Constitución Europea y Derecho Mercantil

CONSTITUCIÓN EUROPEA Y DERECHO MERCANTIL RAFAEL lLLESC Catedrático de Derecho Mercan en la Universidad Carlos La desaparción, prematura, de Ricardo Franco constituye un dolor grande para sus arr gos -entre los que me autoincluyo a sabiendas de que nuestro afecto ha sido siempre re< proco-. Además, su desaparición ha constituido una gran pérdida para Europa en Andaluc y más concretamente en Sevilla; también para Andalucía y Sevilla en Europa. Ricardo • sido desde que lo conocí un europeista no solo entusiasta, convencido y conocedor si1 también activo y viajero. Y Europa se ha hecho, se sigue haciendo, viajando: no por pi cer ni por diversión sino por obligación y con tareas concretas que llevar a cabo en el lug de destino; no siempre a lugares de glamour sino, con más frecuencia de lo recomendabl a medianas y monótonas ciudades muy frias en invierno o demasiado calurosas enveran Ricardo siempre ha ido a todas partes para contratar un programa o ejecutar una activid. de promoción europea. Ya gravemente enfermo me contó que poco tiempo antes hat pasado algo más que unos días en Ulam Bator en una misión comunitaria. Probablemen ha sido de los pocos andaluces que han trabajado en Mongolia, con la nieve hasta el cu llo y el viento estepario penetrando por todos los poros. Nos conocíamos desde que cursó Derecho Mercantil no recuerdo exactamente cuand Años más tarde, en 1981, se produjo la creación del Centro de Documentación Europ de Sevilla, promovido por Gian Paolo Pappa y auspiciado por el entonces Rector de Universidad Guillermo Jimenez Sánchez. Fué uno de los tantos milagros de la época op rados por la conjunción del europeismo militante y el euroescepticismo tan generaliza< como generoso del momento; la Junta de Andalucía -todo hay que decirlo-prestó apo: no sin titubeos iniciales y reticencias permanentes. Inmediatamente tras la creación d Centro apareció en mi despacho Ricardo; de la mano de su inquebrantable amigo Bm Mapelli. Quería trabajar en el tema europeo y no habia tantos sitios donde hacerlo p aquellos tiempos al sur de los Pirineos. Se había licenciado en Derecho no hacia mucho conoció la noticia de la creación del CDE. Sus credenciales como estudiante no eran exc sivas pero como po li glota nadie lo superaba en la Sevilla del momento: dominaba tod • los idiomas occidentales con singular soltura y eso era lo que el CDE necesitaba. Su farr liaridad con la vida continental le venia de la profesión paterna - y fraternasasí como 1 varias etapas de residencia fuera de España. Su aptitud para las relaciones sociales era tan habitual para tantos de los nacidos en Andalucía la Baja. La condición de jurista ce aficiones económicas completaba el perfil del personaje el cual fue rapidamente vincul do con el Centro probablemente a través de algún contrato-basura con los que nuestra ur versidad viene tradicionalmente vinculando a quienes sin aficiones docentes resulti investigadores eficaces, imprescindibles gestores o necesarios hombres de acción. Desde 1981 hasta el dia de su muerte hacia finales de 2004. Ricardo ha sido el protagonista ininterrumpido de la vida del CDE de Sevilla: la única persona que ha seguido en directo el devenir del Centro a lo largo de sus casi 24 años de existencia. Los directores hemos ido pasando al hilo de los vaivenes de la profesión académica o del capricho poli - tico, documentalista no siempre existió, los becarios se han sucedido con la cadencia pre - supuestaria de sus subsidios, los investigadores han rotado al albur de sus programas cientificos. Ricardo Franco siempre ha estado en el Centro. Hasta su final. Por ello estas lineas de agradecimiento, recuerdo y homenaje me resultan una obligación elemental para con él y su memoria. Durante los años de mi dirección -desde 1981 hasta 1990-. en efecto, Ricardo se erigió en picta fundamental del modesto y casi único engranaje de difusión europcista en Andalucia y norte de Africa que fué el CDE de Sevilla en aquellos aüos que precedieron y siguieron inmediatamente a la adhesión española de 1985. Su memoria ahora evocada incluso requiere más. Me atrevo a sugerir en esta oportunidad escrita -lo hice verbalmente en una reciente conferencia en la Facultad sevillana de Ciencias Economicas y Empresarial esque la escueta denominación del CDE de la Universid ad de Sevilla pase a ser la de CDE "Ricardo Franco'" de la Universidad de Sevilla. Han sido muchas las intervenciones de Ricardo. siempre en un efectivo y deter - minante segundo plano y sin ambición mediMica o politica alguna, a lo largo de los lustros de su actividad y activismo europeos: colaboración en la participación andaluza en las negociaciones de adhesión españolas: redacción del primigenio "Europa/SUR" así como en su sucesor, el mucho más oficialista "Andalucia-Junta": dinamización de multitud de programas de divulgación y cooperación radicados en Andalucia o de participación andaluza con las cámaras de comercio. universidades, patronales. sindicatos, gobiernos re gional es, en tre otros - jornadas, re uniones, cooperación mediterránea, Erasmus. proyectos transfronterizos, masteres-. Todo ello, adem<ís, superando su miedo escénico, su miedo a hablar en público que si empre le persiguió -e n contraste con su muy buena escrituracomo una pesada tara desde que lo conocí. miedo que venía superando en los últimos años de su vida. Escribir en su re cue rdo estas lin eas sobre const it ución europea y derecho mercantil me parece que es manifestación intelectual apropiada del vinculo profesional que siempre nos ha caracterizado desde el año 1981 hasta la fecha de su desaparición. Nuestro país se dispone a decidir , primeramente mediante referéndum consultivo. acerca del destino del Tratado por el que se establece una Constitución Europea -v ulgus. Ja Constitución Europeaen los mismos días en que estas ideas son plasmadas para un número espec ial del Anuario de Derecho Europeo. El referendum no es sino una primera pieza de uno de las veinticinco cuentas que componen el rosario de ratificaciones que en plazo aproximado de dos años, contándose desde finales de 2004, pueden conducir a la vigencia de dicho Tratado y Constitución. La decisión se nos propone adoptar a los españoles cuando todavia resulta incierta la integración comple ta del ciclo de ratificaciones: algunas opi- niones públicas nacionales, en efecto, no son por el momento mayoritariamente partida ri del nuevo texto por el momento. El caso español no parece sin embargo conflictivo si bi · es objeto el e crecien te politización partidista. Resulta más que obligado, en las actuales circunstancias, reflexionar, ante tocio, en tt minos generales y amplios sobre el texto que se nos propone adoptar como nueva regla. entendimiento continental. Lo primero que llama Ja atención es lo tardío -respecto de la fecha del refcrendumce que en España no solo el electorado sino incluso lo s mismos Centros de Documen taci c Europea, dependientes de la Comisión Europea, han podido disponer del texto defini fr en nuestro idioma: solo un mes largo antes el e la jornada electoral los ciudadanos y l Centros han dispuesto del texto del nuevo Tratado en españ ol'-así califica a nuest ra leng 1 castellana su articulo 448y en las restantes leguas cooficiales españolas. Es verdad que ha sido con profusión y generosidad por parte del Gob ierno. El regalo que recibieron l· compradores de periódicos el pasado domingo 16 de enero -e l texto de l Tratadosirv para comprobar. ante todo, la extensión de la nueva Constitución: nada menos que 448 ar culos sin co ntar los protocolos y declaraciones adicionales. Sin duda que excesiva para 1 documento destinado a ser leído. comprendido, amado y respetado por los ciudadanos. l es incluso para los juristas quienes nos enfrentamos con un texto desmesurado. más laQ que cualquier ley nacional excepto los Códigos Civil, de Comercio, Penal y P rocesak Estos factores ponen de manifiesto que estamos ante un texto destinado más a gobcrn delicados equilibrios en las relaciones entre los Estados, parcialmente soberanos, mier brns de la Unión que a producir el reconocimiento político de la aparición de una nue' nación, mucho menos de un nuevo estado: sin ir m<1s lejos, la Constitución federal de 11 Estados Unidos, hecha en 1787. disponía y sigue di sponiendo simple y asombrosamen de solo 7 - ¡¡¡siete!!!- a rt ículos. En tales condiciones no es de extrañar que se pu eda dec que es más fácil amar a y creer en Europa que conocer sus reglas de funcionamiento. Est. componen un tupido y enmarañado bosque normativo , además de un auténtico laberint, Lo segundo ll amativo -llegan do ya al mundo del derecho ele los negocios y su cont em pl ción por Ja Cons ti tución Europea-es el olvido de dic ho mundo por parte del, en su mome to. muy debatido Preámbulo del documento: Ja conocida disputa confesional cris ti ana 1 venido a ser cen-ada con una referencia frontal a la "here ncia ... religiosa ... de Europa Sorprendente, por el contrario, que no se encuentre referencia alguna en el Preámbulo haya habido debate mínimo al respecto ni se pague el más mínimo tributo en dicho pre] minar al papel determinante que la vida e instituciones económicas y empresariales h¡ jugado en los c in cuenta años de integración europea: no en vano el Tratado de 1957 a su t it uir por la Const it ución instituyó la Comunidad Económica Europea y durante décad; hemos hablado todos de. simplemente, el Mercado Común. Este reproche, por demá adquiere mayor fundamentación si se leen los primeros artículos del nuevo texto: no so los objetivos más abundantes de la Unión constitucional son de índole económica sino qt 1 SJlvo 4u1cne' h:iyan c'la do 'uscri lns al "Diario Oficial d~ la Uni<ln Europea" el cual pu blicó el lcxln de la proyecla Con,ti tuciiín en IO<l<» I< " idiomas oficiales de la Urnón el dm 16 de dici embre de 200~ - DOUE n" C 310 del cuado 16 de <l icie1 hrc de 2004-. No es ctcrtamcn tc 4ue ta t.h fcrem:ia <le fechas en tre una y otra puhlic.-m.:1ón haya resu lt ado exce~iva . las competencias para el logro de esos objetivos económicos son aquellas sobre las que la propia Unión ejerce con carácter exclusivo sus poderes políticos (articulo 1-3 y 1.13 entre otros): alguna mención preliminar hubiera merecido, así pues, la integración e interdependencia económica no solo como motor histórico de la ahora Unión sino también como objetivo futuro de la misma. Son reproches menores, de planteamiento; reproches teórico s, si se quiere, a un texto que ciertamente es una criatura política gestada por políticos y que metodológicamente adopta como instrumento para su formulación la fusión de documentos preexistentes - los Tratados en vigor desde 195 7 y sus sucesivas actualizaciones así como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea publicada en 2000. sin hasta el momento dotada de carácter vinculante y reiteradora ele derechos ciudadanos consagrados en todas las constituciones europeas vigentes-. Sin duda que con ciertos refinamientos y con nue - vas reglas parciales de reparto y ejercicio de poderes entre los propios Estados miembros y las in stituciones unionistas. Poco más. En efecto, como tercer elemento de reflexión, ha de señalarse que la nueva Constitución no consagra ningún nuevo reparto ele competencias entre la Unión y los Estados miembros: ni son transferidas nuevas facultades desde éstos a aquélla ni por parte ele la Unión es objeto de devolución a los Estados atribución preexistente alguna. El nuevo tratado cumple, así pues, una función prácticamente neutral respecto de la atribución de competencias entre los diferentes sujetos comunitarios sin que cesiones o retrocesiones de soberanía estatal se vean involucradas en el texto constitucional que se nos propone. Por así decir, este consolida y racionaliza el statu quo competencia] anterior basado principalmente en los acuerdos contenidos en los Tratados de 195 7, Acta U ni ca Europea y Maastricht; el ele Niza últimamente fu e no tanto un acuerdo sobre competencias cuanto sobre atribución de poderes y fórmulas para su ejercicio. Es en este último ámbito donde el texto de 2004 incorpora las novedades de may or calado, incluyendo tratamiento unionista para esferas de politica exterior, seguridad y justi c ia: nuevas mayorías en el Consejo de Ministro s; nuevos poder es , mayorías y composición del Parlamento Europeo y enrolamiento de lo s Parlamentos Nacionales de los Estados miembros en la gran parte de las tareas legislativas de la Unión constituyen las tres innovaciones con las que se pretende hac er más visible la Unión y más representativas sus instituciones sin que ello constituya garantía de su eficacia ni incremento de su gobernabilidad. Esta materia, de enorme ca lado máxime en un pro ceso permanente de ampliación del número de Estodos mi embros, no constituye sin embargo el objeto de este homenaje. Lo dicho hasta ahora, poco relacionado con el Derecho mercantil. a cualquier lector avezado le habrá bastado para llegar a la conclusión apetecida: el mundo industrial y comercial así como su régimen jurídico poca modificación padecen por mor de la Constitución que viene. En efecto, el se gundo gran objetivo de la Unión consiste en ofrecer mediante ella a sus ciudadanos "un mercado interior en el que la competencia sea libre y no esté falseada" (articulo I-3.2) así como "un desarrollo sosteni bl e de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente" (articulo I3.3). Al mismo tiempo, "la Unión garantizará en su interior la libre circulación de personas, servicios, mercancías y capitales y la libertad de establecimiento" (articulo I-4.1). En punto a la consecución de los fines mencionado por el texto constitucional se rei - tera -mejor que se establecela competencia exclusiva de la Unión en aspectos cruciales sin los cuales el buen funcionamiento de dicho mercado interior quedaría en entredicho: entre otros se mencionan la unión aduanera, las normas disciplinadoras de competencia empresarial, la política monetaria de Eurolandia y la política comercial común para con los terceros paises (articulo I-13.1). Estos elementos esenciales del mercado interior europeo se declaran, asi pues, de la competencia exclusiva de la Unión. Curiosamente, sin embargo, el propio mercado interior se considera ámbito de competencia compartida entre Ja Unión y los Estados miembros (articulo 1-14.2.a ~ ) negándosele la condición de ámbito de competencia exclusiva unionista. Lo mismo acontece con el listado de las políticas comunitarias actualmente existentes, desde la política social hasta la salud pública pasando por la agricultura o el transporte. El núcleo duro y la más extensa parte, por así decir, del campo de aplicación del Derecho mercantil en cuanto que derecho privado de la economía se integra, así pues. en el ámbito de competencias compartidas entre la Unión y sus Estados miembros. con la salvedad contractual que más abajo se mencionará. Este repaito de competencias entre Estados miembros y Unión es fruto empírico de la experiencia europea de los últimos 20 años conforme a la cual la construcción del mercado interior solo ha venido resultando posible mediante la iniciativa continua, no siempre atendida, de la Comisión y la generalizada cooperación ejecutiva de los Estados tan solo puntualmente reticentes: reticentes en efecto en aquellas concretas parcelas del mercado en el que la amplitud del mismo contrasta con el ánimo proteccionista favorable a sus concretos campeones nacionales empresariales o sectores económicos relevantes, potenc ial - mente amenzados por la apertura y la presumiblemente intensa competencia europea. En orden a la superación de estas reticencias el apoyo del Tribunal de Justicia a la ca us a libcralizadora ha sido -y ha de continuar siendoinestimable. Todo ello en un proceso que ni es rápido ni flexible ni seguro; que viene, así pues, requiriendo la intervención conjuntada de todas las in stituciones comunitarias y la voluntad de los Estados. No adecuado en exceso a las exigencias de anticipación y reacción adecuada y pronta impuestas por la participación europea en la economía global. El precio a pagar por es te respeto a la práctica existente puede resultar excesivo, a la vista de cómo se consagra en la Constitución que viene: consiste en la sumisión de todo el mercado interior y su disciplina al actualmente muy reforzado principio -ya regla de rango constitucionalde la subsidiariedad. Farragosamente el articulo I-11.3 y minuciosamente 2 DKc así el articulo 114 en sus líneas imda le s: "I La Unión djspondrá de competencia compaI1ida ron Jos Estados miembros cuando la Constitución le atribuya una competcn(ta 4ue no correspo nda a los ámbitos mencionados en los articul os 113 y l-17. ··2. Lns competencias compart t<lf lS entre la Untt.'l n y l os Estados miembros se aplicarán a lo_ '\ si guie nt es ámbitos pnnctpalcs: "a) el mercado intcrmr .. :·. uno de los múltiples Protocolos del Tratado consti tu cional' someten a dicho prin ci p io lo ~ ámb itos de competencia compartida entre la Unión y sus Estados y, ent re ellos, el merca do interior. También el precento mencionado define con exactitud el alcance de la su b si diariedad: esta supone un limite efectivo a la armonización jur ídica del mercado int erior restringiendo las facultades normativas de Ja Unión a su puesta en práctica "solo en el case de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alean. zados de manera suficiente por los Estados miembros. ni a nivel central ni a ni ve l regiona o locar·. Constituye así la subsidiariedad un apretado co rsé que Ja Un ión se a ut oimpone er su actividad disciplinadora del mercado interi or en beneficio de los órganos legislativos dt los 25 Estados miembros y sus trescientas regiones, corsé que resulta ahora elevado a supe· rior rango. Sin ir más lejos y a modo de ejemplo, puede indicarse qu e la ineficiente e inse · gura si tu ación en Europa del com ercio electrónico es fruto, en aprecia ble medida, de lm constricciones que la subsidiariedad ha venido imponiendo a la Unión hasta el día de ho) en punto al es tablecimiento de un régimen jurídico uniforme para dic ha ac ti vidad. Co n l< futura Constitución tales constricciones se mantienen e in c lu so se incrementan y extienden: ello en un asp ec to de la Unión como el economi co en el que la exigencia de armonü : y uniformidad en sus normas reguladoras es muy superior al de otros muchos como el cultural o educativo4• Me jo r hubiera sido un reparto en mat er ia de mercado inte ri or más mo ldeable co n posibilidad cierta de excluir sus aspectos fundamentales cuanto menos de Ja regla de la subsidiariedad. con el consiguiente incremento de armonización -y seguridadjuridica. Las observaciones generales que se vienen efectuando comprenden virtudes y defectos. no tanto vicios, de la Constitución por venir. En el balanceo entre unas y otros sin eluda que el mantenimiento del statu quo juridico-económico tiene poderosa fuerza atractiva y pe so determinante en orden a su aceptación: sin mercado interior, Europa no sería nada en la época de la globalización. Lástima, no obstante, que las mejoras constitucionales hayan apenas alcanzado este ámbito. Ello no obstante deben citarse como méritos del nuevo texto la claridad e incluso reiteración con la que se hace co nsagración de "una economía de mer - cado ab ierta y de libre competencia" en cuanto que principio rector ele la politica econo - mi ca y monetaria de la Unión y sus Estados miembros -co n la relativización €ya citada-: hasta en tr es precep to s distintos. en efect o, la Constitución lo men cio na en los idénticos ya E, oh\'io que el mercado interior no se mencíona en ninguno de lo" <lo!\ pre:cep10~ citados en el párrafo 1 de l ¡lJ1tc.:ulo re pn )· dm:1dn en e~ ta nota. '.\ S(: inna <lel Pro1t-.colo 2. denominado "Prn tocolo ~obre Ja aphl·ación ,fo lo~ prmc1p1os de ~uh:-.idiancdad y proporcionalidad ... N1 el texh .l l.'nm plc lO rn el rc~um1do de los prott. Kolo~ cmcxo~ al Tratatll' de 1a Con:-.titucilin Europea no han sido induido~ en la i:c.Jkilm de la Con~ti t ución regalada por el Gobierno a 4ui ene:., compramo:., Ja pren:-.i.t <lommkal el pa:.,adn 16 de enero de 2005. Para :-. u inte gro <.'4.modmiento el lector. <isÍ pues. ckherá de l:un ... uhar el 1cxto integro del Tratado i..'.ons litucmnal en el nú mero del DOUE ya c1 1 a d o~ nn lcnormenlc -1 Así lo cnth:mh: d Tratado constJtucional en su arlil.: ulo H1 - 2X2.3.;1) i.:ua ntln nl prever una ley marco europea para el fomento <li: la e<l u i.:al 'tón. 1uventud. deportes y fo rma c1lÍn profe.s1onal en la Unión Ju hace "con cxdusit)n detoda armoni t.4lc1ón de las U1~posidon e~ l~g:a l es ) reglamenta rws <le los Esta c.h •s miemhro, ... El l( > no oh,tanrc y parad6jicamc nt c. el leg 1 slador españo l ¡.¡caOa de prn mulgar dns decreto' -RRDD 5512005 y 5612005 de 21 de enero de 2005de armnnizac1ón de la enselianJa universitaria c' pa ñola 1.:o n l:i e urop ea t cc nic~une n tc rnexistente -el denomina do prnce:-.o Uc Rolunia )' E~pado Eumpco de E<lm:ac 16 n Supe rio r ~ cuyo~ n.•,ultado:-. práctil'o~ implican. entre otros. la nacionalilad6n del titulo cxtraunrvcrsita.rio úc ma~tcr en detrimento y <.:onfu ~ ~1{>11 de opcrntforcs pnva<los y púhht:os 4uc han ve mdo <lil mJo p rc!) lJ g 10 Mx.·iril a dicha de no minación parn l'iertos estu c.1in:-, de post~nll lo durant~ lo, últ imo' de~en ios . en fa pañ a y fuero de ella. expresados términos'. Igualmente constituye mérito relevante de la nueva Constitución, tanto desde la perspectiva del Derecho mercantil cuanto en términos absolutos, el recono - cimiento direclo y claro -con mejor tratamiento que el que le otorga la propia Carta Magna españolade los dos soportes esenciales de dicha economía de mercado: la libertad de empresa y la propiedad privada. Este efecto meritorio es consecuencia de la impmiación por la Constitución europea de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea del años 2000 y su incorporación a la misma": los artículos Il-76 y II-77 bajo los respectivos rótulos de .. libertad de empresa" y "derecho a la propiedad" son los instrumentos del aludido efecto. A mencionar en todo caso la supervivencia en el seno de la propia Constitución Europea de un viejo precepto procedente del Tratado de Roma en su origina - ria versión el cual puede llegar a contrastar con el Il-77 mencionado. Así, el futuro articulo III-425 mantiene. con la inevitable adaptación al nuevo entorno, un texto de 1957 conforme al cual "la Constitución no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros" '. Sin duda que esta falta de prejuicio otorga libertad de determinación del régimen jurídico de la propiedad a los Estados miembros en sus respectivos orde - namientos nacionales; sin embargo y en todo caso, en orden a esa determinación del dicho régimen de la propiedad. la libertad estatal ha de ejercitarse en el respeto al derecho de propiedad individual o ciudadana tal como se consagra en el reiterado articulo II-77 del nuevo texto constitucional europeo. Frente a los méritos someramente indicados. se aludió a la existencia de ciertas carencias materiales. Algunas de ellas me resultan dignas de ser señaladas. En especial tres llaman la atención despues de la evolución de las discusiones científicas y el contraste con la realidad y la práctica negociales europeas de cada dia. La ausencia de referencia explicita a la armonización del Derecho de contratos es la primera. Tal ausencia no deja de sorprender en el estado actual de incesante comunitarización del Derecho privado en general y el ele contratos en particular. Por via de directiva y por Jo general con la finalidad de armonización de las reglas jurídicas en el mercado interior. la realidad es que el derecho ele concretos contratos privados de los Estrados miem - bros viene sufriendo desde comienzos de la última década del siglo pasado una intensa armonización: la tutela del contratante débil o la del consumidor. el mantenimiento de competencia en el mercado interior. la integridad del sistema financiero. entre otras. son las razones que estün causando dicha armonización. Que no es dogmática sino positiva pero que puede llegar a producir esos resultados dogmáticos con el acercamiento de dos sistemas juridicos tan diferenciados como el del common law y el del derecho romano o -"s~ trata <le los artu.:ulos 17 7. 178 )' 185 de la Constitución. Su ~trtu:ulu 13 . ~ por su parte. menciona como ohjdivo tic Ja Unión ··et <lc:-.anollo so~tcnihlc <le Europa hasa<lo . en un a cconrnma srn. :wl de mercado altamcnk competi tiva"" . 61.a C\lrta ,. ¡ó la lu1 en el 1 oda1,:i a por aquel entonces denominado D1ano Ofici al de las Cmnunida<lcs Europ ea~ tDOCE) np C .16--l de 18 Lil: <lidemhrc de .20CH.l. El tcxh1 integro de la Carta ha pasado a c ons1nui rsL' en Parte Segunda de h.i Cnnst1tm:uln Eun1pca (ür tKulos 11·61 a 11·114) haJO id éntica dcnommac1ón) trn s un Prcümhuln prop io)' distinto l.kl general Je la Constilllc 1ón con alguna in teresante inn ovaci ón cspc.:tn <lcl original lle comienzos <le milenio. Con ello el rango normativo de la Carta va a :-iufrír un c~rn1h10 t ras <.: cndental: de mera norma indicativa a lfo.posící6n con st1 t uc10n al. 7Et ¡mtL'cedcntc directo de la nom1a transt:rita es el a.rt ic uln 295 de la versión consofülaúa de los Tr atados de 2~ <le di ciembre de 2002 (DOCE n" C 32 5 <le dicha lechal. A su vez c'tc articulo 295 procede directamente del articulo 222 del Tratado de 25 de mar10 dt:- 1957. continental. La Constitución ha podido ser una oportunidad para dar un impuso a dichi armonización dogmática: no ha resultado así, a pesar de los entusiastas avances cientifico~ habidos en la materia a lo largo de los últimos lustros8• Y no ha resultado porque con cer · teza los Estados miembros no se encuentran en condiciones de forzar el paso hacia la superación, siquiera parcial, de la dualidad de sistemas jurídicos nacionales actualmente coe - xistentes en la Unión. En cierto modo decepcionante resulta también la reiteración casi literal llevada a cabe por la nueva Constitución de las reglas que históricamente vienen marcando la política ) el derecho europeos de transportes. Se reproduce, así pues, el consiguiente olvido de l¡ armonización de su derecho privado. Ciertamente que nunca ha estado tal armonización er la agenda política de la Comisión, Consejo o Parlamento. Se está revelando, sin embargc y a medida que el mercado interior se ensancha como cada vez más necesaria. Tal derechc privado de los transportes tenestres intracomunitarios se fundamenta actualmente en normas jurídicas convencionales que proceden casi del periodo de entre las dos guenas mun - diales del siglo pasado aun cuando sus textos vigentes son más recientes -las convencio - nes internacionales conocidas como CMR para el transporte por carretera y COTIF para el fenocanil, respectivamente de 1956 y 1980-. Son instrumentos pensados originariamente para una época no solo de soberanía de los estados europeos sino de intenso enfrentamiento entre ellos y de división continental por los muros que hasta fecha reciente har dividido a Europa. Instrumentos juridicos absolutamente desfasados desde una perspecti· va com unionista, poco operativos, interpretados de modo desigual por los diversos estados parte y generadores de rotundas desigualdades en el seno mismo del mercado interio1 por cuanto que conviven con dispares legislaciones nacionales en regímenes no transpa - rentes de limites. Mucha más armonía existe sin duda en la circulación europea de um acción emitida por una sociedad anónima domicilada en un Estado miembro que en la de los productos elaborados por dicha sociedad. En este estado de cosas, cercano al ridículo la Constitución habría debido incluir una iniciativa armonizadora que implicara la sustitución de los viejos convenios internacionales por una ley europea así como la armonización de las legislaciones nacionales. No lo efectúa así en sus artículos Il -236 y siguientes: ciertos matices diferenciadores se incluyen en el nuevo texto en relación con los viejos artículos 70 y siguientes del Tratado de Roma, también destinados a la politica comunitaria de transportes pero tales matices no me resultan lo suficientemente explícitos como pani poder amparar un cambio cual el propuesto, tan drástico como necesario. Finalmente, la no inclusión de referencia alguna al Derecho uniforme del come rcie internacional (DUCI) no obstante una amplia renovación de las reglas constitutivas referentes a la política comercial común produce una cierta la guna en el texto co nstitucional Tal carencia se pone de manifiesto con la lectura de los artículos III314 y siguientes. Su comparación con los antiguos 131 y siguientes del Tratado de Roma ilustra el cambio ope - 8El más conoc1do de tales avanc es ha consistido en la redacción por parte de la t.::élc hrc con usíón pres.idi<la por el dan és. Ok LANDO de unos Principios del derecho europeo de contratos -Principies o[ Europeun Comract Lnw. Prcparcd by the Commisston on Europcan Conlract Law. Par1 l. Martinus Nijhoff. Dordrechl. l 995-. Una edición integrando las dos primeras parles de los Principio. en lengua italiana. es la cuidada por CASTRONOVO, C .. Commissionc pcr il Diritto Europeo dei Contratti P rmripi dr dirítto europeo dei contratti. Giuffré .. Milano. 2001. rado en el mundo y en el comercio mundial como consecuencia de la creación de Ja Organización Mundial de Comercio y el Tratado de Marraquech de 1994. Su impacto en la Unión Europea se refleja, principal aun cuando no exclusivamente, en los nuevos preceptos constitucionales citados. Estos, sin embargo, quedan limitados a recoger los aspectos juridico-públicos de la globalización con olvido casi completo de su dimensión jurídi - co-privada. De ahí el silencio inconveniente sobre el DUCI. Ni que decir tiene, por último, que rechazable resulta el contraste por el momento insoluble entre el reiteradamente consagrado en el nuevo texto derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano europeo y el mantenimiento de pautas enormemente restrictivas en materia de legitimación activa en punto a la impugnación por parte suya de disposiciones europeas de carácter general: en la materia prácticamente no ha habido modificación apreciable alguna respecto de la situación anterior, tan criticable. Se trata de una opción legis - ladora que procede de los orígenes mismos de la Comunidad y que ha venido durante cincuenta años gozando de plena legitimidad. Hoy dia, tras la incorporación a la Constitución de una disposición como su n nevo articulo II-107 -"Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial''- la opción absolutamente restrictiva en materia de impugnación de disposiciones generales resulta dificil de sostener. El nuevo Tratado hubiera sido una buena ocasión para ensanchar esa legitimación y hacerla más acorde con las nuevas exigencias constitucionales. Por otra parte, en los Estados miembros en los que esa legitimación es amplia tampoco se producen con abundancia o arbitrariedad los casos de impugnación ciudadana de disposiciones generales. En cualquier caso, el nuevo articulo III-365 de la Constitución resulta casi una copia literal del actual 230, y antiguo 173, del Tratado CEE. Como se dijo, estas son carencias europeas particularmente en materia de Derecho mercantil la última señalada sin duda excede su restricto campo-. Que la eliminación de todas ellas se hubiere debido producir con motivo de la adopción del Tratado constitucional o al margen suyo debe considerarse opinable. Que con motivo de Ja propuesta de Constitución se produzca una nueva constatación de su existencia, resulta oportuno. Con la pretendida objetividad de estas lineas honro la memoria de Ricardo Franco con quien en más de una ocasión discutí de estos temas a lo largo de su vida feliz, memorable, fructifera.