A interpretação dos direitos fundamentais conforme aos tratados internacionais de direitos humanos em perspectiva comparada (o princípio da prevalência dos direitos humanos)

1 Fac ultad de Der echo Departamento de Der echo Cons titucional T esis Doctor al A I N T E R P R E T AÇ Ã O DO S D I RE I TO S FU N D A M E N T AI S C O N F O RM E AO S T R A T AD O S D E D I R E I TO S H U MA N O S E M P E R S P E C T I V A CO M P AR A D A (O PRINCÍPIO DA PR EV ALÊNCIA DOS DIR EITOS HUMAN OS ) L u ci a n o A r l i n d o C ar l e s s o D i re c t o r: F e r n a n d o Á l v a re z - O s s o r i o M i ch e o S e v i l l a – 2014 2 3 À minhas amadas Gabriela, Betina e Isabela, por me explicar em a cada dia o signifi cado de minha existênc ia . Aos meus pais, Henry e Lour des, por me mostrar e m o caminho. Ao Departamento de D ir eito Constitucional da Universidade de Sevilh a nas pessoas dos estimados pr ofessor es Pér ez Royo e Fernando Os s orio, por t ornar em possível meu sonho, e também à pr estativa Guadalupe Cruz Feria, por todo o apoi o r ecebido. Aos colegas do Ministério Público do T rabalho. 4 5 SUMÁ RIO A INTERPRET AÇÃO DOS DIR E IT OS F UNDAMENT AIS CONFORME AOS TRA T ADOS DE DIREIT OS HUMANOS EM PERSPECTIV A CO MP ARADA ....... 1 SUMÁRIO ......................................................................................................................... 5 PRIMEIRA P AR TE ........................................................................................................ 15 MARCOS INTRODUTÓRIOS ..................................................................................... 15 DELIMIT AÇÃO DO OBJET O DE ESTUDO ......................................................... 17 i. Apre sentação – Pr emissas Metodológicas .............................................................. 17 ii. A interação entr e as ordens n acional de dire itos fundame n tais e a internacional de dir eitos humanos .................................................................................................... 29 iii. Apr oximação ao Princípio d a Pr evalência dos Dir eitos Humanos .................... 36 iii.a. A jurisdição dos dir eitos humanos. Um a jurisdição concorr ente. A soberania r evisada .................................................................................................. 36 iii.b. Estado c onstitucional e o sistema de garantia de dir eitos. Af inidade e harm onização entr e os ordenamentos interno e internacional d e dire itos humanos. .................................................................................................................. 46 iv . Perspectivas f uncionais do Princípio da Pr evalência d os Dir eitos Humanos ... 51 SEGUNDA P AR TE ......................................................................................................... 55 CONTEXTUALIZAÇÃO TE ÓRICO - EST A T AL ....................................................... 55 ENFOQUE TEÓRICO - EST A T AL A P AR TIR DAS T EORIAS DE HÄBERLE E FERRAJOLI ............................................................................................................... 57 i. Intr odu ção ................................................................................................................ 57 ii. O Estado Constitucional Cooperativo de Häberle ............................................... 60 ii.a. Dir eito internacional e Estado Constitucional Cooperativo – Re lações e Influências ................................................................................................................ 62 ii.b. A p assagem do Est ado Constitucional de tipo “nacion al” ou “soberano” ao Estado Constitucional Cooperativo ....................................................................... 63 ii.c. A Com u nidade Universal dos Estados Constitucionais ................................ 66 ii.d. Pr ocessos de r ecepção e r ep r odu ção cultural ................................................ 69 ii.e. Caráter estatal das f ontes de dir eito – uma r eleitura e m um Estado Constitucional Cooperativo .................................................................................... 73 ii.f. Com paração Juríd ica – O m étodo in terpre tativo do Estado constitucional ................................................................................................................................... 76 iii. A teo ria geral do garantismo de Ferr a joli ........................................................... 80 6 iii.a. A c riminalidade estatal interna e externa – O Estado selvagem ou o “lobo artificial” .................................................................................................................. 85 iii.b. O Estado de dir eito in ternacional a partir de u m novo contrato s ocial - A soberania com o p roblem a e fonte de perigo ......................................................... 87 iii.c. A soberania na visão de F errajoli .................................................................. 89 iii.d. O constitucionalism o de direito internacional de Ferraj oli ........................ 96 TERCEIRA P AR TE ...................................................................................................... 101 CONTEXTUALIZAÇÃO JURÍDICO - CONSTIT UCIONAL ................................. 101 TEORIA E PRÁ TICA COMP ARADA ....................................................................... 101 SEÇÃO I .................................................................................................................... 103 A INTE RPRET AÇÃO DOS TRA T ADOS DE DIREITOS HUMANOS DESDE AS COR TES SUP REMAS OU TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS EU ROPEUS E LA TINO - AM ERICAN OS ........................................................................................ 103 A INTE RPRET AÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENT AIS CON FORME AOS TRA T ADOS DE DIREIT OS HUMANOS .............................................................. 105 Capítulo I - Espanha ................................................................................................. 105 i. Intr odução – A r egr a de abertura c on stitucional espanhola – uma fórm ula constitucional de in terpr etação d os dir eitos fun damentais conforme aos tratados de dir eitos humanos, art. 10.2 da Constituição espanh ola .................................... 105 ii. Uma interpretaç ão exp ansiva do art. 10.2 da CE - A adoção d a jur isprudência do T r ibun al Europe u de Dire itos Humanos pelo T ribunal Con stitucional espanhol ...................................................................................................................................... 1 10 iii. O debate sobre a necessidade d o art. 10.2 da CE - Os efeitos pr odu zidos pelo art. 10.2 – constitucionalização da interpr etação dos textos internacionais? - A possibilidade d a interpr etacão conf orme os tr atados de dir eitos humanos a partir do art. 96.1 da CE ...................................................................................................... 1 18 iv . O T ribunal Constituc ion al espanhol e a adoção da doutrina do TE DH ......... 136 iv .a. A obrigação de os Estados membr os de acompanhar a evolu ção da jurisprudência in ternacional de d ir eitos h umanos - As sentenças d o T EDH n os casos V alenzuela Contr eras contra Espanha e Prado Bugallo contra Espa nha ................................................................................................................................. 137 iv .b . A sentença do T ribunal Constitucional espanhol sobr e a Lei de Estrangeir os - STC 236/2007 ................................................................................ 142 Capítulo II – Portugal ............................................................................................... 146 i. Intr odu ção .............................................................................................................. 146 ii. Anál ise da jurisprudência do T ribunal Constitucional português ................... 155 ii.a. Ação de in constitucionali dade contra a Lei da pr ocriação medicamente assistida (Lei nº 32/2006) ...................................................................................... 155 ii.b. Dir eito ao ac esso jurisdicional aos estrangeir os – Reconhec imento da 7 existência de um princíp io constitucional de interpr etação em conformidade com a declaração universal de dir eitos humanos ............................................... 157 ii.c. Pr in cípio da pu blicidade das decisões judiciárias ....................................... 158 ii.d. Inconstitucionalidade de norma que r egula o r egi me de entrada, permanência, saída e afastam ento de estrangeir os – O dir eito do estrangeir o de manute nção do núcleo familiar ............................................................................ 161 Capítulo III – França ................................................................................................ 166 i. Intr odu ção .............................................................................................................. 166 ii. O desenvolvime nto do contr ole de constitucionalidade na F rança - bre ves considerações ............................................................................................................. 169 iii. O surgimento do Conselho Constitucional - Função original .......................... 173 iv . Marc os da Consolid ação da Justiça Co nstitucional na França - A visão contemporâne a do Con selho Constitucional .......................................................... 175 iv .a. A criação do bloco de constitucionalidade ................................................. 175 iv .b . A Reforma de 1974 ........................................................................................ 177 v . O contr ole de convencionalidad e das leis fra n cesas ........................................... 179 vi. A instauração do contr ole r epr essivo d e constitucionali dade pela r eforma constitucional de 2008 – A “questão prioritária d e constitucionalidade” ............ 190 vi. a. Uma ruptura radical do sistem a juríd ico francês ................................ ..... 193 vi.b. A in stigação a um confr onto - Uma com petição desnecessária ................. 196 vi.c. Uma re f orma parcial com defeito co n gênito – A dissociação dos contr oles de convencionalidade e c onstitucionalidade ....................................................... 201 vii. Um a nova perspectiva do Conselho Cons titucional em face do d ir eito eur opeu – A consideração expr essa d a jurisprud ência do T EDH ....................................... 206 Capítulo IV – Ale manha ........................................................................................... 209 i. Intr odu ção .............................................................................................................. 209 ii. O T ribunal c onstitucional alemão e o desenvolvimento dos dir eitos fundamentais em â mbito comunitário ..................................................................... 21 1 iii. Internacionalização e eur op eização estatal e constitucional ............................ 218 iv . Interpr etação constitucional no c on texto de in ternacionalização – Interpr etação dos dir e itos fu ndamentais em conformidade c om a Convenção Eur opéia de Dir eitos Humanos e a jurisprudência in ternaciona l pelo T ribunal constitucional alem ão ................................................................................................ 222 v . A Convenção Eur o péia d e Dir eitos Humanos com o p arâmetr o do r ecurso individual constitucion al alemão e as tentat ivas de sua “constitucionalização” pe la doutrina ...................................................................................................................... 229 vi. O T r ibunal Constitucional Fe deral co mo gu ardião das d ecisões do TEDH e a obrigada leitura dos dir eitos fund ame n tais alemães de acordo co m o case - law do TEDH ......................................................................................................................... 234 8 Capítulo V - O impacto da jurisprudência do T rib unal Eur opeu de Dir ei tos Humanos no T ribunal de Justiça da União Européia ............................................ 243 i. Intr odu ção .............................................................................................................. 243 ii. A integração paulatina dos dir eitos fundame n tais na orde m comunitária eur opéia ...................................................................................................................... 248 iii. A jurisprudência do T ribun al Europeu de Direitos Humanos in fluind o nas decisões do T ribu nal de Ju stiça da Com u nidade Eur opéia ................................... 251 iii.a. A vuln eração da legislação britânica aos dir eitos d os homossexuais e transsexuais ao casamento e à constituição de família - U m exemplo inter essante da influ ênc ia da jurisprudência do TE DH sobr e o T JUE ............ 255 iv . A “comunitarização” d os dir eitos contidos na Convenção Eur opéia de Direitos Humanos - CEDH ..................................................................................................... 257 v . O princípio da inter p r etação id êntica - A Carta de Di r eitos Fund ame n tais da União Eur opéia, os dir eitos fund am entais nacionais e a Convenção Eur op éia de Dir eitos Hu manos ...................................................................................................... 259 vi. O princípio da norma m ais favorável na ord em com unitária ......................... 265 Capítulo VI – Argentin a ........................................................................................... 271 i. Intr odu ção .............................................................................................................. 271 ii. Anál ise das sentenças da Corte Supr ema da Nação .......................................... 273 ii.a. Resgate histórico e Caso Ekm ekdjian ........................................................... 273 ii.b. Garantia ao du plo grau de jurisdição em matéria penal - In te rpretação conforme a jurisp rudência da Corte Interamericana de Dir eitos Hu manos - Caso Giroldi ........................................................................................................... 276 ii.c. Pr azo razoável de detenção sem julgamento - Interpr etação conforme a jurisprudência da Comissão Interamericana de dir eitos hu manos - Caso Bramajo .................................................................................................................. 279 ii.d. Dir eito dos dete n tos a u m tratamento digno - In terpr etação con forme as r egras mínimas para tratamento de r e clusos da Organização das Naç ões Unidas - Caso V erbitsky ......................................................................................... 281 ii.e. Doutrina da Pr ote ção Integral - In terpr et ação conforme à jurisprudencia do Comitê dos Dir eitos da Criança da ONU, Co mitê de Dire itos Hum anos da ONU e da Corte Inter americana de Dir eitos Humanos - Caso Maldonado ..... 284 ii.f. Acesso igualitário aos cargos p úblicos – Discrim inação p or origem – Interpr etação conforme ao Pacto de São José e ao Pacto Interna cional de Dir eitos Civis e Politicos - Caso Hooft ................................................................. 287 ii.g. Dir eito à re p aração integral n os aciden tes de trabalho – Interpr etação conforme aos tratados de dire itos hu manos e conforme a jurisprudência do Comitê de Di r eitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU e da Corte Interamericana - Caso Aquino ............................................................................. 288 ii.h. Nulidade de leis d e anistia aos militare s - Interpr etação conforme à jurisprudência da Corte Inter americana - Caso Simón .................................... 293 9 ii.i. Im p r escritibilid ade d os cr imes de lesa hu m anidade - Interpr etação conforme aos tratados de dire itos hu manos e conforme ao dire ito internacional consuetudinário, e à jurisprudência da Corte Interam ericana - Caso Aracibia Clavel ...................................................................................................................... 297 ii.j. Contr ole de conven cionalidade das leis - Inconstitucionalidade de dec reto que concede indulto por crimes de lesa humanid ade – Interpr etação conforme aos tratados de dir eitos hu manos e conforme a jurisprudência do Comitê de dir eitos hu manos, Comitê contra a T ortura da ONU, Co missão Interamer icana de Dir eitos Hu manos e da Corte Interamericana - Caso Mazzeo ..................... 302 Capítulo VII – Pe rú ................................................................ .................................. 309 i. Intr odu ção .............................................................................................................. 309 ii. Anál ise da jurisprudência do T ribunal constitucional peruano ....................... 312 ii.a. Posição d os tratados de d ir eitos humanos no ordenam ento jurídico per uano .................................................................................................................. 312 ii.b. Devido pr ocesso legal .................................................................................... 314 ii.b.1. Juiz natural ................................................................................................. 314 ii.b.2. Ne bis in idem – V iolação da coisa julgad a penal ..................................... 316 ii.b.3. A jurisp rudência in ternacional vinculante – ne bis in idem - Caso Joseph Anthony , P o mpe i e outros .................................................................................... 319 ii.b.4. Dir eito a não se auto - in criminar ............................................................... 320 ii.b.5. Julgamento em um prazo raz o ável ........................................................... 322 ii.c. Matér ias eleitorais .......................................................................................... 323 ii.c.1. Dir eito ao devido pr ocesso legal e m matéria eleitoral - Com pet ência do Jurado Nacional Eleitoral (JN E) - A mpar o 585 4 - 2005 ...................................... 323 ii.c.2. A ção de inconstitucionalid ade contra lei que viola o direito à tutela judicial efetiva – Expediente 007 - 2007 - P I/TC .................................................... 326 Capítulo VII – Bolívia, Colôm bia e Costa Rica ...................................................... 329 SEÇÃO II ................................................................................................................... 337 A F UNDAMENT AÇÃO DA NECESSIDADE DA OBSER V ÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA D OS ÓRGÃOS INTERNA CIONAIS DE CONTROLE E MONIT ORAMENT O DOS TRA T ADOS DE DIREIT OS HUMANOS .............. 337 i. Intr odu ção .............................................................................................................. 339 i.a. O juiz nacional constitui - se no últim o intérpr ete dos tratados de dir eitos humanos? A sua atividad e interpr etativa está isenta do i mpacto da jurisprudência internacional de dir eitos humanos? .......................................... 339 i.b. A d outrina da “coisa interpr etada” ............................................................... 346 i.c. A constr ução de uma ordem públi ca com u m através d as organ izações internacionais, dos tratad os de dir eitos humanos e d a jurisprudência evolutiva. Qual o papel da jurisprudência internacional de dir eitos humanos? .............. 353 16 17 D E L I M I T A Ç Ã O D O O B J E TO D E E S T U D O i. Apre sentação – Pr emissas Metodológicas A nossa investigação se contextualiz a no ambiente de inter ação h avido entre o direito constitucional e o dir eito internacional dos direitos humanos, desde onde se produz um fluxo de recíproc as influências que vão im pactar os sistemas de proteção de direitos e marcar , de for ma importante, o constitucionalismo contempor âneo. Desde tal perspec tiva focalizar o Princípio constitucional da Prevalência dos Direitos Humanos (i nciso II do art. 4º d a C F/88) 1 como um instrumento normativo a pto a atuar neste processo interativo, buscando sust entar nosso discurso através de um estudo teórico - prático que permitisse transitar e explorar toda a eficácia normativa - interpre tativa e as perspec tivas funcionais deste Princípio. Como métodos principais de investigação ele gemos os métodos comparativo e o indutivo uma vez que necessitávamos – previamente - buscar elementos na experiência constitucional internacional que sus tentassem nosso discu rso, para depois discernir e explorar as virtualidades normativas e funcionais do Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos. Partimos, pois, de dete rminados modelos jurídicos estrangeiros objetivan do estabelecer um diálogo com nosso sistema jurídico nacional. Nossa int enção não foi a d e estabelecer um cotejo p rofundo entre os element os e cate gorias utilizadas em c ada qual mas simplesmente demonstrar os pontos de contato e os pontos de a fastamento que existem na análise de um fenômeno específico: a i nter pretação dos direitos fundamentais 1 Art. 4º - A República Fede rativa do Brasil rege -se na s suas relações internacionais pelos seguintes princípios : I - i ndep endência nacional; II - pr eva lência do s direit os humanos ; II I - autod eter minação dos povos; IV - não- intervenção; V - i gualdade entr e os Est ados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao r acismo; IX - coop eração entre os p ovos para o progresso da humani dade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República F ederat iva do Br asil buscará a integraç ão econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações (destacamos). 18 por diversas jurisdições const itucionais considera n do a influência dos tratados de direitos humanos e de sua respec tiva jurisprudência internacional. O papel que o Princípio da Prevalênc ia dos Dire ito s Humanos desempenha – ou que pode d esempenhar - neste contexto e em apoio ao int érprete constitucional re pres enta o outro lado de nossa investigação 2 . Na busca de nosso objetivo, não nos interessou, ademais, alçar nosso siste ma jurídico nacional ao centro de comparação ou eleger qualquer outro sis tema jurídico estrangeiro como model o a ser seguido. Desta fo rma, alertamos desde já que o destaque dos sistemas brasileiro e espanhol – pois nosso estudo abarcou a apreensã o do fenômeno a partir da ótica de jurisdições constitucionai s de outros países inte grantes do sistema europeu e do sistema interamericano de di reitos humanos – decorre, primeiro, da similitude entre o nosso Princípio da Prev alência dos Dir eitos Humanos e o princípio espanhol da interpretaçã o dos direitos fund amenta is em con formidade com os tratados de direitos humanos presente na Constituição daquele país 3 e, segundo, pelo avançado estág io em que se encontra o processo de interação jurisprudencial entre a jurisdi ção constitucional espanhola e a jurisdiçã o int ernacion al de direitos humanos. T razemos ao d ebate, pois, a int riga nte questão relativa à int ernalização da jurisprudência int ernacional de direitos humanos, o estudo do impacto qu e ela exerce na delimitação do sentido e alcance dos direitos fundamentais, a re fle x ão da s justificações que im pelem a sua re cepção pel as jurisdi ções constitucionais, além das técnicas e métodos pelos quais ocorre tal fenômeno neste processo. Fatores estes que, em nosso entender , constituem - se em questões a s erem investigadas pr eviamente ao objeto central da pesquisa - o descobrimento da eficácia normativa - interpretativa e das virtualidades 2 Biscaretti di Ruffìa, Paolo, “Introducción al Derecho Constitucional Comparado – Las formas de Estado y las “for mas de Gobierno”. Las Cons tituciones modern as”, Méxi co: Fond o de Cu ltura Económica, 1996, p. 79. 3 Art. 10.2 – “Las no rmas rela tivas a los derechos fundamenta les y a las libertades que la Constitución reconoce se interpre tarán de conformidad com la Declaración Univer sal de Derechos Hu manos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las matérias ra tificados por España”. 19 funcionais do Princípio da Prevalência dos Dire itos Humanos - , e que, de outro lado , justificam nossa opção metodológica pelo estudo compara ti vo. Como Biscare tti Di Ruf fìa assinala, o direito constitucional compara do se dirige, atra vés do m étodo comparativo, “a cotejar entre si, as normas e instituições consagra das nos diversos ordenamentos estatais tanto do presente quanto do passado, com o propósito de por em evidência, ademais das características mais significa ti vas, suas notas similares ou diferenciais, e alcançar p or esta via a determinação posterior de princípios e regras que encontrem uma efetiva aplicação em tais ordenamentos” 4 . Ressalta - se como finalid ade de nosso trabalho, ai nda na lição do eminent e comparatista, tentar estimular uma “melhor interpretação e valoração das instit uições jurídi cas do ordenamento nacional” o que pode facilitar “a i dentificação de princípio s que até então haviam permanecido late ntes e quase ocultos aos comenta ristas analíticos do direito positivo” 5 , o que parece ser , efe ti vamente, o caso do P rincípio da Prevalência dos Direitos Humanos. Busca mos, pois, nesse trabalho de identificação e fundamentação fenomenológico responder a al guns questionamentos básicos partindo da constataçã o d e que muitos países estão alcançando r esultados mai s ou menos similares neste processo de interaçã o entre as ordens jurídicas interna e int ernacional, através do uso d e inst rumentos e técnicas distintas. Ou seja, de um lado, determinados Estados manejam dispositivos expressos de int erpretaçã o dos direitos fundamentais conforme aos tratados internacionais e, d e outro, determinados Estados promovem a internalização da jurisprudência das Cortes de Direitos Humanos (T ribunal Europeu de Direitos Humanos e 4 Biscaretti di R uffìa, Paolo, “Introducc ión al Derecho Constitucional Comparado – Las formas de Estado y las “for mas de Gobierno”. Las Constituciones modernas”, op. cit. p. 79. 5 Biscaretti di Ruffìa ap onta como fina lidades das inve stigaçõe s de direito constitucional comparado, além da já ressaltada: a) a satisfação de meras exigências de ordem cultural; b) aportar orientações importantes para a política legislativa; c) servir às medidas de caráter de “unificação legislativa”, aduzindo a necessidade de ta l pr oceder para u m eficie nte func ionament o do s organi smos supranacionais “que vem se estabelecendo no mundo contemporâ neo” já que estes ne cessitam de “certa anal ogia da s normas e instituições constitucionais entre os Estados respectivos”, op. cit. p. 80 - 81. 20 Corte I nt eramericana de Direitos Humanos) - e de outros ór gãos de controle e monitoramento dos tratados de direitos humanos - , sem dispor d e norma expressa que autorize o reenvio do intérprete à dimensão internacional. Nosso ponto de partida e de principal fixação foi o sistema jurídico espanhol, uma vez que, como j á r essaltamos, este p aís tem produzido uma rica interação entre seu ordenamento interno e o ordenamento ex terno, em um diálogo surpreende nte e apaixonante. Sem dúvida , pode - se afirmar que Espanha possui o sistema jurídico que mais tem absorvido os standards jurisprudenciais provenientes dos órgã os de controle e monitoramento dos tratados de direitos humanos, com ênfase para o si stema region al europeu que tem em seu ápice o T ribunal de Europeu de Direitos Humanos. Poderíamos assinalar qu e o ponto de arranque a os resultados que assistimos hoje se encont ra na lon ga repressão d a ditadura d e Franco, qu e tendo imp edido Espanha de promover uma prática interna de reconhecimento e aplicação de direitos fundamentais, ou avançar em direção à int egração dos tratado s de direitos humanos em sua ordem interna, ou mesmo postular sua inserção no Conselho da Europa 6 , culminou no desejo da Assembléia Constituinte da Consituição de 19 78 de transcender para uma posição importante no cenário europeu ne ssa temática. No entanto, este ambiente de rupturas políti co - instit ucionais de caráter autoritário e a ado ção de ord enamentos de orientação democrática reproduziu - se em muitos países, o que ne m sempre reflete um nível intera ti vo tão im portante com os sistemas internacionais de direitos humanos. T odavia, o que ex plica ria a posição privilegiada de Esp anha talvez tenha sido uma conjunção d e fatores inaugurada pela previsão de um a norma constitucional de interpretação que reenvia o intérprete dos direitos fundamentais para a dimensão internacional dos tratados de direitos humanos. 6 Organismo Internacional criado em 5 de maio de 1949, cujos países integrantes elaboraram e firmaram em Roma, em 1950, a Convenção Européia para a proteção dos Direitos Humanos e as Liberdades Fundamentais. Tem por objetivo favorecer na Europa um espaço democrático e jurídico comum, a de fesa do s direitos humanos, a democracia pluralista e a preeminência do direito, dentre outros. 21 A doutrina especializada, com efeito, atribui consideráve l importânci a para o logro daquele objetivo o estabelecimento desta norma de interpretação, acentuando, ademais, o profícuo trabalho desenvolvido pelo T ribunal Constitucional espanhol, o que proporcionou transformações importantes no âmbito do sistema de direitos fundamentais daquele pa ís. A regra prevista no art. 10.2 da Const ituição espanhola, e os efeitos que lhe foram extraídos, con ferem uma virtualidade expansiva aos trat ados de dir eitos humanos, às de cisões dos órg ãos de controle destes trat ados e, por óbvio, ao próp rio sistema de direitos fundamentais espanhol que, estando conectado com os sistemas internacionais de direitos humanos por meio desta norma de reenvio interp retativo, atualiza - se permanentemente, o que permite atribuir ao sis tema de proteção int erno uma eficác i a verdade iramente maximiz ada. Interação esta que não lo grou Portugal, por exemplo, pois mesmo tendo uma cláusula similar inscrita em sua Constituição 7 não foi cap az de transformá - la em um instrumento tão profícuo de diálo go entre a orde m constitucional e a ordem internac ional de direitos humanos a fim de max imizar a proteção do ser humano a partir do importante trabalho dese nvolvido pelo T ribunal Europeu de Direitos Humanos. Mas o fenômeno ganha contornos ainda mais interessante s quando se trata de analisar os sistemas ju rí dicos constitucionais de países que não possuem uma norma d e interpretação do tipo da espanhola e da portuguesa, mas que, de forma surpreendente, vêm se utilizando da mesma técnica , conforme veremos. Seja como for , os parâmetros jurisprudenciais estabelecidos esp ecialmente pelo T ribunal Europeu e pela Corte I nteramericana vêm sendo adotados pelas Cortes Supremas ou T ribunais Constitucionais de países como Alemanha, Áustria, Bélgica , 7 Art. 16.2 – “Os preceitos consti tucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser inter pretados e integrados de harmonia co m a Declaração Universal dos Direitos Humanos”. 22 dentre outros no âmbito e uropeu 8 , e como Ar gen tina, C olômbia, Peru, Bolív ia e Costa Rica, dentre outros, no âmbito interamericano. T odavia, mesmo no caso de Espanha não existe um delineamento teór ico razoavelmente f undamentado justificando o po rquê da int ernalização dos standards jurisprudenciais dos organismos internacionais de controle e supervisão dos tra tados de direitos humanos, eis qu e a norma constitucional prevista no art. 10.2 da CE determina a interpretação conforme estes tratados e não con forme a jurisprudência dos ór gãos que monitoram a aplicaçã o daqueles. As fundament ações deste pro ceder , q uando ex istem, estão difusamente dist ribuídas na doutrina especializada, não havendo, inclusi ve, nenhuma indicação nesse sentido nos julga dos do T ribunal Constitucional espanhol 9 . Dessa forma, partimos b asicamente de duas orde ns de questionam entos em nosso trabalho relativamente a esta questão prévia. 8 Como testemunha, por exemplo, Antonio D'Atena: “En la misma línea, y siguiend o siempre en Ital ia, cabe recordar las numero sas decisiones en las cuales la Cort e consti tucional ha util izado lo s acuerd os internacionales sobre derechos humanos para interpretar el texto constitucional, en materia de retribución de los trabajadores dependientes, de adopción, de tutela de las minorias lingüísticas, de sanciones penales a menores, de protección de las madres trabajadoras, etc.”; o referido au tor italiano , ademai s – confirmando noss a afirmação -, enfati za que a in serção dos parâ metro s normat ivos inte rna cionais ve m ocorrendo independentemente da existênci a expressa de normas de reenvio interpretativo, e que por trás de tais tendênci as – como apro fundarem os mais adia nte - “s e viene perfil ando un proces o de tr ansceden tes proporciones que afe cta el futuro mismo del Estado (no de este o aquel Estado, sino – si así pu ede deci rse – de la forma Estado); lo qu e afecta el desti no del acto norm ativo que a partir de la estación histórica a la que hemos hecho referencia al inicio del presente artículo ha marcado profundamente esa forma, a tal punto de poder ser considerado su signo distintivo específico: la Constitución”, D'Aten a, Antonio, “La vinculación entre constitucionalismo y protección de los Derechos Humanos”, in Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 1, 2004, p. 305-306 . 9 Conforme Saiz Arnaiz, Alejandro, “La apertura constitucional al Derecho Internacional y E uropeo de los De rechos Huma nos – El artículo 10.2 de la Constitución Española”, CGPJ, Madrid, 19 99; a obra deste autor, aliás, co nstitui exceção ao dito acima, ei s que trata de fundamentar sistematicamente o fenômeno da internalização da jurisprudência do TEDH a partir da aplicação do art. 10.2 da CE. 23 A prime ira, bus ca enc on trar os motivos pelos quais os países que possuí am norma ex pressa d e interpretação dos direitos fundamentais conforme os tratados de direitos humanos a ampliavam, modul ando - a conforme às decisões int ernacionais; isto é, modulando - a con forme a jurisprudência dos órgãos d e controle estabelecidos nestes tratados. Busca - se descobrir porque ocorre um a aplicação ampla da nor ma de r eenvio interpretativo de modo a tomar - se em consideração os parâ metros jurisprudenciais internacionais nas decisões internas, deixando - se de funda ment á - las apenas a partir do texto das normas internacionais. A segunda, parte justa mente de um vácuo normativo - interpretativo dos ordenamentos internos, admitindo - se como paradigma a situação anterior . Assim, intentou - se encontrar os motivos que explicava m o proceder de T ribunais de países que não possuem normas de interpretação expressas do teor da espanhola e portuguesa, no sentido de admitir que na int erpretação dom éstica os precedentes j urisprudenciais internacionais de dir eitos humanos influíssem de maneira si gnific ativa a ponto de atender a seus parâmetros, acolhendo suas diretrizes her menêuticas. Obviamente que admitir uma influênc i a tão decisiv a destes precedentes internacionais no trabalho dos int érpretes das Constituições nacionais implica rec onhecer também uma série d e compl exos problemas ainda não bem r esolvidos pela doutrina especializada ou pelas jurisdições nacionais. Procuramos expor alguns deles durante o desenvolver de nosso est udo dando - se ênfase especial à questão d a fundamentação d a sua rece pção p elas jurisdições internas e o papel que d esempenham na delimitação do sentido e alca nce dos direitos fundamentais. Cabe ressaltar ainda, se alguma dúvida pe rman ece latente, qu e não esta mos tratando da aplicação direta dos tratados de dir eitos humanos diante de um suposto de fato, tampouco da invocação de precedentes estrangeiros como reforço ou aux ílio interpretativo, mas sim da aplica ção, no ca so concreto, de um direito ou garantia previstos nas Constit uições nacionais interpretados de acordo com a norma internacional de direitos humanos respectivo, ou, ocasião mais freqüente - e mais interessante - , interpretados de a cordo com a jurisprudência estabelecida pelo T ribunal Europeu, Corte Interamerica na, Comitê de Direitos Humanos da ONU, Comitê da OIT , etc. 24 Ou seja, diante de um caso concreto e através da técnica do reenvio interpretativo incorpora - se uma faculdade ou pr errogativa que o direito ou a gara ntia constitucional expressamente não pr evê, a partir da leitura da no rma internacional ou a partir do quanto estabelecido pela jurisprudência int ernacional de direitos humanos, de modo a influir na del imitação do sentido e do alc ance do direito o u ga r antia constitucional. Para aquele qu e se ac erca à temática pela primei ra vez talvez o ponto m ais delicado do estudo s eja mesmo o de compreender teoricamente como o fenômeno se explica naqueles países cujos ordenamentos jurídicos não dispõ em de norma e x pressa de interpretação conforme os tratados de direitos humanos. Isto porque se m esta norma de reenvio os intérpretes nacionais recorrem a arg umentos m ais gerais, de caráter principiológicos ou sistemáticos, dentre outros. Nesta linha, ressalte - se o posi cionamento de Peces - Barba que defende a id éia da internalização dos standards jurisprudenciais internacionais na ordem jurídi ca espanhola mesmo no cas o de um supost o cenário de aus ência da norma de interpretação conforme aos tratados de direitos humanos (art. 10.2 da CE), justamente a partir de uma interpretação sistemátic a da Constituição 10 . Com esta afirmação, en tretanto, não estamos desprezando quão c ompl exa possa parecer a tarefa de compreender o fenômeno mesmo naqueles países que possuem a norma de reenvio interpretativo aos tr atados de direitos humanos, seja porque trata - se de uma realidade relativamente re cente, seja porque nossa for mação acadêmica sempre 10 Peces -Barba, em judicios a li ção em q ue imagina um ce nári o de ausência da regra co nstitucional prevista no art. 10.2 vatic ina: “Ahora bien, no obstan te la importanci a de es te prec epto, que tiende a recalcar la relevancia de es tas figuras en el Or den Jurídico internacional, su i ncidencia en la interpretación de los operadores jurídicos, viene ya exigida por el mismo sentido del criterio sistemático. Es decir, si nos fijamos en este criterio y además somos conscientes de que las normas internacionales ratificadas por España son normas jurídicas de nues tro sistem a, tendre mos que conc luir que su incidencia en la interpretación de los derechos es clara aún sin el artículo 10.2”, in Peces- Barba, Gr egorio, “C urso de dere chos fundamentales. Teoria General”, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Boletin Oficial del Estado, 1999, p. 585. 25 tratou de apre s entar a jurisprudência internacional - e até mesmo os tratados internacionais - , como algo desimportante, em desconexão com nosso ordenamento jurídico nacional, o que expli ca a atitude dogmática de mui tos intérpretes constitucionais em c errar sua visão ao ambie nte doméstico, recusando - se a querer compreender a recíproca in fluência que o direito c onstit ucional contemporâneo e o moderno dir eito internacional de di reitos humanos estão produzindo. Pode ser que o fundamento mais importante para tent ar apreender o fenômeno esteja na p rópria essên cia dos Estados constitucionais conte mporâneos qu e moldados em uma config ur ação que rechaça a busca de solução aos problemas constitucionais a partir de concepções de siste mas cerrados em si mes mos – donde se sobressai a importância da atividade herme nêutic a 11 - , as procura através da inserçã o d e cláusulas de abertura co nstitucional que promovem a interação com sistemas jurídicos internacionais de direitos humanos. A propós ito, intentaremos fundamentar nosso discurso a partir das teses de Häberle sobre o E stado constitucional coope rativo e das visões garantistas de Ferrajoli 12 . T odavia, se pode arg üir , com razão, que os Est ad os Constit ucionais possuem cláusulas de abertura de ssemelhantes, pois ainda que todas permitam essa comunicação ela é admitida em m aior ou menor grau a d epender de outros fatores. Em abon o a esta ilação, podemos sublinhar que, de fato, não há um recíproco encaixe entre a amplitude da norma de reenvio interpretativo e a correspondente inserção dos precedentes jurisprudenciais interna cionais no ordenamento interno ( como comprova a grande atividade neste sentido do T ribunal Constitucional Espanhol e o pouc o int eresse na amplificaçã o das virtualidades d a cláusula sim ilar portuguesa pelo respectivo T ribunal Constitucional). 11 Hesse, a propósit o, ressa lta que “la interpretació n constituci onal sencillamente la interpretación del derecho no puede ya po r má s tiempo orientarse aisladamente al derecho nacional”; Hesse, Konra d, “Estadios en la hist oria de la juri sdicción consti tucion al aleman a”, U NED, Te oria y realidad constitucional, n. 1, 1998 p. 23. 12 Ver Segunda Parte. 32 As transformações pela s quais passaram as Co nstituições contemporâneas com a introdução de cl áusulas ou prin cípios de abertura ao ex terior , a evolução do conceito de soberania com a formaç ão de ordens e inst ituições basea das em valores e princípios comuns – dentre os quais a n ecessidade de proteção e salva guarda dos direitos da pessoa humana –, e a instituição em seu se io de órgã os com com petência para interpretar e aplicar as disposições dos tratados com seu trabalho h ermenêutico evolutivo, os câmbios produzidos a partir da consideração d e que a proteção dos direitos humanos subsiste como principio geral de direito internacional ou a tomada em consideração de que o direito internacional dos direitos humanos reflete uma ordem mínim a e subsidiária aos sistemas nacionais, cujo acesso é ga rantido à pessoa human a a pa rtir do res gate d e sua capacidade jurídica int ernac ional, dentr e muitos ou tros fatores, vem influindo de forma importante nas jurisdições constitucionais qua ndo se trata de definir o sentido e alcance dos dire itos fundamentais. O T ribun al Constitucional espanhol, por ex emplo, desde as s entenças 78/82 e 21/81 fixou o entendi mento de que a “Constitución se inserta e n un contexto internacional en matéria de derec hos fundamentales y libertade s públicas” (STC 78/82, FJ 4) e “no cabe des conocer , sin embarg o, que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y princípios de alcance univer sal que subyacen a la Declarac ión Universal y a los diversos convenios internac ional es sobre derechos humanos, ratificados por España, y que, asumi dos como decisión constitucional básica han de informar nuestro ordenamiento jurídico” (S STC 21/81, F J 10). O Supremo T ribunal Federal também vem manifestando posição que exterioriza este caráter de ab ertura de nossa C onstit uição Federal, pois segundo sua jurisprudência “É dever dos ór gãos do P oder Público – e notadamente dos juízes e T ribunais - respeitar e promover a efetivação dos direitos garantidos pelas Constit uições dos Estados nacionais e assegurados pelas declaraçõe s internacionais, em ordem a permitir a prática d e um constit ucionalismo democrático ab erto ao process o de crescente internacionalizaçã o dos direitos básicos da pessoa humana” 20 , ou ainda “a novidade está 20 Voto de Celso de Me llo prof erido no HC 87.5 85, julgament o concluído em 03.12.2008. 33 na segunda parte que, por um lado, situou os direitos fundamentais num contex to do Direito I nternacional dos Direitos Humanos; e, por outro, tem por efeito impregnar a Constituição de Princípios e valores consagrados neste campo como parte essencial da idéia de Direito, à luz d a qual todas as normas constitucionais tem de ser pensadas e postas em prática (cf. Jorg e Miranda, op. cit. p. 147)” 21 . Apesar d e p ermanecer alheio à rica produ ção ju risprudencial dos ór gãos de controle e monitorament o internac ion ais, o Supremo T ribunal Federal, é i mportante que se diga, tem em al gumas ocasiões se uti lizado dos tratados de direitos humanos para estabelecer o sentido e o alcance de direitos fu ndamentais. Destacam - se al gumas passagens do quanto afirmado: “e m matéria de direitos humanos, a interpr etação jurídica há d e considerar , necessariamente, as r egras e cláusulas do dir eito interno e do dir eito inter n acional, cujas pre s crições tu telares se r evelam – na interconex ão normativa que se estabelece e ntre tais ordens jurídicas – elementos de proteção vocacionados a reforçar a imperatividade do direito constitucionalmente garantido, como observa, em lúcido parecer , o il ustre Professor Celso L afer” 22 ou “ainda, porém, que não queira o T ribunal comprometer - se com a tes e da hier arquia constituciona l dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados antes da Constituição, o mínimo a conferir - lhe é o valor de p oder oso r ef orço à interpr etação do texto con stitucional que sirva melhor à sua efetividade : não é de presumir , em Constit uição tão ciosa da p roteção dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as co nvenções internacionais que se inspiram na mesma pre ocupação 23 ” (grifa mos). Ademais de assumi r o reenvio interpretativo a o direito internacional dos direitos humanos nos precedentes acima, reconheceu - se expressamente em outros a diretriz da interpretação dos direitos fundamentais em conformidade com os tratados de direitos humanos, conforme depreende - se da seguinte p assagem: “Essa expansão 21 Voto do Relator Ilmar Ga lvão no RE 349.703; Ju lgamento em 03.12.2008. 22 Voto de Celso de Me llo no HC 82. 424; Acórdão pu bli cado em 17.09.2003. 23 Voto do relato r Se púlveda Pert ence na ADI 1675 ; Ac órdão public ado em 19.09.2003. 34 normativa das garantias constitucionais processuais, penais e processua is - penais não é um fenômeno b rasileiro. A adoção da Convençã o Européia de Direitos Humanos por muitos países fez com q ue se desse uma expan são singular dos direitos e garantias nela contemplados no âmbito europeu. Mediante uma interpre tação d os dir eitos fundamentais pr evistos na Constituição e m conf orm idade com as d isposições da Convenção E ur opéia tem - se hoje u ma ef etiva ampliação do signif ic ado dos dire itos fundamentais pre visto s na Constituição ou quase um a ampliação dos d ir eitos positivados na Constituição. T endo em vista a p ráxis domi nante na Alem anha, observa W erner Beulke que tal orientação culmina por conferir supremacia fática da Conve nção Européia e m face do direito alemão” (grifamos) 24 . Como aprofunda remos mais à frente, falta, no e ntanto, conferir virtu alidade à norma constitucional que possuímos, tendo em vista a capacidade do Principio da Prevalênc ia dos Direitos Humanos em funciona r como norma de reenvio interpretativo que fomenta o diálogo da jurisdição nacional com a jurisdi ção internacional dos direitos humanos. De outro lado, a jurisprudência d a Corte Interamericana tem reconhecido e ste processo de interação en tre o direito inte rno e o internacional dos dir eitos humanos em várias oportunidades, como nos C asos dos Irmãos Gómez Paquiyauri contra Peru 25 - sobre a regra dos recursos int ernos, já que “a interação resultante entre os ordenamentos jurídicos int ernacional e na cional no p resente contex to de proteção tem por propósito e efeito o aperfeiçoamento dos sis temas nac iona is de proteção judicial, tal como é requerido pelos instrumentos internacionais de salvaguarda dos di reitos humanos” - , e ainda em Las Palmeras contra Colombia 26 – , pois “ no plano substantivo , no presente domínio de proteçã o da s normas dos ordenamentos jurídicos internacional e interno encontram - se em constante int eraç ão, em benefí cio dos seres humanos proteg idos” - , e 24 Voto do Ministro Gi lmar Mend es, na Extrad ição 98 6; Acórdã o publicado em 15.08.2007. 25 Voto do Ju iz Cançado Trindade, Sentença de 08 de ju lho de 20 04, Mérito, Reparações e Custas. 26 Voto conjunto dos Juízes Cança do Trinda de e M. Pacheco Góme z, Sentença de 6 de dezembro de 2001, Mérito. 35 também no Caesar contra T rinidad e T obago 27 - , desde onde deixou - se asse ntado que “a regra dos recursos locais é prova da interaçã o entre o direito internacional e o direito nacional no presente do mínio de proteçã o, que é fundamentalmente orientado à vítima, preocupa do com os direit os dos seres humanos individuais em lugar dos Estados”. Obviamente qu e se deve ressaltar o papel p rimordial do Estado na função de possibilitar e garantir ao ser humano o gozo de seus direitos através d e suas inst ituições e esquemas normativos g a rantistas. Aliás, o princípio da su bsidi ariedade constitui elemento informativo dos sistemas internac ionais de pro teção dos direitos humanos e destes processos de interaçã o e interdependência entre as respectivas ordens jurídicas. O que significa diz er que o a mbiente nacional segue sendo o principal palco aonde deve ser exercidos os direitos e g a rantias da pessoa, ex ercendo os juíz es internos um papel fundamental na conformação d a proteção do s er humano, coloca ndo - se, em princípio, em melhor posição que os juízes internacionais 28 . Não se pretende, ademais, substit uir ou suplantar o direito interno, mas complementá - lo quando necessário, atuando em casos de lacunas, ca rências ou fraquezas, respeitando, obviamente, as diversidades nacionais e suas particularidades jurídicas 29 . Entretanto, demonstra - se a sua incompletude e a sua interdependência aos sistemas internacionais j á não se podendo falar que tal tema é de competência estatal exclusiva, conclusão que constitui, ademais, reflex o direto das transformações a que nos referimos anteriormente. Este processo de interação vem r ecebendo da doutrina diversos desi gnativos que retratam bem o fenômeno. Giancarlo R olla, por exemplo, o qualifica c omo “influência re cíproca entre o ordenamento internacional e nacional” designando - o como um “processo de osmose ”. Em suas palavras, “En el ámbito de la tutela d e los der echos 27 Voto do Ju iz Cançado Trindade, Sentença de 11 de ma rço de 20 05, Mérito, Reparações e Custas. 28 Ver Caso Irlanda v. Reino Unido, sentença de 18 de janeiro de 1978. 29 Eissen, M arc- André, “E l Tribunal Eu ropeo de Dere chos Huma nos”, Madrid, Civitas, 1985. 36 de la persona, se manifiesta la formación de una tendencia favorable a instaurar entre los ordenamientos nacionales y supranacionales un circulo virtuoso, de recíproca influencia y de mutuo enriquecimiento, susceptible de producir éxitos de g ran relevancia tanto dogmática como práctica” 30 . No que se refere à i nserção em âmbito doméstic o da jurisprudência internacional diz que “la im plementación jurisprudencial d e los derechos es posible utilizando el criterio de la interpr et ación constructiva, con base en la cual la normativa nacional debe s er interpretada, en la medida de lo posible, en sintonía con el mismo significa do y alcance propios derechos tinen en el ámbito internacional” 31 . Dessa forma, uma interpretação adequada dos direitos fundamentais passa pela consideração de que os sistemas nacionais não são autossuficientes pois se encontram em co ntínua interação com os sis temas int ernac ionais de prot eção de dir eitos humanos. iii. Apr oximação ao Prin cípio da Pr evalência dos Dir eitos Hu manos iii.a. A jurisdição dos dir eitos humanos. Uma jurisdição concorr ente . A soberania r evisada Ressaltamos que este infl ux o entre as ordens const itucional e int ernacional de direitos humanos está produzindo fenômenos compl exos, que ex igem novas perspectivas do intérprete constitucional e a superação de certos paradigmas. A compreensão do caráter especial dos tratados de direitos humanos e sua influência maximiz adora no orde namento interno parece ter sido d efinitivame nte posta em evidência no cenário nacional a partir das recentes decisões de nossa C orte maior , que finalmente adotou – ainda que parcialmente –, os ar gumentos da contemporânea doutrina 30 Rolla, Giancarlo, “Las perspectivas de los derechos de la p ersona a la luz de las re cientes tendências constitucional es” in Revista Española de Derecho Constitucional, número 54, 1998, p. 39-83 . 31 Rolla, op.cit. p. 69 . 37 internacionalista d e dir eitos humanos 32 . Aind a que tenha t ardado no rep osicionamento destes tratados na escala hierárquica int erna, o movi mento feito por nossa Corte parece sinalizar uma tendência para con ferir maior atenção aos aspectos relacionados ao tema. Como já frisamos e como estudaremos em tópico específico, nossa Alt a Corte ainda permanece alheia à p rodução jurisprudencial internacional d e direitos humanos proveniente dos órgãos de controle e supervisão dos tratados, pois que não tem se debruça do sobre tais el ementos int erpretativos. Ainda que em al guns momentos haja alusão ao fe nômeno da intera ç ão recíproca entre as ordens inte rna e i nternacional e inclusive da diretriz da interpretação dos direitos fundamentais em confor midade com os tratados de dire itos humanos, encontramo - nos em um ponto inicial nesta caminhada. Is to pode causar espéc i e se tomamos como exemplo o interessante tr abalho desenvolvido pelas Cortes de nossos viz inhos sulamerica nos ou centroamericanos, ou o profícuo d esenvolvimento do tema em vários países europeus, como teremos a oportunidade de demonstrar . Não ex iste, efetiva mente, um dialógo entre nossa Alta C orte e a Corte I nt eramericana de Direitos Humanos – responsável pela interpretação e aplicação dos instrumentos regionais de direitos h umanos 33 . T al diálo go, mais do que necessário, parece s er in erente à própria concepção de um sistema de direitos que aspira à completude, e que por ex pressa definiç ão constitucional é suscetível às influências dos di reitos humanos. P ossuímos em nosso ordenamento co nstitucional muitos instrumentos e claúsulas 34 que ex igem esta interdepênde n cia entre o interno e o inte rnacional, e qu e possi bilitam ao intérprete trabalhar melhor esta interação. 32 Ver ítem i da Seção II da Quinta parte. 33 A Corte Interamericana se declar ou compet ente inclusiv e para interpretar os inst rumentos globais de direitos humanos aplicáveis aos países integr antes do Sistema Interamericano (ver OC 17/02, de 28 de agosto de 2002 , pa rágrafo 22, OC 16/99 , de 1º de outub ro de 1999, parágrafos 65, 71 e 109 e OC 01/82, de 24 de setembro de 1982, parágrafos, 37, 39, 41 e 48). 34 Além do pr óprio Princípio da Pr evalência dos Di reitos Humanos, podemos destacar, dentre outros, todos os demais dispositivos do art. 4º e, especialmente, os parágrafos 2º e 3º do art. 5º. 38 Olhar nosso sistema de direitos e garantias somente a pa rtir da Constituição não parece ser al go que esteja em consonânc ia com a pe rspectiva aberta de nossa Carta, tampouco o seja diante dos reais impactos que t em causado nas ordens constitucionais tanto a normativa int ernacional de dir eitos human os quanto a jurisprud ência internacional dos ór gãos de controle, globais e regionais. A c ompl exidade dos problemas que a interação entre estes ordenamentos jurídicos promove, é importante que se di ga , em muitos aspectos é mais aparente do que real. I sto porque, em nosso e ntender , esta visã o problemática é favorecida em certo sentido pela perspectiva ultrapassada que alguma parte da doutrina possui a respeito da soberania na cional, do manejo maniqueísta do binômio monismo - dualismo e da ausência da compreensão de que hoje não podemos mais falar em jurisdição naciona l exclusiva de direitos humanos 35 , tampo uco de ixar de considerar que o constitucionalismo passa por importantes transformações, em parte produzida por este último fenômeno 36 . 35 Sobre as perspect ivas ultrapassadas d as corrente s monistas e dualistas ne ste c ontexto ver Canç ado Tr indade, An toni o Aug usto , “Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos”, Volume I, Brasil, Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 506-542 , e, do mesmo autor, “Los retos y pe rspectivas de la prot ección inte rnaciona l de los derechos humanos al inicio del siglo XXI”, in “El De recho Inte rnaciona l de los derech os huma nos en el siglo XXI” , Sa ntiago, Editor a ju rídica de Chile, 2001, p. 38 5; Piza Escalant e, Rod olfo E. “El valor de l derech o y la jurispru dencia internaci onales de derechos humanos en el derecho y la justic ia inte rno s – El ejemplo de Costa Ri ca” in Libe r Amicorum Héctor Fix- Zamudio, Volume I, São José, Costa Rica: Corte Interamericana de direitos humanos, União Européia, 1998,p. 183. 36 Pescatore, que é considerado um dos mais importantes protagonistas do proces so jurídic o de co nstrução eu rop éia ( Sa iz Arnaiz ), rechaça o constitucionalismo como “se pratica e se ensina” em razão de seu caráter “duplamente introvertido”: “cerrado, primeramente, sobre el fenómeno “Estado”; c errado, en segundo l ugar, sobre el derec ho positivo de un Esta do deter mina do”, o qu e se deve superar, segun do o au tor, justamente porque “el Estado actúa en un contexto ampliado y su orden jurídico interno está, en consecuencia, influenciado e incluso condicionado por estructuras que al mismo tiemp o lo envuelve n y lo sobrepasan. De este estado de cosas se ha deducido con razón un postulado: es “la apertura internacional del Estado”, in “La Constitution, son contenu, son utilité. La constitution nationale et les exigen ces découl ant du droi t intern ati onal et du droit de l’intégration européenne : Essai sur la légitimité des structures supra- étatiques”, Revue de droit suisse, 1992, p. 43, citado por Saiz Arnaiz, in “La aper tura cons titucion al al De recho In ternacio nal”, op.cit. p. 49; Ca notilho, de sua p arte , crit ica o que chama d e 39 Muitos constitucionalistas e intern acionalistas m encionam a ne cessidade de atualizar os estatutos constitucionais com a finalidade de entender um pouco melhor os câmbios contemporâneos, recorrendo - se à ex pressão aggiornamento . Bidart, de sua parte, diz que “conviene recalar un momento en la nece sidad de revisar y r eajustar conceptos y tipologias del derecho constit ucional que, elaborados en épocas mu y distintas a las “patriotismo constitucional” ao invocar - se nestes contexto s de câmb ios a “soberan ia nacional” e re correr - se a um “pod er soberano exclus ivo”, uma vez que a “i nternaci onalizació n” e a “e uropeizaci ón ” “hac en evidente la transform ación de los órdenes jurídico s nacionales en órdenes jurídicos parciales, en los que las Const ituciones son relegadas a un plano más modesto como “l eyes fundamentales r egionales”. Incluso aunque las Constituciones continuen siendo simbólicamente la Magna Carta de la identidad naci onal, su fu erza norm ativa tend rá parcialmente que ceder ante nuevos fenotipos político-organizatorios, y adecuarse, en el ámbito político y en el normativo, a los esquemas regulativos de las “nuevas asociaciones abiertas de Esta do s nacionales abiertos”, in “¿Revisar la/o romper con la Constitució n dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo”, Revista española de derecho constitucional, n. 43, 1995, p. 13; MacCormick, citado por Busto s, alude à existên cia de um “ pluralismo constitucional”, como um fenômeno em que se interrela cionam uma pluralidade de orde ns normativas institucionais, as quais possuem suas respectivas constituições - consideradas estas ao menos como um corpo de norm as de níve l supe rior qu e esta bele ce e condiciona o exercício do poder polí tico -, que se reconhec em legíti mas mas se m, contud o, afirma r a supr emacia de um a ou outr a. Na visão do autor, a id éia do “pluralism o constitucional” permite avançar na linha do reconhecimento de que a realidade nor mativa at ual enco ntra -se anco rada em uma va riedade de sistemas institucionais, que abarca até cinco níveis: universais, supraestatais, estatais, regionais e loc ais; MacCormick, Nei l, “Beyond the So vereign State”, in The modern Law Re wiew, n. 56 , p. 15 - 16, citado por Bustos Gisbert, R., “Tribu nal de Just icia y Trib unal Euro peo de Derechos Humanos: una relación de enriquecimiento mutuo en la construcción de un sistema europeo para la protección de los derechos” in Ga rcía Roca, Javier e Fernande z Sanchez, Pab lo A. , “Integra ción europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrad o”, Madr id, Centro de Est udio s Constitucion al es, 2009, p. 147- 148. Bust os, ade mais, com vasto ap oio doutriná rio, ress alv a que “la adopción de la ide a del pluralismo constitucional puede suponer el cuestionamiento de la idea de supremacía como único critério para la compreensión de las relaciones entre normas constitucionales nacionales y eu ropeas. Las relacio nes entre norm as no se basan ya , o al menos no sól o, en la jerar quía entre normas hast a el pu nto de que Gomes Canotilho puede afi rmar que la pirámid e normativa está an ticu ada. En especial, las relaciones entre las normas constitucionales europeas y las nacionales no p ar ecen guiarse ya t an to por la je rarqu ía , como po r la colaboraci ón y la comp lementarie dad ( Häberle ); por la interconexión (Schwarze); por la coordinación (Chaltiel); por la conve rgencia (De Witte); por el ent ralazamiento de normas o por la inte rdependencia entre ella s (Gerkra th); po r la inter acción (López Piña e Gutier rez ); por la co operació n y el mutuo aprendiz aj e (L adeur), op. c it. p. 149 - 150 . 40 actuales, demandan un “ aggionarmiento” cuando se aspira a acompasar las tendencias y transformaciones finisec ulares a las que estamos asistiendo” 37 . Delgado Barrio, a respeito do princípio constitucio nal da interpretaçã o conforme aos tra tados de direitos humanos no ordenamento espanhol assevera que este “impl ica una clausula de aggiornamento que permite alcanzar en todo momento y con pro yección de futuro el nivel que, en materia d e derec hos y libertades, va yan determinando las convicc ion es de la comunidad internacional” 38 . O debate, obviamente, deriva - se da supe raçã o do paradigma da autosuficiência estat al para lidar com as questões que tratam dos direitos das pessoas, a partir do momento em que o direito intern acional dos dire itos humanos assume o problema como algo in erente à esf era internacional. Certamente qu e o protagonismo continua sendo exercido pelos Estados porqu e é neste espaço aonde desfrutamos de maneira principal nossas posições jurídicas. T odav ia, tal protag onism o não se exerce com exclusividade, mas compartilhando - se competências. A concepção de s oberania, nesta seara , po rtanto, evolui para admitir os influx os normativos e jurisprudenciais que advém do exterior , por força justamente das transforma ções constitucionais contemporâneas promotoras desta ab ertura e do impacto que prom ove o Direito I ntern acional dos Direitos Humanos nas ordens internas 39 . 37 Bidart Campos, Germán J. “El Derecho Constitucional Humanitario”, Buenos Aires, Ediar, 1996, p. 29. 38 Delgado Barrio, Javier, “Proyección de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la jurisprudencia española”, Revista de Administración Pública, n. 119, 1989, p.243. 39 Na opinião de Kotzur, a leitura da soberania deve partir não só da Constituição mas dos ordenamentos supran acion ais: “Así como no se puede concebir a la Cons titución con referencia exclusiva al Estado, así tampoco la soberanía es de origen estata l. Son la Cons tituci ón y la red de ordenamiento s consti tucional es parciales en los que está inserto todo Estado las que cr ean los su puestos de la so beranía. Es por el lo que la comu nidad internac ional pose e un fragmento am plio de soberanía en materia de dere chos huma nos, junto con el Estado naci onal sobe rano. Dicha comunidad posee un pode r de defi nición y una competencia de actuación originarios respecto de este orden constitucional parcial. El cumplimiento efectivo es, naturalmente, una cuestión aparte”, in Kotzur Markus, “La soberanía hoy. Palabras clave para un dialo go europeo - latinoamericano sobre un atributo del Estado con stituciona l moderno”, in Häberle , Peter ; Kotzur, Markus. De la soberanía al dere cho 41 Carillo Salcedo, a propósito, assevera que “todo ello implica un cambio en la posición constitucional de la soberanía estat al ante el orden internacional, que hoy comienza a registrar jurí dicamente el deber de soli dariedad entre todos los Estados a fin de garantizar la protección universal y efectiva de los derechos humanos, en los términos del artículo 55 de la Carta [da ONU]”, na medida em que “la tensión dialéctica entre soberanía de los Estados, por una parte, y los derechos humanos, por otra, se resuelve ho y de la siguiente forma: por ser soberanos, los Es tados tienen obligaciones jurídicas en materia de der echos hu manos r especto de la comunidad internacional en su conjunto ” 40 (itálico no orig inal). A implicância relacional de stas duas ca t egorias toma o se guinte s entido, na visão do interna cion alista espanhol: “ el sistema internacional sigue si endo el de la sociedad de Estados y la sobera nía pervive como principio constitucional de l orden internacional; pero, con el reconocimiento de los derechos humanos a partir de la Carta de las Naciones Unidas y los desarr ollos normativos que posteriormente han tenido lugar , el Der e cho internacional penetra pr ogr esivamente en el corazón mismo d e la soberanía, es decir , en las r elacion es entr e el Estado y las personas que s e encuentr en bajo su constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo - latinoamericano, Trad. Héctor FixFierro. Mexico: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2003, p. 105 -106; Para García Roca, n ão se po de fa lar de soberani a sem vinc ulá -la certos lim ites, uma vez que a “concepc ión incond icionada de la so beranía ni siquiera estaba en la vi eja co nstrucción de Bodino” e, em no ssos dias, “los lí mites derivan de las Consti tuciones que disciplinan la forma de ejercício del poder, as í como de los tr atados internacionales, libremente aceptado s por lo s Es tados, que restri ngen su capacida d in terna y soberana de decisión”, trazendo como exemplos, no contexto europeu, a CEDH e a Carta de Direitos Fundamenta is da Uniáo Europé ia, Garc ía Roca, “ Soberanía estatal versus Integración europea mediante unos derechos fundamentales comunes:¿cuál es el mar gen de apreciación nacional?”, in “Integración europea a través de derechos fundamentale s: de un sistema binario a otro integ rado”, Madrid, Centr o de Estudios Constitucionales, 2009, p. 16-17 . 40 Carrilo Salcedo, Juan Antonio “Soberania de los Estados y de rechos humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo”, Madrid, Tecnos, 1995, p.16-17 . 48 Pelo segundo sistema de proteção, o internacional, a incapacidade estatal de limitar o poder e de assegurar a s li berdad es básicas do ser humano, levadas ao extremo da tragédia mundial, comp elem à reformulação d o esquema organizativo das n ações, compreendendo ao fin al o invocar , o assumir e o exercer parcela de poder por org anizações internacionais que se projetam sobre os estados. A instituição de um si stema de di reitos e garantias assume no Estado constitucional posição destacada, justamente porque é a ex istência do próp rio homem que o ex plica. No entendimento de Giancarlo Rolla, “(...) la gran part e de las r eglas elaboradas por el constitucionalismo son instrumentales para la consecución del libre desarrollo de la p ersona humana. Alrededor d el valor de la persona humana gira la propia estructura de l Estado constitucional, nacido como poder limitado que quiere tutelar la s libertades de los individuos fre nte al ejercicio arbitrário del poder” 57 . Nas palavras de Bidart, “La inca rdinación de una constitución en el mar co org anizativo del estado democrático abre un buen panorama. Un estado democrátic o es un estado que asume la or ganización social y políti ca de la libertad , colocando en su centro a la persona humana con su dignidad y su s derec hos. Para ello, ordena al poder – con sus ór ganos y func iones – con un contorno de limitación, de separación o no concentración, y de control. El poder es im prescindible y es inexorable, pero bebe su justificación y su razón de ser en la fin alidad ser vicial que tiene pa ra la s ociedad y para quienes la componen. Nunca en sí mismo ni para si mismo” 58 . A evolução ao Estado C onstitucional supõe, p ortanto, uma visão garantista 59 . A abertura das constituições democráticas à dim ensão ex terna supõe o rec onhecimento da 57 Rolla, op. cit. p. 50-51. 58 Bidart Campos, “La interpretación”, op. cit. p. 63. 59 Na liçã o de Bidar t, “La afició n fi nalis ta de la democraci a requiere circular por el plexo de derechos con generosidad y predisposición favorábles a su acrescimiento, de modo que la filosofia de la libertad lo impregne de eso que Norberto Bobbio la llamado la función promocional del derecho, con el doble sentido que él le asigna: promover condiciones y remover obstaculos para hacer efectivas la libertad y la igual dad, con miras a la plenitud del eje rcicio de lo s 49 necessidade de complementação através da interaç ão normativa, de um atuar interdepende nt e com o ordenamento internacional dos direitos hu manos. Este, por sua vez, atua de modo a fortalecer e ampliar o dir eito interno, objetivando e exigindo a efetivação pe lo Estado da normatividade mínima que se constitui no signo daquela. Parece adequa do sustent ar , pois, que um sistema de direitos fundamen tais de um Estado constitucional somente alca nç a a plenitude quando supõe a c oexistência de uma dupla fonte normativa, aliadas na consec uç ão da e fetividade das li berdades 60 . Ou seja, além de associar a plenitude de um sistema de direitos ao seu plexo axioló g ico e principiológico, torna - se nece ssá rio inserir também uma outra fonte, a i nternacional de direitos humanos, que integrada int ernamente possibilit a que o Estado Constitucional amplifique sua vocaçã o teleológica garantista. Nesta direção, R olla ensina que o aperfeiçoamento das técnica s e a busca de novas formas de gara n tia “representa el principal cometido que co mpete a cad a ordenamento constitucional par a implementar el ámbito de las posiciones subj etivas efec tivamente tut eladas. A través de la discipl ina constitucional de las for mas de garantía, los estándares reconocidos por las Convenciones y por las Declaraciones int ernac ional es se transforman en d erechos en sentido pleno, esto es, disponibles cotidi anamente y de plena e inmediata vigencia” 61 . derechos y a facilitar la participación de las personas en la vida politica, economica y cultural de un pais”, in “La interpretaci ón”, op. cit. p. 67. 60 Bidart asseve ra, ademais: “Y deci mos que la convocat oria a la plenitud del sistem a de derechos se dirige al derecho constitucional porque el pr opio dere cho intern acional de los derech os tiene co mo meta imprimirles efectividad en cada estado, a favor de cuan tas personas componen su población y se hallan sujeta s a su jurisdicción. No en vano el de recho internacional de los derechos se hace parte de l dere cho interno e ingresa a él desde su fuente externa o heterónoma, para otorgarle la cobert ura fortificadora gravando al mismo estado con la obrigación y la res ponsabilidad internacionales en aña didura a la que internamente asume una vez que ese estado incorpora el derecho internacional de los derechos humanos”, in “L a in terpretación”, op.cit. p.101. 61 Rolla, op. cit. p. 54. 50 Ferrajoli, no mesmo s enti do, procura de stacar em sua teoria garantista que entre a enunciação de d ireitos e valore s fund amentais e sua realiz ação adequada deve haver a necessária mediação de téc nicas g arantistas que devem ser idoneamente elaboradas para atender à finalidade de “assegurar a máx ima correspondência entre a normatividade e efe tividade na tutela e na satisfação dos direitos” 62 . A interação que propor cionam as cláusulas de abertura constitucionais à dimensão internacional tem seu trânsito fac ilitado e m vista não só da similaridade dos fins, mas também em de corrência d a ap roximação ax iológica e principiológica entre os ordenamentos. B idart menciona esta afinidade invocando um paralelismo entre os ordenamentos e o necessário reenvio ao direito in ternacional: “Advertimos en s eguida el paralelismo: si en lo i nterno la Constitución de un Estado de mocrático inviste de supremacía prioritaria al sistema de derec hos que es su nucleo, e n lo interna cion al una primacía equivalente viene a sintonizar al d erecho constitucional con el derecho internacional de los derechos hum anos. Esta afinidad es uti lísima para qu e la interpretación del sistema de dere chos no se reclu y a ni se agote en el derecho interno – es decir , en el contexto de la constit ución – sino que se complete, se fortalezca y se aux ilie con el reenvío al dere cho internacional de los dere chos humanos, una vez que éste se hace parte de l d erecho interno” 63 . A premissa da int eração supõe, pois, a harmonização, a fim de superar os eventuais conflitos e as supost as incompatibilidades entre os ord enamentos que, sem perder suas autonomias, atuam em coadjuvância, de forma interdependente e coordenada. A busca p ela harmonização deve orientar o intérprete, pois onde se pr essupõe sint onia e afinidade p arece coerente compatibiliz ar ambas a s normas em direção ao fim comum da efetividade . No e ntendimento da doutrina espec ializ ada, “llegar a sintonizar la fuente constitucional y la internacional para int erpretar e int egrar coherentemente un sistema de derec hos humanos demanda itinerarios valorativos y aplic ativos tanto en la constitución 62 Ferrajoli, “Derecho y Razón”, op. cit. p. 28. 63 Bidart Campos, “La interpretación”, op. cit. p. 76. 51 como de los tratados (..) Por este conducto, se adivina fácilmente que lo m ismo que quiso obtener el constitucionali smo moderno y el co nstitucionalismo social dentro de cada estado, lo aspira a alc anzar el novís imo derecho internac ional de los derechos humanos: instalar y bonifi car a la persona humana y a la convivencia social dentro del estado de un modo adecua do a su dignidad, a su libertad y a s us derechos, con tendencia a maximizar su pleito, y a superar los óbices a su e f ectividad”. 64 A interpretação sofre o impacto, pois, desta atividade coordenada e interdepende nt e de ambos os ordenamentos jurídi cos, de ambas as jurisdi ções de direitos humanos. O manejo de uma pauta harmonizadora ou de instru mentos adequados par a lograr tal de siderato merece nossa atenção ne ste estudo a partir da c o nsideração da normatividade e eficácia interpretativa, bem co mo das perspectivas fun cionais que se extraem do Princípio constitucional da Preva lênci a dos Direitos Humanos. iv . Perspectivas f uncionais do Princípio da Pr evalência d os Dir eitos Humanos Apesar d e est armos há mais de duas déca das sob um regime constitucional democrátic o que trouxe vários novos instrumentos de garantia d a cidadania e proporcionou o reposicionamento do ser humano e de suas liberdades no centro da vida sócio - política - jurídica de nosso país, muitos d os prece it os constitucionais ainda não encontram um de senvolvimento e aplicação adequados. O Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos 65 , que se constitui e m princípio orientador da relações int ernac ionais do Estado brasileiro,e ncontra - se neste patamar , pois n ão r ecebeu a atenção me recida nem da doutrina especi alizada nem da 64 Bidart Campos, “La interpretación”, op. cit. p. 80. 65 Art. 4º - “ A Repúbl ica Federa tiva do Brasil rege -se na s suas relações internacionais pelos seguintes princípios : I - i ndep endência nacional; II - pr eva lência do s direitos humanos ; III - autod etermi nação dos povos; IV - não- intervenção; V - i gualdade entr e os Est ados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao r acismo; IX - coop eração entre os p ovos para o progresso d a humanidade ; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República F ederat iva do Br asil buscará a integraç ão econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino- americana de nações”. 52 jurisprudência, n ão tendo havido, por este motivo, o desenvolvimento de t odas a s suas virtualidades. O nosso objetivo n este trabalho constitui - se n a tentativa de enfocar esta norma a partir de su a potencialidade normativa e de su as virtualidades funcionais, intentando - se demonstrar a sua capacidade d e se r i nvocado como um princ í pio orientador da ação exegética dos intérpretes constitucionais dos direitos fundamentais, como instrumento na tarefa complexa que envolve o definir o sentido e o alcance dos direitos neste espaço qu e compatil ham ambos os sistemas - interno e internaciona l – em interação e interdependê n cia. Como se perc ebe, nossa pesq uisa, pela restrição de se u objeto, abarca apenas uma das faces do amplo conjunto de po ssibil idades que podem ser extraídas do princípio constitucional em foco. Partimos, pois, desta difi culdade inicial, consiste nte na escassez d e doutrina ou de jurisprudência a respeito do alc ance normativo do princípio. Encontramos apenas esparsas invocações do princípio no Supremo T ribunal Federal, sem muitos desdobramentos importantes 66 . A doutrina também não se debruçou de forma detida sobre o princípio, como j á r essaltamos, o que permite concluir que há ainda um vasto campo d e trabalho que pr omete ser de profundo interesse investigatório. No entanto, como ressaltamos, propomos explorar a eficácia normativa - interpretativa que o Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos pode desempenhar no ordenamento jurídico brasileiro. Para isso, como já adiantamos anteriormente, tentamos estabelecer uma conexão com princípios e cláusulas similares no ordenamento comparado, sempre alertando que as dimensões espaciais ou áreas de confluência sã o exatamente as mesmas as que nosso ordenamento int erno vem compartilhando com mais 66 Nossa Cort e suprema menc ionou ou re fer iu -se a ele nos se gui ntes julgados, sem maior es desenvolvimentos, contudo: RE 349. 703, nos votos dos Ministro s Ilmar Galv ão e Celso de Mello; Ext. 932, no voto do Ministro Carlos Br itto; Ext. 1008, mencionado em interve nção do Ministro Carlos de Britto; Ext. 633, pelo voto do Ministro relator Celso de Mello e no vo to do Mi nistro Marco Aurélio; no HC 101.985, de relatoria do Ministro Marco Aurélio; ADPF 172, em decisão liminar do Ministro Marco Aurélio; Ext. 1153 PetA, em decisão monocrática do Ministro Ayres de Britto; Pet 4625, em decisão do Ministro Celso de Mello; ADPF 153, relator Ministro Eros Grau. 53 intensidade. Ou seja, bus camos ex trair do estudo comparativo os exemplos, as doutrinas, as jurisprudências e as normas daqu elas re ali dades fático - normativas havidas nos processos de interação e ntre o direito constitucional e o direito internacional de direitos humanos e/ou jurisdições nacional e int ernac ional de direitos humanos, cuja s vissicitudes passamos a enfrentar internamente, não com muita habilidade é preciso dizer. Como aprofunda remos no capítulo próprio, po demos, entre tanto, apontar alguma doutrina a respeito do Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos, em cuja descrição conceitual aler ta - se sobre ex istência de uma ambivalência aplicativa, no sentido de orientar tanto o proces so de produção de norma s int ernac ionais, como também a busca da integração de stas regras em sua plenitude à ordem jurídica interna estatal 67 . Aponta - se ainda a característica do princípio de atuar como cláusula de abertura do ordenamento constitucional ao sistema internacional de direito s humanos e a capacidade d e influir na concepção tradicional d a soberania nacion al e n ão intervenção “impondo a flexibilização e a relativização destes valores” 68 . Isto implica dizer que se encontram sujeitos à influência do princípio constitucional, c omo não poderia deixar de ser diferente, as autoridades legislativas, as administrativas e as judiciárias, responsáveis no âmbito de sua s competências pelo integrar , pelo consolidar e pelo aplicar dos instrumentos de direitos humanos, ademais de todos os sujeit os integrantes de qu aisquer processos interpretativos que envolvam os direitos fundamentais e direitos humanos em interaçã o. Além deste núcleo no rmativo bá sico, entendemos que a virtualidade do referido princípio permit e “descobrir” v ários ele mentos f uncionais . Entende mos que o Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos constitui - se em ( a) cláusula de conexão entre o ordenamento in terno e o intern acional de direitos humanos permiti ndo a recíproca interaçã o e orientando a coordenaçã o e a int erdependência de ambos; (b) cláusula que 67 Dallari, Pedro, “Constituição e Relações exteriores”, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 162. 68 Piovesan, “Justiça Internacional e o Brasil”, op. cit. p. 103. 54 permite e orienta a atualização da Constituição através da retro alimentação entre estes sistemas; (c) cláusula de garantia aos titul ares dos direitos fundamentais, na medida em que orienta a prevalência de um mí nimo normativo interna cional constituído pelo conjunto dos direitos humanos estabelecidos nos sistemas global e regional, que não pode ser desprezado pela jurisdição nacional; (d) cláusula que im plica o estabelecimento de uma diretriz interpretativa que p romove a pr evalência dos dir eitos humanos, entendidos como o patamar mínimo normativo pela qual a atividade do int érprete dos direitos fundamentais en contra - se cingida; (e) cláusula que permite inte grar novas dimensões aos direitos fundamentais r econhecidos no ordenamento constitucional, ou mesmo a integraçã o de novos direit os, a partir da leitura dos direitos fundamentais de acordo com os direitos humanos, mínimo normativo a ser observado, des empenhando deste modo uma função interpretativa - integrativa; (f) cláusula que permite/exige o exame da compatibilidade pelo intérprete constitucional das normas internas em face do conteúdo normativo - valorativo est abelecido nos tratados de direitos humanos, inaugurando o controle de c onvencionalidade no direito brasileiro. Certamente que e stas aproximações merecerão uma análise detalhada nos próximos capítulos. Por ora, deix emos registrado que o P rincípio da Prevalê ncia dos Direitos Humanos conecta ambas as ordens jurídicas, interna e int ernacional, permitindo e orientando a atualização da Constituição através da retroalimentaçã o sistemática, sur gindo assim como elemento de garantia dos direitos fundamentais, alé m de fun cionar como cláusula de interpretação e integração de novas dimensões aos direitos fundamentais ou de novos direitos, constituindo - se, ademais, em fonte normativa que autoriza o controle de convencionalidade das normas internas. 55 S E GU N D A P A R T E C O N T E X T U A L I Z A Ç Ã O T E Ó R I C O - E S T A T A L 56 57 E N F O Q UE T E Ó R I C O - E S T A T A L A P A R T I R D A S T E O R I A S D E H Ä B E R L E E FE R R A J O L I i. Intr odu ção A constru ção de nosso di scurso passa pela consideração d e que determinadas categor ias inerentes a um modelo de estado que se vincula aos padrões d e autossuficiência e autoreferê n cia estão sendo superadas por recentes fenômenos que se desenrolam em âmbitos espaciais muito mais abrangentes do que as restritas fronteiras em que as competências das autoridades doméstic as originariamente dese mpenham su as funções e, que, de um modo ou outro, sofr em neste espaço interno os impactos destes fenômenos, os quais muitas vezes não são bem dimensionados ou be m recebidos. A formação de coletividades r egionais com a estruturaçã o de órg ãos e instituições que re cebem competências normativ as e políticas, por cessão dos próprios Estados que as conferem para exercício ex clusivo – através d e delegação e statal soberana - , constitui - se em um do s exemplos em que as normas e decisões destes novos sujeitos políticos tendem a preva lecer em detrimento da atuação dos Estados mesmos. A instituição de sistema s internacionais de proteção de direitos human os, globais e regionais, com a previsão de órg ãos delibe rativos e de controle - quasejurisdicionais ou jurisdi cionais - , desde onde se discutem e se estabelecem tratados internacionais com a participação efetiva dos Estados, ou desde onde o s atos internos destes são postos em a nálise para v erificação de sua compatibili dade - controle de convencionalidade –, está a demonstrar que a at uaçã o estatal exclusiva na de fesa dos direitos da pessoa de ixou de ser um paradigma defensável 69 . 69 Sobre a inters ecção do direit o inte rnaciona l dos direitos humanos e o direito const ituciona l Bidart é enfá tico: “Que d eter minadas cuestiones – como la que versa sobre los derechos humanos – ha yan dejado de pertenec e r a la jurisdicc ión reserv ada o exclusi va del estado, no equivale a sustracción de la jurisdicción interna, porque permanecen y se comparten en ésta dentro del sector de la jurisdicción concurrente . Ello significa que ta l cuestión no puede ser asum ida ni resulta por el es tado a su solo y absoluto criterio discrecional, sin que ha de se r as umida y resuelta por él, pero a tenor de pa utas del derecho internacional (…) Lo recién dicho ha de cobrar énfasis cuando 64 de cunho “ ideal - moral”, pois o Estado cooperativo é també m “re sul tado de estar constituído através dos dire itos fundamentais e humanos” 8586 . Desde que surgem as novas perspectivas d e coo peração e statal no plano do direito internac ional, abandonando - se a postura de uma “pura e simples” “coordenação de esforços e a uma mer a coexistência pacífica” reconhecem - se tendênci as no plano do direito constitucional nacional “que fa cilitariam também uma certa flex ibilização do rígido esquema já clássico de dist inção de e s feras “interior e exterior” e m prol de uma “abertura de direito internacional” 87 . T rata - se de por em questionamento o pape l da “soberania” como elemento informador dos Estados c onstitucionais nesta n ova config uração estatal proposta po r Häberle , cuja superação parece ser impresc indível para a evolução do Estado constitucional. Há, de fato, um verdadeiro rechaço às posturas nacionalistas e gocê ntri cas e aos mod elos de Estados que se justificam e que insistem “nas velhas alegações” de suas “próprias razões soberanas” 8889 . 85 Häberle , “ El Estado constitucional ”, op.cit. p. 163 -165. 86 Quando invest igou sobre a ex istencia de um “direi to constitucional comum amer icano” à semelhança de um já estabi lizado “d ireito constitucional comum europeu”, Häberle ressaltou: “(...) outra condição de vigê ncia de um dire ito co nstitucion al comum americ ano é a economia e sua paulat ina inte graç ão (...) nos espaç os econ ômicos co muns (como, por exemplo, o Mercosul) formam -se at ualmente os contornos, e no futuro constituirão os sub stratos do direito constitucional comum americano. Certamente como sucede na Europa, a Am érica não provém da economia, a qual so mente possui impo rtância instrumental para a dignidade e a liberd ade do se r hum ano”, in “México y los contornos d e un de recho constitucional común”, op. cit. p. 44 - 45. 87 Häberle, “ Pluralismo”, op. cit. 283. 88 Häberle, “ Pluralismo”, op. cit. p. 266. 89 Na opinião de Sa iz Ar naiz , “el Estado cons titucion al de D erecho contemporáneo sólo puede entenderse como un Estado situado internacionalmente y, por lo mismo, limitado en idéntica perspectiva” asseverando, com apoio em Mirkine- Guetzevitch, que o “nacionalismo constitucional” “parece dejar paso a una progresiva internacionalización y europeización del Estado y de la Constitución que desdibuja los perfiles tr adiciona les de ambo s”, in “La apertura constitucional al Derecho internacional”, op.cit. p. 44 -45 . 65 O que se pretende ressaltar é que o “Estado - nação ou o Estado nacional já não serve como referente de orientação ne cessári o ao Estado constitucional”. Entende - se, pois, que o modelo de Estado cooper ativo “ relativiza o ti po anter io r , baseado em elementos nac ionais” n a medida em que o “ser humano projeta - se além das fronteira s para a lcançar o centro da ação estatal, interestatal e supraestatal” 90 . Na visão de Häberle, “O Estado nacional, co nvertido hoje em “Estado coopera tivo constitucional”, é na Europa atual de 1991 tão imprescindível quanto relativo; é dizer , está tão im bricado na trama formada pelos princí pios jurídicos transnacionais – tão evidente nos Pactos suprar eg ionais sobre direitos humanos e nos tratados mais preponderantes (como, po r exemplo, o da criação da Comuni dade Eu ropéia que terminou por disciplinar a sober ani a naci onal motivando e normalizando suas atuaçõe s”) 91 . As constituições dos Estados cooperativos terminam por propicia r aberturas cadas vez mais amplas, quando, por exemplo, marcam e orientam um sentido de pertença entre povos latino - americanos 92 , ou entre os pov os de uma maneira geral 93 , ou “o s chamados arti gos sobre a Europa”, assim como “na Amé rica do Sul e África, quando se fala expressamente, ou p or seu sentido, da unida de e identidade iber o americanas”. T ais elementos para Häberle constituem a “imagem d o mundo” inscrita nas constit uições, de modo a enquadrar “seus povos na comunidade universal” ou aderir “aos direitos humanos universais”. Diz endo de outro modo, “o lugar do Estado introvertido ocupa o “Estado constitucional coope rativo” e a “imagem do ser humano converte - se na “humanida de ” referida a o mundo inteiro” 94 . 90 Häberle, “ Pluralismo”, op. cit. p. 121-123, 293-294. 91 Häberle , Peter “Derec ho Constituci onal Común Eu ropeo”, in Revi sta de Estudios Políticos, 79, janeiro-março 1993, p. 12. 92 Parágrafo único, inciso X, do art. 4º da CF de 1988. 93 Inciso IX do art. 4º da CF de 1988. 94 Häberle , “ El Estado constitucional ”, op.cit. p . 447. 66 Assim, nestes processos de transformação e evolução, há somente uma opção ao “Estado c onstitucional ”: ou se des envolve como Estado cooperativo, ou “deix ará de ser constitucional” 95 . ii.c. A Com u nidade Universal dos Estados Constitucionais A antít ese do modelo de Estado constitucional coopera ti vo – dentro dos tipos constitucionais – é considerado por Häberle aq uele Estado “egoísta” “autorreferente” “fec hado” “ recolhido sobre si mesmo”, ainda que se apresentando formalmente como “constitucional”. Admitir que o Estado constitu cional sofre as influências ex ternas e contribui para que elas ocorram é uma atitude teórica necessária para H äberle, já qu e naquele é também ond e “as relações internacionais estão submetidas à influências recíprocas”, o que f az crer que a “ex istência de dois mundos teóricos separados” tornou - se “mais que duvidosa” , uma vez qu e ambos “são ao mesmo t empo, obje to e sujeit o de dita transformação” 9697 . 95 Häberle, “ Pluralismo”, op. cit. p. 262 -263. 96 Häberle, “ Pluralismo”, op. cit. p. 260, 262 -263. 97 Na oportuni dade do aniv ersário de 25 anos da Cons tituição de Espanha, Häberle registrou em artigo: “Nesta perspectiva, as constituições não são som ente textos “positivos” jurídicos, textos constitucionais em sentido estrito. Os textos constitucionais estão, ademais, “contextualizados” na extensão e na profundidade do tempo e do espaço (...) Esta rápi da olha da nos textos constituci on ais perm ite reconh ecer um rico conjunto que nã o se po de reduzi r somente a uma estrutura que conte m muitos standards comuns. Junto à plu ralidade de variantes nacionais encontra -se a pl ur alidade de temas constituci onais “clássicos” “neoclássicos” ou complet amente novos. Seu v erdadeiro significado abre -se frequentemente som ente a partir de seu cont exto cultural que funciona como fundo. E é possível reconhecer os muitos efeitos do paradigma textual no tempo e no espaço nacional, regional (europeu e latino - ameri cano) e univ ers al” . Questiona, então Häberle : “Espanha e Europa po ssuem uma Constituiç ão? Já reconhecemos entre ambas “círculos constituc ionais” – o nacion al e o europe u – paralelismo, analogias, interseções, concorrências e osmoses. Se invocarmos por um lado os te xtos da U nião e da Comunidade européia junto à Ca rta dos Direitos Fundamentais (2000) e o projeto de Thessaloniki (2003) e, por outro lado, a Consti tuição espa nhola de vinte e cinc o anos, im põe -se já a imagem da simbiose constitucional ”; Hä berle , Peter, “¿Tien en Es paña y Europa una Constitución ?”, Sevill a, Fundació n El Monte, 2004, p. 24 e 38. 67 A conex ão entre a nece ssária abertura do Estado c onstitucional – em dimensão cooperativa – e a r ejeição dos paradigmas estatais au tocentrados e autossuficientes implica na postura de Hä berle em a dmitir uma “comunidade universal dos Estados constitucion ais” e propugnar , desde a filosofia de Kant e Habermas, uma “perspectiva c osmopolita” ou de “cosmocidadania”. Nestes termos, a firma Häberle que “os diversos Estados constitucionais não existem mais “para si” senão que constituem uma comunidade univer sal aberta”. A referênc i a ao “mundo” e à “humanidade” 98 “é um pedaç o da noção de que tem os Esta do s constitucionais de si mes mos”, seja manifestando - se “de modo a referir - se aos princípios gerais de direito ou à internacionalização dos direitos humanos universais (inclusive em forma de uma política ex terior em favor de direitos humanos) , em for ma de objetivos educacionais equivalentes, na normação de valor es fundamentais com a política pela paz mundial, a amiz ade e a cooperação intern acional, ou na obri gação de proporcionar ajuda ao desenvolvimento e a ju da humanitária” 99 . Dentro dessa empolgante temática das interações internormativas que impelem à uma int egração cooperativa un iversal, Häberle debate a prot eção constitucional e internacional dos bens culturais, conseguindo demonstrar a necessária interdependê n cia entre C onstituição e Direito I nt ernacion al dos Direitos Humanos e suas mútuas influências, já que “o que tem um “extraordinário valor univers al” e fundamenta o “universalismo cultural” tem sido gerado e ges tado no nível n acional e passa ao plano global ou da humanidade através de determinados processos de recepção (...) A possibilidade de que bens cultura is nacionais possam converter - se e m bens que a 98 “O Estado consti tucional enco ntra -se em u ma comunidade re sponsáve l em relaçã o a seus semelhan tes com respeito ao mundo e aos seres humanos, que deve cumprir -se , por exempl o, em matéri a de direito internacional de meio ambiente ou de espaço exterior”, in “E l Estado constitucional”, op.cit. p. 173. 99 Häberle , “El Estado constitucional”, op.cit. p. 172 -173. 68 Convenção chama de “ valor universal” faz com que a “cultura mundial” se ja aberta e pluralista” 100 . Defende, assim, um “contrato social mundial”, pelo qual o “marco teórico dos direitos fundamentais” deve estender - se “do nível nacional ao universal: ao lado da sociedade particular de cada Estado e de s eu stat us civilis , sur ge de maneira complementária à “sociedade mundial”, com a consequência de um status mundialis fundamental para cada ser humano” 101102 . 100 Häberle , Peter, “La protección cons titucion al y un iversal de los bi enes culturales : un análisis compara tivo”, in Revista Española de derecho constitucional, nº 54, 1998, p. 34; Depois de comentar sobre o estado normat ivo da temática da proteç ão dos bens culturai s no plano internacional, questiona Häberle : “Quan do e como a prot eç ão dos bens culturais converte- se em um “t ema constitu cional”? Existe um diálogo, um “metab olismo gr adua l” entre o pr ocess o inte rnacional de ass unção dos temas e textos referidos à proteç ão dos bens cultur ais e o processo jurídico- constitucional nac ional do mes mo modo que os direit os humanos e fundamentais foram primeiro “pensa dos” e desenvolvi dos no plano nacional (1776, 1789, 1849) antes de q ue começaram a cres cer no nível internacional- universal? Como se conecta a i déia de um “internacionalismo cu ltural” (J.H. Merryman) com o “nacionalismo cultural”? E quais são as consequências téorico -constitucionais que se desprendem da consonância temática em matéria cultural entre os planos universal e nacional- constitucional?”, para afirmar ademais que “Temos que agrade cer às constitu ições ibér icas e iber o - americanas a impressionante “fornada de textos” em matéria de proteção constitucional de bens culturais. Isto poderia ter diversas explicações. Em primeiro lugar, na consciência dos constituintes nacionais p oderia haver am adurecido a id éia da proteção internacional dos bens cu lturais, levando a en tender qu e, em últi ma instânci a, as proteções nacional e internacional dos bens culturais são duas caras da mesma moed a. Ademais, cabe ria supor que os textos inte rna cionais, uma vez saídos à luz, tamb ém irradi aram seu in fluxo na co nfiguraç ão dos textos nacion ais, como se ve a cada passo em matéria de direitos fundamentais”, in “La pr otección const ituciona l y un iv ersal de los bienes culturales: un análisis comparativo” , op. cit. p. 13 e 16. 101 Häberle , “El Estado constitucional”, op.cit. p. 302. 102 “Não muit o longe des ta pr emissa enco ntra -se a proposição de qu e a proteção nacional e universal dos bens c ulturais representa uma “tarefa universal” que estabelece a humani da de como comu nid ade de be ns culturais e a cada Estado constitucio nal como “fiduciário”. O status mundialis hominis e a pr oteção “univers al” dos bens culturai s convergem”, in “La protec ción constitucional y universal de los bienes culturales: um análisis com parativo”, op. cit. p. 18 . 69 Para Häberle, constitui dever da T eoria constit ucional fundar uma teor ia de direitos humanos “medi ante figura s intelectuais” que sejam gerais e qu e “se proj etem como um parâmetro m undial”, uma vez que “não somente no interior dos Estados alcanç ou o se r humano a transição do status naturalis ao status civilis ”, pois, da mesma forma, a nível mundi al se produziu “ao menos d e maneira fictícia, a passagem do status naturalis ao status civili s : os contratante s s ão todos os seres humanos, t odos os Estados constitucionais e todos os povos, inclusive até che gar à perspectiva das ge rações futuras” 103 . Assim, conec ta - se ao projeto de Habermas no s entido de que “somente uma cidadania democrática que não se feche em termos p articularistas p ode, portanto, preparar o caminho para um status de cidadão do mundo ou uma cosmo cidadania, qu e hoje começa já a cobrar forma nas comunicaç ões políticas que tem um al cance mundial”. Reconhece c om Habermas que “o Estado cosmopolita já dei x ou de ser um sim ples fantasma, ainda qu ando nos encontremos, entretanto, bem longe dele. O ser cidadão d e um Estado e o ser cidadão do mundo constit uem um continuum cujos perfis começam já ao menos a se desenhar” 104 . ii.d. Pr ocessos de r ecepção e r epr odução cu ltural Entender a Constituição não só como um te xto jurídico mas também como meio de representaçã o cultural de um determinado povo que espelha seu próprio legado e que fundamenta suas esperanças 105 , é o ponto de partida que Häberle utili za para expli ca r os processos de recepçã o , reprodução e recriação cultural 106 . 103 Häberle, “El Estado constitucional” , op.cit. p. 302. 104 Habermas, “ Faktizitat un Geltung ” , p. 6 59, 138 e ss , citad o por Häberle, in “ Estado Constitucional”, op. cit. p. 299 -301. 105 Häberle , Peter, “E lementos teóric os de un mo de lo gene ral de recepción jurídica”, in Pérez Perez Lu ño, Antonio - Enrique, (coordenador), “ Der echo s Hu manos y Cons titucional ismo ante el tercer milenio”, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 153 -154. 106 “A proteção naciona l dos be ns cul turai s é soment e um aspe ct o de algo muito mais c omplexo: ca da Cons tituição pr ópria d e um Es tado constitucional parece animada pela dimensão do cultural. A proteção de 70 As constituições são obras de todos os intérpr et es constitucionais da sociedade aberta, devendo - se compreendê - las como “alg o vivo” cujas m atérias e fo rmas constituem - se nas “maiores fontes de expressão e transmissão de cultura, assim como o marco idôneo de toda reprodução cultural e toda recepção propriamente dita, formando além de um acervo poten cial de informações culturais, experiências, vivênc ias e t ambém sabedoria” 107 . A confi guração do Estado const itucional exige em Häberle um intercâmbio de seus elementos que são recepcionados pelos países, reproduzidos e transformados através de processos criativos 108 . É um fenômeno que admite a T eoria da Constituiçã o como dimensão de uma ciência experimental, que b usca projetar o futuro e reproduzir o passado não somente pe la sua própria história, mas com a dos Estados constitucionais “vizinhos”. Para Häberle, o legislador constituinte se interessa na ampliação de s eu bens cult urais, as li berdades especi ais da cultur a, as cláusu las expressas sobre o patrimônio cultural e os artigos gerais so bre o Estado de cu ltura não são ma is que espe cificações da genéri ca dimensão cultural da Constituição”, já que “A Constituição não é somente um texto jurí dico ou um conjunto de regras normat ivas, mas também constitui expressão de um determinado n ív el de dese nvol vimento cultural, é expressão da autorepresent ação cultural de u m povo, um espelho de seu patrimônio cultural e fundamento de suas esperanças”, in Häberle , “La pr otección constitu cional y univ ersal de los bi enes culturales: un análisis comp arativo”, op.cit. p. 28. 107 Häberle , “Elementos teóricos”, op.cit. p. 153 -154. 108 “Los textos, las t eorías y las sente ncias forman una s íntesi s variable en el curso de la evolución del Estado constitucional: unas veces es suficien te el simple texto de una Constitución reciente; en otras no podemos e ntenderlo más que con ayuda de teorías; en otras resulta que la Ley Fundamental alemana sólo tiene vigencia en los términos en que la interpreta el Trib unal Constitucional Federal (…) pero sobr e todo se demuestr a en toda s partes que es correcto el paradigma de las etapas textuales propuesto en 1989. Lo que en u n Estado co nstituci onal no se ha consag rado toda vía como texto se desarrolla en otro como realidad constitucional a través de la práctica de las autoridade s públicas, de las teorías y de las sentencias judiciales. Más tard e, el Estado constit ucional vecino recib e, a través de la elab oración de una nueva Constitución o de una re forma de la vigente, esta reali dad “ajena”, la tra nsforma en textos y conceptos, da ndo continui dad a la antigua Constitu ción y llevándo la a una nueva etapa”, Häberle , Pete r, in “Mexico y los contornos de un derecho constitucional común americano: un ius comm une am ericannum” , op. ci t. p. 12-13. 71 próprio “horizonte experimental” e no aprendizad o das experiências passadas e contemporâneas de outros Estados constitucionais . 109 . Neste amplo conjunto de rec ep ções, as ex periências posi tivas e negativas de outros estados com seus textos constitucionais, as suas sentenças judiciais, sua ciência e práxis cotidiana constituem um “fenômeno tão normal quanto im prescindível” no Estado constitucional 110111 . No entendimento de Häbe rle, o Estado constitucional e sua T eor ia constitucional “se acham vinculados somente a dita realida de antropológica , quando assumem suas ex periências e as convertem e m sistemas jurídicos. O Direito como manifestação cultural, “significa também Di reito como expressão de ex periências cristalizadas'” 112 . Um modelo teórico sobre a “recepção jurídica” não pode deix ar de inserir - se em uma doutrina constitucional concebida como “ciência d a cultura”, como “parte de processos muito g enéricos de “recepçã o cultural”. A idéia d e um direito constitucional 109 Häberle , “Elementos teóricos”, op.cit. p. 155. 110 Indica Häberle os can ais e proced imento s de re cepção: por via da revisão total ou parcial da Constituição, por via legislativa, por via da jurispru dência constituc ional, po r vi a da Teoria da Constituição e por via da práxis jurídica, in “Elementos teóricos”, op.cit. p. 160-161. 111 Reproduzimos, por importante, passagem anteriormente comentada: “(…) En el fondo, se puede observar un especie de “tar ea comú n para optimizar la defensa de los derechos fundamentales” sobre todo en Europa que cuenta con lo s trib unales cons titucional es europeos , el Tribunal de Justicia y la Corte Europea de Derechos Humanos. Todo esto prueba el paradigma te xtual: aque llo avanza do en el co ntexto de una ciencia y práctica constitucional más antigua, se decanta en las nuevas Constituciones como un texto constitucional concluyente. La propia España ha traslada do creati vamente pri ncipio s, textos y c onceptos , que habían sido desa rrol lados en Esta dos con stitucio nales más an tigu os como Italia y Alem ania. La innovaci ón y la re cepción m antienen el equilibrio, algo especialmente valido para los derechos f undamentales. (..) Lo mismo ocur re en el caso del ma ndat o de conformida d prev isto en el art. 10.2, en el que se documenta la apertura del Estado constitucional español a la universalidad de los dere chos huma nos y se conceptúa una pie za del “Estado c onstitucional cooperativo”, in Häberle , Peter, “¿Tien en España y Eu ropa una Co nstitución ?”, Se villa, Fundación El Monte, 2004, p. 45-47. 112 Häberle , “Elementos teóricos”, op.cit. p. 155. 72 comum 113 e o êxito do Esta do constit ucional como f atores que chamam a atenção a estes processos de “criação e re cepção ”, ademais da const ataçã o da ex istência de uma “atual interdependê n cia efetiva entre as Constituições” - tendo em vista a grande incidência das rece pções que s e produzem no atual momento –, induz Häberle à esta busca de um “modelo teórico geral” 114 . O processo de recepção desdobra - se em dois momentos. Expli ca Häberle que, desde um “primeiro processo produtivo “ativo” e criador que surge desde fora, segue - lhe igualmente outro pro cesso “passivo” e sempre recriador” no país que assume os conteúdos ou elementos forâneos. Ou seja, o “ass umir” ou o “integrar” tex tos, sentenças, opiniões doutrinais, ou a mera práxis jurídica administrativa no ordenamento jurídi co próprio, ao contrário de constituir uma “ mera recepção passiva”, pode se conve rte r em um fenômeno criativo. Influem ne ste processo os “contextos culturais” em que se inse rem os conteúdos recepcionados e o “fator tempo”. Nas palavras d e Häb erle, “qualquer Estado constitucional resulta ser um todo individual sui generis no qu al c ada aportação lo grada por via da recepção se d esenvolve, ou seja, dev e adaptar - se”, o que pode explicar “que um mesmo texto constitucional, como poderia ser um direito fundamental concreto, pode ostentar diversos conteúdos de um Estado a outro” 115 . T ambém a demonstr ar que se trata de um processo criativo, frisa Häberle que mesmo quando no mom ento da r ecepção do texto, da sentença ou da doutrina jurídica “predomi ne a matéria forânea” , com o passar do tempo “termina por d esenvolver - se “o recebido” no complexo marco d e coo rdenada s do próprio sistema do Estado constitucional rec epto r , cuja cultura constitucional e intérpretes ex ercem igualmente sua influência sobre o “objeto de recepção”, passando a formar parte integrante d o novo meio cultural”, o que para Häbe rle pe rmite se dist anciar 113 No caso, a um direit o constitucional comum europeu. Em artig o mais recente, Häberle comenta sobre a existência de um direito constitucional comum americano, como já referido neste trabalho e explorado mais profundamente na Seção II da Terceira Parte. 114 Häberle , “Elementos teóricos”, op. cit. p. 151; 153 -154. 115 Häberle , “Elementos teóricos”, op. cit. p. 156. 73 do Estado constitucional “originário” ao mesmo tempo que adquire um “perfil próprio” 116117 . O meio adequado para produzir - se tais recepções é, para Häberle, a comparação jurídic a, uma vez que estes “processos de criação e re c epção” não se produzem por si. Na co mparação, “os r eceptores trabalham em p arte na politica jurídica (como constituint es e legisladores) e em parte d e mane ira interpretativa, ainda que tais limites possam ser fluído s: na interpretação pelos juízes constitucionais ou pela doutrin a do direito constitucional”, o que leva Häberle a concluir , uma vez mais, corresponder o método comparativo, “no campo de forças do Esta do constitucional”, o quinto método da interpretação 118 . ii.e. Caráter estatal das f ontes de dir eito – uma r eleitura e m u m Esta do Constitucional Cooperativo Häberle desta ca a superação das dout rinas que su stentam o monopólio estatal das fontes de direito e a da construção e scalonada do ordenamento jurídico. A abertura do Estado constitucional às or ganizações internacionais e aos outros Estados se infor ma pela cooperação, a qual possibilita e orienta a adoção d e “estruturas constitucionais derivadas da comu nidade internacional”. T al abertura se desenvolve desde “um ponto de vista dos próprios textos constitucionais internos, procedimentos, competências e estrutura s”, e conduz ao desfa z imento do “c lássico 116 Häberle , “Elementos teóricos”, op.cit. p. 157 -158. 117 Importante registrar que para Häberle q ue a teoria e a prá xis da recepção jurídica encontra limi tes j usta mente na gara nti a que a evolução do objeto de recepção encontra no “sistema de coordenadas do país recept or” que “produ z novas co ncat enações ao in ser ir -se no ambiente cultural global do novo Estado constitucional”, as quais distanciam -se do paí s p rodutor ou fonte progressivamente, in “Elementos teóricos”, op.cit. p. 158 -159. 118 Dentre mu itos tipo s de re cepção, de staca Häberle as t extuais e as jurisprudenciais, “dentre as quais ocupam um posto de dest acada honra como 'foro de rea lização de recepçõ es ', as instâncias euro péias constitucionais como a Corte Européia de Justica e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, na s quais o Direito Comparado cada vez mais joga um maior papel central”, in “Elementos teóricos”, op.cit. p. 178. 80 jurisprudência constitucional), a doutrina e a docência tenham desenvolvido em outras partes” 137 . iii. A teo ria geral do garantismo de Ferr a joli A partir da r eflexão da crise do dir eito penal Ferrajoli nos oferece não somente uma revisão teórica do modelo garantista de legalidade penal, mas uma teo ria geral do g a rantismo. A c rítica de Ferrajoli abarca os fundamentos filosóficos, políti cos e jurídicos postos pelo pensamento ilustrado para fundamentar o seu esquema garantista, na medida em que este po ssibilita sua própria “desqualificação” no plano teórico e seu “esmaga mento institucional” por m odelos penais autoritários que reproduzem “esquemas penalistas arcaicos de ti po substancialista e inquisitivos” 138 . Um diagnóstico sobre a incidência do problema em todos os estad os democrátic os de direito permite que Ferrajoli projete sua tese para além da esfera penal, de modo a possibilit ar o delineamento de uma teo ria que pretende ser geral. Como frisa o autor: “As a ludidas vicissitudes italianas representam, desde logo, um caso limite e patológico. Mas a ponta m, ao mesmo tempo, u m problema que é c omum a t odas as democracias avan çadas: a c rescente anomia do estado contemporâ neo, gerada, de uma parte, pela massiva expansão de suas fun ções – e dos correlativos espaços de discricionariedade – na vida social e econômica, e de outra, pela reduçã o da capacidade 137 Häberle, “El Estado constitucional” , op. cit. p. 180. 138 Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón. Teor ia del garant ismo penal”, Madri, Ed itorial Tr ota, 1997 , p. 21. Ferrajol i fala do protagonis mo que o direit o penal assumi u na vi da polí tica e jurídi ca na It ália, apontando duas prin cipais razões, que diz serem aparentem ente opostas. A prim eira consiste na expa nsão da il egalidade na vida pública que enredou os partidos políticos, a adminis tração pública, os e mpresários, o sist ema ba ncário e muit as ca madas da popu lação que se relacion am co m o mundo da política, em vi rtude das dens as ligações client elares que culminam na pr át ica da corrupção, fa zend o desenvolver um “i nfraestado ” clandestino, em contradição não somente com o Estado de direito mas também com os princípios democráticos: desde o da le galidade ao da publicidade e transparência, ao da representatividade e os de responsabilidade política e controle pop ular do funcionament o do poder. A segunda ra zão que explica o papel decisivo de sempenhado pela intervenção penal nesta crise tem sido a forte demanda social de legalidade que dá apoio à magistra tura independente e à ac usação pública, in Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 9”. 81 regulativa do direito, a inadequação e a falta de efetividade de suas técnicas de garantia e pela tendência do poder políti co a liberar - se dos controles jurídicos e a deslocar - se a sedes visíveis e extra - institucionais” 139 . Ferrajoli, assevera, basicamente, q ue a crise pela qual passa o direito penal é também uma crise do Estado de direito a qual avança não somente por to das os setores jurídicos como também se alar ga às suas próprias bases epistemológicas e crité rios de justificação ético - política, bem como às técnicas jurídicas que faze m garantir a efetividade dos direitos fundamentais. Nesta esteira, diz que a definição dos valores d a cultura jurídic a moderna alcançada p elo jusnaturalismo ilustrado 140 - através das lutas contra a intolerânci a relig iosa e contra o arbítrio repre ssivo do estado absoluto –, propiciou uma união entre o direito penal e a filosofia política reformadora a qual foi rompida na consolidação do estado liberal, ao afirmaram - se nas discipl inas p enalistas e nas pr áticas institucionais uma concepção conservadora do direito penal como té cnica de controle social, que formaram a substância da cultura penal dominante. De outro lado, aponta F errajoli o que chama d e perfis de “irracionalidade, injustiça e invalidez” que caracterizam os fundamentos do ordenamento penal e processual italiano - que influem na sua concepção teóric a g eral –, bem como a diver gê ncia havida entre normatividade e efetividade, ou seja, a diferença que se antevê entre o reconhecimento normativo de princípi os e disposições consti tucionais e o desenvolvimento das técnicas e inst ituições – bem como das práticas judi ciais e policiais 139 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 10. 140 “O respeito à pe sso a humana, os va lore s “fundame ntais” da vida e da liberdad e pessoal, o nexo entr e legalida de e liberd ade, a se paração entre direito e moral, a tolerância, a liberdade de consciência e de opinião, os limites da atividade do estado e a função da tutela dos direitos do cidadão como sua fonte primária de legitimação”, in Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 24. 82 – que “desmentem mais ou menos radicalmente” aquelas norma s e princípios constitucionais gara ntistas 141 . Estas antinomias entre princípios de nível normativo superior e norm as e práticas de nível inferior – que estão pres entes, na visão de Ferrajoli, em to dos os setores de um ordenamento jurídico - , traduzem - se em gr aus de “inefetividade” do s primeiros, os quais encontram, d e forma correspondente, graus de “invalidez ou ilegitimidade” dos segundos. T orna - se importante, desta forma, entend er qu e entre a enunciação d e direitos e valor es fund amentais e sua r ealização adequada deve haver a necessári a mediação de técnicas garantistas que devem ser idoneamente ela boradas para atender à finalidade de “assegurar a máxima correspondência e ntre normatividade e efetividade na tutela e na satisfaçã o dos direitos”. Para Ferrajoli, tal tare f a constitui a mais importante e difícil a o se construir uma teoria e uma política garantista do direito 142 . Garantismo, assume, pois, na teoria de Ferrajo li, três acepções. Designa, primeiro, “um modelo de ordenamento dotado de meios de invalidação de todo exercício de poder em contraste com as normas superio res dit adas par a a tutela dos d ireitos fundamentais”. Por segundo, “desig na uma teo ria jurídica que permite a crítica e a desleg itimação int erna das norma s vigentes inválidas. E por terceiro, “designa uma doutrina filosófica - política que permite a crítica e a desle gitimaçã o externa das instituições jurídica positivas, conforme a rígida s eparaçã o entre direito e moral, ou entre validade e justiça, ou e ntre o ponto de vista jurídico ou interno e ponto de vista ético - político ou externo ao ordenamento” 143 . A primeira p ermite antever que a aus ência de correspondência ent re normatividade e efetividade traz em si o risco de fazer do Estado d e direit o uma “simples facha da”, pois mesmo que haja uma “Constituição avançadíssima” pelos princípios e 141 Ferrajoli, “ D erecho y Razón”, op. cit. p. 24 -26. 142 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 28. 143 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 880. 83 direitos que estipula, esta pode ser vist a como um si mples “pedaç o de papel” se não possuir gara ntias 144 “que p ermitem o controle e a neutralização do poder e do direi to ilegítimo” 145 . A segunda orienta uma T eoria jurídi ca que distingue a validez da efetividade entre si, enquanto c ategorias jurídic as, expressand o o “ garantismo” como uma aproximação teórica que mantém em ambientes separados o “ser” e o “dever se r” no direito; aqui, Ferr ajoli propõe uma questão importante para sua teori a, justamente a de interpretar essa diver gência como uma antinomia que subsiste entre a validade (e inefetividade dos model os tendencialmente garantistas) e a efetividade (e invalidade das práticas tendencialmente anti - garantistas) 146 . A terceira induz à necessária just ificação externa do Estado e do direito, em conformidade com os int eresses e bens cuja tutela e gara ntia explica a finalidade para a qual foram criados. É, pois, a confirmaçã o do caráter inst rumental ou funcional de ambos, que fundamenta a assunção de justificações de c aráter externo – o ponto de vista 144 Para Ferraj oli, garant ias “são ví nculos norm ativos idôn eos para assegurar a efetividade aos direitos subjetivos, e em ge ral, para assegurar os prin cípios axiológicos sancionados pela s leis”, in Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 28. 145 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 851. 146 Ferrajoli, “Derecho y Razón”, op. cit. p. 851; Ferrajoli i ntenta deixar bem explícita a conduta metodológica que oculta as “antinom ias entre a real idade e a normat ividade”. Em su as pala vras, acen tu a que uma teoria do garantis mo “e m cont raste com as imagens edif icantes dos sistemas jurídicos oferecidas pelas suas representações normativas e com a confia nça a prioríst ica na coe rênc ia entre norm ati vidade e efetividade difundida pela ciência jurídica”, a perspectiva garantista, ao contrário, “convida à dú vida, estimula o es pírito crítico e a incerteza permanente sobre a validade das leis e de su as apli cações, assim como a consciên cia do cará ter em gr ande medida ideal – e por tanto irrealizad o e penden te de realiz aç ão – de su as pr ópria s font es de legitimação jurídica” ou em outra passagem: “somente o reconhecimento da diverg ência entre norm ativida de e efetivida de perm ite, com efeito, discutir a análise dos fenômenos fugindo da dupla falácia, naturalista e normativis ta, da assunção dos fato s como valores ou, ao contrá rio, dos valore s como fa tos, in Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op.cit. p. 853, 854. 84 externo de Ferrajoli – ao s fins da le gitimação e da desle gitimaçã o ético - polí tica do direito e do Estado 147148 . Esta última acepção do garantismo leva Ferrajoli a discriminar os estados que buscam seus fundam entos de legitimidade a pa rtir de elementos meramente internos – que ch ama de estados autopoiéticos - , e aquel es que se ex plicam por m eio de razões legitimantes externas à s ua própria ex istência, ou seja, as que provêm dos i ndivíduos que heteroge neamente comp õe a socie dade – os estados heteropoiéticos. Aqueles, de cunho políti co - cultural autoritário, procuram eliminar ou fazer confundir o “ponto d e vi sta externo” com o “ponto de vist a interno” unindo - se at ravés de formas diversas em torno da idéia de “autofundamenta ç ão” e da “autojusti ficaçã o” do direito e do estado como valores em si, “não como meios, mas como fins em si mesmos” 149 , idealizando - se, ademais, como “personificação de toda socied ade e como síntese de razão, de valores e de intere sses sociais g erais” 150 . Nos segundos, ao contrário, 147 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 853 -854. 148 Em outro momento, Fe rrajoli pontua que “ estas três acepções tem um alcance teórico e filosófico geral. Delineiam os elementos de uma teoria gera l do gara ntismo: o ca ráter vi nculado do poder públ ico no Estado de di reito; a diverg ência entr e vali dade e vigê nci a produzida pelos desn íveis de no rmas e um ce rto grau ir redutível de ileg itimidad e jurídica das ativida des de nível inferio r; a distinção entre o ponto de vista externo (ou ético - político) e o ponto de vista interno (ou jurídico) e à corre spondente divergência entre justiça e validade; a autonomia e precedência do primeiro e um certo grau irredutível da ilegitimidade política das instituições vigentes com respeito a ele”. Vaticina, ao fim, que “o prin cipal press uposto metodoló gico de uma teoria geral do ga rantismo está na separação entre direito e moral, e mais em ge ral, entre o se r e o deve r ser”, in Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 854. 149 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 854. 150 Pont ua, ademais, Ferrajoli que nesta configuraç ão estatal “a confusão entre dire ito e moral, entre ser e dever ser, ou entre ponto de vi sta interno e exte rno, associ a -se de tal modo à confusão en tre estado e so ciedade, ou ainda pi or, en tre estado e cidadã os pa rticulares” que a “perda de um ponto de vista ético - político externo, independente do jurídico ou interno, resolve -se na nega ção da legitimidade, ou quando menos, da relevância de todo ponto de vista autônomo do indivídu o e dos sujeitos soc iais e, por cons eg ui nte, em uma doutrina da ausência de limites ao poder do estado”; in Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 882. 85 a legitimação política do direito e do estado vem “de fora ou desde baixo” ou seja, da sociedade, que se compreende “como a soma heterogênea d as pessoas e das classes sociais”. O estado n estas concepções é um “me io” que encontra le gitimaçã o soment e quando atende ao fim de garantir os direitos fundamentais dos indi víduos, considera dos eles mesmos “como fins ou valores com respeit o aos quais o Estado serve como meio instituído para sua tutela”, conside r ando - se “politicamente ilegítimo” se n ão os gar ante ou mesmo se os viola 151 . iii.a. A criminalida de estatal interna e externa – O Estado selvagem ou o “lobo artificial” Ferrajoli teoriza pois, que a primazia do ponto de vista externo sobre o ponto de vist a int erno do Est ado manifesta - se positivamente 152 na função normativa garantista atribuída ao direito em relação aos poderes, públicos ou privados, con sistente na sua “minimização”. Ou seja, na “garantia e maximização dos direitos f undamentais e limitação e instrumentalizaçã o das situações jurídicas de poder” 153 . Assim, pare ce adequado entende r que a legit ima ção externa ou política dos estados ao vincular - se com os interesses, bens e direitos funda mentais dos indivíduos - orientando - se à sua m aximização e à sua garantia efe ti va - , encontra - se implicada em um nexo relacional com a limitação dos poderes estatais. Deste modo, a “crise de legitimidade políti ca dos estados” surge justamente das condutas estatais que despr ezam as justificações que explicam a sua própria existência, pondo - se no perig oso terreno da “criminalidade” 154 . O Estado, este “ente 151 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 881 -882. 152 Menciona Ferrajoli que a primazia do ponto de vista e xterno também se manifest a sob o as pecto nega tivo, cons istente na autonomi a moral e política dos cidadãos e na natureza jurídica e ético -política da obrigação de observar as leis, in Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op.cit. p. 931. 153 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 931. 154 A cri minalidade inte rna se expressa nos delitos do estado contra seus cidadãos, constituindo o “signo pa tológico” da in efetividad e e da impotência do direito interno de ass egurar esta “garan tia política 86 artificial” que foi criado para “domar e por freio” aos homens - lobos se transforma, agora, em um “lobo artificial” mui to mais selvage m, perigoso e incontrolável q ue os “homens naturais” que, ao criar - lhe, confiaram - lhe a condução da paz interna. As “delinquências do Estado”, consistentes nas guerras, nos armam entos capazes de dizim ar a humanidade, nos conflitos militares, nas torturas, nos massacres, na desaparição das pesso as, “representam atualmente ameaças incomparavelmente mais graves para a vida humana” 155 do que aquelas que justificara m o pa cto hobbesiano. Um importante ponto abordado pelo autor neste momento – e que assume em nosso trabalho um interesse fundamenta l –, parte de uma constatação e d e um questionamento, cujo de sdobramento, mais à frente, vai desembocar na demolição por Ferrajoli do conceito d e sober ania. Afirmando, pois, que a criminalida de int erna - consistente nos “d elitos que o Estado comete contra seus cidadãos” - reflete “o sinal patológico da ine fetividade e da impotência do dir eito interno”, perg unta F erra joli: “quais são os remédios pa ra as l esões dos dir eitos fundamentais produzidos pela criminalidade e a impunidade dos mesmos estados que deveriam garanti - los?” Ou, de uma outra forma, “que defe sa tem o cidadão do estado “delinquente” no caso de q ue seja inefetivo frente a ele o direito pena l e processual interno? ” 156 . Na visão de Ferrajoli, a re spost a tem desdobramentos tanto na dimen são internacional dos direito s humanos, como na dimensão interna, em nível constit ucional, já que “o reconhecimento d o caráter fundamental dos direitos vitais dos cidadãos f rente aos estados equivale, desde o ponto de vista ex terno, à afirmaç ão de seu caráter supra - estatal e por conseguinte internacional”; ent retanto, além disso, se “t al r econhecimento é acolhido pelas Constituições e acompanhados ne stas pela auto - obrigação de respeitar os princípios de direito internacional (...) isto equivale também, desde o ponto de vist a mínima”, e a crim inalidade externa constitui -se na pr omoç ão da s guerras, invasões, experimentação das armas de destruição em massa, ameaças nucleares; in “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 937. 155 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 936. 156 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 936 -937. 87 interno, à subordinação jurídica do e stado às normas e às sanções pr edispostas pelo direito internacional para a violaç ão de tais direitos” 157 . iii.b. O Estado de direito internacional a partir d e u m novo contrato social - A soberania com o p roblem a e f onte de perigo Ferrajoli não poupa argumentos para posicionar a soberania como elemento problemático que induz a sociedade internacional a este estado de constante belig e rância. Imputa a esta categoria polí tico - jurídica a base j ustificadora que explica a c riminalidade não só externa como também interna dos e stados. Partindo do f ato de que a autoridade estata l, com base em su a sobe rania, se exercita no âmbito int ernac ional sem qualquer limitação – em que pese o fato d e juridicamente haver regras postas pelo dir eito internacional que t endem a limitar o poder estatal, cujas premissas, aporias e antinomias detect adas pelo autor serão abordada s mais a fr ente – caracter iz ando a atual “sociedade s elvagem dos estados” 158 , Ferrajoli se vê impressionado diante não só da analogia dest a c om o “estado natural” hobes iano, mas 157 Ferrajoli não deixa de reconhecer, entretant o, que o problema do direito internacional é a sua falta de efetividade, uma vez que “as normas de di reito i nternaci onal deveri am tutelar as pessoa s fren te a seus próprios est ados”, ou ainda qu e “a inef eti vidade é a característica ma is frustrante do direito in ternaciona l no que se refere à crimin alid ade internacio nal d os estados; guerras , in cursões, invasões, experimentações de armas perigosas, ameaças nucl eares, etc., são sinais da impotê ncia dos or ganismos internaciona is que trab a lham pela paz, desmentin do sistematicamen te as co nvenções inte rnaciona is, a começar pelas relativas aos direitos fundamentais”, in Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 937. 158 “Em nenhum dos casos é difí cil reconh ecer, na comu nidade dos estados que for mam, de fa to , a co munid ade internaciona l, as mesmas características de insegurança, guerra interna, falta de liberdade e desigualdade que apresentava para Hobbes a sociedade inglesa do século XVII quando teoriz ou a nece ssidade do Leviatã para por fi m ao bellum omniun e ga rantir a pa z (int erna) e a vida dos homens e m vi rtude da renúncia a sua liberdade natural e selvagem. De maneira análoga, também a so ciedade internac ional dos es tados a in segurança de todos gerada pela possibilidad e das guerras nuclear es, a falta de li berdad e das pessoas que vivem sob regimes despóticos, a desigualdade dos países pobres, a incerteza da sobrevivência da própria humanidade pelo risco de catástrofes atômicas (…) co nferem à paz (externa) o caráter de um a necessidade impostergáve l e de um valor fundam ental” , in Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 939. 88 especialmente frente à “dramática realização da hi pótese”, que antes era “filosófica ” - e “não histórica” - , que era um “ar gumento lógico” - e “não empírico” - , e que “fora f eito realidade” na comunidade internacional. Citando Hobbes, Ferrajoli quer demonstrar que a soberania estatal corre sponde atualmente à li berdade s elvagem dos homens no estado de natureza antes do pacto hobbesiano, cuja sit uação foi invocada c omo fonte permanente de peri go e de guerra . Aliás, o exercício ilimitado do poder entre as autorid ades soberanas j á fora antevisto por Hobbes, cu jos desdobramentos de sua teoria - previstos há mais de três séculos - não destoam da verificação de nossa realidade hodierna, pois “(..) ainda que n ão tivesse havido nenhuma época na qual os indivíd uos estavam em uma situação de guerra de todos contra todos, é um fato que, em todas as épocas, os reis e as pessoas que possuem uma autoridad e soberana est ão, por conta de sua independência, em uma situação de p erene desc onfiança mútua, em um estado e disposição de gladiadores, apontando - se com suas armas (…) constantemente em uma atitude belicosa” 159 . Desta for m a, arg ument a Ferrajoli que os e stados, ou seja, os “homens artificiais”, “depois de ha ver pacifi cado e domesti cado os humanos “lobos natura is”, para protegê - los de suas recíprocas agressões e intemperâncias, correm hoje o risco de voltar - se contra eles como “lobos artificiais” e ameaçar , pelas lógicas de poder o u de medo que lhes animam, a sobre vivência geral” 160 . A analo gia renderá a proposição de um novo pacto entre os estados, d e mo do a propugnar - se a celebra ção de um contra to que seja apto a fundar um es tado de direito internacional, “baseado na igualdade dos povos e na finalidade da paz e da segurança geral” 161 . 159 Citado por Ferrajoli, in “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 939 -940. 160 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 939 -940. 161 As re gras desse contrato, diz Ferr ajoli, poderi am se r das mais diversas, “desde o sonho kantiano de um estado federal mu ndial e de um “direito internacional cosmopolita” ao mais simples e re al ista esforço do atual di reito internacional: através da in stauraçã o de um códi go penal inte rnaciona l que perm ita a re pressão do s crimes tanto in ternos 89 A solução passa, entretanto, pela nec essária limitação ou mesmo negação da soberania dos estados a partir da consideraç ã o do caráter supraestatal dos direitos fundamentais: “s e fora, com efeito, possível limitar a liberdade dos homen s para proteger seus direitos fundamentais, mui to mais legítimo é limitar , em nome do caráter supraestatal destes mes mos direitos aquela liberdade artificial dos Estados que é sua “sobera nia”, uma vez que esta contradiz o fim da paz para o que, como es crevia Hobbes , fora instituída” 162 . Um novo contrato entre os estados que, fundando - se a partir dos direitos fundamentais supra estatais, elimine a conce p ção de um poder soberano ou a limite radicalme nte, constitui - se na opção que Ferrajoli oferece à ciência p olítica - jurídica. Admite Ferrajoli que tal perspe ctiva atualmente demonstra - se dist ante e di fícil, o que nã o o impede, entr etanto, de propor como um primeiro passo nesta direção que ela fosse assumida “ao menos pela cultura jurídica e polí tica, como um “dever ser”: ou seja, como uma hipót ese normativa imposta não somente politicamente, mas também juridicamente, pelo princípio da soberania dos povos e pelo valor da paz e dos direitos universalmente reconhecidos” 163 . Aprofundaremos nos pró ximos it ens a teoria d e F errajoli sobre a soberania, uma vez que tal tema assume significativa impor tância para a fund amentação de nosso discurso. iii.c. A soberania na visão de F errajoli Enquanto categoria ju rídico - políti ca Ferrajoli aponta a ex istência de ambiguidades e aporias nos significados de soberania com que trabalha. O significado filosófico de soberania, diz Ferrajoli, reve l a - a como um “r esquício pré - moderno” que está na “ori ge m da modernid ade jurídica”, por ém em contraste com ela. Constitui - se em uma como internacio nais perpetra dos pelos govern antes (...) ”, in Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 940. 162 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 940. 163 Ferrajoli, “ Derecho y Razón”, op. cit. p. 940. 96 efetividade , revelando, o utra vez mais, a an tinomia intrínseca da soberania, seja políti ca ou juridica 180 . Propõe, portanto, Ferrajoli que se “leve a sé rio” o direito internacional – emprestando a expressão de Dwor kin – de modo a entender “seus princípios como vinculadores e se u proj eto normativo como perspectiva alternativa àquilo de de fa to acontece” e também que se lhes validem como “chaves d e interpretação e fontes de crítica e deslegitimação do exist ente” devendo - se orientar para uma “integração mundial baseada no direito” 181 . iii.d. O constitucionalism o de direito inte rnacio nal de Ferrajoli De uma for ma mais particular Ferrajoli diz que a crise pela qual p assam os estados constitucionais d e direito 182 – o paradigma do autor neste ponto s ão os estados 180 “Hoje a mesma antin omia é reprop osta – po r vi a da s la cun as de garantias contra os atos ilícitos est atais que violam a paz e os direitos fundamentais – no direito internaciona l. Se expressa não somente no plano jurídico como no político. O antigo principio vitoriano, de igual soberania, inscrito na Carta ONU, é hoje mais do que nunca de smentid o pela concreta des igua ldade entr e ele s, ou seja, pela ex istência de soberanias limita das, re partidas , d ependent es, endividadas, diferenciadas. Falar em estados soberanos se não é aceito no pl ano da teoria do dire ito também não o é no plan o da te oria política”, in “ A soberania no mundo moderno”, op. cit. p. 45. 181 Ferrajoli, “ A soberania no mundo moderno”, op. cit. p. 47. 182 Os aspectos da crise do di reito são três: A crise do constitucionalismo que afeta o Estado constitucional d e direito decorre, em geral, d o fim do monopólio d a produção jurídica pelo Estado nacional em virtude do ingresso das normas de caráter internacional que vão infl uir de forma import ante os sistemas de fo ntes jurí dicas domésticos; a crise de legalidade, consistente na ausência ou ineficácia dos controles do poder público gerando o que chama de “fenomenologia da ilegalidade do poder” responsável pela criação de um estado paralelo em cujo ambiente gerido pe las burocracias dos part idos e pelos lo bbies empr esari ais, de sde onde fl uem os sist emas de corrupção; A crise do estado social se revelaria através da inadequação estrutural das formas garantistas que assegurariam as prestações próprias do Welfare state , já que sem o es tabelecime nto dest as técnic as a distribu ição dos bens e o cump rimento da s obrigaçõ es positiva s ficam relegadas ao critério discricionário das autoridades e, portanto, sujeitos às decisões contigentes, partidaristas e arbitrárias, subtraídas dos princípios da certeza e da estrita legalidade, para além de estare m expostas às pr essões de in ter esses seto riais e co rporat ivos, gerando a perda da generalidade e abstração das leis, a crescente 97 europeus inseridos no proce sso de integ r ação e na discussão de uma Constituição para Europa – surg em em f ace do d eslocamento dos centros de decisão para fora dos espaços nacionais e do debilitamento dos sistemas de fontes jurídicas estatais em decorrência do exercício das competências cedidas aos ó r gãos e i nstituições comunitárias. Nesta esteira, ressalta Ferrajoli a “perda da unidade e coerência das fontes e a convivência e superposição de diversos orde namentos concorrentes” ter iam afetado o papel ga rantista da Constituição 183 . Neste ponto, se debatia F er rajoli com a aus ência de uma Carta de Direitos Fundamenta is no seio d a União Européia – a Carta entrou em vi gor em 2 009 184 - , cuja presença “elimi naria” as antinomias sur gidas p ela intersecção d a produç ão normativa e jurisprudencial entre os órg ãos comunitários e nacionais. Ressaltou à época qu e: “É evidente que o único modo, não de re duz ir mas sim de eliminar e sta vi rtual a ntinomia [refere - se especificamente sobre a atividade j urisdicional do TJ UE e o T ribunal Constitucional italiano, em um supost o de violaçã o por aquele aos níveis de proteção assegura dos p elos direitos fundamentais internos] é a sustentação da valid ade das fontes comunitárias e, de forma c onseqü ente, à ju risprudência do T ribunal de Justiça em uma lista de direitos fundamentais não menos rica qu e a contida nas constituições nacionais. Por isto, a Carta apr ovada em Nice, vem colmar uma lacuna insustentável” 185 . produção de leis -ato e o des env olviment o de um a legislação fragmentária; in Ferrajoli, Luigi, “El derecho com o s istema de garantias”, Madrid, Jueces para la democracia – Información y debate, n. 16-17, 1992, p. 61-69. 183 Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro de l Estado de derech o”, in Carbonell, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta; 2003, p.35. 184 Com a entrad a em vi gor do Tratado de Li sboa, em dezemb ro de 2009; no entanto, houv e di scussão sobr e su a apli cabilida de e vincu lativida de: Ver ca pítulo V da Se ção I da Terceira Pa rte , aonde analisam os o impact o da ju risprudê ncia do TE DH na at uação d o Tr ibunal de Just iça da Uniã o Européia, a Carta de Direitos Fundamentais da UE e o P rincípio da Interpretação Idêntica, idealizado para harmonizar os direitos fundamentais nacionais e os direitos contidos nesta Carta. 185 A aprovaçã o a que se refere Fe rrajoli ocorreu no ano de 2000, não tendo, entret anto, entrada em vigên cia, uma vez que desde aquela ocasião continuou a ser discutida em outros foros até sua versão final em 2007, te ndo a implem entação e vi gência ef etiva ocorri do atravé s do 98 Acentuando mais recentemente que a crise 186 pela qual passam os Estado s decorre da obsolescência do Estado - nação soberano, vaticina que a solução não ocorrerá fora do direito internacional 187 . Para tanto, pugna pe la superação da forma a tual do Estado e pela reconstrução do direito internacional, “fundamenta do não s obre a soberania dos Estados” 188 mas “na autonom ia dos povos” deslocando - se “também p ara o plano internacional a s s edes do constitucionalismo tradicionalmente ligadas aos Estados” 189 . Tratado de Lisboa, em dezembr o de 20 09; ve r discus são sobr e sua aplicabilidade no capí tulo V da Se ção I da Tercei ra Part e, in Ferrajoli, “Passado y futuro”, op. cit. p. 36 -39. 186 “O Estado na cional como sujeito sobe ran o está numa cris e q ue vem tanto de cima qu anto de baixo. De cima po r ca usa da transf erência maciça para sedes supraesta tais ou extraestata is (Comunidade européia , OTAN, ONU, etc.) d e gr ande part e de suas funções – de fes a militar, controle economica, politica monetaria – que no passado ti nham sido o motivo do próprio nasci mento e desenvol vimento do Estado . De baix o, por causa dos impu lsos centrífugos e dos processos de desagr egação interna que vem sendo engatilhados pelos própri os desenvolvimentos da comunicação internacional, que tornam mais difícil o cumprimento de outras duas grandes fu nções historicam ente desemp enhadas pe lo Esta do: unificação nacional e da pacificação interna”, in “ A soberani a no mund o moderno”, op. cit. p. 48 -49. 187 Apesar de crer sugesti va a tese de Ferr ajoli, Saiz Arnaiz a entende insatisfató ria desde a pe rspe ctiva do direito con stituciona l internacional, mais especificamente qu anto à ausência d e cláusulas que propugnem a abertur a das constituições: “Los planteamient os de Derecho Constitucional internacional (Pescatore) se convierten as í en tesis de De recho Intern acional cons titucion al (Fe rrajoli) en la s qu e no preo cupa tanto el fundamen to de la ap ertura del Esta do como la suficiencia y adecuación del ordenamiento internacional para responder a algunos retos – en tre el los, la tutela de los de rech os – ha st a ahor a afront ados y resu eltos de modo mu y insa tisfactori o. No se oculta , sin emb argo, que cualquier avance en este terreno obligaría con total seguridad a la incorporación de alguna cláusula del tipo de las propuestas por Pescatore. Aunque nada dice Fer rajo li al respecto – que insiste en los planteamientos únicamente de Derecho Internacional de s u escrito – parece lógico imagina r que tal habría de ser el c aso, por ejemplo, se si deseara otorgar un caráct er ejecutiv o a las sent encias de l Tribunal Internac ional de Jus tici a o converti r a éste en un a espécie de Tr ibunal de casación en ma téria de derechos recono cidos en la Decl aración Universal de 1948 y en los dos Pactos de Naciones Unidas de 1966”, in Saiz Arnaiz , “La ape rtura cons titucion al al De recho inte r nac ional” , op. cit. p. 51-52 . 188 “Há, poré m, uma razão a mais , e nã o menos relevante, que to rna atualmente inadequado e obsoleto o paradigma do velho Estado soberano. O Estado já é dema siado gran de para as coisas pequenas e demasiado grande para as cois as grandes. É grande demais para a maioria de suas atuais funções admi nistrati vas, as qu ais ex igem, até mesmo onde os 99 T anto antes 190 quanto agora, Ferrajoli de fende a adoção de um novo modelo de estado, pu gnando por um “terceiro câmbio de paradigma: d epois do direito jurisprudencial, do estado legislativo de direito e do estado constitucional de direito, um quarto modelo, a o rdem constitucional de direito ampliado ao plano supr anacional, qu e já não tem na da do velho estado e, não obstante, conserva dele a s formas e as garantias co nstitucionais”, considera ndo que não se pode mais falar de “esfera s públi cas exclusivamente estatais”, mas de esfera s supraestatais 191 . O reconhecimento de que V itória fez sujeitar os e stados a elementos valorativos e normativos, interna e externamente, e a concepção da humanidade como um novo sujeito de direito com poder de “ fazer leis j ustas e convenientes a to dos, como são as do dire it o das g entes” induz Ferrajoli a fundamentar sua tese a partir das id éias vitorianas 192 . Neste sentido, entende que este const itucionali smo deve reposicionar na “humanidade” o “referencial unificado r do dire i to”, em lu gar dos Estad os, o que seria impulsos desagregadores ou separatistas não atuam, forma s de autonomia e de organiza ção fe deral que co ntrastam com os velhos mold es centralizadores. Mas sobretudo o Estado é pequeno demais c om respeito às funções de gove rno e de tutela que se torn am necessár ias de vido aos processos de internacionalização da economia e às interdependências cada vez ma is sólidas que, na no ssa época , condiciona m i rreversivelmente a vida de todos os p ovos”, in “ A soberania no mundo moderno”, op. cit. p. 50 -51. 189 Ferrajoli, “ A soberania no mundo moderno”, op. cit. p. 52 -53. 190 Ferrajoli já defendia esta tese, pelo menos desde 1992: “Nesta perspectiva, o compr omisso po r um consti tuci onalismo europeu se li ga ao desenvolvimento de um constitucionalismo mundial. Creio que não é possível falar com decência de democracia, igualdade, garantias, direitos humanos e universalidade de direitos, se não tomarmos finalmente “a sério” – segundo a feliz fórmula de Dworkin – a Declaração Universal de Direitos da ONU de 1948 e os Pactos sobre direitos de 1966 (...) Antes de tudo, reconhecer o caráter supraestatal dos direitos fund ament ais e, em conse quência, dispor de, em sede internac ional, ga rantias id ôneas pa ra tutela r -los e dar - lhes satisfação, inclusive contra os Estados (...)”, in Ferrajoli, Luigi, “El derecho como sistema de garantias”, op. cit. p. 68. 191 Ferrajoli, “Passado y futuro”, op. cit. p. 40. 192 Ferrajoli, “ A soberania no mundo moderno”, op. cit. p. 53-54 . 100 capaz de cumprir a função garantidora que p ersegue, uma vez que somente uma “limitação efetiva da so berania dos Estados” por meio destas “garantias jurisdicionais contra as violações d a paz, externamente, e dos direitos humanos, internamente” poderiam fazer trat ar estes dire it os como normas e nã o como “d eclarações teóricas” 193 . Desta forma, em s eu “consti tucionalismo mundial” assume importâ ncia a int rodução de garantias efe tivas dos direitos internacionais já declarados inter n acionalmente. A segunda e terceira r eferênc ias à V itória consistem na proibição das guerras que ele considerava como “danosas para a human idade inteira” e no d ever de r econhecer , como forma de ressarcimento, o direito a todos os povos do mundo os dire it os que foram enunciados em benefíc io dos conquistadores como naturais. Na visão de Ferrajoli, tal processo implicaria a superação do caráter excludente da cidadania de modo a confirmar efetivamente o caráter universal e supraestatal dos direitos humanos: “Mas hoje, d epois de ter sido a Europa a invadir o resto do mundo, por séculos a fio, com suas conquistas e promessas, não podemos fazer o caminho inverso – isto é transformar os direitos do homem em direitos só do cidadão – sem renegar aquele u niversalismo dos princípios sobre o qual se fundamenta a credibilidade d e nossas próprias demo cracias. Le v ar a sério aqueles valores, o dos direitos humanos proclamados pelas c artas c onstit ucionais, significa, consequentemente, ter a coragem de d esancorá - los da cidadania, ou seja, desvincilhá - los do ultimo privilégio de stat us que permane c eu no direito moderno. E isso significa reconhecer seu caráter supraestatal, garanti - los não apenas dentro, mas também fora e contra todos os Estados e assim dar um fim a esse grande apartheid que ex clui do seu aproveitamento a maioria da humanidade” 194 . 193 Ferrajoli, “ A soberania no mundo moderno”, op. cit. p. 54. 194 Ferrajoli, “ A soberania no mundo moderno”, op. cit. p. 57 -58. 101 T E RC E I R A P A R T E C O N T E X T U AL I Z A Ç Ã O J U R Í D I C O - C O N S T I T U C I O N A L T E O R I A E P R Á T I C A C O MP A R A D A 102 103 S E ÇÃ O I A I N T E R P R E T A Ç Ã O D O S T RA T A D O S D E DI RE I TO S H U M A NO S D E S D E A S CO R T E S S U P R E M A S O U T R I B U N A I S C O NS T I T U C I O NA I S E U R O P E U S E L A TI NO - A M E RI C A N O S 104 105 A I N T E R P R E T A Ç Ã O D O S D I R E I TO S FU ND AM E N T A I S C O N FO R M E A O S T R A T AD O S D E D I R E I TO S H U MA N O S Capítulo I - Espanha i. Intr odução – A regra de aber tura constitucional espanhola – uma fórmula constitucional d e interpr etação d os d ir eitos f undamentais conforme aos tratados de dir eitos humanos, art. 10.2 da Constituição espanhola A Constituição da Espanha possui diversas cláusulas que possibilitam a comunicação internor mativa com ordenamentos ju rídicos internac ionais 195 . O constituinte espanhol, de um lado p ermitiu a int egraç ão da Es panha na União Europ éia através do art. 93 196 , e por outro estabeleceu status supe rior a o das leis o rdinárias a os tratados internacionais pelo art. 96.1 197 . S e tivéssemos que apontar , no entanto, um tema relacionado com os dire itos fundamentais no qu al as transformações produz idas pela 195 Saiz Arnaiz assevera que “son varias las disposiciones de máximo rango que expresan “ la dime nsión inte rnaciona l de la soci edad y del Estado”, in “La apertura intern acional al Derech o intern acional”, op. cit. p. 53 . 196 Art. 93 da C.E. – “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una org an ización o institución internacional el ejercicio de competências derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobi erno, según los casos, la gara ntía del cump limien to de estos tratad os y de las resoluciones emanadas de los organismo s internacio nales o supranacionales titulares de la cesión”; segundo Liñan Nogueras, “la doctrina más amplia considera que las normas convencionales tienen en nuestro ordenamiento una posición en la jerarquia normativa superior a la de la ley e in ferior a la Consti tución ”. Veja a re speito Liñan Nogueras, Diego J., “La aplicacion en España de los Tratados relativos a derechos y liberta des fundamenta les”, in “Cuestiones Prácticas de Derecho Internacional Publico y Cooperación Juridica Int ernacional”, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1994“, p. 277. 197 Art. 96.1 da C. E. - “L os tr atados interna cionales válida mente celebrados una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamien to inte rno. Sus disposic ione s sólo podrán ser derogada s, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derech o Internacio nal”. Não obstante, os tratados possuem um nível inferior ao da Constituição, conforme establece o art. 95.1, através do qual se ex ige a previa revisão constitucional no caso de celebração de tratado internacional que contenha estipulações contrárias às da Constituição. 1 12 Estrasbur go, que supe ra los efectos jurídicos declarados en los artículos 10 y 96 de la Constitución” 209 , ou da teoria dos vasos comunicantes “en el mantenimiento de un nível común de re conocimiento de los derechos como consec uencia de la ex istencia de un derec ho común” 210 . De ixando de lado a s metáforas, - que muito nos ajudam a c ompr e ender os fenômenos – par ece inegável que a idéia que subj az das cláusulas d e abert ura ao exterior – as de todos os tipos – é a de que os direitos fundamentais de um lado e dos direitos humanos de outro, fazem parte de um sistema global de proteção da p essoa 211 que sofre interaçõe s recíprocas provocada s por estas duas vertentes normativas, cuja justificaçã o reside, dentre outras importantes razões, na vo ntade dos Estados. Esta compreensão sistemática já foi inclusive assinalada pelo TEDH: “El Convenio Europeo de Derechos Humanos debe entenderse e interpretarse como un todo. L os D erechos Humanos constituye n un sis tema integrado tendente a p roteger la di gnidad del s er humano; la democracia y la preeminencia del Derecho (“rule of La w ”) tienen a este respecto un papel clave (C aso Refa h Partisi e outros contra T u rqui a. Sentença de 31 julho de 2001)” (F J 42). Se consideramos então, que o Direito Internacional dos Direitos Human os é um direito mínim o e subsidi ário que estabelece u m conjunto de obri gações aos Estados, através do qual se estabelece um complexo mecanismo de garantia dos direitos, aonde se encontram ór gãos c om competências de interpretação e aplicação destas normas – voluntariamente aceitas pelos Estados - , parec e adequado considerar a transcendência das decisões destes órgãos na hor a de definir internamente os conteúd os dos direitos fundamentais. 209 J.M. Bandres Sa nchez - Cruzat “Der echo Fundam ental al proceso debido y el Tribunal Cons titucional ”, Arazandi, Pamplo na, 1992” citado por Martinez Ponce , “Tribunal Constitucional”, op. cit. p. 89. 210 Delgado Barrio, Javier, “Proyección de las decisiones de l Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la jurisprudencia española”, Revista de Administración Pública, n. 119, 1989, p. 233-252. 211 Jimena Quesada, Luis, “Sistema Europeo de Derechos Fundamentales”, Madrid, Colex, 2006. 1 13 Parece natural também que a interpretação dos direitos funda mentais por força d esta abertura ao exterior ocorra a partir de critérios sistemáticos, pois estamos diante de um “ sistema or ganico, coh er ente y coor dinado en el que todos se compleme ntan y que no se les debe considerar d e manera aislada, por mucho que cada uno tiene su esencia individual” 212 , método que no sentir de Saiz Arnaiz faz obrigatório recorrer não somente aos textos dos tratados senão também às d ecisões dos órg ãos de garantia jurisdicionais, as quais vinculam os inté rpretes dos direitos fundamentais “en cuanto al contenido que de las mismas se despr ende para los concr etos der e chos por ellas afectados” 213 . A prática do TC espa nhol parece dar razão a quem assinala que a jurisprudência do TED H vincula Espanha, c o mo, por exemplo Casadevante Romani, citando outros tantos autores: “ las normas del C onvenio Eur opeo son objeto de una interpr etación y extensión a través d e la jurisprudencia del T ribun al Eur opeo de Der echos Humanos, p or lo que los critérios interpr etativos del c itado T ribunal vincularán también al Estado español, al mismo ti empo que son su sce pti bles de ser invocados dir ectamente ante nuestr os T ribunales internos de justicia” 214 . V inculação que sur ge d e maneira muito clara t ambém para os órgãos de governo, como por exemplo, a “Admini stración General del Estado” 215 que em data muito 212 Dermizaky Peredo, Pablo, “Esta do actual de los derechos fundamentales en Eur opa y America (Breve estúdio de Derecho comparado), Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n. 9, 2005. 213 Saiz Arnaiz, “La apertura constitucional”, op. cit. p. 210 -211. 214 Casadevante Romani, Carlo s Fernan des de, “La ap licación del Convenio Europeo de Derechos Humanos en España. Analisis de la jurisprudencia constitucional (1980- 1988)”, Madrid, Tecnos, 1990; No livro o au tor cita os seguin tes autore s que co mpartilham desta op inião: J.D. Go nzález Campo s, L.I. Sanche z Rodri guez y Mari a P. An dr és Saen z de Santa Maria, p. 55. 215 A Administraçã o Geral do Es tado encontra conformaçã o no art. 10 3 da Constituição Esp anhola e representa o Govern o Central, tendo em vista que a organização terr itorial do Estado espanhol conta ainda com as administ rações da s comunida des autôno mas e as ad ministraç ões loca is. O art. 10 3 da Cons tituição es panhola foi regu lamentado pela Lei 6/19 97, de 14 de abril – “Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ”, esta belecendo: “Artícul o 5. Órganos administrativos. 1. Los órganos de la Ad ministración General del Estado 1 14 rece nte formulou consult a 216 ao “Consejo de Estado” 217 a respeito da incidência do direi to europeu no ordenamento espanhol e dos impactos e transformações por e le produzidos com a finalidade de fazer frente às suas cons equên cias. Cabe r essaltar que n esta consulta, no que mais int eressa para este trabalho, a jurisprudência provenient e de Estrasburg o foi sempre tratada c omo vinculante para os juízes espanhóis. y de sus Organismos públicos se crean, modifica n y suprimen confor me a lo establecido en la presente Ley. A rt ículo 6. Órganos superiores y órgano s directiv os. 1. La or ganizaci ón de la Admini stración Genera l del Estado re sponde a lo s prin cipios de di vi sión func ional en De partam entos ministeriales y de gestión territorial integrada en Delegaciones del Gobierno en las Com unidades Autónomas, salvo las excepc ione s previstas por esta Ley. 2. En la organiza ción ce ntral son órganos s uperio res y órganos directivos: A) Órganos superiores: a) Los Ministros. b) Los Secretarios de Estado. B) Órganos directivos: a) Los Subsecretarios y Secretarios generales. b) L os Secr eta rios genera les técnicos y Directores generales. c)Los Subdirector es generales”, extr aído do site http://www.boe.es/boe/dias/1997/04/15/pdfs/A11755- 11773.pdf em 22.08.2011. 216 A consulta foi publicada em 14 de fevereiro de 2008. O Conse lho de Esta do parece recomend ar, a part ir da próp ria juri sprudencia do TEDH , a aprovação de reforma s legislativas, é di zer, a necessidade d e modificar as leis ex istentes que viol am as disp osições co nvencion ais ou de adotar legislação apropriada em caso de ausência. O ut ro tema de interesse que merece destaque refere -se à sugestão do Co nselho de Esta do pa ra qu e se adote a Recome ndacãodo Comitê de Minist ros através da qual incentivou - se os Estados mem bros a estabelece r mecani smos de veri ficação de compatibilidade tanto d os proj etos de lei e da s leis aprova das co mo da prática administrativa com a jurisprudência do TEDH, com a criação de un trâmit e especí fico no s proced imentos de el aboração das normas internas para aferir esta compatibilidad e, o que significari a, em nosso e ntender, a institucionalização de uma sorte de “controle de convencionalidade” nos moldes indicados pela Corte Interamericana e pelo TEDH. A consulta pode ser acessada no seguinte endereço eletrônico: http:// www. consejo - estado.es/pdf/Europa.pdf , ace ssado em 22.08.2011. 217 O “Con sejo de Es ta do” é o sup remo órgão consultivo do Estado conforme art. 107 da Constituição, o qual foi regulamentado pela Lei Orgânica 3/1980, de 22 de abril: “Artículo 1. 2. Ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia de acuerdo con la Constitución y las leyes. Artículo 2. 2. El Consejo de Estado emitirá dictamen sobre cuantos asuntos sometan a su consulta el Go biern o o sus membros. La cons ulta al Consejo será preceptiva cuando en ésta o en otras l eyes así se establezca, y facultativa en los de más casos. Los dictámenes del Consejo no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario”. Extraído do site http://www.consejo- estado.es/ em 22.08.2011. 1 15 Dentre as medidas gerais de stinadas a prevenir novas violações aos dir eitos humanos indicados pelo Conselho de Estado espanhol, encontram - se as referentes à aprovação de reformas legislativas “o en el ajuste de la interpretación j urisprudencial interna al Convenio, tal y como éste es interpretado por el T ribunal Europeo”, ressaltando - se ainda que é na interpretação que os tribunais nacionais fazem das normas internas e da Convenção Européia o maior foco das contradições. Deste modo, diz - se que “es entonces un cambio de jurisprudencia en el sentido indicado por el T ribunal Europeo lo que permite atender a la d ebida conformidad” , aduzindo - se ademais que “cuando los tribunales, en los asuntos individuales que son sometidos a su conocimiento, adaptan automáticamente su interpretación del derecho nacional a las ex igencias del C onvenio, tal y como se desprende de las sentencias del T ribunal d e Est rasbur go, están dotando a éstas de un efec to dir ecto en el derecho interno. Este es el caso de casi todos los estados miembros, y también el de España, habida cuenta de que e l a rtículo 10.2 de la Constitución (...)”. Nece ssita - se, obviament e, fundamentar - se esta vinculação do TC ( e dos outros intérpretes constit ucionais) aos c ritérios in terpretativos dos ór gãos internac ionais de garantia, pois como diz Saiz Arnaiz, “la apertura al der echo internacional de los der echos humanos es asi más amplia que la constitucionalmente pr evista; limitada esta al der e cho internacional c onvencional se p r olonga como estamos v iendo al der echo internacional institucional” 218 . T odavia, pel a im portância da temática, deix amos para tratá - la em um apartado posterior , no qual também aprofundare mos sobretudo o cenário que explica a transcendência da jurisp rudência dos ó rg ãos internacionais de proteção da pessoa; por ag ora, tratemos de assinalar outros aspectos da cláusula do art. 10.2, no que se refere aos destinatários que devem observá - la e a ob rigatoriedade de seu uso. Aqueles que estão sujeitos à observância do art. 10.2, c omo já tinhamos adiantado, são todos os que manejam os direitos fundamentais; ou seja, todos os poderes 218 Saiz Arnaiz , “La apertura constitucional”, op. cit. p. 103. 1 16 públicos 219 e todos os particulares aos quais a eficácia se estende 220 . Concebe - se a cláusula normativa - int erpre tativa, pois, como u m mandato imperativo 221 que submete todos os integrantes do poder público, sej a na ati vidade judicial, na le gislativa ou na executiva. A configuração do conteúdo essencial dos direitos fundamentais pelo P oder Judiciário seja, talvez, a a tividade n a qu al os pa râmetros internacionais se fa zem mais presentes, uma vez que a delimitaçã o de sentido e alcance destes direitos quem a estabelece em última instância é o T ribuna l Const it ucional, atividade que vincula todos os poderes públicos. Sem embar go, as funç ões parlamentárias e executi vas re c ebem tamb ém um forte impacto deste mandato imperativo, que limita suas potestades, pois não se pode dizer que o l egislador tem a opção discrici on ária d e desconsiderar o que o TEDH estabeleceu a respeito da Convenção Européia de Direitos Humanos. Em Espanha, houve r ecentemente um exemplo paradigmático dos limi tes que vêem de fora e que im pactaram de forma im portante a delicada t emática q ue é o Est atuto 219 Martínez Ponce, “Tribunal Constitucional”, op. cit. p. 27; Casadevante Romani, “La aplicación del Convenio”, op. cit. p. 55; Rey Martínez, Fernando, “El critério interpretativo de l os derechos fundamentales conforme a normas internacionales (analisis del articulo 10.2 CE )”, Re vista G eneral de Derecho, Val encia, 1989, n. 53 7, p. 3623 - 3624. 220 A doutrin a do TEDH atravé s do reconhecim ento de “obrig ações positivas” aos Estados aceita a extensão da aplicação das disposições da CEDH aos partic ul ares admiti ndo a res ponsabilid ade intern acional dos Estados quando este deixa de promover as medidas necessárias pa ra assegurar um efetivo gozo do direito. Assim, ademais de impor obrigações negativas reconhece que muitos direitos devem ser objeto de medidas positivas “desde incentivar determinadas atitudes favoráveis ao exercício dos direitos e liberdades, até preveni r o com etimento de atentados contra estes direitos e liberdades, passando pela remoção de obstáculos que difi cultem a plenitude no disf rute daquele s. Justamen te quando estas aç ões positivas falham, en tram em jogo a respon sabilida de pública direta (se o s qu e gerara m a vu lner ação sã o agen tes p úblicos) ou indireta (quando a vio lação foi provocad a po r partic ulares) entrando em cena, neste último caso, a doutrina do Drittwirkung , essencialmen te reparadora na via judicial”, in Quesada, op. cit. p. 71- 72; Veja - se também a excelente obra de Carrillo Salcedo, Juan Antonio, “El Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Madrid, Tecnos, 2003, p. 101 - 107. 221 Dentre outros , Martínez Ponce , “Tribuna l Co nstituci onal”, op. cit. p. 27; conceito que ficou expressado na SSTC 36/1991 (FJ 5). 1 17 jurídico dos imigrantes. A Lei dos Estr angeiros ( Lei Orgâ nica 8/2000 d e refor ma da L ei Or gâ nica 4/2000) foi declarada inconstitucional em mui tos pontos pelo T ribunal Constitucional porque não atendia a vários stan dards estabelecidos pelo TEDH. Mais adiante, faremos um reg i stro mais detalhado da decisão. O que se deve ressaltar , neste momento, a respeito da sentença seria a imperatividade da c láus ula do a rt. 10.2, pois e m todos os casos em que se trate de delimitar o alcance e sentido dos dire itos fundamentais, os tratados são de obrig ada utilização 222 , o que se chocaria com a posição mino ritária que defende a observância da cláusula somente quando uma norma “no sea suficientemente cla ra” 223 , pois o intérpret e não é livre p ara rechaçar a r egra – a única norma de int erpr etação constitucionalizada - , uma vez que ela “no se encuentra a dispo sicion del intérprete el cual, antes bien, se halla vinculado a la ex egisis de los de rechos fundamentales de confor mida d con aquellos tratados y ac uerdos” 224 . 222 SSTC 236/2007 (FJ 5): “Es evid ente, no obst ante, que cuan do el legislador o cualquier otro poder público adopta decisiones que, en relación con uno de los derechos fundamentales o las libertades que la Constitución enmarca, limita o reduce el cont enido qu e al mi smo atribuyen los citad os tratados o con venios, el precepto constitucional directamente infringido será el que enuncia ese derecho o libertad, sin que a ello añada nada la viol ación indirecta y mediata del art. 10.2 CE, qu e por de fini ci ón no puede ser nu nca autóno ma, si no dep endien te de otra, que es la que este Trib unal habrá de apre ciar en su caso. De lo s anteriores pronunciamientos no podría concluirse que el legislador español, al regular los derechos de los extranjeros, no resulte limitado ex art. 10 .2 CE por los tratados internacionales ratificados por España . Como hemos dich o, el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a los derechos de los extranjeros en España, pero sin afectar "al contenido d elimit ado para el derech o por... los tratad os intern acionale s" (STC 24 2/1994, de 20 de julio, FJ 4) , que se debe observ ar pa ra config urar el sent ido y alcanc e de los derechos fundamentales . Como cualquier otro poder públic o, también el legislad or está obli gado a in terpretar los cor resp ondientes preceptos constitucionales de acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios, convertindeose así en el "contenido constitucionalmente declarado" de los de rechos y libertades que enuncia el capítulo segundo d el título I de nuestra Constitución”. 223 Posición de A. Mangas Martin, citado por Casadevante Ro mani, “La aplicación del Convenio”, op. cit. p. 52 - 53. 224 Saiz Ar naiz , “La apertur a co nstitucio nal” , op. ci t. p. 205; a prop ósito, Mart í nez, as sinala que “ la in terpretación es siempre actividad necesaria dado que el significado de las disposiciones o el 1 18 Como bem acentua Del ga do Barrio, a prá ti ca do T ribunal Constitucional aponta que o “primer itinera rio hermeneutico” (…) “es siemp re – así lo impone el art . 10.2 de la Constitución – el que conduce a la jurisprudencia del T ribunal Europeo” 225 . Parece de muito interesse fazer referê ncia a ou tras sentenças do T ribu nal Constitucional nas quais fica claro tudo o que estamos assinalando, ou seja, a prática judicial constante de utiliz ar os parâmetros jurisprudenciais int ernacionais como fundamento das decisões. Sem embar go, o faremos em um apartado específico. iii. O debate sobr e a necessidade do art. 10.2 da CE - Os e f eitos pr oduzidos pelo art. 10.2 – constitucionalização da interpr etação dos textos internacionais? - A possibilidade da interpr etacão conforme os tratad os de dir eitos humanos a partir d o art. 96.1 da CE Neste momento trataremos de por em debate alguns temas que possuem uma íntima relação e que servirão de suporte par a o desenvolvimento de outros pontos de vista que vamos expor mais adiante. Assim, enfrentaremos agora ( 1) a questão da necessidade do art. 10.2 da CE tendo em conta a ex istência do art. 96.1 226 – clausula geral que possibilita a incorporação dos tratados na or dem jurídica espanhola ; (2) a cont rovérsia doutrinária a respeito d e um espec ífico efeito produzido p elo art. 10. 2 que seria a “constitucionalização” ou não dos tratados de direitos humanos, e (3) também a possibilidade da interpretação dos direitos fundamentais conforme os tratados de direitos humanos a partir do art. 96.1, imaginando un cenário de a us ência do art. 10.2. hecho no es prévio, sino subsiguien te a la labo r interpre tativa” pa ra concluir que o articulo 10.2 impõe expressamente um critério de interpretação que limita a a tividade interpretativa”, in “El critér io interpretativo”, op. cit. p. 3613-3614. 225 Delgado Barrio, op.cit. p. 247. 226 Art. 96.1 da C. E. - “Los trat ados internacio nales vá lidament e celebrados una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento in terno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional”. 1 19 O primeiro t ema já f oi posto e m discussão nos trab alhos das Cortes Constituintes quando se tra tava d e rechaçar a fórmula que resultou no a rt. 10.2, oportunidade que restou assinalado sua inutilidade ou s eu caráter reiterativo em relação ao atual art. 96.1 227 . Sem embar go, mesmo depois da promulgaç ão da Constit uição de 1978 “ pesó durante mucho tiempo la duda de su posible innecesidad ” já que se afirmava que os mesmos efeitos previstos por esta cláusula poderiam ser alcançados pelo art. 96.1; mas, “ si se observa bien, el pr oblema de la necesidad de la norma sigue en pie , en tant o que siempr e quedará la duda de si tal pr ecisión o matización era necesaria ” 228 . Nesta esteira, a discussão ocorre desde a invocação de direito comparado, como faz Puente E gido, assinalando que a interpretação favorável ao direito internacional ocorre em out ros ordenamentos sem mesmo h aver uma regra específica d e interpretação nos moldes do art. 10.2, alcançando opiniões como as de Garrido Falla na qual se afirma que a funç ão interpretativa do art. 10.2 s eria supérflua na medid a que, quando houvesse uma dúvida oferecida pe la norma espanhola, o caso estaria resolvido simplesmente pela aplicacaçã o dir eta da norma internacional 229 . Decorrente do probl ema da necessidade ou d esnecessidad e do art. 10.2, encontra - se a questão de sua autonomia em relação à regra do art. 96.1. Desde este ponto de vist a conc orrem diversas opiniões, desde as que a qualificam como uma norma que somente especificaria os e feitos do art. 96.1 – os quais seri am perfeitame nte extraídos desde que houvesse uma ‘corr eta’ interpr etação e aplicação 230 - , até as posições, como a 227 Saiz Arnaiz , “La aper tura co nstituci onal” , op. cit . p.30 , aonde encontra -se uma sínte se dos debates parla mentário s que originara m o aparecimento da cláusula; ver tambiém Martinez Ponce , que faz um es tudo mais detalhado a respeito, op. cit. p. 43-83 . 228 Liñan Nogueras , op. cit. p. 282- 283 ; O auto r comenta a af irmação de Peces -Barba a propósito da função do art. 10.2: “(…) precisa y matiza en esse âm bito – al de los derechos fundamentales y libert ades se refiere – el contenido más genérico del art. 96 (…)”. 229 J. Puente Egido, citado por Martínez Ponce, op. cit. p. 94 . 230 Martinez Ponce, op. cit. p. 95 . 120 de Liñan Nogue ras que lhe assina uma série de aspectos autônomos, se ja a respeito de suas funções, seja quanto ao seu âmbito mater ial 231 . Parece im portante, pois , fazer as dif erenciações e struturais dos artigos envoltos na problemática. O art. 96.1 é o suporte j urídico que permite a entra da na ordem interna espanhola dos tratados internacionais que tenham sido c elebrados de acordo com as formalidades que e stabelece, de finindo ainda a posição hierárquica que eles alcançarã o 232 ; é uma cl áusula de abertura qu e permite a inserção de tratados internacionais de qualqu er conteúdo 233 . O art. 10.2 tem sua estrutura dirigida para servir como norma de interpretação, tendo config urado em seu núcleo um mandamento hermenêutic o ob rigatório aos intérpretes dos dir eitos fundamentais; é u ma cláusula d e abertura que permite a interação entre o sistema de direitos fundamenta is e o sis tema de direitos humanos, em um nível i nter pretativo, no qual se condiciona aquele primeiro sistema ao segundo. Cabe aqui uma clarificação funcional, pois “no se tra ta y a solo de la incorporación al derecho interno de los acuerdos, declaraciones, convenciones, etc. que tengan por objeto los derechos de l a person a qu e eso no e s nin guna novedad (art. 96.1 CE); se trata a demás y sobre todo de adecuar la ac tuación de los intérpr etes de la Constitución a los contenidos de aquellos tratados que devienen así por imperativo constitucional, canon h ermeneuti co de la r egulación de los de rechos y libertades en la 231 Liñan Nogueras, op. cit. p. 271- 327 . 232 Art. 96.1 - “L os tratad os internac ionales vá lidamente celebrados una vez publicados of icialmente en Espa ña, form arán part e del ordenamiento interno. Sus disposicione s sólo podrán ser de rogadas, modificadas o suspendidas de la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional”. 233 Desconsiderando as hipóteses reguladas no art. 93 da CE, o qual permitiu a inserção da E spanha na Comunida de Econôm ica Euro péiae que na visão de Martín-Retortillo Baquer pode servir como sustentação também para a in serção em qual quer ou tra “organ ización o in stitució n internacional” similar; Martín- Retortillo Baquer, Lorenzo, “La interconexión de lo s ordenami entos jur ídicos y el sistema de fuen tes del Derecho” , Madrid, Civitas, 2004, p. 64-65 . 121 norma fundamental, con lo que se “ da una nue va y distinta eficácia a tal es inst rumentos internacionales ” 234 . Assim como fizeram Saiz Arnaiz e Mangas Martín, é r ecorrente também p ara outros autores a q ualificaç ão dos tratados de direitos humanos por c onta da eficá cia do art. 10.2. É habitual ser - lhes atribuídos desig nativos que parecem elevar - los a um nível diferente, pois que eles “adquieren un ‘plus de eficácia’ que no al canzan los demás tratados” 235 , ou um “gran p otencial, un plus valor n ormativo” 236 ou ainda uma “sin gu lar dimensión” 237 ; para outros autores, sem embarg o, o uso de determinadas expressões não servem para discernir o verdadeiro status destes tratados, senão que r evelam “excesivas cautelas para evitar otor garles rango constit ucional”, pues hablar d e “cuasiconstitucionalización”, “constitucionalización mediata”, “constitucionaliz ación por reenvio”, “plusvalor nor mativo”, “eficácia constitucional indirecta” contribu y en sólo para “añadir confusión a e st a matéria” 238 . Segundo a posição do T r ibunal Constitucional e da maioria da doutrina, o art. 10.2 não conv erte os trat ados em canon autônomo de validez das no rmas ou dos atos do poder público, papel ex ercido soment e pelas n ormas constitucionais q ue reco nhecem direitos fundamentais 239 . O que se admite é que a função interpretativa - integrativa da 234 Saiz Arnaiz , “La apertura cons titucional ”, op. cit. p. 52 -53, citando A. Mangas Martín, “Cuestiones de Derecho Internac ional Público en la Constitució n Española”, RFDUC, n. 61, 1980 . 235 Carreras, Francesc d e, “Función y alcanc e del artículo 10.2 de la Constitución” , Revista Española de Derecho Constitucional”, n. 60 , 2000, p. 341 . 236 Mart ínez, cita ndo E. Alonzo, J. Esteban , J. Bermejo, op. c it. p. 3615. 237 Sentença do Tribunal Constitucional, SSTC 76/1982 . 238 Martínez Ponce , op. cit. p. 98 - 104; as sinala este au tor q ue “la premisa teórica de la que parte el TC no encuentra su correlato en su propia doctrina y n o es sino una ma nifestación de las resistenci as de los consti tuyentes a cuestionar el viej o dogma de la so berania nacional, ya que ello supondría equiparar, en la pirámi de normativa interna, los textos constitucionales con normas cuyo origen no descansa unicamente en la voluntad soberana del Estado”. 239 Por exemplo, as SSTC 36/199 1, 64/19 91, 214/ 1991, 77/1995, 236/2007; Queralt, sublinha que “i ndependientemente de la postura que 128 Afinal, normas do t eor d o art. 96.1 – em ausência de uma norma expr essa de interpr etação dos dir eitos fundamentais conforme os dir eitos humanos – poderiam ser consideradas um suporte jurídico idôneo para a inserção d e critérios interpretativos do TEDH ou de outro ór gã o de monitoramento dos tr atados de dir eitos humanos? E – se a r esposta fosse negativa – como explicar a recepção dos standards esta belecidos pelo TEDH e a adequação d a jurisprudê ncia e leg islação de Estados que não tem cláusulas similares a de Espa nha? 260261 . fundamentais que tiv erem sido reconhecid os conforme as leis de qualquer Alta Pa rte Co ntratant e ou em qu alquer outra Convenção em que esta seja parte”. 259 Ressalte -se que este au tor, na linha da gran de maio ria dos autores, faz umas de clarações muito favo ráveis à existência autônoma do art. 10.2 já que este “imprime al modelo constitucion al es pañol un carácter de excepcional receptividad a la normativa internacional en matéria de de rechos humanos. Su constitucional ización de la interpretación derivada de los textos internacionales de los órganos jurisdiccionales internacionales con competencia para interpretarlos dota al si stema cons tituci onal de una di mensión no tablemen te má s amplia que la mera recepción al permitirle ocupar una posición de priv ilegio desde la qu e irradia todo el sistem a jurídi co” ; Li ñan Noguer as, op. cit. p. 308 . 260 Para uma consulta mais aprofundada a respeito ver Martinez Ponce na obra já citada; veja -se t ambem Eissen, “El Tribunal Europeo”, op. cit. p. 81- 98 , e Cançad o Trindade , Otavio Augusto Dr ummond, “Os efei tos das deci sões dos Trib unais in ternaciona is de Direit os Humano s no Direito Interno dos Estados” in “Os Rumo s do Direit o Internac ional dos Direito s Humanos – Li ber Amicor un Cançado Trin dade, coor denação de R. Zerbini Leão, São Paulo, Sergio Antonio Fabris editor, 2005, p. 279 - 316 . 261 Na opinião de Saiz Arn aiz “El Convenio E uropeo de Derechos H umanos y la ga rantia inte rnac ional de los d erecho s”, “F oro Co ns titucional Iberoamericano”, dirección URL HTTP://www.uc3m.es/bjc.htm , 20.12.2007 , p. 34, a ex plicação residiria nas opções de política judicial ou legislativa dos Esta dos: “este fenomeno se produce en la m ay or ia de los Estados parte en ausencia de todo mandato constitucional en ese sentido (un ma ndato presente en muy pocos de ell os: España, Portugal y Ru mania, con fórmulas diversas), y se pr oduce, ta mbién, con independencia de cual sea la posi ci ón que en el sist ema interno de las fuentes del Derecho ocupa el Convenio de Roma de 1950. Así las cosas, la impregnación de los ordenamientos nacionales por la jurisprudencia estrasburguense más parece obedecer a una opción compartida (aunque no formalizada) de polít ica judi cial y, más en general, tambié n de política legislativa, que considera a aquella jurisprudencia como el referente común en materia de derechos fundamentales en el espacio europeo”. 129 V eremos no momento oportuno que os pa íses membros tanto do sist ema regional europeu quanto do amer icano adota m soluções variadas para explicar ou justificar – quando o fazem – a inserção e a utiliz ação dos critérios jurisprudenciais internacionais. Neste cenário, nosso discurso defenderá que a partir da dim ensão normativa - interpre tativa do Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos é possível reenviar o intérprete dos direitos fundamentais aos tratados de dire it os humanos. No caso brasileiro, ademais, mesmo durante o longo perío do em que o STF marcou posição refratária quanto ao reconhecimento do caráter especial dos tratados de direitos humanos, mantendo seu status equivalen te a d as leis o rdinárias, ou mesmo sem invocar o Princípio da P revalência dos Direitos Humanos, notamos a ex istência de um movimento positi vo em direção à adoção da interpretaçã o dos direito s fundamentais conforme o quanto estabelecido no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Deixemos, entretanto, a análise de ambas as situa ções a cima delineadas p ara o m omento apropriado. A gora, somente se fa z necessário introduz ir a temática . Em Alemanha, ainda qu e a maioria dos autores conside ra que a Convenção Européia tem a vigência propria de lei ordinária 262263 , tal posicioname nto se torna ma is 262 Drzemczewski diz que o status é de le i ordinária; Martinez Ponce cita Stern, Kirchhoff, Shlette; op. cit. p. 120, nota 155 . 263 Cocozza, Francesco, “ Les droits fondamentaux en Europe entre justice constitutionnelle “transfontière” de la CEDH et justice constitutionnelle nationale. Les lign es ince rtaines d'une relati on structurée” , in Revu e frança ise de Droit Cons titution nel, n° 28, Pa ris, Presses Universitai res de France, 1996, p. 716 -717, ressalta que a doutrina alemã tem elaborado teorias favoráveis à constit ucionalização da Co nvenção Euro péia, “ou pelo menos ela te m tentado subtrair a lei que introd uziu a Conv enção da re gra da lex spec ialis dero gat genera li, lex posterior derogat legi pr iori ’. Informa ainda que algumas opiniões da doutri na reconh ecem à Conven ção o car áter co nstitucion al (E. Menz el) ou atri buem de tod a mane ira uma posição superior à lei federal, acentuando que tem sido feito referência a “spezieller – sui generis – Charakter der Konvention” ou à necessidade de uma “evolução parale la” dos direit os fundamentais nacionais com o direitos pr otegidos a nível internacional “segundo o art. 1 {2} GG (A. Bleckman, 1979)”, ou avançado na tese da “renúncia definitiva” de o legislador criar leis contrárias à Convenção Européia (R. Herzog, 1959), ou se tem sustentado a tese da “f orça preventiva ” da Convenção Européia que impede um “ relâchement ” de p arte das Cort es c onstitucio nais na defesa dos direitos fundamentais (Werner Von Simson, 1984). 130 flexível ao considerar o T ribunal Constit ucional alemão – em uma hipótese de aplic ação da CEDH – que o direito interno – de maneira geral em relação a todos os tratados – deve ser aplicado em consonância com as obrigaç õ es internacionais, h avendo sido assinalado que a jurisprud ência do TEDH serve como guia i nterpretativa para determinar o conteúdo e alca nce dos direitos fundamentais 264 . Cocozza pontua que as normas da Conven ção Européia s ão utiliz adas em Alemanha como critério de controle das leis dos Länder e como fonte de interpretação dos direitos fundamentais e princípios constitucionais, pontuando que “no que concerne à utilização da CEDH como ratio dec idendi no quadro do V erfassungs βeschwer de , o T ribunal Constitucional Federal alemão tem recorrido a um expediente para atender seu objetivo: interpretar a n ão - aplicação ou a aplic ação arbitrária d a Convençã o na Alemanha como violação do art. 3º, que p rotege contra as discrimi naçõe s arbitrárias. Para d ecidir s e a aplicaç ão ou a não aplica ção é arbitrária, o T ribunal constitucional int erpre ta necessariamente a Conv enção (...) como se a C EDH servisse de rati o decidendi (H. Steinber ger)” 265 Schlette, citado por Saiz Arnaiz, coloca em rele vo o importante fenômeno consistente na determinação do reenvio de normas constitucionais por normas de direito ordinário: “é lícito perg u ntar por que normas carentes de valor constitucional devem (o T ribunal [alemão] f ala de obrigação) levar - se em conta para a interpretação de normas d e nível constitucional, e portanto, de níve l superior ” 266 . Häberle , a propósito do caso alemão – que aprofundaremos mais à frente - , ressalta: “a la hor a de interpretar la ley fundamental hay qu e tener en cuenta contenido s y desarollos de la Conven ción Europea de Derech os Humanos; por ello es útil también la jurisprudencia del T ribunal Europeo de Derechos Humanos como recurso para determinar 264 Martínez Ponce, op. cit. p. 120- 123 . 265 Cocozza, op. cit. p. 717. 266 V. Schlette “Les interactions entre les jurisprude nc es de la Cour européenne des droits de l´homme et de la Cour constitutionnelle fédérale allemande”, citado por Saiz Arnaiz , “La ap ertura constitucional”, op. cit. p. 149 . 131 contenido y envergadura o alcance a los de rechos fundamentales, así como los princ ípios jurídico - estatales de los fundamentos de la Ley Fundamental de Bonn” 267268 . Na Áustria, aonde houv e a constitucionalização da Convenção Européia de Direitos Humanos, esta se converteu em p arâmetro de constitucionalidade das normas 269 . Assinala Martinez P on ce que o fato da CEDH ost entar “rango d e derecho constitucional federal, junt o con el desarrollo experimentado por el Derec ho I nte rnacional de los Derechos Humanos, ha producido importantes tr ansformac ion es en el catálogo austríaco de Derechos Fund amentale s” 270 . O autor segue afirmando que a influência da CEDH no ordenamento austríaco “se ha producido fundamentalmente por la interpretación dada por el TED H a las garantias procedimentales previstas en los artículos 5 y 6 d el Convenio; de esta manera, como cons ecuenc ia de varias Sentencias del TEDH, Austria tuvo que modificar , en 1971, todas las dispo siciones del C ódig o de Proc edimiento Penal relativas a la prisión preventiva; asimismo, entre 1964 y 1977, se anularon, total o parcialmente , tres leye s al no resultar conciliables con lo dispuesto en el artículo 6 del CR” 271 . Admite o referido autor uma similaridade das funções desempenhadas pelo art. 10.2 da Constituição espanhola e a constitucionalização da Convenç ão Européia por Áustria, pontuando que “resultará ló gico qu e los T ribunales austría cos asigne n al C R [CEDH] y a sus Protocolos adicionales la misma virtualidad que la otor gada por el artículo 10.2 de la CE a la DUDH y a los T ratados sobre Derechos Humanos” (...) “De esta manera, el T ribunal Constitucional, desde 1964, ha ido abandonando, progresivamente, sus resistencias ini ciales y h a seguido, cada vez más, la doctrina de los 267 Häberle , Pete r, “Derecho Cons titucional Co mún Europeo” , Re vista de Estudios Politicos, n.79, 1993, p. 20, nota 39. 268 Cocozza, op. cit. p. 717. 269 Martinez Ponce, op. cit. p.124 . 270 Martínez Ponce, op. cit. p. 126. 271 Martínez Ponce, op. cit. p. 126- 127 . 132 órg anos de Estrabu rg o; por lo tanto, los Derechos reconocidos en la Constitución austríaca son interpretados a la luz del CR [CEDH] y de la jurisprudencia del TEDH” 272 . T emos, pois, de um lado o fenômeno da retroalimentação dos ordenamentos interno e internacional, i nformados ambos pelos mesmos princípios e val ores, e de outro, a necessidade de harmon izá - los com o intuito de alcançar a finalidade comum de conferir a efetividade da proteção do se r humano, de modo a m aximizar a posição deste através da complementaçã o e a mpliação do sistema int erno pela normat ividade mínim a internacional. A doutrina aponta várias técnicas e modos para alca nça r tal desiderato, tal como a própria constit ucionalização dos tratados de direitos humanos conferida por Áustria e A rg entina, por ex emplo, a supraconstitucionalização, como considerado pela Sala Constitucional de Costa Rica, ou mesmo a elevação dos tratado s de direitos humanos ao status suprale ga l e infraconstitucio nal, ou ainda adotando - se um recurso prejudicial nos moldes do art. 177 do Estatuto da C omunidade Européia, que teria por objetivo uniformizar a interpre tação da Convenção Européia atr avés da pro vocação pelos Estados de uma manifestação p révia do TEDH, cujo processo em âmbito nacional ficaria ag uardando o provime nto interpretativo sobre a ex istência ou não de violaç ão à Convenção, o qual seria de obrigatória observância pa ra a autorid ade judiciári a nacional. 273 272 Martínez Ponce, op. cit. p. 127- 128. 273 Drzemczewski, op. cit. p. 130 -131; o recu rso prejudicial acima aventado constitui -se em proposta de alguns autores a ser adotada no âmbito do si stema eu ropeu de pr oteção dos di reit os humanos; Qu eralt Jimenez refuta a necessidade da criação de um procedimento similar ao do direit o comuni tár io (quest ão prejud icia l), para o fi m de alcançar - se harmonia na interpretação levada a efeito por ambas as jurisdições. Para es ta auto ra, a doutrina da “coisa in terpreta da” po r si só já é suficiente para tanto, pois como ressalta: “ De hecho el r econocimiento de la co sa in terpreta da pe rmite prescindir de la cuestión prejudicial, puesto que para conocer cual es el alcance que de be reconocerse a un determinado derecho solo es necesario acudir a la inter pretación ya ofrecida por el TEDH. Es más, como también indica Lambert, la subsidiariedad del sistema no permite la posibilidad de una consulta directa por las instancias nacionales ya que esto supondría la oportunidad de decidir por sí mismas y en primer lugar, elementos consustanciales a la subsidiar iedad reconocida en Dere cho in ternac ional 133 Sobre a questão, Bidart questiona o modo de alcanç ar uma “mirada interpretativa converge nt e”. Em sua visão, “un pr im er camino queda tr azado por las constituciones que a los tratados internacionales de derechos humanos les reconocen prelación sobr e todo el derecho interno. O sea, también sobre la constitución (..) Un segundo camino siguen las constituciones que a dichos tratados los colocan al mismo nivel de la constitució n (..) Mas modesta y timidamente, hay constituciones que solamente sitúan a los tratados por encima de l as l eyes p ero por d ebajo de l a constitución (...) T anto cuanto los tratados sobre derechos h umanos resultan sup raconstitucionales, como cuando se colocan al mismo nivel de la c onstitución, el sistema de derechos adquiere suficiente vigor para ser interpretado de la manera mas propícia a su optimización.” 274 E confere importância destacada aos critérios interpretativos para evitar colisões entre os sistemas nacional e int ernacional de modo a encontrar si ntonia entre as fontes: “...aconsejamos dos critérios interpretativos que procuran evitar colisiones entre constitución y tratados de derechos humanos; ellos son: a) el de la constitución española, conforme al cual los derechos y libertades r econocidos en una c onstitución, se han d e interpretar d e confo rmidad con los tratados inter nacionales sobre derechos en los que el estado sea p arte; b) el de que si acaso los d erechos incluidos en tratados no fi guran en la constitucion u ofrece n mas amplio contenido, o presentan modalidades apare ntemente (...) Por ultimo, no debe olvidars e que en cont ra de lo que ocurre con el Derecho comuni tário, la ratifi cación del CEDH no ha supues to para las inst ancias nacionales la cesión de ninguna competenci a espe cifica sino que, recuer dese, la garantia eu ropea y es tatal comp arten un mi smo espacio de actuación, siendo además la protección ofrecida por el Convenio de mínimos, y es en estos mínimos donde debe producirse la compatibilidad en el nível de prot ección , que no la ide ntida d, co sa que sí se prod uce en el Derecho comunitário, en que una norma comunitária deberá ser ap licada unif ormemente en tod o el territór io de la Unión. En definitiva, la adecuación que pretende el sistema del Convenio se refiere únicamente a un nível m ínimo e indisp ensable que ma rca la compatibilidad de los sistemas internos de garantia con el europeo. Estos míni mos indis pensab les relati vos al alca nce de los derech os se encuentran en las sentencias del TEDH, en el efecto de cosa interpretada que estas generan ”; Queralt Jimenez, Argelia, in “La interpretación de los derechos”, op. cit. p. 73-74. 274 Bidart Campos, “La interpretación”, op. cit. p. 77 . 134 distintas pero más favorábles, ha y que considerar que los derec hos humanos emer gentes del tratado tiene n hosped aje en los derechos implicitos de la c onst itución” 275 . Poder - se - ia questionar uma presunta falta d e ló gica, de um ângulo me ramente formal, que em orde n amentos internos que nã o confere m status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos – como é o caso do ordenamento espanhol e brasileiro (REs 349.703 e 466.343 e HC 87585 276 ) - , terem suas disposiçõ es constitucionais (direitos fundamentais) interpretadas de acordo com no rmas formalmente posicionadas em um nível inferior . Idêntico qu estionamento que procedeu Schlett em relação ao ordena mento jurídico alemão, referido logo acima. Qualificar como um pro blema de falta de ló gica ju rídica a exigência de que um conjunto de regras de caráter constitucional – o sistema dos direitos fundamentais – sejam interpretada s conf orme normas de caráter i nfraconstitucional - no caso, os tratados de direitos humanos - , significa desprezar tanto as razões justificadoras do caráter material dos tratados de direitos humanos – que por sua fund amentalidade e stariam no mesmo patamar dos di reitos fundamentais 277 - quanto os impactos concretos deste fenômeno intera ti vo entre ordenamentos informados pela mesma base axiológica e principiológica , cujos sistemas tendem à maximiz ação da garantia de proteção dos direitos, ancorados, in clusive, nos princípios de int erpre tação constitucional que orientam à expansividade dos direitos fundamentais. Neste sentido, im portante a posi ção de B idart, que sugere o reenvio ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mesmo nestes casos: “Recuerdese que este principio [da interpretação conforme] asumido en algunas constituciones, merecia por nuestra p arte la recomendación de se r tenido como implicito en aquellas constit uciones 275 Bida rt Ca mpos, “Constitució n y Derechos Humanos – su reci procidad simétrica”, Buenos Aires, Ediar, 1 991, p.98-99. 276 Ver a Seção II da Quin ta Parte , aon de anal isamos as r eferid as decisões e o reposicionamento dos tratados de direitos humanos no sistema de fontes no nosso ordenamento. 277 Posição defendida pelo Ministro Celso de Mello nos r ecentes julgamentos do STF, analisados Seção II da Quinta Parte . 135 que no lo contienen expresamente. Un estado democratico con suficiente inserción en la comunidad internacional contemporanea nos permite suponer , aunque su constitución prevalezca sobr e los tratados, que su sistema de derechos logra completitud totaliz adora y que re cién qued a cerrado, una vez que l a interpretación y l a integración del conjunto normativo de la constitución se llevan a cabo con suficiente r eenvio necesario – en cada caso – al derecho inte rnacional de los de rechos h umanos que ha recibido recepción en el derec ho interno. Es, de nuevo, la idea de la retroalimentación.” 278 Retornando ao assunto em foco, p arece importante ressaltar o cenário em que foi conce bida a norma do art. 10.2, bem como toda a c ontrovérsia pós - constituição a respeito de sua necessid ade, pois desde este ambiente rico em aportações doutrinárias e jurisprudenciais é viável encontrar indicações para os Estados que não dispõ e de cláusulas de interpretação similares expressamente previstas em seus ordenamentos, o que é o caso da grande maioria dos países que, não obstante, re cebem r otineiramente a jurisprudencia do TEDH ou da Cort e I nte ramericana com consequ ências, seja na jurisprudência de suas Cortes, seja em transformações legislativas. Como bem ressalta Saiz Arnaiz , a ex istência desta regra constitucional faz com que Espanha não necessite recorrer a im precisas referências de abertura constitucional ao D erecho Inter n acional 279 para recepcionar a ju risprudencia do TEDH; mas a ausência expressa desta regra, complementamos, não pode servir como justi ficativa para a ex clusão dos e feitos decorrentes do f enômeno da internalizaçã o das decisões dos órg ãos de controle e mon itoramento dos tratados de direitos humanos; fenômeno este que ao fim e ao cabo parece dar razão àqueles que res saltam que a interpretação conforme aos tratados é algo que pro vêem da interação dos sis temas 280 , a p artir d a p erspectiva das constituições às dimensões interna cion ais. 278 Bidart Campos, “La interpretación”, op. cit. p.91 . 279 Saiz Arnaiz , “La apertura constitucional”, op. cit. p. 148-149. 280 Garcia- Saya n ressalt a qu e “no se podría deci r aún q ue la m ayoria de tribu nales ha in corporad o ya las se ntencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus razonamientos, sí es cierto, sin em bargo que di versos tribunales de la ma yor je rarquia en la regi ón (Cortes o tribunales y Cortes Supremas) ya lo vienen haciendo”; tal 136 Bidart, inclusive, defendeu desd e ant es da reform a d a Constit uição arg entina de 1994 – que elevou v ários tratados de direitos humanos ao nível constitucional – a existência implícita da regra de int erpretação dos direitos funda mentais c onforme o s tratados de direitos humanos naquele ordenamento. Como veremos mais adiante, a mais Alta Corte arg entina reconhece u a n ecessidade (obrigatoriedade) de se guir os standards provenientes da Cor te Interamericana mesmo antes desta re forma constitucional. Nesta esteir a, parece a dequado admiti r que o fenômeno da interpret ação conforme parece independer da posição formal dos tratados d e direitos humanos, ou mesmo da exist ência expressa desta regra int erpretativa. Aliás, como defende Qu eralt Jimenez, a recepção e utilização da jurisprudência internacional de di reitos humanos independe até d a inco rporação formal da CEDH aos ordenamentos jurídicos domésticos, tendo demonstrando a autora em seu estudo de direito comparado que vários estados membros do Conselho de Europa mane jav am os critérios interpretativos mesmo dentro deste contexto de não - incorporação do r eferido tratado internacional, uma vez que “ a CEDH persegue uma p roteção de caráter materia l dos direitos fundamentais ”, já que “el mayor o menor nivel de protección de los derechos fundamenta les no viene condicionada por la incorporación del CEDH, sino por el nível de garantia que r ealmente se ofrezca en el ámbito interno” 281 . iv . O T ribunal Constituc ion al espanhol e a adoção da doutrina do TE DH A im portancia que ganha a cada dia a jurisprudê ncia dos órgã os d e garantia dos tratados d e direitos humanos na ju risprudência do T ribunal Constitucional espanhol obriga - nos fazer referência a algumas sentenças. Advertimos que não se seg uiu incorporação se faz, a propósito, no âmbito do sistema interamericano, mesmo quan do se co nstata qu e pouquíss imos país es em noss o entorn o, como Peru e Colô mbia, poss uem uma cl áusula de interpreta ção simila r à da Espanha, o que supõe admitir que outros mecanismos produzem os efeitos de intera ção entr e os or denament os intern o e in ternaciona l e da absorção da doutrina da Corte Interameri cana; Garcia- Sa yan, Diego, “Una viva inte racción: Corte Interameri cana y Tribunales Internos”, in “L a Corte Inte ramerican a – Un cuar to de siglo 1979-2004 ”, San Jo sé, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 326 . 281 Queralt Jiménez, Argelia, in “La interpreta ción de los derechos ”, op. cit. p. 174; p. 154-172 . 137 metodologia específica n a seleção e apr esentação, pois nossa preocupação foi somente a de apontar alg uns p recedentes importantes que apoiassem nossa exposição 282 . Sem embar go, destacamos especificamente – e, em primeiro lugar - , duas sentenças do TEDH a respeito de casos em que Espanha foi condenada por não observar o desenvolvimento jurisprudencial da Conven ção Européia a propósito do uso de escutas telefônicas consid eradas violadoras do direito ao respeito da vida privada e familiar (art. 8º), e – em segundo l ugar - , a sentença do T ribunal Constitucional a respeito da inconstitucionalidade da Le i d e Estran geiros (SSTC 236/2007). iv .a. A obrigação de os Estados mem b ros de acompanhar a evolução da jurisprudência in ternacional de d ir eitos h umanos - As sentenças d o TEDH nos casos V alenzuela Contr e ras contra Espanha e Prado Bugallo contra Espanha O interesse nestas duas sentença s do TED H nas que Espanha foi condenada repousa no f ato de não haver sido atendidos os parâmetros jurisprudenciais que se desenvolveram a respeito do art. 8º da Conv enção Européia (direito ao re speito à vida privada e familiar), no que conce rn e à autorização judicial de escuta nas comunicações telefônicas. O TEDH proporcionou uma evolução significativa do tema em direção a um melhoramento das g aran tias mínim as para evitar os abusos das autoridades públicas no uso deste mecanismo de ingerência da privacidade, ao qua l Espanha nã o conseguiu, nestes dois casos, acompanhar . O primeiro deles se dá em um ambiente no qual não havia o devido desenvolvimento normat ivo da temática em Esp anha. Na época dos fatos (as escutas ocorreram durante o ano de 1985) havia somente a previsão constitucional do art. 282 Um estudo mais profundo nest e sentido p od e -se buscar em Martínez Ponce , op. cit. p. 18 7- 240, e em Casadevante Romani, op. cit. p. 57 - 161. 144 todas, STEDH caso Part ido de la Liber t ad y de la Democracia, de 8 de diciembre de 1999, 37), y el ca rácter pa rticipativo de este de recho en una sociedad d emocrática, en tanto que instrumento para la difusión de ideas y re ivi ndicaciones por parte de grupos sociales que a menudo no dispo nen de otros medios para expresarse ante los podere s públicos y a nte la sociedad en general” (FJ 6). Concluindo, então que: “En suma, la definición constitucional del derecho de reunión realizada por n uestra jurisprudencia, y su vinculación con la dignidad de l a persona, derivada de los textos interna cionales, imponen al legislador el rec onocimiento de un contenido mínimo de aquel d erecho a la p ersona en cua nto tal, cualquiera que sea la situación en que s e encuentre. En este sentido, y a hemos declarado que 'el ejercicio del derec ho de reunión y de manifestación forma parte de aquellos derechos que, según el art. 10 de la norma fundamental, son el fundamento del orden polí tico y de la paz social', por lo que 'el principio d e li bertad d el que es una manife stación e x ige que las limitaciones que a él s e establezcan respondan a supuestos derivados de la Constitución y q ue en cada caso resulte indubitablemente probado que se h a traspasado efectivamente el ámbito de libertad constitucional fija do' (STC 101/1985) (STC 59/1990, de 29 de ma rz o, FJ 4)” (FJ 6). Após assinalar que sua jurisprudência não limita a pr estação estatal à educação básica (arts. 27.1 y 27.4 ) e que os podere s públi cos deve m fazer efe tivo “el derec ho de todos a la educa ción medi ante un a programación g eneral de la enseñanza" (art. 27.5 CE)” cita os pr ecedentes do TEDH a respeito das obrigações dos Estados em relação ao direito de educação: “al interpretar e l art. 2 del Protocolo adicional al Convenio Europeo de derec hos humanos, el T rib unal Europeo de Derechos Humanos ha puesto de manifiesto que los trabajos preparatorios del Convenio confirman que las partes contratantes ‘no reconoc en un derec ho a la instrucción que les obligaría a or ganizar a su car go, o a subvencionar , una enseñanza d e una forma o a un nivel determinados’. Pero el T ribunal a clara qu e de ello no se deduce que en ese artículo no se consagr e un ‘derecho’, y que el Estado no tenga una obligación positiva de asegurar , en virtud del art. 1 CEDH, el respeto de tal der echo ‘a tod a persona d ependiente de la jurisdicción de un Estado contratante’ (STEDH caso relativo a ciertos aspectos del régimen li ngüístico en Bélgica, 145 de 23 d e julio de 1968). (...) Según ha declarado el T ribunal Europeo de De r echos Humanos, el art. 2 del Protocolo forma un todo ya qu e e l prime r p árrafo re conoce un ‘derecho fundamental’ de todos a la educación, s obre el cual se asienta el derecho de los padres al respeto de sus convicciones religiosas y filosóficas, consa gra do en el segundo párrafo. A pesar de afi rmar su carácter negativo, el T ribunal rec onoce que el derecho a la educación tiene dos manifestaciones prestacional es, puesto qu e al prohibir e l Proto colo adicional ‘n egar el derecho a la instrucción’, los Estados cont ratantes garantizan a cualquiera que dependa de su jurisdicción ‘un d erecho de acceso a los establec im ientos escolares que e xist an en un momento dado’ y ‘la posi bilidad de obtener e l reconocimiento oficial de los estudios realizados’ (STEDH caso Kjeldsen, de 7 de abril de 1976)” (FJ 8). A partir do reconhecimento de uma ab rangência subjetiva universal do dir eito – a todas as pessoas que dependam da jurisdição do Estado – e da amplitude da incidência do direito – acesso a todos os estabelecimentos escolar es do sistema existente - , o T ribunal Constitucional conclui: “De las dis posiciones constitucionales re lativas al derec ho a l a educación, interpretadas de conformidad con la Declaración Universa l de derec hos humanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se de duce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensió n prestacional, no se limi ta a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no s e im ponga constitucionalmente la obli gatoriedad y la g r atuidad. Por otra parte, también de las dispo siciones examinadas y de su re cta interpretación se obtiene que el derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE corresponde a ‘todos’, independiente m ente de su condición de nacional o extranjero, e incluso de su situación le gal en Esp aña. Esta conclusión s e alcanza interpretan do la expresión del art. 27.1 CE de acuerdo con los tex tos internac ionales c itados, donde se uti lizan las expresiones ‘toda person a tiene’ o ‘a n adie se l e puede negar ’ el derecho a la educación. Según se ha visto, el acceso a los estable cimientos escolares y el derecho a utilizar , en principio, los medios de inst rucción que existan en un momento determinado, debe garantizarse , de a cuerdo con el art. 1 CEDH, ‘a toda persona dependiente de la jurisdicción de un Estado contratante’. Esta expresión contenida e n el art. 1 CEDH, interpretada conjuntamente con el art. 14 CED H (SSTEDH caso I rl anda contr a Reino Unido, de 18 d e enero de 1978, 238; caso Príncipe Hans - Adams II de Lichtenstein, de 12 146 de julio de 2001,46), debe entend erse que inclu y e también a aquellas p ersonas no nacionales que se encuentren en una situación irregular o ilegal” (FJ 8). Capítulo II – Portugal i. Intr odu ção A Constituição portug u esa apr esenta uma cláusula que determina que a interpretação e a integração dos direitos fundamentais seja real iz ada em harmonia com a Declaração Universal do s Direitos Humanos (art. 16.2). Ainda que ela guarde alguma similaridade com a cláusula espanhola, recentemente visitada, o parâmetro eleito pelo constituinte portug uês é mais restrito, já que deixou este de s e referir aos demais tratados de direitos humanos t al como o espanhol e outros latino - amer icanos. T alvez por isso se explique o tímido desenvolvimento que o referido dispositivo constitucional tem produzido na seara da i nteração e ntre direitos fundamentais e direitos humanos, ou se quiser , entre a jurisdição constitucional e a jurisdi ção internacional de direitos humanos 287 . De outro lado, no e nta nto, lhe acompanha outra c láusula de abertura do ordenamento constituci onal portuguê s ao ex terior (art. 16.1), cuj o conteúdo vem possibilitando o reconhecimento do caráter fundamental dos tratados de direitos humanos, inserindo - os no bloco de constitucionalidade portuguê s. Eis - las: Art. 16 (Âmbito e sentido dos dir eitos fundamentais) 287 Saiz Arnaiz matiza esta dissimilitude aduzindo que ela “tiende a desaparecer si se co ntempla el art. 16 .2 a la luz de la jurisprudencia del Tribun al Constitucion al portuguê s, en la qu e es posible encontrar referencias no sólo a la mencionada Declaración Universal sino tambiém a los Pactos In tern acionale s de Nacione s Unid as de 1966 y a l a C onvención de Roma, así como las decis iones de la Comisió n Europea de Derechos Humanos, con lo que se amplía el parámetro interpretativo más allá de los límites definidos en el art. 16.2”, reconhecendo , no entanto, que o re sultado do trabalh o do Tribunal co n stituc ional português é quanti tativa e qualitativamente menos notável que o espanhol, justificando o menor número de precedentes na Corte portuguesa pela inexistência de um “ amparo constitucion al”; in “La apertura constitucional al Derecho internacional”, op. cit. p. 59-60. 147 1 - Os dir eitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outr os constantes das leis e das r egras apli cáveis de dir eito internacional. 2 - Os pr eceitos c onstitu cionais e legais r elativo s aos dir eitos fundamentais devem ser interpr etados e integrados de harmonia com a D eclara ção Universal dos Dir eitos do Homem. Na doutrina se encontra solidificado o entendime nto de que o núme ro 1 do artigo traduz - se em um conceito material e ab erto dos direitos fundamentais 288 - na ampla perspec tiva d e uma Constituição material 289 - possibilit ando o reconhecimento de outro s direitos além dos formalmente dec larados no T exto c onstitucional. Obviamente qu e se incluem ne sta categoria material os direitos decorrentes dos tratados de direitos h umanos, pois que o próprio tex to constitucional a eles se refere. No âmbito da jurisdi ção constitucional tal posição também não encontra resistências, tendo o T ribunal Consti tucional se referido a esta característic a em diversa s oportunidades 290 . T odavia, a discussão e as diver gências se c entr am nas funções e no a lcanc e prático da cláusula de reenvio descrita no numeral 2. Referimo - nos tanto às posi ções doutrinárias – citada s mas não acolhidas p elo T r ibunal Constitucional – de que a norma atribuiria uma posição supraconstitucional ou co nstitucional 291 à Declaração Universal 288 Canotilho, op.cit. p. 158. 289 Miranda, Jorge, op. cit. p. 16 2 di z que “N ão se depa ra, pois, no texto constitu cional um elenco taxati vo de direitos fund am entais. Pelo contrário, a enumeração (embora sem ser, em rigor, exemplificativa) é uma enumeração aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completa da através de novas faculdades para lá daquelas que se encontrem definidas ou espe cificada s em cada momento. Daí poder ap elidar -se o art. 16º, nº 1, de cláusula aberta ou de não tipicidade de direitos fundamentais”. 290 Por todos, ver Acórdão 101/2009, publicado em 03 de março de 2009 . 291 Como, por exemplo, n o Ac órdão 578/01 , pu blicad o em 18 de dez embro de 2001 . 148 dos Direitos Humanos, até as ter giversações do T ribunal Const itucional a respeito de sua aplicabilidade, a s qu ais nos aprofundaremos mais à frente 292 . A doutrina descreve tr ês funções da referida cláusula de reenvio: a de ‘clarificar e alarga r o catálogo de dir eitos’, a d e ‘r eforçar a sua tutela’ e a de ‘abrir horizontes de universa lidade’, conforme se extrai da lição de Miranda 293 . O desenvolvimento de tais elementos permite que “os direitos fundamentais” fiquem “situados num contex to mais vasto e mais sólido que o da Const ituição em sentido instrumental e ficam impregnados de princípios e valores da Declaração, como parte essencial da idéia de Direito à luz da qual todas as normas constitucionais – e, por conseguinte, toda a ordem jurídi ca portu guesa – têm de s er p ensada e postas em prática” 294 . Em suma, “projecta - se, pois, a Declaração desde logo sobre as próprias normas constitucionais, moldando - as e emprestando - lhes um sentido que caiba dentro do sentido da Dec laração ou que dele mais se aproxime” 295296 . 292 Desde já , ress alte -se a po sição instit ucional do Tribun al Constitucional port uguês manifestad a na IX Conferência de Tribunais Constitucionais europeus, em cujo informe se assume que “la invocación de las convencion es internaciona les pertinen tes no juega un papel central en la ra tio de cidendi de lo s c as os examinados, siendo sólo un elemento auxiliar de interpretación y de integración de las normas constitucionales y legales internas” já que tal enfoque pode considerar- se co mo “expresión de una cierta “r eserva de auto nomía” del juez constituci onal portugués” , ressaltando -se , entretant o, que tal encontro ocorreu já no longíquo ano de 1993; in Sa iz Ar naiz , “La apertura constitucional al derecho internacional”, op. cit. p. 64. 293 Miranda, op.cit. p. 157 . 294 Miranda, op.cit. p. 156-157 . 295 Miranda, op.cit. p. 158. 296 “The import anc e of the UDHR [DUD H] in th e interpre tation of the CPR [Const ituição po rtuguesa] is also referred to by other professors of public law in Lisbon and in Coimbra, such as Jo aquim Go mes Canotilho, Jorge Bacelar Gouveia and Vital Moreira. They all consider tha t th e in terpretati on of the constitutional rule s in ac cordance with the UDHR is a very useful to ol, especially wh en the rule has se veral posible meanings or when it appeals to concepts that ar e vague and indeterminate”, Beleza, Tereza Pizarro e Melo, Helen a Pere ira de, “Portugal: Human Rights guidelines from the Constitution to sugar bags”, in Jaichand, Vinoch e Suksi, Markku, “60 years of the Universal Declaration of Human Rights in Europe”, Oxford, Intersentia, 2009, p. 237. 149 De outro lado, Gouve i a tende a tratar esta cláusula constitucional como um mero recurso de comaltação de lac unas do orden amento constitucional 297 , o que parece confirmar o papel secundário que o T ribunal Consti tucional portug uês lhe t em geralmente atribuído. Adotando - se ta l perspectiva, a eficácia e as funcionalidade s 298 da técnica do reenvio interpretativo à dimensão interna cion al restam obstadas e sua posição na teoria da interpretaçao c onst itucional relegada a um lugar menor . No que toca à prática consti tucional, é importante diz er que a invoc ação da norma prevista no nº 2 do art. 16, apesar de nã o ser freqüente, foi realizada e m várias oportunidades pelos r ecorrentes ao T ribunal Constitucional - ou mesmo pelos legitimados nas ações de inconstitucionalidade - , no intuito de verem seus direitos fundamentais alar gados ou reconhecidos através do reenvio ao instrumento internacional. A postura do T ribunal Constitucional, no entanto, tem variado desde uma completa desconsideraçã o da invocação de tal norma (Acórdãos 46/97, de 23.1 1.1997, e 567/03, de 19.1 1.03) - quando deix ou sem resposta o pleito de se confe rir uma interpretação do direito fundamental e m harmonia com a DUDH - , quanto pela opção mais freqüente de se afas tar tal diretriz interpretativa - int eg rativa sob a alegação de que os direitos invocados a que se pretende uma inte rpretação - integração em harmonia, já estariam inseridos na própria Constituição, não havendo motivo, portanto, para a 297 “O primeiro método fica b em patente na possibilidade, constitucionalmente bem explícita, do recurso à DUDH [ refere -se ao método da integr ação no rmativa de lacunas co nstitucion ais] co mo bloc o normativo para integrar as lacunas em matéria de direitos fundamentais (…). Tr ata -se de uma vi a de integração de lacuna s espe cificament e pensada para os dire itos fundamentais”; Gouveia, Jorge Bacel ar, “Manual de Direito Constitu cion al”, Coimbra, Almedina, 2005, p. 675 -676. Em outra ob ra, es creveu: “a adopçã o deste “Dir eito Subs idiário especial” determina que a Declaração Universal se torne no primeiro dos critérios constitucionalmente usados para pr eencher as lacunas do sistema de direitos fundamentais”, in Gouveia, Jorge Bacelar, “A Declaração Universal (...)”, citado pelo próprio autor em nota na obra “Manual de Direito Constitucional”, op. cit. p. 676, nota 1151. 298 Ver Seção II da Quarta Parte. 150 postulação efetuada no s moldes definidos pela norma constitucional de re envio interpretativo 299 . Neste sentido, citem - se os Acórdãos 529/94 (de 28.09.1994), 578/01 (de 18.12.2001) e 678/98 ( de 02.12.98) cujos prov imentos judiciais rechaçaram aplic ar o artigo 16.2, a ex emplo dos arg umentos que se ex tra i deste último julgado, pois a referida norma de interpretação “seria convocável se e na medida em que ajudasse a int erpretar e integrar os p receitos e pr incípios da Const ituição atinentes a direitos fundamentais, caso essa int erpretação e integração se mostrassem n ecessárias (...) c ontudo, os preceitos e princípios constitucionais que foram trazidos para suportar o juízo que se efe ctua no presente a córdão são, por si, suficientes e, por isso, não carecidos de qualquer interpretação e int egração, pois o que se pres creve no art. 10º da Declaração Universal dos Dir eitos do Homem em nenhuma m edida dei x a de estar j á contido naqueles” (itálico no original). No mesmo sentido, situa - se uma linha de jul gamento que rejeita to mar quaisquer normas internacionais de direitos humanos como parâmetro de constitucionalidade, pois que “um juízo de inconstitucionalidade – como o feito no despacho or a recorrido – confronta as normas de direito ordinário com c ertos preceitos constitucionais. Ora, a a firmação de que normas constantes de tr atados internacion ais (como é o caso d a DUDH e CEDH) foram objet o de violação por le gislação interna, não situa, só por si, a contrariedade det ectada no plano da inconstitucionalidade, mas antes na previsão da alínea i) do nº 1 do art. 70, da Lei do T ribunal C onstitucional) . O art . 16 da Constituição não chegar á seguram ente para concluir em sentido contrário, pois se limita a estatuir que os pr eceitos c onstitucionais e legais r elativo s aos dir eitos 299 Desde um enfoque que considera a interdependência entre os ordenamentos, vale a pena citar o exemplo trazido por Beleza e Melo: “For in stance, in Acor dão 6/ 84, of Janua ry 1984. Before th e CPR cl early proclaimed the right to the full development of one's personality (which only happ ened with its fourth am endment in 1997), the Court stated that th e co nstitution al text alredy reco gnized it. Th e ar g ument used was, mainly, t hat the UDHR referr ed to “the full dev elopment of personality” in §2 of Article 26, and that everyone was e ntitled, as a member of societ y, to the realisation “of th e econ omic, social an d cultural rights indispensable for his digni ty and the free develo pment of his pers onality”, in “Portugal: Human Rights guidelines from the Constitution to sugar bags”, op. cit. p. 237 -238 . 151 internacionais devam ‘ser interp r etados e integrados de harmonia co m a Decla ração Universal d os Dir eitos do Homem’ (nº 2)” (destaques no original) ( Acórdão 504/96, de 20.03.1996, Acórdão 75/99, de 03.02.1999 e Acórdão 247/2005, d e 10.05.2005, de ntre outros). Não obstante, em jul gamentos mais recentes, o T ribunal Constitucional portuguê s vem reconhecendo a influência da jurisprudência do T ribun al Europeu de Direitos Humanos, inclusive acolhendo os elementos que compõem os standards mínimos internacionais de proteção 300 , pois “grande parte das qu estões re ferenciadas no prece dente número têm por suporte a apre cia ção da adequação do sistem a legal actualmente vigente e ntr e n ós com as exig ências que nesta matéria tê m sido estabelecidas pela jurisp rudência do T ribunal Eu r opeu dos Dir eitos do Homem (Acórdão 426/2005, de 25.08.2005) (os grifos são nossos), sinalizando ainda para uma leitura um pouco mais avançada a respeito das funções dese mpenhadas pelo art. 16.2, reconhece ndo - o inclusive como um “princípio de interpre taç ão”, demarcando, ademais, a “relevância constitucion al” de instrumentos n ormativos internacionais de direitos humanos e o s eu valor como parâmetro de cons titucionalidade (Acórdão 101/2009, de 03.03.2009) 301 . 300 Tratava -se da validade de escu ta telefônica realizada se m as garantias adequadas, conforme alegações da de fesa , tendo o Tribunal Constitucional Português tomado por base para sua decisão o confronto da lei in terna co m os parâ metros mínimos estabele cido s pela jurisprudência do TEDH: “A jurisprudência de Estrasburgo, tendo em conta a gravidade d a ingerênc ia na v ida das pessoas que r eprese nta a escuta telefônica, precisou que nã o bast a uma lei a pr ever es sa possibilidade. Para prevenir o risco de arbítrio que o uso desta medida poderia acarretar, entende - se qu e uma tal lei deve cont er uma série de garantias mínimas: - definir as categorias de pessoas susceptíveis de serem colo cadas em escutas telefônica s; - a nature za das infr acções qu e podem permitir essa escuta ; - a fi xaçã o de um limite de d uração dessa medida; - as condiçõe s do estabeleciment o de proces sos verba is de síntese consignando as conversas interce ptadas; - as pr ecauç ões a to mar para comuni car, intactos e completos, os re gistros re alizados, para o controlo do juiz e da defesa; - as ci rcunstancias nas qu ais po de e deve proceder -se ao apagamen to ou de struiçã o da s fitas magnét icas, nomeadamente após uma absolvição ou o arquivamento do processo”( extrato do item 2.10 da sentença). 301 Ver item ii.a deste capítulo. 152 Já tínhamos dito que a a usência de um desenvolvimento mais amplo da cláusula de reenvio portug ues a talvez se expli casse a partir de seu conteúdo normativo mais restrito, pois que of erece como elemento de harmonização unic amente a D eclaração Universal de Direitos Hu manos. T odavia, parece que a aus ência de um órgã o de cont role e moni toramento d a observância d este instrumento int ernacional contribu i sobremaneira a tal estado de coisas – recorde - se ainda a controvérsia sobre a respeito da normatividade da Declaração - , já que não ex iste, desta forma, um desenvolvimento efetivo e constante de suas disposições através de uma interpre tação “autorizada”, tal como a realiz ada por outros órg ãos de controle e monitoramento criados pelos r espectivos instrumentos internacionais, em nível global, como o Comitê de Direitos Hu manos (Pacto Internacional de Dire it os Civis e Políticos) ou o Consel ho Econômico e S ocial (Pacto Internacional de Dir eitos Econômicos, Sociais e Culturais) ou mesmo os ór gãos jurisdicionais regionais (C orte I nteramericana de Direitos Humanos e o T r ibunal Europeu de Direitos Humanos, que interpretam, respectivamente, a Conv enção Interamer icana e a Convenção Eur opéia) ou a Comissão I nte ramericana de Dire itos Humanos. Obviamente que não havendo jurisprudência int ernac ional advinda da interpretação d a D eclaração Universal, restringe - se a atividade da jurisdição constitucional portuguesa aos seus parâmetros normativos, ao contrário, por exemplo, da atividade daqueles T ribunais constitucionais que se servem muito mais da jurisprudência do TEDH, da Corte Interamer ican a ou de outros org anismos i nternacionais. Entretanto, não se pode diz er que a jurisprudênc ia internacional de direitos humanos esteja ausente d o labor do T ribunal Cons titucional português, quando se trata de definir o alcance e delimitação dos direitos fundamentais, ou mesmo que, em algumas ocasiões, este não adote como seus aqueles parâ m etros internacionais. Neste campo, devemos registrar pelo menos du as opç ões metodológicas da Corte portuguesa. Em primeiro lugar , ela simplesmente utiliza as decisões provenientes do TEDH ou da exti nta Comissão Européia de Direitos Hum an os como apoio à sua decisão, desempenhando esta a função de aderir à arg ument ação como um elemento a mais da fundamentação expendida pela Corte. No segundo caso, a Co rte portu guesa 153 incorpora as diretrizes jurisprudenciais estabelecidas por aqueles ó rg ãos i nternacionais, de modo a desenvolver toda uma ar gumentação a partir dos critérios internacionais. Enquadram - se no primeiro grupo, a nosso v er , o julg amento havido no Acórdão 347/01 (de 1 0.07.2001) - sobre a legitimidade das escutas telefônica s - , ressaltando o T ribunal Constitucional que “também na jurisprudência do T ribunal Europeu dos Direitos do Homem a probl emática das escutas telefôn icas tem sido abundantemente apreciada, por referência quer aos direitos int ernos dos diversos países, quer à própria Conve nção Européia dos Direitos do Homem, sendo pacífico o entendimento de que a i nterceptação das conversas telefônicas – a inda que autorizadas por entidade judicial – constit uem uma ingerência da autoridade pública no direito ao respeito pela vida privada e comunicações”, citando expressamente os julgados V alenzuela Contr eras c. Espanha (30.07.98), Klass (06.09.78) e Malone (27.09.83), e o ocorrido no Acórdão 368/02 (de 26.09.2002) – sobre a imposição de realização de certos exames médicos ao trabalhador – quando a Corte portu guesa lembra que “nesta mesma linha se tem o rientado a jurisprudência d a Comissão Européia dos Direito s do Homem e do T ribunal Europeu d os Direitos do Homem (..)”; “Assim, a CEDH [ Comissão Européia], por exemplo, considerou admissíveis o s exames obrigatórios de despistagem da tuber culose, como a prova da tubercolina e as radiografias de tórax por razões de saúde pública (...), bem como a sujeição obrigatória de um notário a exame psiquiátrico, tendo em conta o interesse geral, face ao rel evo dos actos notariais (...); e ainda a entre ga obriga tória de urina para análise de despistagem de consumo de drogas, por parte de reclusos, considerando o interesse da p revenção criminal (...)”. No mesmo sentido, cabe ainda referir - se ao Acórdão 935/96 (de 10.07.1996) – a respeito da imparcial idade do juiz quando este decreta a prisão do acusado em fases processuais anteriores e s e põe como jul gador na fase r ecursal - , quando de pois de afastar as disposições da Convenç ão Européia como parâ metro de consti tucionalidade das normas ordinárias, vatici na que “a con clusão no sentido da inconstitucionalidade a que se acaba de chegar - se situa - se na linha da Jurisprudência da Comissão e do T ribunal Europeu dos Direitos do Homem, a propósito d a imparc ialidade do tri bunal, garantida pelo nº 1 do artigo 6º da Convenção Européia dos Direitos do Homem”, recorrendo - se ao 256 A Ca rta dos Direitos Fundamentais da União Européia constituiu um elemento de essencial importância no convencimento do TEDH, uma vez que esta traz em seu art. 9º o reconhe cimento do direito ao c asamento e o de constituir fa mí lia sem apontar qualquer r eferência ao sex o dos pretendentes 619 . O que possibilita a Carta é efetivamente o reconhecimento, pelas legislações nacionais 620 , de todos contra írem casamento e constituírem família, inclusive entre p essoas do mesmo sexo biológico, beneficiando diretame nte os homos sexuais e transexuais. Mas o interessante é qu e, tendo o TEDH julgado violado os arts. 8º e 12º da CEDH, a partir da ponderação da ausência de restrição n a Carta Europ éia, essas de cisões foram tomadas como parâmetro pa ra o julgamento pelo TJUE no caso K.B. 621 . No âmbito comunitário, uma trabalhadora do s erviço britânico de saúde, recorreu ao TJ UE contra as decisões das autoridades daquele país que não lhe permitiram inscrever seu companheiro – que tendo n ascido mulher sofreu operação de mudanç a de sexo – a pe rceber a p ensão em caso d e mort e da r ecorrente. Incidia no c aso a lei nacional que não tinha permitido a ambos contrair matrim ônio e, cons equentemente, satisfazer o requisito legal para o fut uro recebimento da pe ns ão. O TJUE fundamenta sua decisão de considerar a legislação britânica que impedia o casamento contrária ao direito comunitário, pois vulnerava a proibição de discriminação em ra z ão de sex o reconhecido pelo então art. 141 do T ratado d a 619 Art. 9º - “Direito d e contrair casamento e de constituir fam ília - O direito de cont rair ca samento e o direito de constituir fa mília são garantidos pelas legislações nacionais que regem o respectivo exercício”. 620 Conforme ressaltado nas explicações do referido artigo, “a redação deste direito foi mode rnizada de modo a abranger os caso s em que as legislações naciona is reconhecem outras formas de consti tuir família além do ca samento. Es te artigo não proíb e nem impõ e a concessão do estatuto de casamento a uniões entre pessoas do mesmo sexo. Este direito, é pois, semelhante ao previsto pela CEDH, mas o seu âmbito pode ser mais alargado sempre que a legislação nacional o preveja”. 621 K. B. co ntra National Health Se rvice Pensions Agency, Secretary of State for Health, de 07 de janeiro de 2004. 257 Comunidade Européia ( atualmente o princípio está inserido no art. 157 do T r atado sob re o funcionamento da U niã o Européia). Ocorre, no entanto, que a principal fundamentação a este re sp eito rea lizada pelo TJUE é extraída das sentença s do TE DH, dadas nos casos Goodwi n e I.contra a Inglaterra que reconhece u o direi to dos transexuais a contraírem casa m ento com pesso as do mesmo se x o biológ ico. Nesta esteira , a justificaç ão baseia - se fundamentalmente no fato de que a norma b ritânica é violadora d a CEDH, invocando d e forma exclusiva essa jurisprudência c omo ele mento de decidir . A invocação da jurisprudênc ia do TEDH faz sobressair da decisão do TJ UE , ademais, uma aplicação indi reta da Ca rta dos Direitos Fundamentais Euro péia – que até então não estav a vigo rando - , vez que essa é uti lizada como elemento destaca do nas decisões do TEDH, como vimos. iv . A “co munitarização” dos dir eitos contidos na Convenção Eur opé ia de Dir eitos Humanos - CEDH A desenvoltura com qu e as normas de Direito I nternacional de Direitos Humanos dispostas na CEDH desfilam em âmbito comunitário - mesmo não estando a União Européia vin culada a ess e instrumento nor mativo e, tampouco, por consequência, aos ditames do seu T ribunal (TEDH) - , e os efeitos que vem produzind o neste espaço, estão levando parte da doutrina a falar em uma “comunitarização” da CEDH. T al fenômeno implicaria para Sudré uma ver dadeira incorporação d as caracter ísticas do dir eito comunitário pelo Dir eito Internacional dos Direitos Humanos 622 . Para este autor esta “co munitarização” da Convenção Européia teria co mo consequência transformar a condi ção da Convençã o nas ordens jurídicas nacionais: suas disposições materiais assumiriam os caracteres p articulares do direito comunitário (aplicabilidade direta e primazia) nas su as relações com o direito nacional, o que faria transformar sua 622 Sudré, Frédéric, “L’ influence” , op. cit. p. 268 . Ver com entá rio de Lopez Guer ra, sobre o proces so de “co nvenci onalização ” do Direit o da União Européia, logo acima. 258 natureza d e instrumento de harmonização dos direitos internos para se tornar um instrumento de integração comunitária 623 . Somermann, de sua parte, parece enveredar para o reconhecimento de que as normas de direitos hum anos dispo stas na CED H fazem parte do direit o comu nitário primário. Aduzindo que o art. 6º do T ratado da União Europé ia 624 faz referência à CEDH e às tradições constitucionais dos Estados membros, diz que isto sig nifica que esses princípios fazem parte, “segundo a jurisprudência do TJUE”, “do direito comunitário primário” e que “ as a utoridades nacion ais” qua ndo aplicam o direito de rivado, “devem interpretá - lo” com respeito a este direito primário, “a o qual pertencem o s standards da CEDH”. 625 Exemplificando com a sentença Mattews do TE DH, em cujo processo h ouve a condenação da I n glaterra por n ão ter p ermitido que os cidadã os ingleses de Gibra lta r pudessem pa rticipar do pleito eleitora l p ara o P arlamento europeu – atitude excludente que se fundamentou e m atos de direito primário do direito comunitário 626 - , Lope z Castilho pontua que a “comunitarização” impli ca na inserção do “standard d e participação democrátic a tutelado no marco da Convenção Eur opéia de Direitos Humanos” que teria questionado uma previsão integrante do direito primário 627 . 623 Sudré, Frédéric, “L’influence” , op. cit. p. 268. 624 Art. 6.2 – “ A União resp eitará os dire it os fundamen ta is tal como estão garantidos na Convenção Européia para a proteç ão d os Di reitos Humanos e das Liberd ades Fundamentais as sinado em Roma em 4 de Novembro de 1950, e ta l como resu ltam das trad ições cons titucion ais comuns dos Estados membros como princípios ge rais do Direito comunitário”. 625 Sommermann, op. cit, p. 386 . 626 Cohen-Jonhathan, Gérard, Flauss, Jean - François, “De l’office de la Cour Europé enne des droits de l’ho mme dans la pr otection des droits fondamentaux dans l ’Unión européenne: L’arrêt Mattew s con tre Royaume - Uni du 18 fé vrier 1999 ” in Revue Un iverselle des Droits de L’ho mme, vol. 11, 1999, p. 253-262 . 627 López Castillo, Antonio, “La Unión Europea ‘en constitución’ y la Constitución estatal en (espera de) reformas. A propósito de la DTC 1/200 4, de 13 de diciembre”, p. 41 in Castilho, Antonio López, Saiz Arnaiz Alejandro Saiz e Ferreres Comella, Victor, “Constitución Española y Constitución Europea – Análi sis de la Declara ción del 259 Seja qual for a d esignação que r eceba ou a amplitude efi cacial que alcance o fenômeno, o fato é qu e a influência da CEDH e as decisões do TEDH estão produz indo um importante impacto no âmbito comunitário, favorecendo a evolução e a transformação da temátic a dos direitos fundamentais nesse espaço. v . O princípio da interpr etação idêntica - A Carta d e Dir eitos Fundamentais da União Eur opéia, os dire itos f undamentais na cionais e a Convenção Eu r opéia de Dir eitos Hu manos Em um c ontexto aonde os sistemas jurídicos nac ionais, através de sua s Constituições, e o sistema jurídico comunitário, através d e sua C arta de Direitos Fundamenta is 628 , atuam de forma paralela e com p lena autonomia 629 , nada mais natur al que possam ocorrer conflitos de interpretação. Tribunal Constitucional (DTC 1/2004, de 13 de deciembre), Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 2005. 628 A Carta de Di reitos Fundamentais (CDFUE ) i nseriu -se na parte I I do Tratado pelo qual se estabelece uma Constituição para a Europa. Referido tratado nã o entrou em vigor tendo em vista não ter si do referendado por todos os países i ntegrantes da União Européia. Discutia -se, entretanto, sobre o va lor normat ivo da CDFUE, tendo em vista não inte grar àquela época nenhum tr atado de di reito comunitário . Entretanto, dispõe atualmente de valo r de trat ado d e dire ito originário, uma vez que integrada ao direito comunitário pelo Tratado de Lisb oa, de 2009. Assim, p ara Ma ngas Ma rtín “a té que não entre em vigor o Tratad o co nstitucion al, a Carta é um texto nã o vi nculante juridicamente enquanto tal” ressaltando, t od avia que, “é um acor do não normativo das três Instituições principais (Parlamento Europeu, Conselho e Comissão) que expressa o acordo político de respeito de seu conteúdo material por formar parte por outras vias (Direito originário e Direito derivado co munitário; normas constitucionais e Convenções internacionais) do Direito em vigor da União Européia in Mangas Martín, Araceli, “Tratado d e la Unión Europea, Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas y otros actos básicos de Derecho Comunitario”, Madri, Editor ial Tecnos, 14ª edição , 2008, p. 48; Álvarez- Ossorio Micheo af irma que apesar dos fr ac assado s re ferendos do Tratado Constitucional na França e Holanda, a Carta Européia de Direitos segue sendo um text o jurí dico com “e ficácia latente” , já que a su a “ força ou virtualidade” deriv a “do fato de haver sido concebida, elaborada e proclamada com anterioridade ao texto Constitucional” tendo “por esta razão, vi da própri a, inclusive na ausênc ia de Constitu ição” in Álvarez - Ossorio Micheo, Fernando, “El si st ema multinivel de protecc ión de Derechos Fundamenta les. Un análisis desde la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea” in “La Unión Eu ropea en Pe rspectiv a 260 O T ribunal de Justiça da União Européia no c aso Cor der o contra Fundo de Garantia Salarial 630 , tem dito que “desde o momento em que uma normativa nacional esteja comp reendida no âmbito de aplicação d o Dire it o Comunitário, de ve estar e m conformidade com os direitos fundamenta is cuja observância o T rib un al de J ustiça garante”. Isto implica n o dever do juiz nacional, segundo este T ribunal, de deixar de aplicar a norma estatal violadora dos dire itos fundamentais garantidos pela União Européia, sem solicitar ou esperar a derrogação pelo legislador 631 . Segundo Álvarez - Ossorio Micheo, a situação se complica quando a referida norma estatal já tenha sofrido o controle de constitucionalidade pelos mesmos motivos pelo T ribunal C onstitucional do Estado - membro – no caso o espanhol – e tenha sido declarada confo rme à Co nsti tuição 632 . Ressalta o referido autor que este seg u ndo teste de validade pode denotar um certo caráter de prima zia de uma ordem jurídica sobre a outra, se ambos os sistemas se colocarem em competição “ignorando - se mutuamente” 633 . Coloca - se em debate, pois, a questão de que a id entidade tex tual dos dire itos nem sempre garante que a int erpretação feita pelos órg ãos jurisdicionais nacionais seja equivalente – de modo a garantir o mesmo sentido e alcance - à realiz ada pela jurisdição comunitária 634 . Neste ambiente de int eraç ões entre os ordenamentos nacional e comunitário, entra em discussão, obviamente, a observâ nci a dos critérios norma tivos e jurisprudenciais advindos do CEDH e do TEDH. Constitucional”, Contreras, Ana M. Carmona (Editora), Pamplona, Thomson Arazandi, 2008, p. 113 . 629 Álvarez- Ossorio Mich eo, op. ci t. p. 11 7. 630 Questão prejudicial C -81-05, de 07 de setembro de 2006. 631 Álvarez-Ossorio Micheo, op. cit. p. 118 . 632 Sentença 306 - 1993, co nforme Álvarez- Ossorio Micheo, op. cit. p. 118. 633 Álvarez-Ossorio Micheo, op, cit. p. 118. 634 Álvarez-Ossorio Micheo, op. cit. p. 117. 261 Tínhamos adiantado anteriormente que os redat ores da Carta de Direitos Fundamentais da União Européia haviam previsto uns mecanismos de harmonização para evitar ou reduzir os possíveis conflitos entre as dife rentes jurisdições. T ratemos de transcre ver o princípio da interpretação idêntica, constante do art. 52.3 da Carta: “Na medida em que a pr esente Carta contenha dir eitos que corr espondam a dir eitos garantidos pela Convenção Eur opéia de Dir eitos Humanos e das Liber dad es fundamentais, seu sentido e alcance serão igu ais aos conferidos por essa Convenção. Esta disposição não obstará a que o Dir eito da União conceda uma pr oteção mais extensa” No entendimento de Álvarez - Ossorio, constit ui - se tal norma em um “mandato imperativo” de “cumprimento obriga tório para os poderes públi cos dos Estados quando apliquem o direi to da União”, a sseveran do que a interpr et ação idêntica que se exige da Convenção “tem como primeira e mais patente consequência, a de situar a citada Convenção e seu T ribu nal, em um lu gar preeminente, no mom ento de configurar os direitos e liberdades reconhecidos na Carta” 635 . Afirma, ademais o que a Constituição Européia fez foi “proceder a fundamentalização da Convençã o Européia de Direitos Humanos”, f azendo - a “ o núcleo indisponível, o conteúdo e ssencial dos direitos e liberdades da Carta” 636 . As “expli caçõe s” do arti go da Carta acima mencionado confirmam que ele “visa garantir a coerên cia necessária entre a Carta e a CEDH consagrando a regra segundo a qual, na medida em que os direitos da presente Carta correspondam igualmente a direitos g a rantidos pela CEDH, o seu sentido e alcance, incluindo as r estrições admitidas, são iguais aos pr evistos pela CEDH . Daí resulta, em especial, que, ao impor restrições a ess es direitos, o legislador deve respei tar ex atamente as normas estabelecidas pelo regime de restrições previsto pela CEDH, que passam assim a ser aplicáveis aos direitos a que este núme ro diz respeito, sem que tal atente contra a autonomia do direito da União e do T ribunal d e Justiça da União Européia”. 635 Álvarez-Ossorio Micheo, op. cit. p. 119. 636 Álvarez-Ossorio Micheo, op. cit. p. 121. 262 Não é demasiado rep etir que as “expli caçõe s ” determinam que “ em todo o caso, o nível de pr ote ção conferido pela Carta nunca poderá ser inferior ao nível garantido pela CEDH”. O próprio Parlamento Europeu, através da Resolução anteriormente mencionada, rec onhece a vinculação a esta diretriz interpretativa: “Constata que el CEDH tiene una función importante en el mar co de la interpr eta ción de la C arta de los Der echos Fundam entales en la medida en que algunos der echos garantizados por la Carta que se corr esponden con der echos r econo cidos por el CEDH deben ser interpretados de conform idad con este y que el CEDH constituye, en vir tud de lo dispuesto en el artículo 6, apart ado 3, del T ratado de la Unión Eur opea, una fuente de i nspiración para el T ribu nal de Justicia de la Unión Eur opea en la formulación de principi os generales del Der echo de la Unión; constata asimismo que el CEDH, de conformid ad con lo dispuesto en su artículo 53, no puede interpr etarse de manera que limite o vulner e los der echos r econocidos p or la Carta de los Der echos Fundamentales, y que esta debe mantener todo su valor jurídico” (destacamos). Neste ponto, duas precisões devem ser f eitas. Por primeiro, o comando constante da referida norma im plica na observância do “nível convencional” 637 , tomando - se a CE DH como “umbral mínimo de proteção” 638 ou como “limite intransp onível” 639 , o que si gnificaria assegurar “identidade de alcance e sentido entre os di reitos dos dois instrumentos” 640 . Em outras palavras, o dispositivo normativo se traduz iria em uma “cláusula de correspondência”, que “reenvia siste maticamente às d efinições e limi taç ões” 637 Martín Retortillo Baquer , “Vias concurrentes”, op. cit. p. 100. 638 Pérez de Nanclares, op. cit. p. 868. 639 Weber, Albrec ht, “La Carta de los derechos fundamen tales de la Unión Euro pea”, in Revist a de Españo la de Derecho Cons tit ucional, nº 64, 2002, p. 92 . 640 Le Bot, op. cit. p. 799 . 263 constantes da CEDH. De snecessário relembrar a e sta altura que as categorias normativas referidas são a qu elas interpretadas pelo TEDH 641 . De outro lado, a tese da interpre ta ção idêntica t em enc ontrado a plicação no T ribunal Europeu de Di reitos Humanos - cujo delineamento flui no se nti do de que a Convenção Europé i a consti tui - se no “ canon hermenêutico de interpretação dos direitos da Carta” - , tendo sido posto na sentença Bosphorus c ontra Irlanda 642 , que a proteção jurídica oferecida pelo direito comunitário d eve ser “equivalente” à re conhecida pel a Convenção Européia 643 . Aqui, portanto, cabe uma matização do princípio, cujo desenvolvimento se dará em tópico próprio. 641 Conforme o próprio Parlamento Europeu reconhece, conforme vimos anteriormente. 642 Sentença de 30 de junho de 2005, parágrafos 155 e 156. 643 Segundo Jacqué a jurisprudência Bosphorus define que o direito comunitário deve ofe recer uma proteção e quivalente, o que nã o significa proteção idêntica, tanto sob o aspect o material quanto sob o as pecto dos procedimen tos de garantia. Em cada caso o TE DH poderá examinar o nível de pr oteção ofer ecido pelo direito co munitári o, e apenas em caso de “i nsuficiê ncia manifesta” ele se pronunciará. Ress alta o autor além disso que para con ciliar o respeito da CEDH com a imp ortância do direito comunitário , na sentença Bosphorus, recorre o TEDH a uma presunção de conformidade desse último com a CEDH, Jacqué, Jean -Paul, “Droit constituti onnel national, Droit comm unautair e, CE DH, Charte des Nations Unies. L’instabilité des rapports de système entre ordres juridiques”, in Revu e frança ise de Droi t Co nstitution nel, n° 69, Paris, Presses Universitaires de France, 2007, p.25. Sendo assim, deduz -se que o TEDH segue a doutrina já perf ilada pela Co rte Constitu cional alemã nas sentenças Solange, do nde se estabele ceu que essa somente exerceria o controle das norm as comuni tárias em face dos direit os fun damentais alemães enquanto o grau de proteção dos direitos fundamentais assegurados pelo direito comunitário não fossem ao menos equiva lentes àqueles. No entendimento de Jutta Limbach, op. cit. p. 37 2, de acordo com as cond ições enun ciadas na de cisão Sola nge II, ba sta às exig ências constitucionais que o TJUE assegure de maneira geral uma prot eç ão dos direitos fundamentais ao encontro do poder público comunitário, o que significaria uma proteção que garanta “de maneira geral o respeito ao núcleo substancial do s dire itos f und amenta is”. Pa ra Saiz Ar naiz , a integração exige equivalência, o que sig nificaria seme lhança e não identidade, de manei ra que um “nível men or de proteção dos direitos por parte do orde namento supran acional não significa, imedia tamente, vulneração alguma dos requisitos const itucionais da integração, sempre que esteja assegura da a compat ibilidad e en tre aquele e o orde namento estatal. Em conseqüência - citando Pérez Tramps - , diz qu e “não é lícita a interven ção deste para assegurar uma maio r prot eção de um direito, posto que assim se ataca o fundamento e a regularidade 264 A r elevância da postura hermenêutica prevista na norma inte rpretativa em debate, em cuja disposição se prevê o “princípio da interpretação idênti ca” entr e os direitos fundamentais da União Europé ia e a Conve nção Europé ia en contra e special significação em nosso estudo, apesar de nossa orga niz ação comunitária regional estar muito atrasada e m relação ao paradigma europeu. Entretanto, podemos visualizar com tal diretriz que nas relações interati vas entre as três ord ens, a n acional, a comunitária e a internacional de direitos humanos, a temática dos direitos fundamentais en contra especial atenção quando s e tr ata de delimitar o sentido e alcance dos direitos fundamentais, pr ovocando um impacto importante nas jurisdições internas na h ora de sua interpretação. Ao buscar - se um elemento comum que conectasse ambas jurisdições, da União Européia e n acional, definiu - se a Convenção Européia de Direitos Humanos como o “elemento aglutinador do sistema”, cuja observância como parâmetro interpretativo parece propiciar a solução dos possíveis confl itos. Em nosso caso, tal papel seria desempenhado pela Convenção Americana d e Direitos Humanos e os demais tratados de direitos humanos reg ionais, podendo a Corte I nteramericana ex ercer o papel do T ribunal Europeu de Direitos humanos, a partir de cuja posição, segundo Álvarez - Ossorio Micheo, é possível “oferecer com cará ter er ga o mnes uma i nterpretação uniforme do conteúdo dos direitos e liberdades fundamentais comuns”, possi bilitando que “o princípi o da se gurança jurídica” seja resguardado do “perigo das possíveis contradiçõe s irresolúv eis”, pois se “o conteúdo mínimo e ind isponív el dos direitos p ermanecer nas mãos d o T ribunal de constitucio nal da in tegração como inst ituição”, “La aper tura constitucional”, op. cit. p. 201. Sobre o assunto, ver Arnold, Rainer, Limbach, Jutta, nas obras já citadas, e Cohen-Jonhathan, Gérard, Flauss, Jean- François, “De l’office de la Cour Européenne des droits d e l’homme dans la p rotection des droi ts fondamentaux dans l’Unión européenne: L’arrêt Mattews contre Royaume - Uni du 18 février 1999 ” in Revue Univ erselle de s Droits de L’homme, vol. 11, 19 99, p. 25 3 -262. Sobre a doutrina dos contralimiti v er Saiz Arnaiz , “ De prim acía, supremacía”, op. cit p. 52, e os autores citados por este, M . Cartabia, “Principi inviolabili e integrazione europea”, Milão, 1995, e F. Donatti, “Diritto comunitario e sindic ato di costituzionalità”, Milão, 1995, trat ando ambos tanto da situaç ão alemã quan to da ital iana. Veja - se também, Limbach, Jutta, já citado. 265 Estrasbur go – da Cort e Interamericana , acrescentamos - , evitam - se sit uações de desamparo que, de outra maneira, puderam ser possíveis” 644 . Para fins d e nosso estudo, o pres ente debate nos permite c oncluir , ad emais, que é possível estabelecer uma conexão funcional muito interessante entre o “princípio da interpretação idêntica” previsto na Carta de Direitos da União Europé ia e o P rincípio da Prevalênc ia dos Direitos Humanos presente na Constituição brasileira, pois que ambos procura m resguardar o conteúdo mínimo essencial previsto nos tratad os de direitos humanos – CEDH e Pacto de São J osé – nas interpretações que são emp reendidas nas respec tivas jurisdições. vi. O princípio da norma m ais favorável na ord em comunitária Geralme nte presente nos tratados interna cionai s de direitos humanos, a cláusula normativa que determina a aplicação da norma mais favorável, seja ela de que orige m for (nacional ou internacional) enco ntra - se presente em u m importante instrumento normativo de direito comunitário. É desnecessário ressaltar que ambos os ordenamentos, o comunitário e o internacional d e direitos humanos sã o informados por pr incípios distint os, buscando, ademais, objetivos diversos. No entanto, como verificamos ante riormente, a necessidade de inserir - se nos proce ssos de desenvolvimento do direito comunitário a diretriz da proteção dos di reitos fundamentais culminou com a proclamação de uma Carta de Direitos Fundamentais na União Europ éia com valor de tra tado de direito co munitário originário, que traz importantes elementos hermenêuticos inspirados na ordem internacional de direitos humanos ou que tendem a favorecer uma leitu ra em prol da busca da progressividade destes. No Título V II da C arta dos Direitos Fundamentais da U nião Européia so bre as “Disposições gerais q ue regem a interpretação e a aplicação da C arta” encontramos o art. 53 que vem assim redigido: 644 Álvarez-Ossorio Micheo, op. cit. p. 123 . 272 legislativa, quando em 1994 diversos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos foram ele v ados à hierarquia constitucional 661 . A conjunção destes fatores produz uma evolução notável na proteção dos direitos humanos naquele país, colocando - o na vanguarda d entre os países latino - america nos que conferem uma valoraçã o significativa à estas normas int ernacionais. T odavia, o que muito contribui para t al posição tem sido a recepção pela jurisprudência ar gentina dos standards jurisprudenciais estabelecidos pelos órgã os int ernac ionais de proteção de direitos humanos, o que torna o caso ar gentino uma importante fonte para este estudo. É bastante comum ve rificar que os precede ntes da Corte I nteramericana, da Comissão I nteramericana, do Comi tê de Direitos Humanos da ONU, de ntre outros, são considerados como a “ i nterpretação auto rizada” dos respectivo s tratados. Assim, tais standards interpretativos são observados nos julgamentos da Corte Suprema a qual procura seguí - los ao decidir os ca sos que envolvam a considera ç ão dos dire it os fundamentais. O atual posi cionamento dos tratados interna cion ais de direitos humanos na hierarquia d as fontes no ordenamento a rg entino possi bilita, sem dúvida, a incorporação 661 In ciso 22 do art. 7 5 da Cons tituição A rgen tina: “La Decla ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pac to Internac ional de D erechos Económicos , Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Deli to de Genocidi o; la Co nvención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discr iminación Racial; la Convención sobre la Eliminac ión de todas las Formas de Di scrimina ción contra la Mujer; la Conv ención contra la To rtura y otro s Trat os o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derech os del Niño ; en las condicione s de su vigencia, tien en jerarq uía consti tucional , no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben ente nderse compleme ntarios de los derechos y ga rantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciado s, en su caso, po r el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, l uego de ser aproba dos por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. 273 daqueles pr ecedentes int ernacionais na jurisdição constitucional. T odavia, como a própria experiência arge ntina nos demonstra, à hiera r quização constitucional não deve ser emprestada prota gonismo neste f enômeno. Neste sentido, confira - se que no caso Ekmekdjian a observância da jurisprudência da Corte Interamericana não dependeu da constitucionalização do Pacto de São J osé – a té então não ocor rida - , assim como no c aso V erbitsky utiliz a - se como parâmetro da decisão um instrumento internac ion al que tampouco faz parte do rol do art. 75 da Constituição ar gen tina. Ou seja, mesmo não possuindo nível constitucional serviu todavia para delimitar o conteúdo essencial de u ma gara nti a c onstitucional, de for ma a complementá - la. A verdade é qu e a técnica d a int erpretação dos direitos fundamentais conforme os tratados de direitos humanos revela - se por muitos meios, sendo aqui aplicada tanto a ntes quanto depois da constitu cionalização dos tratados de direitos humanos. Neste sentido, veremos que a Corte Suprema concebe a jurisprudência internacional tanto como pautas de observância o brigatórias pa ra os J uízes, acolhendo a “doutrina do seguimento”, como adota a doutrina do “c ontrole de conve ncionalidade” , orientando os J uízes a re aliz arem uma verificação de compatibilidade das leis int ernas em face dos tratados de direitos humanos confor me a interpretação feita pe los órg ãos internacionais de supervi são. ii. Anál ise das sentenças da Corte Supr ema da Nação ii.a. Resgate histórico e Caso Ekm ekdjian Um breve resgate histó rico a r espeito do tratamento que a jurisprudência ar gentina conferiu aos in strumentos interna cionais de direitos humanos parece necessário para uma introdução aos casos em destaque. Como já adiantamos, os tribuna is ar gentinos adotavam a tese da paridade norma tiva dos tratados com a leg islação ordinária, o que possibilitava a sua derrogação por um a lei interna posterior que fosse incompatível com os termos daquele. Fator que expunha o país à r esponsabilização internacional. 274 A doutrina especializada ressalta que a Corte S uprema sustentava que não havia primazia da lei ou dos tratados como, por ex emplo, no caso Martin y Cia , de 1963, quando se julgou que “ni el art. 31 ni el art. 100 de la CN [ Constituiçã o Nacional] atribuy en prel ación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dic tadas por el Congreso de la Nación. Ambos – le y es y t ratados – son igualmente calificados por ello como ‘le y suprema de la Nación’ y no ex iste fundamento normativo para acordar priorid ade de rango a nin guno” . Assim, a Corte Suprema considera va qu e ambos os ti pos de normas se regiam pelo prin cípio de que as posteriores revogava m as anteriores incompatíveis 662 . No entanto, foi a partir do caso Ekmekdjian c/ Sofovich 663 , donde se pretendia garantir o direito de resposta, que tal paradig m a foi superado. No direito ar gentino não havia a previsão constitucional deste direito, e stando assegur ado, todavia, no Pacto de São J osé (art. 14) 664 que se integrou ao ordenamento jurídi co arg entin o como le i ordinária. A defesa de Sofovich, no entanto, defendia a vigência d a jurisprudência anterior da Corte que se apegava ao f ato da ine xistência de lei interna que confer isse aplicação à gara ntia assegurada no Pacto. Na decisão, a Corte Suprema se pautou sob duas diretrizes ce ntrais. A primeira r eferiu - se à necessidade de se resguardar a responsabilidade i nternacional da Ar ge ntina – ônus que também caberia ao Poder Judiciá rio através de suas sentenças - , em virtude do compromisso internac ional assumido, pois nos t ermos do art. 27 da Convençã o 662 Haro, Ricardo, “L os Derechos Humanos y los tratados que los continene en el dere cho constitucional y la jurispruden cia a rgenti nos”, Revista Ius et Práxis, 2003, vol. 9 n. 1, p. 63-89 . 663 O julgamento ocorreu em 07.07.1992 . 664 “Art. 14 – Direito de retificação ou resposta – 1. Toda pessoa, atingida por informa ções inexatas ou ofe nsivas emitidas em s eu prejuízo por meio de difusão legalmente regulamentadas e que se dirijam ao público em geral, te m direito a fazer, p elo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei. 2. Em nenhum caso a re tifi cação ou a r esposta eximirão das out ras responsabilidades legais em que se houver incorrido. 3. Para a efetiva proteção da honra e da reputação, toda publicação ou empresa jornalística, cinematográfica, de rádio ou televisão, d eve ter uma pessoa resp onsável, que não seja protegid a por imunid ades, nem go ze de foro especial.” 275 de V iena 665 , o Estado se encontra ria impedido d e s ustentar a vi gência de n orma int ern a para se desvencilhar do cumprimento de normas in ternacionais. Assim, reconhece u a Corte ar gentina a primazia do direito internacional sobre o dire it o interno. De outro lado, a decisão invoca o precedente advindo da Corte Interamerica na para decidir a favor de Ekmekdjian e lhe conferir o direito de respo sta, ainda que houvesse no Pacto a remissão à lei i nterna. Ressaltando que os precedentes provenientes deste ór gão jurisdicional internacional devem servir de guia para os juíz es ar gentinos, a mais alta C orte ar gentina adotou os fundamentos estabelecid os n a Opinião Consultiva 07/86, nestes termos: “Que la int erpretación del P acto debe, ad emás, guiarse po r la jurisprudencia de la Co rte I nter americana de Derec hos Humanos, uno de cuy os objetivos es la int erpretación del Pacto de San José (Estatuto, art. 1º). Ante la consulta hecha a dicho tribunal a cerca de si cuando el art. 14.1 dispone que el d erecho de rectificación o r espuesta se ejerce r á "en las condiciones que establezca la ley ", quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mi smo puede ser con cretamente ejercido, contestó re chazando e ste ar gumento y afirmando que allí se cons agra un derecho de rectificación o respuesta en favor de toda persona, y a que "el sistema mismo de la Co nvención está dirigido a reconocer derechos y lib ertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinión Consultiva OC7/8 6, "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta" (a rts. 14.1, 1.1 y 2), Serie A, Nº 7, p. 13, p ar . 14). Lle gó a l a opinión unánime en el s entido de que el art. 14.1, "reconoce un derecho de rectificac ión o respuesta internacionalmente ex igible" ( Ibídem, p. 19, letra A) y que la frase "e n las condiciones que establ ece la le y " s e re fi ere a cuestiones tale s como "si los afec tados ti enen der echo a responder en espacio i gual o ma y or , cu ándo debe publicarse la re spuesta una vez recibida, en qué lapso pue de e jercerse e l 665 A Conv enção de Vi ena encontra -se vigent e na Ar gentina desde 27.01.1980, aprovada pela Lei 19.865, de 1972 . 276 derec ho, qué terminología e s admisibl e, etc." (Ibídem, p. 14, par . 27), pero que "el hecho de que los Estados partes pu edan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rec ti ficación o re spuesta, no impide la exigibilidad conforme al d erecho internacional de l as obligaciones qu e aquéllos h an contraído conforme el art. 1.1 ... En consecuencia, si por cualquier circunstanc ia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda p ersona' sujet a a la jurisdicción de un E stado parte, ello constituiría una violación de la Convención" (p. 15, par . 28)”. Este julga do é considerado pela doutrina especializada arg entina como o indutor de uma “re volução cop ernicana” no or denamento jurídico d aquele país, cuj a evolução vem demonstrando uma clara tendência de se atribuir primazia não só aos tratados de direitos humanos mas também à jurisprud ência dos órg ãos internacionais de controle e monitoramento dos direitos humanos. ii.b. Garantia ao duplo grau de jurisdição em matéria penal - In terpr e tação conforme a jurisp rudência da Corte Interamericana d e Dir eitos Hu manos - Caso Giroldi A C orte Suprema da Nação analisava um recurso 666 que objetivava a reforma do julgamento que houvera condenado o recorrente a uma p ena de prisão de um mês pelo delito de roubo simples em grau de t entativa. No apelo, o recorrente ar gumentava qu e a Câmara Nacional de Cassação Penal havia rechaçado sua alegaç ão de inconstitucionalidade de artigo do Código de Processo Penal que impedia a revisão de sua condenação, em a fronta ao que disciplina o Pacto Interamericano de Direitos Humanos (art. 8º, 2, h ) 667 , declarando a inadmissibilidade do recurso de cassação. 666 Giroldi, Horacio David y otro – s/ recurso de casación – causa n. 32/93; julgam ento em 07 de ab ril de 1995 ; ap ós, portanto , à refo rma constitucional de 1994 . 667 Art. 8. Garantia s J udicia is - 2. “ Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se pres uma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito , em plena igualdad e, às seguin tes garantia s mínimas: h)direit o de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. 277 O mais alto T ribunal arg entino se encontrava fr ente a uma le gislação q ue impedia a interposição de recursos (de apelação e de inconsti tucionalidade, admitindo tão somente o extraordinário) contra decisões prof eridas em instân cia única em razão do montante da p ena aplicada, e diante de su a jurisprudência (Caso Jáur egui ) que se posicionava no sentido d e que a g arantia do duplo grau de jurisdição em m atéria penal se encontrava satisf eita com a possi bilidade de s e manejar o recurs o ex traordinário ante este T ribunal. Não obstante, se apegou ao status constitucional do Pacto de São J osé para dar uma volt a em seu entendimento, sustentando , em sentido contrário à sua posição anterior , que o recurso extraordinário não constituía um remé dio eficaz para a salvag uarda da garantia concernente ao duplo grau de jurisdição, acentua ndo ainda que esta deve ser obs ervada como “g arantia mínim a” no processo penal para “toda pesso a acusada de um delito”. Mas o que é interessante ressaltar , ad emais de o P acto de São José ser utilizado como parâmetro de constitucionalidade, é a importância que tom a a jurisprudência da Corte Interamerica na na Corte A rg entina – como interpr etação autorizada do Pacto - , tendo sido dito “Que la ya recor d ada ‘je rarquia con s titucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5º) ha sido establecida por voluntad expresa del constit uyente, ‘en las condicione s de su vigencia’ (articulo 75, inc. 22, 2º pa rráfo), esto es, tal como la Convención citada e fect ivamente rige en el ámbito intern acional y consid erando particularme nte su efect iva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. Ou seja, “de ahí, que la aludida jurisprudencia deba servir de g uia para la interpretación de los prece ptos convencionales en la medida en que el Es tado Arg entino reconoc ió l a competência de la Corte Interamericana p ara conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (co nfr . Arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 C onvención Am ericana y artículo 2º ley 2 3.054)”. 278 Não se trata de aplicar tã o somente a letra do Pacto de S ão José reconhecendo a prerrogativa do ac usado de recorrer a uma instância superior para uma a ná lise ampla de sua situação, mas sim , e principalmente, de adotar a interpretação que a Corte Interamerica na empreendeu à norma convencional. Obrigação que s e estende a todos os poderes da Nação ar gentina, inclusive a o poder judi cial: “Que , en consecuencia, a esta Corte, como órg ão supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde – en la medida de su jurisdicción – aplicar los tratados internacionais a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, y a que lo contrario podría implicar responsabilidad d e la Nación frente a la comunid ad internacional. En tal s entido, la C orte Interamerica na precisó el alcance del artículo 1 de la Convención, en cuanto los Estados parte d eben no solamente ‘respetar los derechos y libertades reconocidos en ella ’, sino además garantizar su li bre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a s u jurisdi cción’. Según dicha C orte, ‘ garantizar ’ implica el deber del Estado de tom ar todas las medidas necesarias para remover los obst áculos que puedan exist ir para que los indi víduos puedan disfrutar de los derec hos que la Convención reconoce. P or conseguinte, la tolerânc ia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los indi víduos acce der a los recur sos internos adecuados para proteger sus derechos, constitu ye un a viol ación del artículo 1.1 de la Convención (opinión consultiva n° 1 1/90 del 10 de agosto de 1990 –‘ Excepciones al ag otamiento de los recursos internos’ - parráfo 34). Garantizar entraña, asimismo, ‘el deber de los estados parte de organizar todo el ap arato gubernamental y , en general, toda s las estructuras a tr avés de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder públi co, de manera t al que sean capaces d e ase gurar jurídicamente el li bre y pleno e jercicio de los derec hos humanos’ (íd., parágrafo 23 )”. Assim, entendeu a Corte S uprema que “la fo rma más adecuada pa ra asegurar la garantía de la doble instancia en materia pena l prevista en la Convención Americana sobre Derechos Huma nos (artículo 8°, inc. 2°, ap. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitac ión establecida en el artículo 459, inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación, en c uanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena”. 279 ii .c. Pr azo razoável de detenção sem julgamento - Interpr etação conforme a jurisprudência da Comissão Inter americana de dir eitos humanos - Caso Bramajo Neste caso 668 , o parâmetro da aferição d e constitucionalidade da norma foi o Pacto de São J osé interpre tado de acordo com a jurisprudência da C omissão Interamerica na de Direitos Humanos. T ratava - se de um recurso no qual o Ministério Público recorria contra a soltura de acusado da prisão, ocorrida após o cumprimento de três anos de detençã o p reventiva sem ter acontecido o jul ga mento. Sustentava - se a inconstitucionalidade do art. 1º da L ei 24.390 – que veio a regulamentar o Pacto de S ão José no que se refe re à g arantia de julgamento em um prazo razoável (a rt. 7º, 5) – cujos termos reg ulavam objetivamente a duração da prisão para aqueles acusados que a guardam julgamento 669 . A Corte Suprema, invocando a constitucionalidade dos tratados de direitos humanos, confere especial relevância à jurisprud ência da Comi ssão I nte ramericana: “De ahí que l a opinión de la Comi sión I nter americana de D erechos Humanos debe s ervir d e guía para la int erpre tació n de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado ar gentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención A mericana, art. 2° de la le y 23.054 (confr . doctrina de la causa G.342.XXVI. "Giroldi, Horacio David y ot ro s/ recurso de cas ación", sentencia de l 7 de abril de 1995)”. Ressalta que “sobre la base de tales pautas y a los efectos de determ inar si la ley 24.390 armoniza con el art. 7°, inc. 5°, del tr atado internacional mencionado, resulta pertinente re s eñar la opinión de la Comisión Inter ameri cana de De rechos Humanos, desarrolla da en el inform e sobre el caso 10.037 de la República Argentina del 13 de ab ril de 1989 el que, si bien es anterior a la vigencia d e la ley 24.390 resulta d e significativa 668 Bramajo, Hernán Javier, s/ incidente de excarcelación – causa n. 44891; julgamento em 12 de setembro de 1996 . 669 A lei estabelece qu e os acus ados pode m ficar presos po r u m pr azo de do is anos , com uma pror rogação de um ano e outra de sei s meses pa ra aqueles detidos preventivamente e que não houvessem sido julgados definitivamente. 280 importancia para el caso debido a que el mencionado org anismo internacional ha fijado las pautas que los Estados Partes deben tener en cuenta al re glamentar lo que se ha denominado ‘plazo razonable de det ención sin juzgamiento’”. Deste modo, s e ap ega ao estabelecido no I nform e da Comissão acima citado para diz er que a razoabilidade da duração da pris ão não pode ser aferida somente através de um prazo estabelecido objetivamente, mas de acordo com as circunst âncias do caso, valorados pelo J uiz da causa, pois “en el informe citado en el párrafo anterior la comisión continuó refiriendo que ‘la razonabilidad del pla zo se encuentra fijada p or los ex tremos del art. 380 del Código de Procedimientos Penal de la Argentina, junto con la apre ci ación que de ellos hace el juez de la causa’, temperamento que - según dijo - coincide con lo manifestado por la Corte Europea cuando dice: ‘El T ribunal opin a i gualmente que p ara aprec iar si, en un determinado caso, la detención de un acusado no sobrepasa e l límite razonable, corresponde a las autoridades judi ciales nacionales investigar todas las circunstanc ias que, por su naturaleza, lleven a admitir o a rechazar que existe u na verdadera exigencia de interés público que justifique la derogación de la r egla del respeto a la li bertad individual (caso "Neumeister", sente ncia del 27 de junio de 1968, TEDH - 5, pág . 83, "Fundamentos de Derecho", parágrafo 5)”. A C orte Suprema, ressaltando o posicionamento da Comi ssão Interamericana de que "si bien cuatro años no sería un plaz o razonable, en el pr esente caso por las circunstanc ias propias del mismo y por la complejidad de las causas e nvueltas en su desarrollo, e llo no constit uiría un retardo injustificado en la administración de justicia" (el Ministerio Público había soli citado la pe na de reclusión perpetua, accesorias lega les y costas)”, re chaça a alegação d e inconstitucionalidade da lei assev erando q ue não há uma vedação pela Comissão de se estabelecer prazos de duração de detenção sem julgamento, porém o qu e não se a d mite é a aplicação automática do p razo sem u ma apreciação valorativa da s circunstâncias de cada caso 670 . 670 "...el Estado Parte no está ob lig ado ( por la conv ención ) a fijar un plaz o válido para todos lo s casos con in dependen cia de sus circunstancias...quedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciación de la gr avedad de la infracción, en cuanto a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable". 281 Em conclusão, a Corte Suprema A rg entina reforça a técnic a de julgam e nto que reenvia o int érprete dos direitos fundamentais aos criterios j urisprudenciais provenientes dos órgã os de moni toramento de direitos humanos, no caso, da Comissão Interamerica na, pois “la conclusión expuesta no significa desconocer las palabras de la ley , sino interpretarla a la luz del tratado con jerarquía constitucional que aquélla reglamenta” na medida em que “en el c aso sometido a estudio del T ribunal , el examen de las condiciones personales del p rocesado, la gravedad de los hechos qu e se le im putan, la condena anterior que r egistra - que eventualment e ha de ser unifica d a co n la que pueda resultar en la presente así como la pena solicitada por el fisc al, hac en presumir que en caso de obtener la li bertad intentará burlar la acción de la justicia, razón por la cual debe revocarse la resolución impug nad a, puesto que la interpre ta ción efectuada por el a quo del art. 1° de la le y 24.390 ha sido incompatible con la jurisprud encia elaborada por la Comisión I nteramericana de Derechos Humanos y la establecida por e sta Corte en la causa "Firmenich" (Fa llos: 310 :1476)” (grifa mos). Assim, tanto o rechaço da ar güição de inconstitucionalidade quanto a revogação d a ordem de solt ura do acusado em virtude de esta não t er se baseado nas circunstânc ias do caso, encontram fundamento na jurisprudência de um ór gão internacional de moni toramento de direitos humanos. ii.d. Dir eito dos detentos a um tratamento digno - In terpr eta ção conforme as re g ras mínimas para trata mento de r eclusos da Organização das Nações Unid as - Cas o V erbitsky Um habeas corpus coletivo 671 foi impetrado po r uma associação não - governamenta l de prot eção de direitos humanos – Centro de Estudios Legales y Sociales – em favo r da totalidade dos presos que s e enc ontravam detidos em estabelecimentos penais e policiais super p ovoados na Província de Buenos Aires. 671 Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus; julgado em 03 de maio de 2005. 288 cidadão nativo se houvessem nasc ido em país estra ngeiro (art. 177) o acesso a determinados car gos públicos 676 . O recorrente tinha nascido na Holanda e se naturalizado ar gentino em 1965. Ocupava o car go de Juiz de pr imeira instância e estava sendo - lhe veda do o acesso ao car go superior na Câmara da Província de Buenos Aires justamente porque não era nativo. Assim, a Corte Suprema ressaltou que havia um tratamento discriminatório em face do que estabelecem o Pacto d e São José (art. 23, 1, c – “T odos os cidadãos devem gozar dos se guintes direitos e oportunidades: de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funçõe s públicas de seu país” ) e o P acto Internacional d os Direitos Civi s e Políticos (art. 25, c – “ T odo cidadão terá o direit o e a possibilidade, s em qualquer d as formas de discriminação menc ionadas no a rt. 2º e sem restriçõe s infundadas: de ter acesso, em condições gerais de igualdades, às funções públicas d e seu país”) os quais por seu status constit ucional deveriam pr evalecer sobre a pr evisão contida na Constit uição provincial. Resulta interessante, n este caso, que os tratados int ernac ionais d e direitos humanos surg em como único parâm etro de constitucionalidade, fruto da reforma constitucional de 1994 que a mpliou o bloco de constitucional idade ar gentino. ii.g. Dire ito à r eparação integral nos acidentes de trabalho – Interpr et ação conforme aos tratados d e dire itos humanos e conforme a jurisp rudência do Comitê de Dir eitos Econômicos, Soc iais e Culturais d a ONU e da Corte Interamericana - Caso Aqu ino As instânc ias inferi ores da Justiça ar gentina d eclararam a inconstitucionalidade de dispositivo da L ei nº 24.557 (art. 39, inciso I ) sobre r iscos de 676 Ho oft, Pedr o Cornel io Fede rico c/ Bu enos Aires, Pr ovincia de s/ acc ión decl arativa de incons titucion alidad; julgado em 16 de no vembro de 2004 . 289 trabalho (LR T), de modo a condenar a empresa ao pagamento de indenização pelos danos do acidente laboral sofr ido pelo trabalhador 677 . T endo recorrido à Cor te Suprema a rge nti na, esta não só confi rmou a inconstitucionalidade da norma, como o fez amparando - se em disposit ivos constitucionais, em re gras internacionais provenientes de tratados dos direitos humanos, como também na jurisprudência oriunda do Co mitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, e da Corte I nt eramericana de Direitos Humanos. Ocorre que a LR T li mitava consideravelmente a responsabilidade do emprega dor nos casos de acidente de trabalho, im pedindo que o traba lhador a lcançasse uma reparação plena e integral do dano sofrido d ecorrentes dos infortúnios laborais. Nos termos do dispositivo acima mencionado: “Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadore s d e toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechos habientes de éstos, con la sola excepción de l a derivada del artículo 1072 del Código Civil". No entendimento d a C orte S uprema, a Lei, na v erdade, impunha dois tipos de limitação: a primeira referente a impossi bilidade de ver - se reparado integralmente o dano, uma vez que restringia os efeitos de eventual indenização somente aos asp ectos econômicos d a perda da c apacidade l aborativa do trabalhador , excluindo quaisquer considerações de c aráter moral; a seg unda, que limitava o alca nce da re paração econômica por div ersos mec anismos que, ou rebaixavam o salár io utilizado na b ase de cálculo, ou que, ao final, estipulavam limi tes indeniz atórios que não podiam s er ultrapassados. Assim, a Corte Suprem a declarou a in constitucionalidade da norma, a par tir de três pontos de arranque: a) invocações de caráter constitucional: como o princípio contido no art. 19 d a Constit uição Nacional que estabelece o princípio geral consubstanciado na expr essão alterum non laeder e “que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de re parac ión ”, ou como o art. 14 bis que gara nte aos trabalhadores 677 Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688; julgado em 21 de setembro de 2004 . 290 condições di gnas e equit ativas de l abor , ou invocando ainda como o princ ípio da justiça social e o v alor normativo da dignidade do ser humano traba lhador; b) invocação das normas internacionais constantes dos tratados de direitos humanos, desde o Pacto de São José e o Pacto I nt ernacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU (PIDESC), dentre outros; c) invocação da jurisprudência de ór gãos d e controle e monitoramento de direitos humanos, como o Comitê de Direitos Econô micos, Sociais e Culturais da ONU, a Corte Intera mericana de Direitos Humanos e o Comitê de Direitos Humanos da ONU. Cabe destacar , no que se refere ao item a , que a Corte se referiu aos seus julgados anteriores para dizer que a LR T não se adequa aos parâmetros c onstitucionais, que entronizam princípios humanísticos . A Corte S uprema ressaltou também a importância para o jul gamento dos tratados internacionais de direitos humanos – item b acima – que vieram fortalecer e ag i gantar “la sing ular prot ección reconocida a toda persona trabajadora en tex tos interna cionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquia c onstitucional”. Entrentanto, o que surge de mais importante refere - se à invo cação da jurisprudência dos ór gãos de controle dos tratados de direitos humanos. Neste sentido, ressalta - se a a ti vidade do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, por quanto se constitui no “intérprete autorizado” do P I DESC a respeito da temática d a proteção do trabalhador vítima de acidentes laborais, invocando um prece dent e específico que envolvia a censura a uma lei da Nova Zelândia ( New Zealand Accident Rehabilitati on and C ompensation Insurance Act de 1992 ) que atribuía ao emprega do vítima de acidente parte do custo do tratamento médico (Comi sionado Simma, Summary r ecord of the 25th me eting: N ew Zealand. 22/12/1993, E/C.12/1993/SR. 25, párr . 17), ou ainda precede ntes referentes à Arge nti na nos quais o Comitê tratava de questi onar as leis nacionais a respeito da “privatiz ação das inspeções laborais” (Observaciones finales al se gundo infor me periódico d e la República A rge ntina, 1 - 12 - 1999, E/C.12/1/Add.38, párrs. 22 y 37) , ou que tratava de advertir o referido país sobre a f alta de imple mentação das gara ntias de higiene e se gurança nos locais de trabalho, orientando - o a fa z er m ais esforços para melhorar estes aspectos re f eríveis ao 291 meio de ambiente laboral (E/C.12/1994/ 14, párrs. 18 y 21) , ou também precedentes relacionados à obri gação deduzida do PI DESC de proteger os direitos humanos pelo Estado através de “ adoção de medidas para velar que las empresas o los particulares” não privem estes últimos de seus direitos. Nesta li nha, ressalta as “ obrigações positivas” qu e o Direito I nternacional dos Direitos Humanos impõem aos Estados, cujo conceito e função consist e no dever d e garantir o exercício e o gozo dos direitos dos i ndivíduos não somente em relação aos poderes est atais mas t ambém em relação às atuações de particula res, elemento constantemente presente na jurisprudê ncia da Corte I nteramericana (OC 17/2002). T udo iss o para vaticinar que “en suma, lo expresado en los dos considerandos anteriore s determina que , si se trata de establecer reg l amentaciones legales en el ámbito de protec ción de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congre so es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum no n laeder e toda l a amplitud que éste amer ita, y evitar la fijación de li mitaciones que, en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acord e con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de de rechos humanos. V alga c itar , por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte I nte ramericana de De rechos Humanos pero reiterativo de su tradi cional jurisp rudencia, que cuando no sea posible el restablec imiento de la sit uación anterior a la violación del derecho que c or responda reparar , se impone una "justa indemnización". Y las reparaciones, "como e l término lo indica, consisten en las medida s que ti enden a hac er desaparecer los efec tos de las violaciones cometidas. Su natura lez a y su monto depende n del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no pueden implicar el "e mpobr ecimiento de la víctima" ( Bamaca V elázquez vs. Guatemala.Re paraciones, sentencia d el 22 - 2 - 2002, Serie C N° 91, Infor me anu al de la Corte I nteramericana de D erechos Hum anos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas). Outro e lemento importante invocado p ara verificar a constitucionalidade da lei é o princípio da progre ssividade – interpretado pelo Comitê do PI DE SC - , constante 292 dos Pactos de São J osé e no PIDESC, cujo cotejo resultou na atribuição à l ei de “retrocesso legislativo” . Nas palavras da Corte S uprema: “Ahora bien, este retroceso le gislativo en el ma rco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LR T según lo que ha venido siendo ex presado, pone a ésta en grave conflicto con un prin cipio arquit ectónico del Derecho I ntern acional de los Derec hos Humanos en general, y del P IDESC en particula r . En efecto, este último está plena mente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [. ..] para lograr progresivamente [ ...] la plena efectividad de los derechos aqui reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo ge neral, en realidad la razón de ser , del Pacto, que es establecer claras obli ga ciones para los Estados Partes co n respec to a la plena efectividad de los derechos de que se trata". L u ego, se s iguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados debe n pro ceder lo " más explícita y eficazmente posible" a fin de alca nz ar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularme nte decisivo en el sub lite, "todas las medidas de ca rácter deliberadamente retroactivo a este r especto r equerirán la con sideración más cuidadosa, y deb erán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derec hos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno d el máximo de los rec ur so s de que se disponga" (Comité de Derechos Económicos, Soci ales y Culturales, Obse rvación G eneral N° 3, La índole d e las obligaciones de los Estados Partes , párr . 1 d el art . 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev .6, pá g. 18, párr . 9; asimismo: Observ ación General N° 15, cit., pág . 122, párr . 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Pr oyecto de Observación General sobr e el der echo al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Der echos Económicos, Sociales y C ulturales , presentado por Phil lipe T ex ier , mie mbro del Comité, E/C12.2003/7, pág . 14, p árr . 23)”. A proteção da di gnidade do ser humano trabal hador posta na Constituição ar gentina é interpretada c onjunt amente com a previsão respectiva estabelecida no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, S ociais e Cult urais, pois a “protección de la dignidad del hombre que, inserta en el texto constitucional de 1853 - 1860, como s erá visto en el considerando si guiente, ha recibido un singular énfasis si se trata del t rabajador , por 293 vía del art. 14 bis: las ley e s a segurarán a éste condiciones "dignas" de trabajo. I n cluso el trabajo digno del que habla el P I DESC e s sólo aquel que respeta los de rechos fundamentales de la pers ona humana y los dere ch os de los trabajadores, e ntre los cuales "figura el respeto de la integ ridad física y mo ral del tr abajador en el ejerc icio de su actividad" (v . Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (artículo 6°)..., cit., pág . 5, párr . 8). Este belo jul gado proporciona antever , ao mesmo tempo, a evolução da jurisprudência constitucional a pa rtir da interação com os instrumentos internacionais constitucionalizados – que constituem por si só parâmetros de aferição da constitucionalidade das normas subconstitucionais – como também a importância qu e a Jurisdição constitucion al ar gentina atribui aos parâmetro s interpretativos fix ados pelos órg ãos internacionais de controle dos t ratados, considerados po r esta Corte, como intérpretes a uto rizados dos respectivos tratados. Resulta evidente, desta forma, que a jurisprudência intern acional ocupa pa pel proeminente na definição do direito no caso concreto, ademais quando se verifica, como neste c aso, que ela é invocada como elemento que deve estimul ar e orientar a atividade legislativa e n ão só o intepreprete judicial dos direitos fund amentais. ii.h. Nulidade de leis d e an istia aos militar es - Interpr etação conf orme à jurisprudência da Corte Inter americana - Caso Simón Neste caso, alguns militares estav am sendo processados por seqüestros, torturas e outros crimes cometidos contra diss id entes políticos da dit atura militar ar gentina 678 . T endo havido condenação no Juíz o primeiro grau - com a declaração de inconstucionalidade de dispositivos de leis que anistiavam os militares - , e a sua confirmação na Câma ra Nacional de Apelações, a Corte Suprema arg en tina enfre nta a questão invocando a interpretação que a Corte Interamericana e o Comitê de Direitos Humanos da O NU fizeram do Pacto de São J osé e do Pacto I nternacion al dos Dire itos Civis e Políticos, respec ti vamente. 678 Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la li b ertad, etc.; julgado em 14 de junho de 2005 . 294 As referidas leis fo ram prom ulgadas pelo Congresso Nacional p artindo do pressuposto de que os crimes cometidos pelos militares na época o foram em estado de coerção ou subordinação de autoridades superiore s que não admitiam a fac uldade ou possibilidade de inspeção, oposiçã o ou re sist ênc ia, bem como sob a justificativa de se buscar uma reconcilia ção nacional que assegurasse a consolidaç ão do r egime democrátic o. O objetivo específico d as chamadas leis de “punto final” e de “obediencia debida” não era outro senão o de propiciar um ambiente de impunidade a todos aqueles que cometeram crimes durante o r egime militar ar gentino, seja a plicando o instituto da anistia ou declarando a prescrição dos crimes. Não obstante, a Corte Suprema argentina, t oma como p arâmetro de compatibilidade constit ucional o quanto estabelecido na jurisprudência internacional, cujo entendimento considera que leis deste ti po são inadmissíveis sob o prisma do Direito Internacional dos Direitos Humanos, uma vez que impossibilita o exe rcício de um recur so judicial eficaz p ara as vítimas, desconsidera a obrigação estatal de respeitar os direitos e adotar disposições de direito interno, cuja ausência impede a inv estigação dos fatos e a punição dos responsáveis por crimes qu e são considerados d e lesa humanidade, em prejuízo da plena efetividade dos direitos humanos na orde m intern a. A Corte Suprema, pois, fazendo incidir esta jurisprudência internacional delimita a amplitude da aplicação dos institutos da coisa jul gada e da irretroatividade das leis penais, bem como o da ret roatividade d a lei penal mais benéfica, estabelecendo que quando se tratar de crimes de lesa humanidade tais ga rantias constitu cionais não são aplicáveis. Neste sentido, a Corte arg entina - ressaltando qu e a jurisprudência da Corte Interamerica na, assim c omo as diretivas da Co missão Intera m ericana, constituem uma “imprescidible pauta d e interpretación” dos deveres e obrigações derivados do Pacto de São J osé - , refere - se ao caso V elásqu ez Rodrígue s 679 aduzindo que desd e então já r estou 679 Sentença de 28 de julho de 1988. 295 estabelec ida a ne cessidade de os Estados partes não só se aterem aos seus “deveres de respeito” aos dir eitos humanos mas também de se desimcumbirem dos se us “deveres de garantia” consistentes na obrigação de prevenir , investig a r e sancionar as violaçõe s dos direitos humanos, sob pena de se caracter iz ar a responsabilidade internac ional do Estado. Aduzindo que tal diretriz veio sendo desenvolvida na jurisprudência da Corte Interamerica na, o m ais al to T ribunal a rg entino pontua que no mom ento atual se conside ra que este d ever de garantia compree nd e “un a proscr ipción severa de todos aque ll os institutos jurídicos de dere cho interno que puedan tener por efecto que el Estado incumpla su deber inte rnacional de pe rseguir , juz gar y s ancionar las viol aciones graves a los derechos huma nos”. Citando I nforme da Com issão I nter americana 680 , desde onde se definiu que as leis eram viol adoras dos direitos ga rantidos pelo Pacto de São J osé e pela Declaração Americana, a Corte ar gentina diz que somente a pós o julgamento do caso Delgado Barrios Altos 681 é que foi possível determinar - se os alcances concretos desse Informe, ou seja, determinar - se o que seriam as “m edidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las viol aciones a los responsable s”. Assim, nas palavras da Corte argentina, “tales dudas con res pecto al alcance concreto del deber del Estado arg entino con relación a las ley es de punto final y obediencia debi da han quedado esclarecidas a partir de la decisión de la C orte I nteramericana en el caso Delgado Barrio s Altos ”. Isto porqu e, neste ca so, “La Corte I nte ramericana consideró re sponsa ble internacionalmente a P erú, no sólo por l a violación del derecho a la vida y a la integridad personal derivada de la masacre, sino también por el dictado de las dos ley es de amnistía, 680 Informe 28/92, “Consuelo Herrera v. Argentina”, cujo objeto era o exame das leis argentinas que ora nos referimos. 681 Co mo já fo i re ssalta do ante riorment e, o ca so tr ata de um mas sacre de civis ocorrido no Perú , propic iado po r grupos paramilita res apoiados pelo Gove rno Fuji mori, cu jos auto res fora m benefi ciados por le is semelhantes às da Argentina, reconhecidas como constitucionais pelo Judiciário Peruano; ou seja, a C orte ar gentina se soco rre de um precedente jurisprudencial em que Arg entina não estava e nv olvida, para decidir o caso. 296 que constituy ó la violación de las gara ntí as judiciales, del derecho a la protección judicial, de la obligación de respetar los derechos y de adoptar dispo siciones de derecho interno. Con r elación a este último aspecto, señaló expresamente que ‘son inadmisi bles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretenda n impedir la investigación y sanción de los responsables de las viol aciones graves de los dere chos humanos, tales como la tortura, las ejecuc iones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos indero gables reconocidos por el derec ho internacional de los der echos humanos’. Señaló asimismo: ‘L a C orte estim a necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones general es consagradas en los artículos 1.1. y 2 de la C onvención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tom ar las providencias de toda índole para que nadie sea sustra ído de la protec ción judicial y del ejercicio del derec ho a un re curso sencillo y eficaz (...). Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten le y es que tengan este efecto, c omo lo son las ley es de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Co nvención. Las ley es de a mnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunida d, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americ ana’. Consiguientemente, ante la manifiesta incompatibilidad e ntre las l e y es de autoamnistía y la Convenc ión Americana sobre Derechos Humanos ‘las mencionadas le y es carecen de efectos jurídi cos y no pueden se guir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituye n este caso ni para la identificación y el castig o de los responsables’ . Conclui a Corte Arg ent ina que “ la t raslación de las conclusion es de la Corte Int eramericana en ‘Delgado Barrio s Altos’ al caso a rgentino r esulta imper a tiva , si e s que la s decisiones del T ribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pa utas jurisprudenciales”, afirmando mais a frente que também o poder legisla tivo argentino está vin culad o à interpr etação do Pacto de São José f eita p ela Corte internacional , pois “ el caso ‘Delgado Barrios Altos’ estableció sever os limites a la f acultad del Congre so p ara amnistiar , qu e le i mpiden incluir hechos como los alcanza dos por las le y es de punto final y obediencia d ebida. Del mismo modo, toda reg ulación de derecho interno que, invocando razones de ‘pacificación’ 297 disponga el otor gamiento de cualquier forma de amnistía que deje impunes violaciones graves a los derechos perpetradas por el re gímen al que la disposición beneficia, es contraria a claras y ob ligatorias disposiciones de derecho internacional, y debe ser efec tivamente suprimida” (destacamos). Resulta importante re ssaltar também que a Corte arg entina adotou e m toda sua amplitude o precedente internacional, na medida em que decl arou a inconstitucionalidade das disposições lega is intern as retirando, ainda, todos os efeitos que se poderiam gerar com a aplicação d a lei penal m ais benéfica, ou seja, “se conclu y e que la mera derogación de las ley e s en cuestión, si ella no viene acompanãda de la impossibilidad de invocar la ult ractividad de la ley penal más b enigna, no alcanzaría a satisfacer el estándar fij ado por la Cor te Intera mericana ” (destacamos). Com estes direcionamentos, restou fix ado que os sujeit os que se beneficiam de leis deste tipo não podem invocar a gara nti a da coisa jul gada e t ampouco o princípio da irretroatividade a lei penal, “ pues de acuerdo con lo establecido por la Corte Interamericana en los casos citados, tales p rincípios no pueden co nvertirse en el impedimiento para la anulación de las le yes m en cionadas ni para la pros ecución de l as causas que fenecieron en razón de ellas, ni la toda otra que hubie ra debido iniciarse y no lo haya sido nunca. En otras palabras, la sujeció n del Estado arg entino a la jurisdicción interamericana impide que el principio de ‘irre tr oactividad’ de la ley penal sea invocado para incumplir los debere s en materia de persecución de violaciones gra v es a los derec hos humanos”(destacamos). ii.i. Impr escritibilidad e dos crime s d e lesa humanid ade - Interpr e tação conforme aos tratados de dir eitos humanos e conforme ao di r eito internacional consuetudin ário, e à jurisprudência da Corte In teramericana - Caso Aracibia Clavel O chileno A rancíbia C lavel estava s endo processado pela perse guição, assassinato, seqüestro e t ortura de dissidentes polí ticos do regime de Pinochet exilados na Ar ge ntina. Ele formou parte entre março de 1974 até novembro de 1978 de uma “associação ilícita” (la D irección d e Inteligencia Nacional – DINA ex terior) patrocinada pelo governo chileno e que contava com pelo m enos 10 membros atuando na Ar gentina, e 304 É em torno destes ar gumentos que se desenvolve a fundamentação que ao final considera como ilegítimos atos estatais q ue pretendem desviar - se da busca pela verdade , d a reparação d as agressões e da responsabilização daqueles q ue violaram os direitos humanos. Fundamentação esta que arranca das arg umentaçõe s base adas no direito das gentes 685 , no s tratados de direitos humanos mas, especi almente, na jurisprudência de órgãos de controle e moni toramento internacionais, cuja evolução permitiu considerar a ilegitimidade de indul to aos crimes de lesa humanidade. Assim, invocando - se o leading case Ekmekdjian - precedente pioneiro q ue estabeleceu na A rg entina o entendimento de que há preeminência do direito internac ional dos direitos humanos sobre o direito nacional, ressalta - se que a interpretação do Pacto de São J osé “ debe gu iarse p or la jurisprudencia de la Corte Intera mericana ” pois “ se 685 Co m re speito ao primeir o ar gumento, a Co rte re corre ao direito internacional geral propugnando -se a apl icação dest e conjunt o de regras estabelecidas pelo costume internacional e que, portanto, são válidas independentemente do consentimento dos Estados. Assim, sustentou a Corte argentina que o direito internacional dos direitos humanos e o direito humanitário prescrevem a obr igação de toda a comunidade internacional de perseguir, investigar e sancionar adequadamente os responsáveis por crimes que constituem graves violações aos direitos humanos, fundamentando que esta obrigação surge a partir da Carta da ONU - que em seu art. 5 5 dispõe que esta organiz ação promoverá o respeito universal dos direitos humanos e as liberdades fundamentais. Diretriz reforçada, ainda, se gundo a Corte, no Preâ mbulo da Declaraç ão Un iversal de Direitos Humanos co m o reconh ecimento da dignidad e inerente a todos os membros da família humana, na Co nvenção Am ericana sobre Direitos Humanos e no Pacto Internacional de Direitos civis e Políticos. No entendimento da Co rte, en tão, tais prescrições refletem o compromi sso estatal de tomar medidas, conjunta ou separadamente, para realização daqueles propósitos. Assim, em uma primeira ordem de conclusões, sustenta a Corte para o fim de rechaçar o argumento de que não i mportava o fato de o Decreto ser anterior à constitucionalização dos tratados pois “es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los acto s precisad os, un orde n normat ivo formad o por tale s convenciones y por la práctica consuetudinária internac ional, que consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los princí pios tradiciona les de los estad os nacional es para evitar la reiteración de tales aberrantes crímenes (considerando 57 del voto del juez Maqueda in r e: "Ara ncibia Clavel" - Fallos: 327:3312C). Ressaltou - se, ad emais, que a alegação não era de todo correta uma vez qu e em 1986 foi deposi tado pe lo governo argentino na ONU o inst rumento de ratificação da Convenção contra a Tortura e outr os tratam entos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes. No ent anto, necessitava -se avança r, e a Corte o fez em direção à jurisprudência internacional. [Document text truncated for crawler view.]