha dicho: 'quien perdona, perdonado será, y al que no perdona, no se le perdonará.,,—V. el discurso ya citado de GENGLER, p. 15, y la lex Bajuv., tít. I, c. 7, 3. (2) GENGLER, O. c., nota con acierto que sólo eran reyes provinciales (Gaukónige); sin que en el desarrollo de su poder avanzaran un poco más allá del de los jefes de los antiguos municipios ários entre los indos, adornados con el título de Vicpati, y cuyo tipo se conservó ciertamente en la monarquía germana.—Comp. p. 269, nota (2), t. I. (3) WAITZ, II, 128-143. 264 VARIACIONES POR ESTABLECERSE EN EL SUELO ROMANO. desconsiderado, fué perdiendo más y más cada vez la conciencia de su libertad y traspasó, como los reyes, los límites de su derecho. Con el incremento del poder real y aun con el fin de consolidarlo, comenzó én varias partes á escribirse y mejorarse el Derecho (Enrico, Clodoveo, Gundobaldo). El rey, y no la asamblea del pueblo, es ahora el que aparece como cabeza de éste, decide sobre la paz y la guerra, lo representa en el exterior y nombra y separa las autoridades, así eclesiásticas como civiles. Especialmente en la esfera penal y en la administracion de justicia, se extiende mucho su poder, haciéndose señor de la vida de sus súbditos y sucumbiendo el principio germánico de la inviolabilidad de la vida del hombre libre, aun en los más graves casos de homicidio. Donde en otro tiempo ejercian el poder director representantes elegidos, ahora lo ejercen sus empleados; y la proteccion popular se trasforma en proteccion real y se extiende ahora aún sobre todas las instituciones eclesiásticas en el mundium ó mundiburdium real, acertadamente traducido en Francia por mainbornie (1). La antigua nobleza germánica, qué Tácito creia poco numerosa, pereció en las guerras de la emigracion; conservándose sólo algunos restos en los dos ducados de Alemania y Bayuvaria (Baviera). Por el contrario, formóse una nueva nobleza del cortejo especial del rey y de las dignidades de la córte (ministeriales); pero, así como Tácito refiere ya de los reinos queconocia que en ellos el favor del rey hacia subir á (1) V. 1. 5.—La palabra mundium, que, segun GRIMM, Antzg. jur. alem. (D. R. A.), 447, en el antiguo aleman alto es muní, y en el bajo mund (y en uno y otro femenino), esto es, mano (Hand), parece, sin embargo, haberse confundido ya en lo antiguo con. Muna (boca): pues ya la Lex fS'alica (en cuatro textos citados por PARDESSUS) la traduce por verbum. Así, tít. xiv, 5.°: "si vero paella quae trahitur, in verbo regis fuerit;„ análogamente por sermo, como 1. sal., tít. LIx: "extra sermonem ponere (proscribir).—Comp. ZOPFL, II, 2, p. 105. VARIACIONES POR ESTABLECERSE EN EL SUELO ROMANO. 265 los emancipados sobre los hombres libres y sobre los nobles (ibi enim libera super ingenuos et super nobiles ascendunt), así tambien podian ahora los siervos llegar en el servicio del rey á las más altas dignidades. De estos servidores reales se constituyó principalmente la nueva nobleza. Muy perjudicial fué el influjo de las condiciones de la agricultura en el Imperio romano y especialmente en las Galias, donde destruyeron, ante todo, la antigua organizacion de los francos, obrando luego tambien sobre Alemania (1). Latifundia perdidere Italiam (2), dice Plinio; pero tambien desde las Galias han disuelto toda la organizacion germánica territorial y social, El estado germánico descansaba sobre la division de la propiedad del suelo, de tal modo, que cada familia libre podia vivir de su porcion. El principio de la inalienabilidad de la propiedad familiar, junto con el derecho de todos los hijos á igual porcion de la herencia, impedian la formacion de grandes patrimonios. De otro modo se habían organizado estas relaciones en las Galias, en época anterior. Ya en tiempo de César se hallaba dividido el poder entre la nobleza y el clero; el hombre de origen libre no gozaba de independencia política, y aun en el respecto del derecho privado, venia á parar las más veces á la condicion de deudor. El Imperio romano quebrantó la supremacía política de aquellas dos clases; mas empeorando la situacion del estado comun: pues, á ]a dependencia en que se hallaban respecto de los grandes terratenientes, añadió la opresion de los nuevos tributos, que obligaron á los pequeños propietarios á caer en la condicion de colonos. Así, la conquista de los francos halló concentrada ya la propiedad en latifundios; y si la mayor parte pasó á otras personas, hizo tam- (1) V. especialmente ROTH, o. c., p. 103. (2) Plinio dice que todo el territorio que Roma tenia en Africa pertenecia á seis propietarios.—(A.) 272  ORÍGEN DEL SISTEMA BENEFICIAL. Explicaremos sumariamente cada uno de estos factores. a) La nueva idea política, que desde Cárlos Martel resalta claramente, consiste en colocar en una mayor dependencia respecto del poder supremo á los grandes, que se habian hecho demasiado poderosos bajo los débiles merovingios, y entre los cuales los duques se habian resistido á la elevacion de Pipino y sus descendientes. Aspiraba á la par á simplificar la administracion por el intermedio de , esos mismos grandes, como señores, concediéndoles mayores derechos sobre los hombres libres que dependian de ellos y persegufanse y alcanzábanse otros varios fines particulares, especialmente el tan importante de mantener la organizacion militar (1). Ahora bien; si de una parte, los señoríos vinieron á debilitar el poder real, por cuanto los señores alcanzaron ciertos al rey, así cómo otros lo hacian los obispos, condes, señores, ricos, etc., de quienes recibian con frecuencia una porcion de tierra á título de beneficio, costumbre que quizás practicaron los germanos antes de la invasion. Es de notar que este término beneficia tenia entonces varios significados; pues que con él se designaban las tierras dadas á los guerreros á título de soldada, las concedidas por los señores á los cultivadores mediante la imposicion de ciertas cargas (caso en que tenia analogía con el precarium y con el censo), y tambien otras hechas sin gravámen alguno, que eran verdaderos usufructos. La concesion de beneficios debió ser tan general, que parte de los reyes de las dos primeras dinastías, segun consta en las crónicas de aquel tiempo, acabaron por agotar todas sus riquezas territoriales para satisfacer la ambicion de sus numerosos clientes ó vasallos, si es que á los de entonces se puede dar propiamente este nombre.—(A.) (1) RoTH, p. 365, dice: "Ante todo, se procuraba la cónservacion de la organizacion militar hasta entonces existente. Habiéndose conferido al señor los derechos que sobre sus vasallos libres habia ejercido hasta entonces el conde, como autoridad militar, se simplificó el llamamiento; el señor quedó obligado sólo á presentar los hombres que dependian de él. Y la obligacion de sostener á esos Nomines, equipados y mantenidos, abrió camino para llevar á la guerra á muchos pobres, para quienes era imposible servir en ella á sus expensas." ORÍGEN DEL SISTEMA BENEFICIAL.  . 273 derechos sobre los súbditos de aquel, que hasta entonces sólo habian ejercido las autoridades por delegacion de los reyes, evitáronse los peligros que de aquí podrian haber resultado, merced á la mayor dependencia en que á su vez los señores entraron respecto del soberano, exteriormente significada en el modo peculiar de la obligacion, en la encomienda y en la concesion de bienes de la corona. Pues, mientras que, bajo los merovingios, estas concesiones servian tan sólo para recompensar servicios eminentes, ó la fidelidad, ó constituian una muestra de favor, alcanzaron ahora un fin político (1). b) Pero el patrimonio de la corona se habia agotado casi por completo á causa de las pródigas donaciones de los merovingios, y no bastaba ya, por tanto, para los fines superiores de los carlovingios. Por el contrario, el de la Iglesia, con las espléndidas donaciones de los reyes merovingios, y más aún con las fundaciones de los particulares, estimulados hasta por medios moral y jurídicamente ilícitos, se habia aumentado de tal modo que, á fines del siglo VII, se puede calcular que poseia el tercio de toda la propiedad territorial (2). (1) Este punto c¿.pital, decisivo para la exacta concepcion del sistema beneficial, ha sido puesto en claro con toda precision por ROTH, p. 358; "La concesion de los bienes de la corona en forma de beneficio es una inuovacion carlovingia, no tanto por el diverso modo de la . concesion (aun cuando á esto no se ha dado toda la importancia que le corresponde), cuanto por el cambio del fin que en ella se persigue. i, (2) Y. sobre esto numerosos justificantes en ROTH, p. 253-259. El negoció de la falsificacion de los documentos se ha hecho en tan grande escala, que, v. gr., entre los 360 diplomas merovingios de BRÉQUIGNY, 130 próximamente son falsos; Y. ROTH, p. 257. Aun despues, cuando la Iglesia hubo obtenido la seguridad de que no volvería á verificarse otra secularizacion, crecieron tanto los medios ilícitos, que Carlomagno se sintió obligado á expresarse en este punto enérgicamente, en la Capitulare duplex Aquisgranense aneo 811 (PERTZ, III, 167), donde dice (e. 5): i'Inquirendum si ille saecalum dimissum habeat, qui quotidie possessiones augere quolibet modo qualibet arte TOMO II.  18 274  ORÍGEN DEL SISTEMA. BENEFICIAL.  • Tantas riquezas materiales trajeron, de una parte, ciertos peligros para el Estado, por venir á depender de los institutos religiosos una masa de personas , hasta libres, especialmente merced á los privilegios de inmunidad y mundib urdium de la Iglesia, para cuya vida interior, en otro respecto, eran tambien perjudiciales, por alimentar en ella el espíritu mundano é introducir la corrupcion en los cláustros. Estos males habian excitado ya la ira (1) de Winfredo Bonifacio y el intento de limitarlos. Los hijos de Cárlos Martel, Carloman y Pipino, segun parece, de acuerdo con su amigo Bonifacio (2), non cessat, suadendo de coelestis regni beatitudine, comminando de aeterno supplicio inferni, et sub nomine Dei aut cujuslibet sancti tam divitem quam pauperem, qui simplicioris naturae sunt, et minus docti atque cauti inveniuntur, si (sic) rebus suis exspoliant, et legitimos haeredes eorum exhaereIant, ac per hoc plerosque ad fiagitia et scelera propter inopiam—compellunt, ut quasi necessario furta et latrocinia exerceant.»»--C. 6: "Iterum inquirendum, quomodo saeculum reliquisset, qui cupiditate ductus propter adipiscendas res, gu.as aliara vidit possidentem, homines ad perjuria et falsa testimonia pretio conclucit.n—C. 7: "Quid de his dicendum, qui quasi ad amorem Dei et sanctorum ossa et reliquias sanctorum corporum de loco ad locum transferunt, ibique novas basilicas construunt, et quosqumque potuerint ut res suas illuc tradant, instautissime adhortantur. —Palam fit hoc ideo factum, ut ad aliara perveniat potestatem. ROTH, 253. Ya Carlomagno anteriormente habia intentado hacer depender la trasmision de todo el patrimonio de la voluntad real (C. 805, 5. 134); y Ludovico Pio prohibió á los clérigos aceptar aquellas donaciones por las cuales se desheredase á los parientes (C. 817, 7, 207). Pero los privilegios del clero, por lo que respecta á la jurisdiccion, tenian por necesidad que dificultar . cualquier ataque. Casi todos los Concilios de los siglos VI y VII amenazaron con la excomunión á toda tentativa de esta clase. ROTH, 254.-MONTESQUIEU (Esp, des lois, xxxi, 10) opina que, bajo las tres dinastías, pasó varias veces la propiedad territorial entera por las manos del clero: "Le clergé récevait tant, qu'il f aut que, dares les trois races, on lui ait donné plusieurs fois toas les biens du royaume.,, (1) V. la carta de Bonifacio al papa Zacarías, en las Lecc. de LEO, I, p. 437. (2) ROTH, p. 359, observa que jamás se halla una protesta de Bo- ORÍGEN DEL SISTEMA BENEFICIAL.  275 adoptaron una medida; destinada á favorecer juntamente un doble fin, eclesiástico y político. Prévio inventario, los bienes de la Iglesia fueron confiscados («secularizados»), de una manera en Austrasia (por Carloman), donde en ciertos casos debian volver á manos-de la Iglesia, y de otra diversa en Neustria (por Pipino), donde se perdió por entero una parte de dichos bienes (1). Por vía de indemnizacion, sin embargo, la Iglesia, además del diezmo, debia percibir otro segundo diezmo de los bienes confiscados, ó sean diezmo y novena. Facilitóse así, aun en frente del poder político, la reforma eclesiástica por Bonifacio. Pero esta secularizacion, que tomó un carácter formalmente jurídico, cuando el clero, en el Concilio de Léstines declaró su consentimiento, reconociéndola los sucesores de Pipino como una injusticia que no debia volverse á cometer, dió los medios materiales para facilitar la elevacion de Pipino al trono é iniciar en grande escala el sistema beneficial. c) Despues de esta secularizacion, fué ya posible conceder beneficios reales, no sólo á los vasallos del monarca, sino por regla general á todos los señores, uniéndolos al rey por medio de la encomienda. Merced á su íntimo enlace con el señorío, ideado desde el principio y favorecido todavia más por los carlovingios en el progreso de los tiempos, alcanzó el sistema beneficias la organizacion formal de sus relaciones personales. El señorío nació cuando, á consecuencia del poder creciente de los grandes y de la opresion que ejercían sobre los hombres libres inferiores á ellos, comenzaron éstos, primeramente bajo Cárlos Martel y sin menoscabo de su u - nifacio, al cual ciertamente no le habría faltado valor si la hubiese creido conveniente. LEO, p. 438, no duda de que Bonifacio haya sido favorable á este expediente: pues que, de la libertad alcanzada por este sacrificio, se promete frutos de bendicion para la Iglesia. Sobre la secularizacion, V. extensamente á Ron', p. 314-36c. (1) WALTER, §. 73. 2i6  ORÍGEN DEL SISTEMA BENEFICIAL. bertad y honor, á entrar en el séquito de un grande, que hasta entonces sólo habla constado de siervos. Entraron tambien en este vínculo por la forma de la encomienda (se .commendwe) y á favor del juramento de fidelidad, tal como en la época de los carlovingios estaba en uso para las personas que pertenecian al cortejo particular del rey y que ahora se llamaron vasos. (1) ó vasallos, correspondientes, pues, á los antrustiones de los merovingios. Por esto, esos hombres libres, incorporados al séquito de un particular, se denominaron tambien vasos ó vasallos, y su señor, senior; los vasallos del rey posteriormente se distinguieron de ellos con la denominacion de majores nomines. Este señorío y este vasallaje no se hallaban en ninguna relacion necesaria con el beneficio. Si una concesion territorial podia traer consigo que el rey otorgase condicionalmente á sus vasallos, y los señores á los suyos, porciones del suelo para su goce en forma de beneficio, porfia haber vasallos sin beneficio, y beneficios concedidos á personas que no eran vasallos, v. gr., clérigos, monjes, mujeres. El señor tenia sólo el deber de proteger á los vasallos, y éstos el de permanecer fieles á sus órdenes durante toda su vida. Despues de la secularizacion, la concesion de un beneficio no se hizo únicamente á los vasallos, sino tambien á los señores; siendo esto no ya regla general, sino el elemento y medio más importante para establecer directa é indirectamente la dependencia respecto de la corona. d) Semejante concesion del beneficio, que en la concepcion jurídica alemana no tiene raiz alguna, se verificó, sin embargo, segun el tipo del precario romano , durante largo (1) Vassus (en gaélico, uas, ó casal; en galo, gwas—LEO, o. c. 436) significaba en tiempo de los merovingios un hombre no-libre; pero en el ele los carlovingios, el que pertenecia á un séquito permanentemente. V. ROM, p. 367. i(4 "J' o i 1 :: r ORIGEN DEL SISTEMA BENEFICIAL.  277 tiempo usado por la Iglesia, la cual en general vivia conforme al derecho romano. Las concesiones territoriales hablan sido introducidas por ella entre los germanos, mucho tiempo hacia, con el nombre de beneficium (I), que sólo posteriormente se dió al terreno mismo. Era, en efecto, esta relacion jurídica singularmente apropiada para facilitar y aumentar las donaciones á los institutos eclesiásticos, cuando el donante se reservaba para sí, y frecuentemente para sus sucesores, semejante posesion y disfrute. Y fuese que la Iglesia, en verdad, concediese terreno propio ó lo añadiese al donado, la relacion se informó enteramente de otro modo, por ' cuanto traia consigo un cambio ventajoso de servicios. Juntamente se modificaron con esto las ideas y costumbres germánicas, que exigian que la concesion de un territorio á otra persona impusiera una cierta dependencia, y cuando recaja en un hombre libre disminuyese los derechos de su libertad. Pero esta modificacion debia realizarse antes de que pudiera establecerse la relacion beneficial propiamente dicha, que ninguna disminucion de la libertad traia consigo. Prodújose el cambio, merced á que el derecho romano en la trasmision de la posesion del suelo, sin propiedad, aparte de tales ó cuales derechos que hubieran de satisfacerse, no reconocia obligacion personal alguna; y todavia más por cuanto la Iglesia, como persona moral, y persona que de tan altos respetos gozaba, inició estas concesiones. Su aceptacion por una personalidad semejante no podia producir, salvo que interviniesen otras circunstancias, disminucion alguna en la libertad ni en el honor; y así aconteció que, aun (1) Ya en la 1. 14, D. de precario (43, 2G) se decia: "Magis enim ad donationis et beneficii causain guara ad negotii contracti spectat precarii conditio. u—Todavia se acerca más al uso posterior del lenguaje el §. 5 de la 1. 14. c. de sacrosanctis ecclesiis (i, 2). —WAITz, II, 198. 278  ORÍGEN DEL SISTEMA BENEFICIAL. posteriormente en el sistema beneficial, la situacion jurídica del beneficiado en nada empeorase. e) El espíritu germánico imprimió además á esta relacion un singular carácter. Ese espíritu, que á toda relacion jurídica entre dos personas intenta dar una base moral (1), enlazó ahora con esta relacion la obligacion moral de la fidelidad, por una parte, y de la proteccion, por otra. El antiguo cortejo, así como el vínculo posterior del patronato entre el rey y los antrustiones; sirvieron ménos de tipo para esta relacion que la consecuencia de la íntima naturaleza del espíritu aleman, que emprendió la ordenacion de las mismas relaciones personales externas y permanentes. De la interior cooperacion de todos estos elementos, resultó el sistema beneficial, nacido de diversas condiciones exteriores, y asentado sobre una complexion de motivos. No es de modo alguno un desenvolvimiento natural de las antiguas bases germánicas del Estado: no es en realidad institucion germana. El espíritu aleman no ha hecho más que imprimir su sello á elementos extraños; y á virtud de circunstancias exteriores, se convirtió por los carlovingios en una organizacion política, inspirada en Un vasto fin. Esta organizacion se trasformó en el feudalismo, propiamente dicho, cuando se estableció la herencia del hijo y otros agnados del vasallo en los bienes concedidos, herencia introducida por la costumbre y reconocida despues por Cárlos el Calvo (877); formándose entonces principios más exactos sobre la relacion entre el señor y los vasallos y sobre los derechos y obligaciones por respecto al patrimonio feudal. En el siglo X, se introdujo para esta clase de beneficios (pues que había otras más) la expresion feodum ó feudum, y tambien feum y feodum (2) . El sistema feudal fué, pues, una es- (1) Lo mismo ha observado acertadamente WAITZ, II, p. 202. (2) La antigua etimología, que derivaba esta palabra de fidelis, CONSTITUCION CARLOVIN(IIA. •  279 pecie del beneficial, peculiarmente desarrollada. Los beneficios forman un elemento esencial de la Constitucion, carlovingia, que debemos considerar sumariamente ahora.  • §. 5. —Constitucion carlovingia. El órden político social establecido por Carlomagno, parte, desenvolviendo la organizacion anterior, parte, á favor de nuevas instituciones, descansaba en las siguientes • bases (1): 1. Principios.—La renovacion de la dignidad imperial romana (renovatio imperii) trasladó al emperador la idea del imperium mundi, unida á aquella dignidad. Pero, siendo cristiano el nuevo Imperio, el órden eclesiástico, que se habia venido formando con predominante independencia de toda potestad secular, alcanzando en el pontificado su particular jefatura, se separó del civil. Iglesia y Estado se entienden entonces como partes de un todo (2), la cristiandad, para cuyo bien Dios mismo ha instituido ambas autoridades, segun la idea predominante en la Iglesia, una de ellas inmediatamente y la otra de un modo más mediato. debe abandonarse. Es la voz feo (bien) del aleman antiguo, con la d interpuesta antes de la terminacion latina, para evitar el hiato (como en campus ma(d)ius): V. PHILLIPS, o. c., .p. 145.—LEO, o. c., p. 525, quiere sin embargo derivarla del celta. (1) Comp. EICHHORN, O. e., I, 1. 158, etc.—WALTEE, S. 55, etc. (2) V. los pasajes justificativos del Concilio VI de París (829) en EICHHORN, §. 158. El poder eclesiástico se coloca, con todo, manifiestamente sobre el civil en el Corte. ap. S. Macram. a. 881, can. 1.- "Solus Dominas noster Jesus Christus vere fieri potuit rex et sacerdos. Post vero—nec rex pontificis dignitatem, nec pontifex regalem potestatem sibi usurpare praesumpsit. Et tanto est dignitas Pontificum major quam regum, quia reges in calmen regium sacrantur a Pontificibus, Pontifices antera a regibus conservara non possunt, it tanto gravius est pondus sacerdotnm quam regum, cuando etiam pro ipsis regibus in divino reddituri sunt examine rationem. ,r 280  CONSTITUCION CARLOVINGIA. Nacieron así dos escalas de organizacion social, la jerarquía (sacerdotal) y la monarquía secular (convertida en feudal posteriormente), ambas apoyadas sobre el principio cristiano y germánico de la fidelidad, que enlazaba la última esfera á la primera igualmente. Mas, de otro lado, la suprema autoridad ecle=iástica se establece con acuerdo y confirmacion del emperador. Ambas organizaciones se compenetran, apoyan y condicionan mútuamente en sus diversos fines interiores y externos relacionados entre sí; y ambas se desenvuelven de un modo paralelo, de suerte que las instituciones eclesiásticas sirven de modelo para la organizacion civil, así como es imposible desconocer que los concilios constituyen el tipo de la Dieta imperial, que la competencia y los poderes que recibieron los condes enviados, se organizaron conforme á las funciones del obispo en la visita eclesiástica, y el placitum que tuvieron en su comarca, con arreglo á los sínodos provinciales. La Dieta fué el centro del gobierno, tanto para los negocios civiles, como para los eclesiásticos (1). 2. Transicion.—Bajo el punto de vista político, la Constitucion carlovingia forma la transicion á aquel sistema que, en su completo desarrollo, se conoce con el nombre de feudal. Era el sistemabeneficial, organizado primeramente por los carlovingios con un fin general político, proseguido tambien por Carlomagno, al intento de dar una perfecta organizacion al Estado, y que, merced al término intermedio del señorío, debía enlazar á, todos los señores con el emperador, como señor supremo y punto central. La herencia de los beneficios, que luego vino á fundar el sistema feudal, propiamente dicho, se oponía á esta concepcion política, que aspiraba á que todos los miembros dependiesen del centro. 3. La Realeza.—La dignidad real era, corno entre los (1) EI CHHORN, §. 158. CONSTITUCION CARLOVINGIA.  281 merovingios, hereditaria; si . bien Carlomagno estableció la necesidad del consentimiento de los grandes y de cierta cooperacion del pueblo, cuya forma quedaba indeterminada. El poder del emperador tenia un triple fin: amparar á todos los que necesitasen proteccion externa, y especialmente á la Iglesia y sus ministros, y á las viudas y huérfanos; conservar la paz y administrar justicia. La antigua proteccion y paz germánica pasaron, de la libre corporacion del pueblo, á manos del rey. En realidad, influyó éste tambien en la legislacion y gobierno eclesiásticos, el último de los cuales dirigía por medio del archi-capellan, sin que el papa pudiera intervenir, sino con su cooperacion; poseia ciertos derechos en el nombramiento de los obispos y abades y en la administracion y disfrute de los bienes de los conventos; y la jurisdiccion sobre los obispos se ejercia, por lo ménos, bajo su inspeccion. No se hallaba, sin embargo, enteramente acorde con esto la doctrina de los obispos, que, en asuntos eclesiásticos, rehusaban concederle más que un derecho de proteccion, considerando su potestad como independiente (1) . A más de esto, extendiase el poder real en otros varios respectos, y especialmente en la legislacion penal; pero no cabe reputar el ejercicio de casi ninguna de las prerogativas reales como enteramente independiente de la cooperacion de la Dieta. 4. Carácter de la condicion de los s2Úbditos.—No sólo los grandes (segun largo tiempo se ha creido), sino todos los hombres libres, tenian que prestar al rey juramento de fidelidad ya en tiempo de los merovingios (leudesam (2), jurarnentum fidelitatis), pero sólo al advenimiento de cada monarca y en cada nueva conquista. Carlomagno se hizo jurar de nuevo corno emperador por todos los hombres libres y (1) EIC g HORN, o. c., 1. 158. (2) V. p. 267. 238  ORGÁNIZACION INTERIOR DEL IMPERIO. §. 2.—Organizaeion interior del Imperio. 1. Gobierno del Imperio.—A pesar de la disolucion del Imperio carlovingio, su espíritu continuó viviendo algun y dominante Enrique I (919-936) y su hijo Oton I el Grande (936-974), que se hizo coronar rey, como sucesor de los carlovingios, -estableciéndose entonces el principio de que el rey se hacia franco por la coronacion; obtuvo luego la corona lombarda y se hizo coronar tambien emperador por el papa Juan XII (962). Reconocióse con este motivo la máxima de que en la eleccion del rey de Alemania se implicaba asimismo la de emperador romano, merced á lo cual, se destruyeron las pretensiones de los Pontífices de disponer á su grado de la corona imperial; pero, habiendo de consagrar y coronar al elegido, vinieron á gozar del derecho de examinar el órden y legitimidad de la eleccion, con el de decidir en los casos de una eleccion doble y discorde (WALTER, o. c., 1. 162). Desde entonces, quedaron unidas Italia y la dignidad imperial al reino germánico, al cual, merced á este último vínculo, se siguieron graves dalos, pero alcanzando a . la vez tambien un indudable elemento de cultura y grandeza y un remedio exterior de su interna decadencia. El gobierno de los demás reyes—Oton II, hijo de Oton I (974-983), Oton II'I (983-1002), hijo del anterior, así como el del duque Enrique de Baviera, pariente de éstos, último vástago de la casa de Sajonia y que con el nombre cae Enrique II reinó de 1002-1024. y ha sido incluido en el catálogo de los Santos, por haberse mostrado bastante propicio al clero, favoreciéndole con muchos beneficios—fué de poco provecho para el reino. Bajo los emperadores de la casa de Sajonia, ganó éste en extension; pero no se fortificó la monarquia, convirtiéronse gradualmente en hereditarios los empleos feudales de duque y conde; las libertades municipales cesaron en gran modo y. se dispusieron sólo un nuevo asilo en aquellas ciudades, en. parte florecientes por el favor de los emperadores (v. gr., de Oton el Grande).—Al extinguirse la casa de Sajonia, fué á parar la corona á la franco-sália (1024-1025), que produjo reyes enérgicos, pero despóticos: Conrado Il (1024-1039), que añadió al Imperio el reino de Borgoña; su. hijo Enrique III (1039-1056), que tuvo el plan de hacer hereditaria la dignidad imperial y elevar su poder en Roma aun sobre la suprema autoridad de la Iglesia; Enrique IV, su hijo (106-1106), que sostuvo una desgraciada lucha con Gregorio VII, el cual aspiraba firmemente á lograr su fin de fortalecer el ORGANIZACION INTERIOR DEL IMPERIO.  289 tiempo aún en la nueva organizacion. El Cristianismo se concebia como una gran comunidad, cuyo bien debian cunapoder pontificio, rehusando considerar la potestad civil de otro modo que como una concesion de la suprema de la Iglesia, se opuso á la investidura de los obispos por aquélla y se propuso la rigurosa observancia del celibato. Bajo el reinado de Enrique V (1106-1125), concluyó la cuestion de las investiduras por el célebre concordato de Worms (1122) con el papa Calixto II (concordatum Calixtinumy, concertando que los obispos y abades serian libremente elegidos por el clero é instituidos por el pontífice, en cuanto á su cargo eclesiástico, pero recibiendo la investidura y el cetro del emperador, por lo que respecta á sus posesiones temporales.—Muerto sin hijos Enrique V, fué elegido rey Lotario de Sajonia (de Supplenburgo, 1125-1137),. prescindiendo de Federico de Hohenstaufen, pariente el más próximo de aquel; pero á la muerte de Lotario, entraron á reinar los Hohenstaufen (1138-1254). Conrado III (1138-1152) debilitó su obra en Alemania por la renovacion de la lucha entre los Hohenstaufen (Waiblinger, gibelinos) y los güelfos y por la segunda Cruzada. Su. inteligente y enérgico (mas Cambien cruel) sobrino, Federico I Barbarroja (1152-1190), que procuró en primer término restablecer el respeto á la autoridad real en Alemania por la sumision de Italia, hizo que en la Dieta imperial celebrada en los campos de Roncali (1158), determinasen sus derechos de soberanía los jurisconsultos, conforme al Código de Justiniano; entró en lucha con el Papado; fué causa de un cisma en la Iglesia y murió en la tercera Cruzada. Siguióle el breve y severo reinado de su hijo, Enrique VI (1190-1196), al cual sucedió su hermano Felipe de Suabia (1197-1208), contra quien se alzó, sin embargo, disputándole el trono, Oton de Brunswick, hijo de Enrique el Leon y que, despues de una gran derrota, murió en 1218. Ya antes (1212), Federico II, hijo de Enrique VI (1212-1250), fué reconocido como legítimo soberano por los más de los príncipes, mientras que sucesivamente se arrogaban aquella dignidad Enrique el Raspon,. de Turingia (1246-1247) y Guillermo de Holanda (1247-1250). Federico II, el más ilustre de los Hohenstaufen, espíritu elevado, amante de las ciencias y las artes, pero, merced á su educacion semi-sarracena, apenas cristiano y licencioso de costumbres, estuvo en constante lucha con el Papado, quiso hacer de Italia el centro del Imperio y debilitó el poder en Alemania, haciendo grandes concesiones á los príncipes eclesiásticos y seculares, á fin de ganarlos para la eleccion de su hijo Enrique, adelantando así un paso más la fundacion de la soberanía territorial y la decadencia de la monarquía. Su hijo, ConTOMO II.  19 290  ORGANIZACION • INTERIOR DEL IMPERIO.  ¡/ • plir las dos autoridades, el emperador y el pontífice, cada cual con su propio poder y ambas en concordia y apoyánrado IV (1250-1254), dirigió asimismo su preferente atencion hácia Italia. A su muerte, tuvo lugar el desdichado interregno (1254-1274), en que algunos príncipes extranjeros (Ricardo de Cornualles y Alfonso (a) de Castilla) tomaron el título de emperadores, mientras que príncipes y obispos se arrogaron la soberanía territorial, caballeros y vasallos se convirtieron en bandidos, viniendo á dominar la ilegalidad, el derecho del más fuerte, la violencia: estado que procuraron utilizar especialmente las confederaciones que entre sí formaron muchas ciudades, y las principales de las Cuales fueron la liga anseática e de la Alemania del Norte y la confederacion del Rhin.—La eleccion_ de Rodolfo I de Habsburgo (1273-1292) dió de nuevo al Imperio un príncipe enérgico, hábil y dispuesto á conservarse en buena inteligencia con la potestad eclesiástica. A su muerte, fué elegido Adolfo de Nassau (1292-1298), prescindiendo de su hijo Alberto; vencióle éste y reinó á su vez (1298-1308), pero dando lugar con su crueldad á que se fundase la confederacion suiza y muriendo asesinado por su sobrino Juan de Suabia (el Parricida), al cual habia arrebatado su herencia paterna en Suabia. Sucedió á éste, Enrique VII de Luxemburgo (1303-1313), que trajo la Bohemia á su casa (y cuyo advenimiento en Italia celebró Dante en su libro sobre la monarquía). A su muerte, los siete electores (á saber, del Palatinado, de Maguncia, de Tréveris, de Colonia, de Bohemia, de Sajonia y de Brandeburgo), en quienes desde entonces quedó, por lo comun, vinculada la eleccion, se dividieron, eligiendo unos á Luis de Baviera (1313-1347) y los otros á Federico de Austria (1313-1330). La insistencia de los papas Juan XXII y Benedicto XII en la excomunion . declarada contra Luis produjo la reunión de los electores en Rensé (1338),, donde levantaron el entredicho y proclamaron solemnemente que las dignidades real é imperial, supremo poder en la tierra, proceden de Dios y no del papa, por lo cual no necesitan la confirmacion y consagracion por parte • de éste. Sin embargo, un partido aclamó como emperador á Cárlos IV. de la casa de Luxemburgo é hijo del rey Juan de Bohemia, el cual sólo fué generalmente reconocido á la muerte de Luis. Cárlos IV (1347-1378) no atendió sino al engrandecimiento de su casa. De él procede la ley imperial de 1356, conocida con el nombre de la bula de oro, que atribuyó exclusivamente el poder de elegir emperador á los siete electores y ordenó la jerarquía de los príncipes. Consagró su (a) Alfonso X, el Sábio.—(N. T:) ORGANIZACION INTERIOR DEL IMPERIO.  291 dose'mútuamente para este fin. Pero la falta de un claro ordenamiento jurídico de esta importante relacion ética conducelo únicamente á sus territorios patrimoniales, habiendo fundado la Universidad de Praga (1348); y la débil y mala aplicacion de las leyes volvió á hacer que predominase doquiera el derecho del má$ fuerte, especialmente bajo el reinado de su hijo y sucesor Wenceslao (1378-1400), que, llevando en Bohemia una vida licenciosa y desarreglada y gobernando tiránicamente, abandonó el Imperio aleman á sí propio. Las ciudades, entonces, de Snabia, Franconia y el Rhin formaron la liga suabia contra las rapiñas de la nobleza , que igualmente se unió á su vez en asociaciones de caballeros. Cuando los príncipes electores depusieron á Wenceslao (1400), eligieron á Roberto, del Palatinado (1400-1410), que ni en el órden civil, ni en el religioso (cuya reforma reclamaba en Bohemia Juan Huss) acertó á restablecer la paz. Su sucesor Segismundo, hermano de Wenceslao (1410-1437), dominó la guerra de los husitas, que estalló cuando fueron quemados Juan Huss (1415) y Jerónimo de Praga (1416); pero tuvo necesidad, por falta de recursos, de ceder en propiedad la marca de Brandeburgo al burgrave de Nuremberg Federico de Hohenzollern, poniendo la base de la monarquía prusiana. Extinguida con Segismundo la casa de Luxemburgo, su yerno Alberto II de Austria obtuvo la corona imperial (1438-1439), que, aunque conferida por eleccion, se conservó desde entonces en la dinastía austriaca de Habsburgo (con un breve intérvalo posterior—(1742-1745—de Cárlos VII, de Baviera). Alberto, durante su corto reinado, pudo mostrar su buena y decidida voluntad de poner órden en el Estado; pero tuvo en su sobrino Federico III (1440-1493) un sucesor que de ningun modo se hallaba á la altura de las circunstancias y bajo cuyo largo reinado los turcos, despues de haberse apoderado de Constantinopla, penetraron en el territorio patrimonial de Austria, devastándolo: Hungría y Bohemia eligieron reyes indígenas y el desórden del Imperio avivó más y más el deseo de una nueva organizacion. Logróse ésta bajo el reinado de Maximiliano I (1493-1519), que en la Dieta de Worms (1495), reunido con los príncipes electores, los señores eclesiásticos y seculares y las ciudades acordó una forma de constitucion, que reprimia la lucha á la sazon existente, pero debilitando á la vez el poder imperial. Establecióse, con efecto, la par, pública perpétua; prohibióse la defensa armada de sí mismo, por medio de la proscripcion y del anatema; instituyóse, para terminar las contiendas entre los diversos miembros del Imperio, el tribunal de la cámara imperial, y dividióse, por último, poco despues á aquel en diez círculos, á saber: 1. 0 , Austria; 2.°, Baviera; 292  ORGANIZACION INTERIOR DEL IMPERIO. jo á múltiples desavenencias, que perjudicaron la prosperidad del orbe cristiano; y esa relacion entre ambas potestades cambió de tal manera, á consecuencia de la cuestion de las investiduras, que, mientras antes el emperador—á lo ménos segun la opinion dominante—era considerado como la verdadera clave hasta del mismo poder eclesiástico, recibió ahora una posicion coordenada á la del papa (1), en la cual obtuvo éste un rango personal superior. Además, la idea de universalidad aneja al Imperio jamás pudo aplicarse en Occidente: sólo Lombardía y Borgoña permanecieron adictas al gobierno germánico, y los príncipes de Hungría, Polonia y Bohemia se mantuvieron en relacion de vasallaje. El jefe del Santo Imperio romano de la nacion germánica era un rey electivo, usualmente nombrado como tal en Aquisgran por los tres obispos rinianos y coronado emperador por el papa. Era supremo señor feudal de los vasallas del Imperio, jefe militar de los ministeriales de éste y cabeza de sus ciudades y aldeas. Como custodio y administrador de la justicia, protege á cada raza y clase en sus derechos y libertades adquiridos y es el amparo de las viudas, huérfanos, pobres y demás personas menesterosas. De conformidad con los Estados generales, dicta las ordenanzas y leyes necesarias y ejerce el derecho de sancion en los irás importantes estatutos y acuerdos de interés comun. De él dimana la ju3.°, Suabia; 4.°, Franconia; 5.°, Electorado del Rhin; 6.°, Alto Rhin; Westfalia; 8.°, Alta Sajonia; 9.°, Baja Sajonia; lo, Borgoña: con todo lo cual vino á aumentarse el poder de los príncipes territoriales. Despues de la desgraciada guerra contra los suizos, hiciéronse éstos independientes de Alemania por la paz de.Basilea (1499). (1) Semejante relacion de coordenacion expresa en el siglo XIII el autor del Espejo de Sajonia en la conocida teoría de las dos espacias. Pero puede tambien consultarse sobre la opinion anterior á W. DóNNIGES, Derecho político aleman (Deutsches Staatsrecht,, p. 479 etcétera. WALTER, 1. 228, ha hecho notar sólo la opinion que posteriormente dominó. ORGANIZACION INTERIOR DEL IMPERIO.  293 risdiccion. Posee las regalías del Imperio, si bien puede darlas en feudo, como aconteció; otorgándose con prodigalidad á príncipes, señores y ciudades. Como emperador, es especialmente el tutor de la cristiandad (dominus mundi), el defensor de la fé, patrono de la Iglesia en todos los paises, influye en las elecciones pontificias é interviene en la convocacion de los Concilios universales.—Pero la majestad de su cargo no coloca á la persona del emperador por encima de la ley. Por infringir el derecho canónico, podia ser sometido á penitencias públicas, y aun puesto fuera de la ley (au ban de l'empire); y por infringir el derecho civil, podia ser acusado por los príncipes ante el tribunal de éstos, presidido por el conde palatino del Rhin (1).—En la forma de la eleccion del rey, se opera una concentracion continua en ménos personas. Al principio, los altos dignatarios y vasallos del Imperio proponian, y el pueblo, presente en gran número, declaraba su consentimiento levantando las manos; pero, despues de caer en desuso una forma intermedia, en que habia desaparecido ya la participacion del pueblo, vinculóse el derecho electo r al en los siete príncipes electores, á quienes lo confirmó la bula de 1536, á saber: tres eclesiásticos, los obispos y arzobispos de Maguncia, Tréveris y Colonia, y cuatro seculares, el conde palatino del Rhin, el duque de Sajonia, el margrave de Brandeburgo y el rey de Bohemia. 2. Modificaciones en la organizacion provincial (2). Grandes mudanzas introdujo el principio de la herencia de las dignidades del Imperio, contrario á la organizacion carlovingia. De las tres instituciones importantes, los delegados ó comisarios reales, los condes de las marcas (margraves) y los de palacio (palatinos), la primera no pudo conservarse, andando el tiempo. El espíritu de las diversas razas, al re- (1) WALTER 3 §§. 228 y 229. (2) WALTER, §. 163, e t c. 294  ORGANIZACION INTERIOR DEL IMPERIO. conquistar su fuerza, reprodujo las dignidades ducales hereditarias. Con su restablecimiento, distinto en cada particular raza, trasladóse el centro de gravedad de la administracion á las provincias, otorgándose á los duques una parte de las atribuciones que poseian los antiguos comisarios y declinando ante su poder el de los palatinos, que, en un principio, al cesar los comisarios, se constituyeron en representantes del rey para auxiliar á la administracion de justicia é inspeccionar los bienes y rentas públicas. En el siglo XIII, los palatinos de Sajonia, Baviera, Franconia y Suabia existian aún; pero no tenian ya poder alguno en los territorios de los príncipes, y hasta su cargo se convirtió en un empleo usual de éstos. Sólo el palatinado del Rhin se conservó como dinastía particular de príncipes (maison princiére) y como , dignidad del reino, investida de ciertos derechos. Entre los margraviatos, hubo dos que alcanzaron grande importancia histórica: el de la marca oriental , ó reino de Oriente (Osterreich , Austria) , fundado por Carlomagno para defensa de la region inferior del Danubio , y el de Brandeburgo , que se relaciona sólo lejanamente con las marcas que aquel soberano erigió á la derecha del Elba, para defensa tambien contra los eslavos (1) . Pero, cuando la dignidad ducal se hizo peligrosa, merced á la herencia, no sólo para la respetabilidad del emperador, sino para otros grandes directamente dependientes de éste, obispos, condes y señores, nació en éstos tambien la aspiracion á adquirir los derechos anejos á los ducados, en parte, á consecuencia de las tendencias particularistas dominantes, y en parte, para los ducados_ á los cargos del reino que poseian. Esta aspiracion fué apoyada á su vez por los emperadores, con el fin de debilitar el poder de los duques. Así se hicieron hereditarios los ;'i (1) WALTER, §. 164. ORGANIZACION INTERIOR DEL IMPERIO.  295 condados, especialmente cuando se les unió beneficios de importancia. Los obispados y abadías alcanzaron grande incremento en sus dominios seculares, con lo cual se alejaron de sus funciones religiosas y se mezclaron demasiado en los negocios mundanos (1). Y recibiendo la investidura del rey, á causa de las regalías anejas á su cargo, y usando por esto. báculo y anillo, de suerte que hasta su mismo oficio eclesiástico parecia que lo recibian de aquel, surgió la cuestion de las investiduras, terminada por el Concordato (2) Calixtino (1122).--De estas modificaciones, nacieren entre todos los grandes eclesiásticos y seculares, desde fines del siglo XII, dos categorías (poco despues, llamadas de los príncipes y los señores); comprendiendo, la una, aquellos que ejercian derechos ducales, llevasen ó no este nombre, y por tanto dependian directamente del reino; y la otra, los demás en quienes no concurrían dichas circunstancias. 3. Origen de la soberanía territorial.—De la combinaclon de los indicados derechos ducales con las inmunidades (3) de los grandes eclesiásticos y seculares y con la herencia de los feudos y condados, se formó la soberanía territorial (4). Por las letras de privilegio del emperador Federico II (1220 y 1230), se confirmaron los derechos legítimamente adquiridos. Los de la soberanía territorial abrazaban la administracion de justicia, el poder tutelar ó patronato sobre los pupilos que se hallaban en el territorio, el. derecho de llamamiento al servicio militar (5) y el de hacienda é impuesto, sacando el señor territorial, ya (sin necesidad del consentimiento de los Estados del país) ren- (1) WALTER, §. 177. (2) Y. pág. 289, nota. (3) Y. pág. 285. (4) EICHHORN, §. 299, etc. WALTER, §. 195. (5) Pendon y caldera, entre nosotros.—(H. T.) 296  ORGANIZACION INTERIOR DEL IMPERIO. tas de los dominios, regalías y aprovechamientos, multas, contribuciones, ya (con asentimiento de ellos) auxilios ó subsidios (stiura (1), refuerzos). El señor tenia su córte y sus empleados en ella, como el emperador. Tenia tambien su Dieta de córte (Hóftag) y su Dieta territorial (Landtzg), la última consagrada especialmente á concertar las diferencias entre los grandes y á ejercer la jurisdiccion voluntaria. La citacion de los grandes era requerida en todos los asuntos importantes del país (2). 4. El feudaliso (3) .—Era el vínculo general que enlazaba á todas las partes. Ya se ha indicado que el feudalismo imperial se formó, convirtiéndose en beneficios las grandes dignidades y en vasallos los funcionarios del Imperio; la herencia de los empleos oscureció el concepto de éstos y los hizo aparecer como objeto inmediato del beneficio ó feudo. Ahora bien, los feudos imperiales fueron, desde las instituciones del siglo XII, los ducados, los margraviatos ó marquesados, palatinados y landgraviatos (4) y los condados inmediatamente dependientes del Imperio, cuando no estaban dados en propiedad, así como los señoríos de ciertos bienes del Imperio, jurisdicciones, derecho de vida y muerte (5) y otras regalías.—Pero, aun en los territorios particulares, hizo el feudalismo mayores progresos. Las muchas vejaciones de la guerra perpétua, la necesidad de procurarse el amparo del más fuerte habian hecho que muchas veces se entregase á los grandes eclesiásticos y seculares la propiedad libre, reservándose ciertos derechos; á bien á pagar un interés ó censo por ella, conservando la propiedad del suelo. Agrégue- (1) Starkunq, en aleman.—(N. T.) (2) WALTER, §. 263. (3) WALTER, §. 238. (4) Mark-Pfalz-und Landgraffschaften.—(N. T.) (5) Horca y cuchillo, entre nosotros.—En aleman, Blutbann, derecho de sangre, de vida y muerte.--(N. T.) E bi0 P,4 i ORGANIZACION INTERIOR DEL "IMPERIO.  297 se que los hombres libres, pero pobres, se libraban de este modo de entrar en el servicio militar, tan opresor para ellos, sustituyéndolos, en parte, el aumento de soldados de condicion servil, en parte, hombres libres que se dedicaban al oficio de las armas, á cambio de beneficios, y eran recibidos en el servicio como vasallos. Por este último camino, muchas fincas de la Iglesia y diezmos volvieron á manos de los seglares (1). Pero los mismos poderosos propietarios territoriales, que tenian que servir á caballo en el Heerbann, preferian, para hacerse respetar más y lograr ciertas ventajas, darse en vasallaje á un señor, constituyendo sus propiedades en feudo. Este movimiento en sentido feudal, así en los feudos imperiales como en los otros, llegó á ser tan predominante, que se procuró relacionar con él hasta los mismos señorios alodiales, como feudos libres (2). La herencia, aún de los feudos que no se referían á cargos del Imperio se fué estableciendo gradualmente por lá costumbre. Razones particulares la favorecían en los feudos otorgados. En Italia, Conrado II, por decreto de la Dieta imperial de Pavía (1037) hizo ley la herencia, y él mismo la favoreció tambien en Alemania, donde despues del siglo XII vino á ser costumbre. Los vasallos se hicieron de este modo más independientes de sus señores y, en general, se evitó la arbitrariedad en las cargas y sus malas consecuencias. 5. Los ministeriales.—En esta clase, los cambios fueron de importancia. Los ministeriales, que procedían ya de los tiempos de Carlomagno y formaban una clase propia y perfectamente distinta,. f ,asi de los hombres libres como de los (1) WALTER, §. 198. (2) En el feudo libre (Sonnenlehen), se encuentra, sin embargo, todavia una antigua concepcion religiosa sobre el origen de la propiedad: V. el artículo de W. MENZEL en la Revista: Germanio, 1855, número 1.. 304  DESDE LA PAZ PERPÉTUA, ga, 1348) fueron los semilleros de una vida intelectual más libre. La mejora del espíritu religioso y moral, alimentado por más profundos estudios científicos , despertó exigencias más vigorosas por respecto á la vida eclesiástica, demasiado convertida á los intereses profanos; y no logrando satisfaccion éstas exigencias, antes creciendo la desmoralizacion del clero, se levantó doquiera el clamor de una reforma de la Iglesia en la cabeza y en los miembros. Pero, á la mayor li-; bertad espiritual, conquistada por la ciencia, vino á unirse tambien la aspiracion á alcanzar mayor libertad jurídica y á quebrantar las condiciones feudales, demasiado estrechas en todos los órdenes. A. esta tendencia sirvió grandemente la introduccion del derecho romano, tan propicio á la libertad personal en todo su sistema jurídico. Época tercera. Desde el establecimiento de la paz pública perpétua (1495), asta la disolucion del Imperio (1806). Abraza este período, por una parte, la aparicion de las oposiciones que en la anterior habian venido formándose; y por otra, el desarrollo de los elementos de civilizacion que, en primer término, perturbaron de raiz todo el órden de vida hasta entonces existente, conduciendo al cabo á la disolucion de esa constitucion: disolucion, ocasionada tambien por ciertas circunstancias exteriores. Así es como ahora se afirma la soberanía territorial ó provincial, frente á frente del emperador y el.Imperio, asociándose á este contraste político el religioso, apoyado por aquel: pues sin fortalecerse la soberanía local, difícilmente habría podido hacer pié la Reforma, ni progresar con la rapidez con que lo hizo. Reobró ésta, por su parte, en pró de la soberanía territorial y obtuvo su más importante apoyo en el nuevo reino de Prusia, siem- . • HA1TA LA DISOLUCION DEL IMPERIO.  305 pre en aumento. En lo exterior, el Imperio se debilitó mucho con las turbulencias interiores. Mezclóse más el extranjero en los asuntos de Alemania, con lo cual aconteció que va-' rios príncipes alemanes alcanzaron á su vez coronas extranjeras (1), como el elector de Sajonia Federico Augusto II la de Polonia (1697) y el de Hannover, Jorge, la de Inglaterra (1714). Amenazado al Oriente por la media luna, perdió el Imperio en Francia importantes territorios; y todavia fué Yá  suerte que el emperador pudiese apoyarse en una considerable fuerza militar. Y aun cuando, dada la tendencia, imposible de desconocer, de todos los príncipes en pró de los intereses de su propio país, no porfia exigirse al emperador que sacrificase al Imperio la prosperidad de sus extensos Estados hereditarios, con todo, ese poder doméstico del emperador protegió no pocas veces á toda Alemania contra el extranjero y le conservó el respeto de Europa. La historia de Alemania conviértese ahora en historia de los países particulares. Mas, á pesar de su debilidad política y de tantas guerras, cuya mayor parte se libraron en el suelo aleman, no cabe negar el progreso de su educacion intelectual, y aun moral y económica. Mientras qué en Inglaterra y Francia desenvolvían opuestamente, aquella, la libertad político-civil; ésta, el poder del Estado, extendióse en_ Alemania, á partir de multitud de centros, una cultura más general y más proporcionada en todas direcciones.—E1 desarrollo intelectual logró un cultivo mayor y más elevado, merced á las Universidades, que, á consecuencia de la Reforma, en parte se mejoraron y aumentaron y en parte se instituyeron, por fin, segun nuevos principios superiores, (Halle, Gotinga); y en general, tomó alto vuelo en la cien- ^ (1) El número de dinastías alemanas, que, ya por eleccion, ya por alianzas matrimoniales, etc., ocupan tronos extranjeros, es hoy harto mayor.—(N. T.) TOMO II.  20 306 DESDE LA PAZ PERPETUA, HASTA LA DISOL. DEL IMPERIO. cia y la vida con el gran sistema filosófico de Leibnitz y Wolff, hijo del espíritu germánico. Hízose la filosofía, juntamente con el Estado y la Iglesia, una tercera potencia independiente y siguió siendo el verdadero principio de la reforma espiritual, que excitó y apoyó en todas partes la aspiracion á corregir el órden social y político, la legislacion civil y más aún la criminal, haciendo valer un elemento humanitario. La revolucion francesa abrió un paréntesis, hasta cierto punto, en este pacífico y natural desenvolvimiento; pero favoreció una concentracion mayor, por la mediatizacion de centenares de Estados eclesiásticos y seculares del Imperio, realizada por decreto de la Diputacion imperial (1806), bajo el influjo concertado de Francia y Rusia; dió un impulso, cuyos resultados era imposible suspender, á la reforma de las condiciones en que desde la Edad Media se venian hallando la agricultura y la industria y concluyó al cabo por disolver el Imperio (1806), que en 1815 recibió la forma de una Confederacion de Estados, cuya imperfeccion y cuya debilidad habian de resucitar las aspiraciones hácia una union más íntima, necesaria para el poder y situacion política de &lemania (1). En esta época, hay que distinguir con precision la constitucion del Imperio y la organizacion territorial. (1) Desde el comienzo de este período hasta la disolucion del Imperio, reinan: Maximiliano I (1493-1518); Cárlos (a) V (1519-1558); Fernando I (1558-1564); Maximiliano II (1564-1576); Rodolfo II (1576-1612); Matías (1612-1619); Fernando II (1619-1637); Fernando III (1637-1657) Leopoldo I (1657-1705); José I (1705-1711); Cárlos VI (1711-1740), con el cual ,se extingue la rama masculina de Habsburgo. Despues de la breve interrupcion del elector de Baviera , Cárlos Alberto , elegido emperador con el nombre de Cárlos VII (1742-1745), es elegido el esposo de María Teresa, Francisco I (1745-1764); sucediéndole José II (1764-1790); Leopoldo II (1790-1792) y Francisco II (1792-1806). (a) Es nuestro Cárlos I de España.—(N. T.) ORGANIZACION DEL IMPERIO.  307 A.— Organizacion del Imperio. 1. Principio fundamental.—Recibió ahora el Imperio, cada dia más decididamente, la forma de un Estado federativo, enlazado por el nexo feudal. Una vez fortalecida la soberanía territorial, primeramente, por los llamados privilegia de non evocando (1370) y luego por la institucion del tribunal imperial—nombrado por el emperador en comun • con los Estados—y por la division en círculos (10, desde 1521), cada uno de los cuales era una agrupacion particular de varios paises mayores, la capitulacion electoral bien articulada y propuesta por los príncipes electores á Cárlos V (1521) y últimamente la paz de Westfalia (1648), que confirmó la soberanía (souverainete) de los señores territoriales, aseguraron definitivamente bajo el punto de vista internacional, el carácter federativo del Imperio. Desde entonces se distinguieron el derecho político imperial y el territorial y aun se cultivaron separadamente por dos partidos científicos: el de los cesaristas y el de los principistas (Cdsarianer y Fiirstnerianer) . El emperador, desde Fernando I, no se coronó ya en Aquisgran, sino en el lugar de la eleccion (Francfort, sobre el Mein); y su consagracion pontificia, como emperador romano y rey de Lombardia, tuvo lugar por última vez con Cárlos V (1530) . Desde entonces, se llamaron sus descendientes «emperadores romanos electivos» y el título de «rey de Roma» sólo se usó para el sucesor elegido de antemano. Los derechos del emperador fueron limitándose cada dia en pró de los Estados generales y desapareció la antigua idea de la omnipotencia imperial (plenitudo potestatis). Aquellos derechos (1) comprendían, en parte, los que le estaban reservados (jura reservata), ya ilimitadamente, ya con acuerdo (1) WALTER, §. 318. 303  ORGANIZACION DEL IMPERIO. de los príncipes electores; en parte, los que sólo podia desempeñar con los Estados generales, como el de dar leyes al Imperio. Eran los primeros el veto absoluto en estas leyes, el ejercicio del señorío feudal (so2cveraínete' del Imperio, como prodominus, el de representar á éste en el exterior— derecho limitado en cuanto á la conclusion de tratados y á la declaracion de guerra—., el de nombrar á los condes palatinos y al personal del Consejo áulico imperial, el de otorgar privilegios y títulos, el de conceder á las Universidades (la última fué la de Gotinga-1733) la facultad de conceder los grados académicos y el de crear notarios imperiales. Al frente de los negocios, se hallaba, lo mismo que antes, el elector de Maguncia, en concepto de archi-canciller, pero representado en la córte imperial por un vice-caneiller. El órden de los asuntos se determinó por Fernando I (1559) de tal modo, que los - del Imperio estaban separados de los pertenecientes á los Estados hereditarios del soberano confiándose al Consejo áulico actual, que funcionaba con el doble carácter de Consejo del soberano en los asuntos políticos, feudales y graciosos y de tribunal que inmediatamente representaba al emperador, corno fuente de la jurisdiccion en el Imperio. El tribunal de la Cámara imperial era, por el contrario, principalmente, nombrado por . los Estados generales, pero fué insuficiente y la marcha del procedimiento por extremo lenta (1) . Electores.—Su número de siete se aumentó á ocho por la paz de Westfalia y posteriormente (1691) á nueve, quedando otra vez en ocho al extinguirse la casa electoral de Baviera (1777) hasta 1803. Fueron limitadas, por la paz citada, sus prerogativas, para garantizar las cuales habian (1) Una visita del tribunal de la Cámara imperial, ordenada por el emperador José II (1772), hizo constar que habia sin terminar 61.233 procesos.--V. WARNKONIG, Encicl., p. 507'. P^ r, cc^ ORGANIZACION DEL IMPERIO.  309 renovado (1555) la asamblea electoral, por la prescripcion de que los más de los negocios del Imperio debiesen tratarse en la Dieta, consultando los Estados generales reunidos. Estados generales.--Por una parte, habia señoríos, que dependian directamente del Imperio, sin gozar de la preeminencia de formar parte de los Estados generales, como acontecía con bastantes caballeros (Reichsritter), reunidos en corporaciones; y por el contrario, algunos señoríos que, habiendo caido en vasallaje de un príncipe, no perdieron por esto aquella prerogativa. De los 334 señoríos que al comenzar el siglo XIX existian, sólo 266 la disfrutan. Este órden de cosas mudó completamente por el decreto supremo de la Diputacion imperial (1803), que secularizó todas las posesiones eclesiásticas, excepto tres, y privó de su carácter de no depender sino directamente del Imperio á todas las ciudades libres, salvo Augsburgo, Nuremberg y las cuatro actuales (1). Asamblea del Imperio.—Se dividió en tres colegios ó curias: 1. a , la dedos electores: 2. a , la de los príncipes, condes y señores: 3. a , la de las ciudades imperiales. Para las resoluciones de la Dieta (suffragium imperii) , se requería la conformidad de las tres curias y la sancion del emperador. En cada curia, decidia la mayoría, por regla general; pero especialmente en los asuntos religiosos, se necesitaba la unanimidad; cuando no se conseguía, era lícita una itio in partes. La Dieta imperial, á la cual, durante los siglos XVI y XVII, asistian frecuentemente en persona el emperador y los restantes órdenes, á partir de la celebrada en Ratisbona (1663) y convertida en «permanente», constaba sólo de enviados, lo que hizo todavía mucho más lenta la marcha de los ne- (1) En los tiempos en que el autor escribia, Francfort s. M., Lübeck, Brema y Dantzik. Hoy Francfort ha perdido este carácter, como más adelante veremos.—(N. T.) 310  ORGANIZACION DEL IMPERIO. gocios. Para la defensa de los intereses religiosos, todos los miembros católicos y todos los evangélicos de los Estados generales formaron por separado, en la Dieta y en el Imperio, dos corporaciones (corpus catholicorum y corpus evangelicorum), presididas, la de aquellos, por el elector de Maguncia, y por el de Sajonia, la de éstos. Organizacion militar, financiera, judicial y de policía. —Hallábanse en el más lamentable estado. El ejército'imperial , compuesto de pequeños contingentes , rara vez completo, y que, especialmente desde la guerra de los hussitas, constaba de soldados, no conservó alguna importancia, sino porque el emperador, en sus guerras como tal, traía además consigo tropas de sus Estados hereditarios.--La hacienda del Imperio se reducia á la distribucion de los llamados «meses romanos» (Romermonáte), hecha segun la matrícula de 1521 (128.000 florines, en un tiempo, y sólo 58.280 desde 1737). El órden de los caballeros imperiales contribuía con un suósidium charitativum.—L a administracion de justicia, desempeñada por el concurso del tribunal de la Cámara, trasladado á Wetzlar (1689), como tribunal supremo de apelacion para los súbditos directos del Imperio, y del Consejo áulico, se hallaba en mal estado. Añádase á esto que á los señores territoriales se les fué otorgando más y más cada dia un privilegium de non appellando, si bien, en este caso, es cierto que estaban obligados • á tener tribunal de tercera instancia (1); y que 11 emperador, con frecuencia, correspondia el poder ejecutivo, sobre todo cuando la parte vencida interponía el «recurso á la Dieta,» que al cabo se hizo habitual.--La policía, á pesar de tres ordenanzas , la última de 1557, que concernían á la moneda y las buenas costumbres (lujo en los vestidos, mendicidad, blasfemia, etc.) era impotente. (1) ZOPFL 3 II I p. 221. .1: dc, f ORGANIZACION TyRRITORIÁL.  311 B.- Organizacion territorial. En los territorios, especialmente desde la paz de Westfalía, llegaron los señores locales á alcanzar casi la plena soberanía, llamada entonces jus territoriale, jus superioritatis, Landeshoheit. La bula de oro había establecido la primogenitura para la sucesion de los príncipes electores seculares, órden imitado por los otros príncipes é introducido al cabo en los siglos XVII y XVIII en las restantes casas que tenian asiento en los Estados generales. Los señores territoriales obtuvieron el derecho, para atender á su seguridad y sin menoscabo del Imperio ni del emperador, de contraer alianz a s, paz y guerra con las potencias extranjeras y de enviar representantes; á lo cual, se añadieron aún derechos mayores en los Estados protestantes, merced á la nueva constitucion eclesiástica y escolar. Limitáronlo sólo un tanto la legislacion del Imperio y, en el interior, los Estados provinciales, cuyos derechos eran muy diversos en cada país, segun sus privilegios y tradiciones; si bien tenian, por regla general, el de conceder los impuestos para las necesidades del país, frecuentemente la gestion del Tesoro público, y á veces, el de reunirse por sí mismos, restringiéndose estos derechos más cada día bajo el influjo del absolutismo introducido por Luis XIII y Luis XIV en Francia. En el año 1670, llegó á presentar la Dieta una proposicion en forma al emperador Leopoldo I, para que otorgase á los señores territoriales el derecho ilimitado de imponer tributos á sus súbditos (jus collectandi); pero el emperador opuso el veto á esta demanda. Al disolverse el Imperio, cesaron los Estados provinciales; y sólo el acta federal de 1815 (art. 13) volvió á prescribirlos de una manera general. Por el contrario, en los diversos Estados, especialmente en Prusia, y á su imitacion en otros países, se mejoró la organizacion militar, como se me- 312  CONFEDERACION GERMÁNICA. joró tambien la Hacienda con la introduccion del impuesto de consumos, que, por su carácter indirecto, hizo contribuir á las mismas clases privilegiadas, desarrollándose igualmente la policía en esos territorios. Apéndice. El Imperio aleman, que habia vivido mil años, se disolvió cuando, á consecuencia del acta de la confederacion del Rhin (1), concluida bajo el protectorado de Napoleon, por diez y seis príncipes alemanes, primeramente, el emperador Francisco II, en una digna declaracion (2), renunció la corona imperial de Alemania. Caida la dominacion francesa, formaron (3) los príncipes soberanos y las ciudades libres de Alemania la Confederacion germánica (4), «union internacional» indisoluble, con el fin de «mantener la seguridad exterior é interior de Alemania y la independencia é inviolabilidad de los diversos Estados alemanes.» Garantizó la Confederacion á los súbditos de los Vados confederados ciertos derechos, como la igualdad civil y política de los miembros de las tres confesiones cristianas (5), una constitucion con Estados generales (6), la reorganizacion de los tribunales (7), con el recurso en queja contra la denegacion de justicia, el derecho de adquirir propiedad territorial en todos los Esta- (1) 12 de Julio de 1806. (2) 6 de Agosto del mismo año. (3) 8 de Junio de 1815. (4) Las leyes fundamentales de la Confederacion germánica son: el Acta de la Confed. yerman, (deutsche J3undesacte) de 8 de Junio de 1815 y la importante Acta final de las conferencias ministeriales de Viena de 15 de Mayo de 1820, que determina más al pormenor ciertas cosas. (5) Artículo 16. (6) Articulo 13 y Acta final de Viena, art. 54. (7) Acta fin. de Viena, art. 29. CONFEDERACION GERMÁNICA.  313 dOs de la Confederacion (1) y trasladarse de uno á otro; é indirectamente prometió tambien favorecer aquellos fines que, sin pertenecer por sí mismos á la esfera de accion de la Confederacion, concerniesen á los intereses materiales y espirituales de la totalidad de los Estados ó del pueblo aleman. El órgano central de la Confederacion es la Asamblea federal, residente en Francfort sobre el Main; en ella corresponde (2) la presidencia á Austria y á Prusia la vicepresidencia. Todos los miembros se hallan representados de manera que, ora individualmente, ora por la agrupacion de varios, 17 apoderados tengan 17 votos. Cuando se trata de abolir ó modificar las leyes fundamentales de la Confederacion, de tomar resoluciones que se relacionan con la misma acta federal, de las instituciones orgánicas de la Confederacion y otras disposiciones diferentes relativas al bien comun, de declarar la guerra ó notificar la paz por parte de la Confederacion, ó de admitir un nuevo miembro en ésta (3), se constituye la Asamblea federal en pleno, con 69 votos, distribuidos en cierta proporcion entre los 17 representantes, atendiendo á la diversa magnitud de los Estados respectivos. Ninguna resolucion sobre las leyes fundamentales, instituciones orgánicas, jura singulorum ó asuntos religiosos puede tomarse por mayoría, ni en la Asamblea ordinaria, ni en el pleno (4) . Esta Confederacion, intermedia entre una federacion de Estados y un Estado federativo, debia trasformarse en una verdadera organizacion de esta última clase, á consecuencia del movimiento de 1848. Aquel ensayo fracasó, principalmente, por no atender bastante á las condiciones del tiempo; pero, (1) Artículo 18. (2) Artículo 5 de la ley federal. (3) Artículo 6 y Acta fin. de Viena, art. 12. (4) Artículo 7. ll ÍI,; 320 HASTA LA DISOLUCION DE LA MON. DE LOS FRANCOS. tarjo II (613-628) una Lex, fué completada bajo Dagoberto (1-638), renovada bajo el duque Lanfredo (±730), y hecha copiar por Carlomagno en manuscritos corregidos. 5. La Lex Bajuvariorum fué redactada tambien bajo Dagoberto I, pero estaba formada de un antiguo pacto, con inclusion de varias disposiciones del Código visigodo (de la compilacion de Recaredo), y de la ley de los alemanes. 6. Las Leyes Lonyobardicae, primeramente coleccionadas por el rey Rotaris (643), fueron aumentadas con adiciones de Grimoaldo (668), Luitprando (712-744), Rachis (746) y Astolfo (748 y 754). Hácia fin del siglo XI, se pusieron en órden sistemático, glosándolas y dividiéndolas en tres libros, bajo el nombre de Lombarda (1). 7. La Lex Ányliorum et Werinorum, he est, Th2cringorunt (turingios, y segun II. Müller y Waitz Thoringer del • bajo Rhin), nacida igualmente en los tiempos paganos y revisada en la Dieta de Aquisgran (802), está caracterizada por una mezcla de elementos anglo-verinos, francos y saxofrisones (2). 8. La Lex Frisionum (3) y 9. La Lex ,Saxonum fueron ambas reducidas á escritura en tiempo de Carlomagno. 10. La Lex Wisiyotlborum debió escribirse primero bajo el rey Eurico (466-484) y refundirse bajo Recaredo I (586-601). Chindasvinto (642-652) es sabido que hizo un nuevo Código, corregido por su sucesor Recesvinto y obligatorio para visi- (1) No deben confundirse las leges Longobardorum con la lex Lombarda, compilacion sistemática, compuesta de varios elementos, y debida á un jurista del siglo XII, cuyo nombre no es conocido.—(A.) (2) GENGLER, p. 165. (3) Redactada á fines del siglo VIII, Carlomagno la adicionó mas tarde con las disposiciones incluidas bajo el título de Additio sapientium.—(A.) FUENTES DEL DERECHO  321 godos y romanos: Egica (t 701) y Witiza (t 710) prépararon otra segunda revision. Este Código, llamado tambien Forum judicum (1), estuvo en uso largo tiempo (2); todavia en el siglo XIII dispuso Fernando III (1241) una version española (1) Los diversos juicios sobre este extenso Código pueden verse en. GENGLER, p. 135. Enrél se advierten tambien, á pesar de una civilizacion más adelantada, la tendencia á cierta anarquía, así como un espíritu de intolerancia. (2) Nada más frecuente que esta confusion, por parte de los escritores extranjeros, entre la lex Visigothorum y el Fuero Juzgo, como si éste fuera á modo de una nueva edicion aumentada de aquella. Los godos tuvieron, en virtud del principio de las leyes personales ó de raza, una para los vencidos (el Código de Alarico, ó Breviario de Aniano) y otra para los vencedores (la lex Visigothorum); y luego vino el Fuero Juzgo, que tiene muchos elementos de aquella y más todavia de ésta, pero que es un Código independiente, de carácter territorial y más perfecto y completo que los anteriores, así como lo es más que todos los que á la sazon régian en Europa. Es sabido que el primitivo Código visigodo sólo se conoce en parte; y esto, merced á la casualidad. En el siglo VI, un copista hubo de servirse, con otros pergaminos, de un ejemplar de aquel para escribir el tractatus de viris illustribus de San Jerónimo. Esta copia estuvo en el monasterio de Corvie, hasta el año 825; pasó de allí al de los benedictinos de San German de los Prados; y en 1750, los monjes de San Mauro lo descubrieron. La Biblioteca de París adquirió el Códice; Knust comenzó á descifrarlo en 1839; continuó este trabajo Blume y lo publicó en 1847 con el título de Reccaredi, Wisigothorum Regis, antigua leguen collatio; y entre nosotros, el Sr. D. José García y García ha seguido el mismo camino en la obra de restablecer textos y llenar vacíos. Véase el notable discurso que leyó sobre la Historia de la ley primitiva de los visigodos. y descubrimiento de algunos de sus capítulos, al tomar la investidura de doctor, Madrid, 1865. En cuanto á quién fué su autor, Blume, como se ha visto, lo atribuye á Recaredo y Merckel es de esa misma opinion: Petigny sostiene que es Alarico, parecer que es el menos seguido; y Gaupp lo atribuye á Eurico, fundándose en que la pureza del lenguaje y la correccion del estilo indican corresponder el Código á una época anterior á Recaredo, y en que San Isidoro dice que Enrico fué el primero que dictó leyes. En apoyo de esta última opinion, que es la generalmente aceptada hoy, pueden citarse á Sidonio, el Cronicon de Cardeña, al arzoTOMO II.  21 322 RASTA LA DISOLUCION DE LA MON. DE LOS FRANCOS. (en castellano antiguo), bajo el nombre de fuero Juzgo (1) . 11. Las leyes anglo-sajonas (2), de fines del siglo VI, hasta el XI (3) . bispo D. Rodrigo, Alfonso de Cartagena, el Bruguense, los padres Bolandos y los Maurinos. Por lo que hace al Fuero Juzgo, como en él se encuentran leyes de Leovigildo, Sisenando, Chindasvinto, Recesvinto, Ervígio y Egica, de aquí, en. parte, la variedad de pareceres respecto de quién fué su autor. Y como en Chindasvinto se reune, á la circunstancia, que le es comun con Recesvinto, de aparecer como autor de numerosas leyes (hasta ciento una en los Códices latinos), la de haber prohibido dejar en los tribunales disposiciones del Breviario, por esto se le atribuye la formacion de aquel, sin desconocer el valor que tienen las leyes, tambien numerosas, -de Recesvinto y las correcciones de Ervigio y de Egica.—(A.) (1) Para un estudio más ámplio del derecho visigodo, pueden consultarse: Blume, El antiguo Código visigodo ó de Recaredo I (Die westgothische antigua oder das Geseztbuch Reccareds der ersten) , Bonn, 1847 y Crítica del texto del derecho visigodo y de las leges antiquae de Recaredo (Zur Textenkrit. des Westgothenrechts Und Recared's leg. ant.), Halle, 172; así como Dahn, Estudios visigodos (Westgothische Studien), de la cual hay un ligero extracto de Alberto del Vecchío en la revista Archivio jurídico, Pisa, 1865, t. xIV, p. 558 á 562; y Los reyes de los germanos (Die Kónige der Germanen) en vi tomos, Munich y Wurzburgo, 1861 á 71.—Además, el Sr. Perez Pujol, prof. de der. en la Universidad de Valencia, viene preparando desde hace tiempo un detenido estudio sobre el derecho visigodo, con vista de todos los trabajos publicados sobre el particular.—Debemos estas indicaciones al bibliotecario de la Academia de Jurisprudencia y Legislacion, señor Torres Campos, citado en otras ocasiones.--(N. T.) (2) La primera redaccion del derecho consuetudinario de los anglo-sajones se hizo en tiempo de Ethelberto (591 á 604); desde entonces hasta el siglo XI, se adicionan y publican sucesivamente, habiendo hasta diez y siete monumentos legales, cuatro pertenecientes á la heptarquia y trece á la monarquía anglo-sajona. Wilkins ha publicado una traduccion latina, en Lóndres, en 1721: Leges anglo-saxonurn ecclesiasticae et civiles, y el gobierno inglés ha hecho publicar los textos originales, bajo el título de Instit. del der. ant. de Inglaterra (Ancient law's institutes of England), Lóndres, 1840.— (A.) (3) Publicadas en su. lengua original, con la traduccion, por R. SCHMIDT, parte I, 1832. jo ,sGpI FUENTES DEL DERECHO.  323 III. Las Capitulares (1).—Las ordenanzas generales y provinciales del reino de los francos, llamadas, durante el período merovingio, constitutiones, edicta, etc., y capitula, . capitulario, en el de los carlovingios, se daban por los reyes, ya sólos, ya con la cooperacion de la Asamblea del Imperio y aun del pueblo todo, redactándose en latin. Refiérense especialmente á la organizacion política ¡judicial, la justicia penal, el llamamiento á las armas, la policía de seguridad y de las costumbres, la Iglesia y la escuela, el tráfico y el comercio, la hacienda y los asuntos económicos de la córte. Nada se ha conservado de los documentos y copias oficiales, á excepcion de dos pequeños fragmentos. Las colecciones de Capitulares se han formado, pues, de copias posteriores. El abad Ansegiso fué quien preparó la primera (827), en cuatro libros. Otra, ulterior (845), del diácono de Maguncia Benito el Levita, está en su mayor parte formada, no de Capitulares, sino de fuentes romanas y canónicas. IV. F mulas.—Eran las Rormulae , formularios para los asuntos jurídicos y señalan el comienzo de un estudio y profesion científicos del Derecho. Entre las colecciones de fórmulas, la más importante es la del monje Marculfo (hácia 600), en dos libros (chartae 'regales y chartae pagenses) . Los otros formularios, posteriormente hallados (2), reciben su nombre . (3), ya del lugar para el cual se dictaron, ó (1) La mejor edicion crítica de las Capitulares es la de PERTZ en los Monum. Germ. hist., t. III, 1835; t. Iv, 1837. (2) V. su exacta enumeracion en WALTER, §. 152. (3) En 1554, de Roziere encontró en la Biblioteca Nacional de Madrid cuarenta y seis fórmulas contenidas en un Códice del obispo Pelayo, traiclo por Ambrosio Morales al archivó del Escorial, y que se refieren á una época anterior al Fuero Juzgo, publicándolas con el título de Formules wisigothiques medites, París, 1854. Los Sres. Marichalar y Manrique las han incluido en su. Historia de la legislacion, p. 37 á 86, t. II.—(A.) 324  FUENTES DEL DERECHO HASTA LA PAZ PÚBLICA. en que se han descubierto (J . Arvernenses, Alsaticae s. Sangallenses, etc.), ya del redactor y. Baluzianae, Lindenbrogii, etc.) §. 2.—Segunda época. Fuentes del .Derecho desde 888 hasta la paz pública perpetua (1495). En esta época, siguen rigiendo, en cuanto al derecho público, las leyes de los reyes francos, á las cuales ,se agregan las imperiales de la Edad Media, que se refieren principalmente á la paz territorial y á las penas por su quebrantamiento, y sólo poco á la esfera privada (1). Para las relaciones predominantemente privadas, veri-- ficóse en las fuentes un cambio gradual, revistiendo el sistema de la legislacion personal un carácter principalmente local y convirtiéndose en el siglo XIV el derecho nacional en provincial (Landreciit). Los documentos latinos, que por lo demás casi no contenian sino el derecho penal, hiciéronse extraños al pueblo. Las relaciones civiles se juzgaban por reglas consuetudinarias que, escritas ó no, constituian la más importante fuente. Este es el tiempo del florecimiento del derecho feudal, el establecimiento del canónico y la adopcion del romano. Deben -considerarse por separado las fuentes del derecho privado y feudal, el longobardo y el canónico. I. Las fuentes del derecho privado aleman se dividen en comunes y particulares. A) Las fuentes del derecho coman privado son las leyes del Imperio y especialmente los libros jurídicos. (1) Los materiales existentes aún hasta 1313 se ,hallan acopiados en el Iv (II) torno de los MMonumenta Germaníae. o FUENTES DEL DERECHO HASTA LA PAZ PÚBLICA.  325 iza Las leyes del Imperio conciernen sólo en parte al derecho civil, al procesal y al penal. b) La fuente más importante la constituyen los llamados , «libros jurídicos» (1) y son copias y refundiciones del derecho vigente, hechas por particulares, pero que obtuvieron las más veces fuerza de ley. Estos libros, redactados en tiempos en que todavia no se habia fortalecido bastante la soberanía territorial para particularizar el derecho segun las diversas comarcas, contieñen un derecho comun, nacido del sentido jurídico aleman, poco influido por el derecho extranjero, aunque mezclado muchas veces con derechos particulares. Su relacion se hizo casi como presintiendo el obs-  11  táculo ya cercano, que al desenvolvimiento del derecho germánico había de oponer la adopcion del romano.—Estos 11-  y eti ,  tiros jurídicos son: 1) El Espejo de Sajonia (Sachsenspiegel) , que compren-  me^le  de (2) el derecho territorial y el feudal sajon, fué redactado,  ;ionai  á lo ménos en lo que concierne al primero, por un caballero  po !  regidor (e hevin, Scho , ff) de Anhalt, Eike de Repgow . (3),  ' gnae  probablemente hácia 1226; pero segun Walter (4), entre 1231  p o;  y 1235. La disposicion de las materias es confusa; mas la Tau 11 (1) WALTER, 299, etc.—ZO FL, II, 1, p. 106, etc. (2) La mejor edicion completa del Espejo de Sajonia, derecho territorial y feudal (con el auctor vetos de beneficiis) es la de HOMEYER, 2. a ed., 1842-44, 2 vol.—Otra ed. esmerada, con una excelente traduccion es la de SACxsE, 1848. (3) Muchos, entre ellos WALTER (§. 297), suponen que originariamente fué escrito en latin y traducido luego al aleman, mientras que otros lo ponen en duda. Por lo ménos, ninguna huella queda del texto latino; del aleman, se conservan manuscritos en dialectos medio y alto, y ya aun antes versiones latina, holandesa y polaca. La obra se hizo fuente del derecho de los caballeros livonios.—El Espejo de Sajonia es todavia hoy derecho vigente en muchos paises, en la Sajonia real y la ducal. (4) WALTER, 1. 297. 326 FUENTES DEL DERECHO HASTA LA PAZ PÚBLICA. exposicion, por respecto á la concision y precision, no carece de mérito. Aunque destinado á Sajonia, su núcleo es derecho comun. A la parte consagrada al derecho territorial, se puso una glosa, . hácia 1340, probablemente por el caballero de Buch, de la Marca, queya anteriormente habia redactado una guia para el procedimiento bajo el nombre de Guia (Richtsteig, camino abreviado) del derecho territorial, glosa de los regidores ó asesores (Schoffenglosse), á la cual se añadió en la segunda mitad del siglo XIV una Guia del derecho feudal. En Sajonia, este derecho, sobre el cual escribió probablemente el mismo autor, y teniendo en cuenta el derecho provincial, una obra rimada, primero en latin, llamada por sus editores auctor vetos de beneficiis, fué trasladado probablemente por él mismo al aleman, refundiéndolo y tratándolo dé un modo más libre y completo. Pero de la antigua obra latina, algo aumentada, se hizo todavia á fines del siglo XIII otra traduccion especial alemana, que, á causa. del lugar en que se conservaba el manuscrito, se denominó Derecho, eudal de Gorlitz (Górlitzer Lehnrecht) . 2) El libro llamado Espejo de Suabia (S'chwabenspiegel) . y en los manuscritos, simplemente, Derecho territorial y feudal y más tarde Derecho imperial, se compuso con la tendencia de sobreponer á todos los derechos provinciales un derecho , comun basado en el Espejo de Sajonia (en su forma primitiva), pero modificado y completado por el derecho romano, el Brachylogus, la Biblia, el derecho canónico, el internacional (especialmente, las leyes de los bávaros y alemanes), las capitulares y las leyes imperiales, por un autor desconocido, que refundió asimismo el derecho feudal, siguiendo el del Sur de Alemania, que conocía. La obra entera nació entre 1276 y 1281. La exposicion y el estilo carecen de la precision jurídica del Espejo de ,Sabia. En éste se apoya el libro de Roberto de Freysing (1328), que comprende un derecho • FUENTES DEL DERECHO HASTA LA PAZ PÚBLICA.  327 particular para el país de Freysing, llevando anejo un libro de derecho municipal y distinguiéndose por su carácter científico. 3) El Peque7zo derecho imperial (Kleine Kaiserrecht), de autor desconocido y compuesto probablemente háciá 1400 y en dialecto alto aleman, aspira á dar un derecho general del Imperio, por lo cual quizá se inclina frecuentemente al derecho franco; pero tiene escaso valor.' B. Las fuentes del derecho particular son las sentencias de hombres buenos, y los derechos territorial, municipal, de corte y militar. aJ Los dictámenes (1) de hombres buenos (Weisthümer), ó testimonios (2), ya de los jurados ó regidores (Schóffen) sólos, ya tambien del juez, y aun del asesor letrado de una comarca, sobre el derecho vigente en un tribunal de ésta, así como los fallos, en especial, de los tribunales superiores, constituyen una fuente viva de derecho, que contiene mucho derecho comun (3) . 6) Los derechos territoriales (Landrechte) se distinguen en el desarrollo de las condiciones territoriales por sus diversos fines y formas. Así aconteció, ante todo, en el derecho frison (4), derecho nacional en cierto modo, mediante el cual (1) V. tomo I, pág. 16 nota (1).—(H. T.) (2) Sentencias recopiladas por J. GRIMM, (Weisthümer gesammelt, etc.), 1840-42. Han aparecido hasta hoy 3 vol. (3) Despues de haberse separado Alemania de Francia, se mantuvo allí el derecho anterior, como derecho consuetudinario, el cual era declarado é interpretado, ya mediante una especie de juicios ó reglamentos emanados de los tribunales, y que eran conocidos con los nombres de Ordeel, ya mediante actos de notoriedad, llamados Weisthümer, y que eran unas declaraciones prestadas bajo juramento por los jueces ó asesores relativas al derecho que recibia aplicacion por el tribunal: de ellas se ha hecho ya mérito en otros lugares.—(A.) (4) Sobre sus tres clases, V. WALTER, §. 304.—La mejor edicion es: Fuentes del derecho frison (Friesische Rechtsquellen), con un diccionario, por C. de RICHTHOFEN, 1840, en 4.° 328  FUENTES DEL DERECHO HASTA LA PAZ PÚBLICA. intentó salvar el pueblo sus antiguas instituciones contra la invasion del feudalismo, y que por esto alcanza grande importancia para el conocimiento del desarrollo jurídico puramente germánico. De otro lado, el derecho territorial se formó, en parte, de leyes dadas por los señores territoriales con asentimiento de sus respectivas Dietas; en parte, de libros jurídicos relacionados y compuestos sobre las costumbres del país. De esta clase son: el derecho territorial austriaco, que parece redactado hacia. 1300, y que trata sumariamente . de la organizacion judicial, procedimiento, derecho feudal, penal y de sucesiones (1); el de los cantones rhinianos y el de Berg, ambos del siglo XIV, y el antiguo de Baviera, de 1346 (2) . e) Derecho municipal (3).—Así como las ciudades fueron en general el elemento de vida más enérgico en la Edad Media, así la concepcion jurídico-germánica del derecho se ha desarrollado libre y vigorosa en sus importantes derechos, conforme á sus circunstancias y necesidades. Sus primeros y pequeños comienzos fueron privilegios imperiales y seño- (1) Se halla impreso en LUDEWIG, Reliquiae, etc., t. Iv, 1-23 (contiene 57 párrafos), y en las Visiones de SENCKENBERG, p. 213-268. Comp. ZOPFL, II, 1, p. 152. (2) Publicado la última vez en 1834, en la Coleccion (Sammlung) de FREYBERG, Iv, 387-498. (3) Los más importantes derechos municipales son: el de Colonia, nacido antes de 1120 y que sirvió de modelo al de otras muchas ciudades; el de Lübeck, anterior al año 1170 y que en diversas redacciones se trasmitió á otras varias ciudades, incluso á Reval, como colonia de Lübeck; el de Magdeburgo (1188), que.se extendió por Silesia, Bohemia y Moravia; los estatutos de Goslar, en cinco libros, anteriores á 1360 (editados y refundidos por GóSOHEN, 1846) y que son muy extensos, como lo es igualmente el derecho municipal de Augsburgo, de 1276; el de Praga (ed. de RóSSLER, t. i, 1845; t. II, 1853: este último comprende el derecho municipal de Brünn); el de Bamberg, del siglo XIV (ed. por ZiiPFL). Las últimas colecciones de derechos municipales son la de GArJPP (1851-52, 2 vol.) y la de GENGLER (1852). r • FUENTES DEL DERECHO HASTA LA PAZ PUBLICA.  329 riales otorgando ó conservando á las ciudades franquicias; sobre esta base, desarrollóse luego con libré autonomía un derecho para todas las relaciones comunales. Desde el siglo XII, elecciones de ciudadanía, dictámenes de prohombres y jurados, como tambien nuevos privilegios anejos á ellos, todo presentado muchas veces al soberano para su confirmacion, pero luego muy frecuentemente, aprovechando el derecho romano, se refundieron preparando la llamada «reforma.» 4. Derechos palatino y m ilitar.—Son éstos importantes para el juicio de las condiciones de la agricultura y se hallan escritos casi todos en forma de dictámenes de prohombres. II. _erecho feudal longobardo; libri feudorum.—El derecho feudal, formado en general, parte de tradiciones, parte de leyes de los emperadores (dadas especialmente en Lombardía en sus Dietas reunidas en los campos de Roncali), así como de sentencias de los tribunales feudales, y sobre todo del tribunal imperial, logró su primera redaccion científica en Lombardía; y este derecho feudal lombardo, junto con el romano admitido, recibió en Alemania igual validez. Los libri Jeudorum longobardos son tambien trabajos privados que, gradualmente aumentados y modificados y reunidos en un todo, recibieron vigor legal. Hállanse formados de tres elementos, que se incluyen en los dos libros actuales. En efecto, primero, ya antes de 1137, se redactó un tratado que presentaba el derecho feudal en sus desviaciones del romano y constituye la base del primer libro de la division posterior. Alúdese en él á la opinion del cónsul de Milan Gerardo Niger, contemporáneo de Federico I; pero no está probado que tomase parte en la composicion del libro. Aparecieron luego otros dos tratados (quizá hacia 1158) del cónsul " milanés Oberto ab Orto (bajo Federico I) sobre la naturaleza, adqui- " sicion y pérdida del feudo, que, enlazados formando un todo 336 LEGISLACION. I.—Legislacion.—A. Del Imperio.—Deben notarse, como leyes importantes (1) del Imperio: a) la ordenanza judicial para los tribunales del Imperio romano, cuya 11. a revision, que se tiene como la más importante, es de 1555, y la reda.ccion posterior de 1613, y segun la cual estaba prescrito á los tribunales de cada territorio particular que decidiesen hasta donde fuere posible; b) la ordenanza del notariado, de 1613; e) la ordenanza penal ó código criminal (11alsgerichts-ordnung), ó sea la constitutio criminalis Carolina (2) de Cárlos V (1532), la cual, habiendo protestado contra ella los Estados generales del Imperio, no entró desde luego en la práctica, sino gradualmente y por influjo de la ciencia; d) las ordenanzas de policía de 1530, 1548 y 1577; e) la paz de Westfalia, (I. P. O.- Instrumentum Pacis Osnabrugensis), tan importante bajo el punto de vista internacional tambien, y por la cual quedó garantizado el libre ejercicio de la religion que profesaban los diversos países del Imperio germánico en el año 1624, y la propiedad de aquellos bienes eclesiásticos, que habian poseido en 1.° de Enero de 1624; f) el último decreto del Imperio Jüngste .Reichs-Ábschied, re'ce's de l'empire, J. R. A. ó bien R. (ecessus) J. N.), de sumo interés para el derecho (1) Hay las siguientes colecciones de leyes del Imperio: hasta 1736, la llamada de SENKENBERG (1747); hasta 1794, la sistemática, de GERSTLACHER (1788-1794), en 11 vol., cuya parte 10. a abraza el derecho privado. Una útil seleccion es la de EMMINGHAUS, Corpus iuris germ. tam publici quam privati, 2 vol., 1844. (2) Continuando la obra de unificacion del derecho penal, iniciada por el emperador Maximiliano con la creacion de una Cámara imperial, que estaba á la cabeza de todos los tribunales de la Nacion, Cárlos V publicó esta célebre Constitucion, conocida con el nombre de Carolina, en la que, al lado de la acusacion privada, muy arraigada en las costumbres para que pudiera suprimirse, se consagraron el p rocedimiento por pesquisa y secreto y el tormento. Fué más tarde completada por varias ordenanzas: una de ellas, la de 18 de Julio de 1542 sobre bandoleros, y otra la de 4 de Octubre de 1540 sobre herejes.—(A.) • LEGISLACION.  337 procesal germánico. Desde 1663 hasta el 6 de Agosto de 1806, mientras la Dieta «permanente» de Ratisbona, hubo resoluciones imperiales especiales , capitulaciones electorales , decretos (recés) de visita y diputacion. La sentencia definitiva de la diputacion del Imperio de 25 de Febrero de 1803 decidió la secularizacion y la mediatizacion. Desde que se fundó la Confederacion germánica y á partir de 1816, comenzó una edicion oficial, pero incompleta, de los protocolos federáles; pero las resoluciones de la Confederacion no tienen fuerza formal hasta el momento de su publicacion en los diferentes paises. B. Legislacion territorial.—Esta legislacion — prescindiendo de las trascripciones aisladas del derecho consuetudinario, emprendidas bajo la autoridad pública y que se presentan todavia—aparece como un órgano capital, que concierta, por medio de la decision de colisiones, el derecho romano y el germánico, pero con una tendencia generalmente romanista. Las leyes territoriales conciernen, ya á la organizacion y la policía, ya al procedimiento; en el derecho privado, especialmente, al matrimonio y la tutela, y frecuentemente tambien al derecho feudal (1). Los diversos derechos municipales fueron reformados, como ya se ha dicho, por los romanistas, con lo cual sé conservó menos del anterior derecho estatutario: debe hacerse la ventajosa excepcion del derecho de Lübeck de 1586 (2). I1.—Derecho consuetudinario.--Su eficacia fué solo limitada, en el procedimiento judicial, por la práctica del tribunal de la Cámara imperial; en el derecho y procedimiento penales, por la de los colegios germánicos de sentencias (Spruchcollegien), esto es, las Facultades de Jurisprudencia y (1) GERBER, 1. 22, da un extenso resúmen de estas leyes provinciales, en vista del Bosquejo de KRAUT (Grundriss etc.) (2) V. estas reformas en GERBER, §. 24. TOMO II.  22 338  LEGISLACION. algunos tribunales de las ciudades, cuyos colegios ganaron en importancia, porque la constitucion de 1532 habia promovido el envio de los autos en las causas criminales. Benito Carpzow (41666) - puso en rigor especialmente esa constitucion de Cárlos V en los tribunales, habiendo súscrito sobre veinte mil sentencias de muerte, multitud de ellas por hechiceria. En el derecho privado material, las costumbres germánicas modificaron muchos puntos importantes del derecho romano, modificacion que comunmente se designó como usus modernos Pandectarum y tambien praxis juri romani in/oro germánico; pero todavia se mostraron más enérgicas en la formacion de instituciones puramente germánicas, como v. gr., la comunidad conyugal de bienes, los pactos sucesorios, el derecho del colonato y de aparceria (metairie) en las fincas rústicas y el derecho mercantil y de tráfico. JII.—La ciencia del Derecho.—La ciencia del derecho germánico atraviesa en general los mismos estadios de desarrollo que el romano. Comienza su período inicial con Conring (t 1681), que fué quien primero llamó la atencion expresivamente (de origine juris Germanici, 1645) sobre la sustantividad y propio carácter nacional del derecho germánico. El estudio fundamental del romano en sus fuentes, iniciado ' en Francia por Cujas y propagado á Alemania, enseñó tambien á comprender mejor la peculiaridad del derecho germánico. Los escritores de derecho natural, de manera ninguna idólatras exclusivos del derecho romano, favorecieron en muchos respectos la ciencia jurídica alemana. Tomasio, que en muchas teorías negó la validez del derecho romano, impulsó tambien el estudio fundamental del germánico (1). (1) Sobre el cultivo del der. germánico, se distinguió en general la escuela de Halle, como tambien, además de ToMAsro, Samuel STRYK (t 1710—Usos moclernus Pandectarum), LUDEw1G (t 1743), GUNDLING (t 1729), HEINECCIO (t. 1741, por su. Hisjoria „ juris); y luego, i • n fa I ' • mJ LEGISLACION.  339 La filosofía jurídica wolfiana fué en general muy afin á éste. Desde el comienzo del siglo XVIII, se emancipó tambien del derecho romano el modo de tratar el derecho privado aleman en las Universidades, siguiendo á jorge Beyer (-11707) . Con esto se enlazó el progreso hácia una mayor independencia. Forma la transicion á los tiempos modernos, J. F. Runde, por su modo de tratar el derecho privado aleman, llamando la atencion acerca de la llamada «naturaleza de la cosa» (primeramente, en 1791). El derecho político aleman y sus complicadas relaciones públicas fueron objeto de un estudio aplicado y fecundo (1) . El derecho canónico experimentó más que el político en esta época el influjo de las tendencias filosóficas del tiempo. La Reforma habia dado el supremo gobierno eclesiástico á los señores territoriales, con lo cual aparecieron tres sistemas distintos sobre el carácter de la relacion entre la Iglesia y el Estado: el antiguo, episcopal ó de devolucion; el territorial, especialmente defendido por Tomasio; y por último, el colegial. A poco, se comenzó á admitir un derecho canónico natural, como fundamento del positivo. Aun en los países católicos, el poder del Éstado se estableció de un modo más independiente y produjo en parte grandes modificaciones. En las doctrinas de los canonistas católicos, favoreció esta posicion un nuevo sistema: el del obispo auxiespecialmente, PiiTTER, SELCHOW, RUDLOFF y TAFINGER. — LOS principales escritores de der. feudal son SCHILTER (t 1705), STEUVE, STRYK, Enrique de COCCEJI, HEINECCIO, MASKOW, WESTPHAL (t 1792) y particularmente G. L. BOHMER, 1797 (cuyos Principia juris feudalis praesertim Longobardici, 1765, 7. a ed., 1819) alcanzaron gran propagacion) y PATZ, 1807. (1) Como escritores de der. político aleman, deben citarse; LUDEWIG (-11743), GUNDLING (-11729), J. II. BiiHMER (11749), SCHMAUSS (t 1757), MASKow (t 1760), SENKENBERG (t 1768), F. C. de MOSER (t 1798), PÜTTER (t 1807), HAEBERLIN (1808), SCHLOSSER . (t 1809). ^p ¿í';^ ► ¡' ^,^..^. ;fl ,r (ac 11), 340  LEGISLACION. liar de Honthein, conocido por Justo Febronio (-i1775), contraponiéndose más enérgicamente los dos sistemas, episcopal y papal, concernientes á la relacion del pontífice con la Iglesia. El derecho criminal no alcanzó reforma alguna por principios: y la excitacion para adoptar un sistema penal más adecuado á las exigencias humanitarias partió del extranjero (Beccaria). La nueva época que inició Kant en la direccion filosófica y que tanto ha influido en el derecho penal, político é internacional, la inauguró algo despues en la esfera histórica C. F. Eichhorn, aplicándola al derecho germánico tan grandiosamente como Savigny al, romano, así con su Historia del derecho y el Imperio germánicos, donde su espíritu ordenador ilumina tan inmenso material, cuanto por su sagaz tratado dogmático de Derecho privado aleman (1): Con este poderoso impulso se ha venido desarrollando cada vez con más rigor la ciencia jurídica alemana en todos sentidos. La historia del Derecho se ha expuesto con mayor estudio de las fuentes, rectificando así algunos errores importantes del mismo Eichhorn. Los derechos nacionales, como fuente de la segunda época, fueron objeto de nuevas y fundamentales investigaciones (2) . El derecho privado alcanzó un complemento material con la depurac,ion de las fuentes y un método formal más rigoroso y análogo al del derecho romano (3).. (1) Dogmatische Bearbeitung des deutschen Priva trechts, 5. 1 edicion, 1845. (2) Los más importantes historiadores se han citado ya varias veces en esta obra. (3) Como tratadistas de derecho privado, deben mencionarse, despues de EICHHORN: MITTERMAIER , PHILLIPS , MAURENBRECHER, WOLFF, BESELER, RENAWD , GERBER, HILLEBRAND , BLUNTSCHLI, WALTER; y los resúmenes de WEIssE, DIECK y especialmente de ORTLOFF y KRAUT,—E1 derecho mercantil ha sido tratado de una ry. i' LEGISLACION.  341 Aun el último y discreto. ensayo (de Gerber) para tratar el derecho germánico segun este método romanista, debe considerarse como un estímulo, como una exigencia para desenvolver con mayor precision sus conceptos é instituciones y poner más de relieve el carácter peculiar del primero. El derecho político aleman, unido al federal, experimentó el influjo de la filosofía política (1); y la ciencia del penal alcanzó una grande y saludable reforma por su fundamentacion filosófico-jurídica y filosófico-psicológimanera notable por P5HL (1828-34; 4 vol.) y THBL (1847; 2. a ed., 1852), y más recientemente por BRINxn1ANN (1855).—Son importantes tambien los tratados de derechos particulares, entre ellos, particularmente el de WAECHTER, Manual del derecho privado vigente en el reino de lVitrtemberg (Handbuch des im K. Würtemberg geltenden Privatrechts), del cual habían aparecido dos tomos (1839-51) y en el que por vez primera se ha intentado enlazar íntimamente en un todo el derecho aleman cón el romano.—Sobre algunas teorías importantes, han escrito: ALBRECHT, Sobre la posesion germánica (Ueber die Gewere, 1828), DEITERS, Sobre la comunidad de bienes en el matrimonio (Ueber die eheliche Gutergemeinschaft,. 1831), KRAUT, Sobre la tutela (Ueber die Pormundschaft, 1835-47), DUNKER, Sobre cargas reales (Ueber Reallasten, 1837) y Sobre copropiedad (Ueber Gesammteigenthum, 1843) y BESELER, Sobre pactos sucesorios (Ueber Erbvertrc ge, 1835, 3 vol.) (a). (1) El derecho político y federal de Alemania ha sido tratado (además de algunas obras sobre la confederacion del Rhin, de KLÜBER, ZACHARIAE, GUINNER, etc.), con tendencias más liberales, por KLÜBER (1817; 4. a ed., 1840); de una manera que penetra más en la naturaleza de las relaciones y en la vida histórica, por H. ZACHARIAE (1841; 2. a ed., 1853) y, abandonando en parte su anterior punto de vista, por ZóPFL (3. a ed., 1853).—E1 der. político particular ha sido expuesto por LANZIZOL y MIRUS, por lo que toca á Prusia, y muy notablemente por R. de MOHL en lo concerniente á Würtemberg y con igual mérito por PUL respecto de Baviera. (a) Posteriormente á la época en que el autor escribia esta nota, pueden citarse: en cuanto al derecho privado, Behrend, Endemann, Lehr, Bar, etc. Como tratadistas de derechos particulares, son quizá los más reputados Piper, Dedekind, Crome, Martin, Post, el baron de Beaulieu-Marconnay, Caesar, Burkhardt, Buff, Schleyer, Berold, Kraewel, Heydemann, Schütze, Bartels, Herz, Oven, etc. [Document text truncated for crawler view.]