Cuestiones atinentes al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros de terceros países en España como instrumento para su inserción socio-laboral

1. INTRODUCCIÓN L a reagrupación familiar no es, stricto sensu, un tema laboral ni tampoco un derecho sólo predicable de quienes ostenten la condición de trabajadores, ya sea por cuenta ajena o autónomos. Sin embargo, el reconocimiento de tal derecho por lo que atañe a los trabajadores extranjeros en particular tiene, innegablemente, trascendencia práctica ya que a través del mismo no sólo se concilia su derecho al trabajo con la vida familiar1, sino también se favorece su integración en el país de acogida2. Asimismo, también puede constituir la vía para que esos familiares reagrupados accedan al mercado laboral nacional y puedan con el tiempo también ellos ejercer el derecho a reagrupar consigo a otros familiares. En cuanto a la regulación aplicable a esta materia hay que señalar que difiere sustancialmente en función de la nacionalidad de los sujetos que puedan invocar su derecho a la reagrupación familiar. Es por ello que resulta obligado diferenciar entre el status de que gozan los sujetos protegidos por el Derecho comunitario 3 frente a los nacionales de Terceros Esta297 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 * Universidad de Sevilla. 1J. MANUEL CORTÉS MARTÍN; Inmigración y Derecho a la Reunificación Familiar en la Unión Europea: ¿Mínimo Común Denominador de las Políticas Nacionales? Anuario de Derecho Europeo n.º4/2005; p.36: «si no se hubiesen conferido derechos razonablemente extensos a los miembros de las familias de los trabajadores para que estos pudieran también emigrar, probablemente habrán fracasado las disposiciones dirigidas a asegurar la libre circulación que la Comunidad necesitaba aplicar con objeto de hacer una realidad el mercado común». 2P. S ANTOLAYA MACHETTI; «Derecho a la Vida Privada y Familiar: Un Contenido Notablemente Ampliado del Derecho a la Intimidad» en: JAVIER GARCÍA ROCA y PABLO SANTOLAYA (Coords.); La Europea de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2005; p.490: «el concepto de vida privada incluye las actividades profesionales o comerciales». Razonando el citado autor que «el trabajo es el ámbito en el que las personas realizan la mayoría de sus relaciones con el mundo exterior». 3La reagrupación llevada a cabo por españoles o ciudadanos de Estados en los que resulte aplicable el Derecho comunitario, se rige por el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero. Asimismo, ha de tenerse presente la Directiva 2004/38, de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y los miembros Cuestiones atinentes al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros de terceros países en España como instrumento para su inserción socio-laboral CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO* dos, refugiados, asilados, desplazados y apátridas. Sólo para este segundo colectivo la reagrupación familiar se regirá conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000 4 y en su Reglamento de desarrollo 5 que, en todo caso, es respetuosa con la Directiva 2003/86, sobre el derecho de reagrupación familiar de los nacionales de países terceros que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros. 2. LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR Y EL DERECHO INTERNACIONAL Aunque, salvo error u omisión, ninguno de los instrumentos internacionales ratificados hasta la fecha por España reconoce expresamente y de manera autónoma el derecho a la reagrupación familiar, no faltan los ejemplos de Tratados que consagran tanto el derecho a la vida privada como el derecho a fundar una familia 6 . Entre todos ellos, sin embargo, especial atención merece el Convenio Europeo de Derechos Humanos7ya que presenta una importante singularidad respecto de otros Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por España: es el único que «goza de un mecanismo jurisdiccional instituido para garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados partes en él»8, que no es otro que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ciertamente, el derecho a la reagrupación familiar no aparece expresamente consagrado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero su artículo 8.1 sí proclama que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar». Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones respecto a pretensiones de reagrupación familiar basadas en el artículo 8.1 del Convenio9. Siguiendo a Santolaya Machetti10 de estos pronunciamientos se infieren las siguientes conclusiones: 1) «El alcance de la obligación estatal de admitir en su territorio a familiares de los inmigrantes depende de la situación de los interesados y del interés general». ESTUDIOS 298 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que ha de ser traspuesta en el plazo de dos años. JESÚS CRUZ VILLALÓN; «La Política de Inmigración: una Competencia Compartida» en: JOAQUÍN GARCÍA MURCIA (Coord.); Inmigración y Trabajo de Extranjeros. Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias. Oviedo. 2005; p.51: «el proceso de extensión en lo material de los derechos vinculados a la libre circulación de trabajadores también trae consigo el derecho al reagrupamiento familiar, a poder desplazar al territorio europeo a la familia más próxima». 4Reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre; y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre. 5E. LÓPEZ BARBA y D. GARCÍA SAN JOSÉ; «El Derecho de Reagrupación Familiar en el Nuevo Régimen Jurídico de la Inmigración en España a la Luz de las Obligaciones Asumidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: un Análisis Crítico». Poder Judicial n.º 64//2001; p. 50: «la Ley Orgánica 4/2000 merece ser aplaudida porque por primera vez y de forma expresa se atribuye al inmigrante derecho a reagruparse con sus familiares en nuestro país». 6A título ilustrativo cfr. los artículos 12 y 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10.12.1948; el artículo 12 del Convenio relativo al Estatuto Jurídico del Trabajador Inmigrante; los artículos 17 y 23.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966; y el artículo 10.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. 7El CEDH fue suscrito por España el 24.11.1977 y ratificado el 26.9.1979. 8E. LÓPEZ BARBA y D. GARCÍA SAN JOSÉ; «El Derecho de Reagrupación Familiar en el Nuevo Régimen Jurídico de la Inmigración en España a la Luz de las Obligaciones Asumidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: un Análisis Crítico». Op. cit.; p.48. 9Sentencias del TEDH de 28.5.1985 (Abduzaziz, Cabales y Balkandali contra el Reino Unido); de 19.2.1996 (Gül contra Suiza); de 28.11.1996 (Ahmut contra los Países Bajos) y de 21.122001 (Sen contra Países Bajos). 10 P. S ANTOLAYA MACHETTI; «Derecho a la Vida Privada y Familiar: Un Contenido Notablemente Ampliado del Derecho a la Intimidad». Op. cit.; pp.499 y 500. 2) «De acuerdo con un principio de derecho internacional absolutamente asentado, los Estados tienen derecho, sin perjuicio de sus competencias internacionales, a controlar la entrada de los no nacionales en su territorio». 3) «En materia de inmigración no se puede interpretar que el artículo 8 implique para un Estado la obligación general de respetar la elección de residencia de las parejas o de permitir la reagrupación familiar en su territorio». 4) «Sólo en los supuestos en los que la vida familiar no es posible en ningún otro lugar, por impedimento legal o fáctico podría llegar a actuar el artículo 8 como límite de la capacidad de los Estados a la hora de establecer su política de reagrupación familiar». La trascendencia con todas sus limitaciones11 de esta doctrina jurisprudencial resulta innegable por cuanto que ha supuesto la inclusión del derecho a la reagrupación familiar en el ámbito de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos a través de su artículo 8.112. Y ello gracias a la extensiva interpretación que hace el Tribunal del «derecho a la vida familiar», lo que tiene un especial interés «para los ciudadanos de terceros países que no disfrutan de las libertades comunitarias»13. No procede concluir este epígrafe sin traer a colación el hecho de que, como señalan López Barba y García San José14, el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos «es incluible en el grupo de derechos cuyo disfrute puede ser restringido por las autoridades nacionales sin que inevitablemente se genere su responsabilidad internacional por incumplimiento de las obligaciones asumidas como Estado parte en el mismo». En todo caso, deberá respetarse -conforme a la jurisprudencia del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos-, que sea una medida con base legal, necesaria en una sociedad democrática para alguno de los fines generales enumerados en el párrafo segundo del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 2.1. ¿La jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos como canon de interpretación de los derechos fundamentales en España? Por mandato del artículo 10.2 de la Constitución los derechos fundamentales y las libertades constitucionalmente reconocidas se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España en estas materias. Pero aunque ninguna referencia específica contenga el citado precepto a la jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la doctrina15 se ha decantado unáCRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 299 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63  XABIER ARZOS SANTIESTEBAN; «Derecho al Respeto de la Vida Privada y Familiar» en: IÑAKI LASAGABASTER HERRATE; Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario Sistemático. Thomson-Civitas. Madrid. 2004; p.309: «hasta la fecha el TEDH no ha reconocido la existencia de un auténtico derecho a la reagrupación familiar derivado del artículo 8».  E. LÓPEZ BARBA y D. GARCÍA SAN JOSÉ; «El Derecho de Reagrupación Familiar en el Nuevo Régimen Jurídico de la Inmigración en España a la Luz de las Obligaciones Asumidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: un Análisis Crítico». Op. cit.; p.66. 13 XABIER ARZOS SANTIESTEBAN; «Derecho al Respeto de la Vida Privada y Familiar». Op. cit.; p.255. 14 E. LÓPEZ BARBA y D. GARCÍA SAN JOSÉ; «El Derecho de Reagrupación Familiar en el Nuevo Régimen Jurídico de la Inmigración en España a la Luz de las Obligaciones Asumidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: un Análisis Crítico». Op. cit.; p.69. 15 Entre otros muchos, A. POYAL COSTA; «La Protección de los Derechos Fundamentales en el Derecho Comunitario». Revista de Estudios Europeos n.º 8/1994; p.97. Por su parte, L.M. BUJOSA VADELL; Las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Ordenamiento Español. Tecnos. Madrid. 1997; p.67; llega a afirmar que «a través de esta norma se produce una constitucionalización de la interpretación que se deriva de las normas internacionales sobre derechos humanos ratificadas por nuestro país». nim emente por una interpretación teleológica del precepto, omnicomprensiva tanto del propio Convenio como de su «complemento de expresión» 16 , esto es, la jurisprudencia del TEDH. Tesis que el propio Tribunal Constitucional17 parece avalar puesto que en sus pronunciamientos frecuentemente aparecen invocadas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos18. No obstante, se ha de reconocer que el Alto Tribunal no siempre ha mantenido un criterio uniforme19 respecto a la obligatoriedad, o no, de recurrir a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como criterio hermenéutico. Pero, «conocido es que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional algunas veces es, lamentablemente, contradictoria»20. 3. LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR ¿DERECHO FUNDAMENTAL? El artículo 18.1 de la Constitución consagra el derecho a la intimidad familiar como derecho fundamental. Sin embargo, ninguna referencia explícita a la reagrupación familiar aparece en el texto constitucional. No obstante, es altamente significativo que, precisamente, bajo la rúbrica «Derecho a la intimidad familiar» el artículo 16.2 de la Ley Orgánica 4/2000 regule el derecho de los extranjeros residentes en España a reagrupar con ellos a los familiares determinados legalmente. A la vista de las consideraciones anteriores resulta obligado plantearse la cuestión de si el derecho a la reagrupación familiar forma parte, o no, del contenido del derecho a la intimidad familiar. Sobre este particular, Ortega Martín21 parte de la base de que «el derecho fundamental a la intimidad familiar, como derecho que se tiene a mantener una esfera de privacidad de las circunstancias de la unidad familiar tiene ciertamente poco que ver con ese derecho a la vida familiar en común que late tras el principio de reagrupación familiar». Si bien, a reglón seguido, el citado autor añade que este derecho «al que en principio pudiera conferirse rango ordinario, se eleva de categoría al vincularse con el derecho a la vida privada» garantizado por el artículo 18 de la Constitución. Dicho con otras palabras, el artículo 16 de la Ley Orgánica 4/2000 «engarza con el derecho a la intimidad familiar que garantiza el artículo 18.1 de la Constitución»22. ESTUDIOS 300 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 16 C. GARCÍA PASCULA; «La Función del Juez en la creación y protección de los Derechos Humanos» en: J. BALLESTEROS (Ed.); Derechos Humanos. Tecnos. Madrid. 1992; p.220. 17 En opinión de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA cabría distinguir una primera fase, «en la que el TC explicaba por qué eran de aplicación en España dichas sentencias» y otra más reciente «en las que se consideran aplicables sin necesidad de mayor explicación». Cfr. J. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA; El Convenio, el Tribunal Europeo y el Derecho a un Juicio Justo. Akal. Madrid. 1991; p.9. 18 A título ilustrativo pueden traerse a colación las sentencias del TC 12/1981, de 10 de abril; 62/1982, de 15 de octubre; 36/1984, de 14 de marzo; 101/1984, de 8 de noviembre; 37/1988, de 3 de marzo; 137/1990 de 19 de julio; 214/1991 de 11 de noviembre; 303/1993; de 25 de octubre; y 89/1995, de 6 de junio. 19 En la sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, categóricamente se afirma que «la vía interpretativa impuesta por el artículo 10.2 no resulta concluyente en este supuesto, pues no existe pronunciamiento del TEDH al respecto». En el mismo sentido, la sentencia 303/1993, de 25 de octubre, según la cual la jurisprudencia del TEDH «resulta de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 CE». En términos más moderados se pronunció, en cambio, la sentencia 36/1984, de 14 de marzo, según la cual la remisión del artículo 10.2 de la CE «autoriza y aún aconseja, referirse, para la búsqueda de estos criterios, a la doctrina sentada por el TEDH». 20 C. GARCÍA PASCULA; «La Función del Juez en la Creación y Protección de los Derechos Humanos». Op. cit.; p.220. 21 E. ORTEGA MARTÍN; Manual de Derecho de Extranjería. 3ª ed. Europea de Derecho. Madrid. 2005; p.10. 22 H. LOSADA GONZÁLEZ; «Estatuto Legal de los Extranjeros en España» en: A. PALOMAR OLMEDA (Coord.); Tratado de Extranjería. Aspectos Civiles, Penales, Administrativos y Sociales. Thomson-Aranzadi. Madrid. 2004; p.219. Y respecto a la cuestión de si el artículo 18.1 de la Constitución es aplicable a los extranjeros, Sagarra Trias23 se pronuncia afirmativamente en base a las últimas sentencias dictadas por el propio Tribunal Constitucional. A modo de conclusión provisional cabe constatar que la inclusión en la Ley Orgánica 4/2000 del derecho a la reagrupación familiar como contenido integrante del derecho a la intimidad familiar se ajusta a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y es conforme con el alcance que este órgano atribuye al derecho al respeto de la vida familiar consagrado en el artículo 8.1 del citado Convenio Europeo de Derechos Humanos. 4. LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR EN LA LEY ORGÁNICA 4/2000 Y EN SU REGLAMENTO DE DESARROLLO El Título I de la Ley Orgánica 4/2000 que lleva por rúbrica «Derechos y Libertades de los Extranjeros» regula en su capítulo II la reagrupación familiar (artículos 16 a 19, ambos inclusives). Por su ubicación dentro del articulado de la Ley se ha deducido que se trata de un «verdadero derecho subjetivo no subordinado a las vicisitudes familiares que en momentos posteriores pudieran producirse»24. La Ley Orgánica 4/2000 es desarrollada por el Reglamento de Extranjería25 que en sus artículos 38 a 44 regulan la residencia temporal en virtud de reagrupación familiar. Asimismo, ha de tenerse presente lo establecido en su artículo 89 respecto a la reagrupación de los familiares de los estudiantes e investigadores extranjeros. 4.1. Titularidad del derecho a la reagrupación familiar El artículo 16.2 de la Ley Orgánica de Extranjería confiere a los extranjeros residentes en España26 el derecho a reagrupar con ellos a los familiares legalmente delimitados en el artículo 17 del mismo cuerpo legal. Consiguientemente, se «deja fuera de la titularidad, autónoma o independiente, a los familiares reagrupables. Con lo cual sólo podrán beneficiarse quienes el residente extranjero en España quiera o desee reagrupar»27. 4.1.1. Extranjeros Conforme a lo prevenido en el artículo 1.1. de la Ley Orgánica 4/2000, extranjeros son todos aquellos que carecen de la nacionalidad española. En materia de reagrupación familiar se equiparan a los extranjeros de terceros países, en cuanto derechos, los refugiados y asilados, los desplazados y apátridas que tengan reconocido tal estatuto por el gobierno español (artículo 45.3 del Reglamento de Extranjería). No obstante, se ha de tener en cuenta que, excepto que les fuera más favorable que no CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 301 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 23 E. SAGARRA TRIAS; La Legislación sobre Extranjería e Inmigración: una Lectura. Publicaciones de la Universidad de Barcelona. Barcelona. 2002; p.105. 24 En tal sentido se pronuncia E. ORTEGA MARTÍN; Manual de Derecho de Extranjería. Op. cit.; pp.10 y 20. 25 Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración. Cfr. C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO (Dir); Aspectos Puntuales del Nuevo Reglamento de Extranjería. Laborum. Murcia. 2005. 26 Cfr. el siguiente epígrafe 4.1.2. «Residencia y Estancia en España». 27 E. SAGARRA TRIAS; La Legislación sobre Extranjería e Inmigración: una Lectura. Op. cit.; p.184. es el caso por lo que respecta a la reagrupación familiar-, la Ley Orgánica 4/2000 no es aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea ni a quienes sea aplicable el régimen comunitario28. Asimismo, quedan excluidos del ámbito de aplicación personal de la Ley 4/2000 y se regirán por su normativa específica los colectivos mencionados en su artículo 2 (agentes diplomáticos, funcionarios consulares, miembros de las misiones diplomáticas, funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales....). 4.1.2. Residencia y estancia en España La residencia legal en España se configura como requisito necesario para que un extranjero pueda ejercer el derecho a la reagrupación familiar al amparo de lo prevenido en el artículo 16.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento de desarrollo. No es en cambio necesario que el reagrupante sea titular de una autorización de trabajo29. La regla del requisito de la residencia tiene, sin embargo, una importante excepción: conforme al artículo 89 del Reglamento de Extranjería se reconoce el derecho a la reagrupación familiar a los estudiantes e investigadores extranjeros en España. Y ello a pesar de que tales estudiantes e investigadores no tienen reconocido el derecho a una autorización de residencia, sino a una autorización de estancia (cfr. artículo 25 del Reglamento de Extranjería)30. A. Período de residencia previa exigible Con carácter general, el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 4/2000 supedita el ejercicio del derecho a la reagrupación familiar al requisito de que el extranjero reagrupante haya residido legalmente en España «un año y tenga autorización para residir al menos otro año». Tal exigencia es reiterada por el artículo 38 del Reglamento de Extranjería. Respecto a esta exigencia de residencia previa en España exigible a los residentes legales Galiana Moreno31 ha planteado la necesidad de «introducir determinadas correcciones» puesto que «los inmigrantes regulares se integran en un nivel de no discriminación con los nacionales». 4.1.3. Extranjeros en situación irregular Como punto de partida hay que reconocer que en la normativa española no existe cobertura legal para fundar el derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que se encuentren en España en situación irregular. ESTUDIOS 302 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 28 Cfr. el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Igualmente, ha de tenerse en cuenta la Directiva 2004/38, de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que ha de ser traspuesta en el plazo de dos años. 29 Esta regla general tiene excepciones. Cfr. epígrafe 4.5.» Reagrupación Familiar en Cadena». 30 C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO; «De la Entrada y Estancia con Fines de Investigación y Estudios a la Autorización de Trabajo» en: C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO; Aspectos Puntuales del Nuevo Reglamento de Extranjería. Laborum. Murcia. 2005; p.254: «para poder cursar o ampliar estudios y/o desarrollar trabajos de investigación en España, los extranjeros habrán de estar en posesión del visado de estudio, que les habilita a permanecer en territorio nacional en situación de estancia que no de residenciapor el tiempo de duración del curso en el que estén matriculados o del trabajo de investigación que desarrollen». 31 J. M. GALIANA MORENO; «Inmigración y Trabajo de Extranjeros: Una Presentación General» en: JOAQUÍN GARCÍA MURCIA (Coord.); Inmigración y Trabajo de Extranjeros. Gobierno del Principado de Asturias. Oviedo. 2005; p. 39. Sin embargo, y a efectos puramente polemizadores, cabría sostener, como hace García San José32, que el derecho a la reagrupación familiar, como integrante del derecho al respeto de la vida familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos también es predicable de los inmigrantes irregulares. Y ello, en primer lugar, porque este derecho se reconoce genéricamente a toda persona, sin que su ejercicio esté supeditado por el hecho de que el extranjero sea residente. En segundo lugar, García San José invoca el artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en virtud del cual las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título I del citado Convenio. Esta garantía se extiende a los derechos reconocidos en los Protocolos Adicionales de contenido normativo33 que completan el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Convenio y Protocolos, juntos, constituyen lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha calificado como «el sistema del Convenio», delimitando el ámbito material de protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. García San José defiende que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, para que éste despliegue toda su eficacia protectora «basta que la persona se halle dependiente de la jurisdicción de un Estado parte en el Convenio34». De lo que deriva que los Estados son responsables de las violaciones de los derechos reconocidos en el Convenio que puedan sufrir las personas que cumplan tal condición», ya sean nacionales o extranjeros y, en este caso, ya se encuentren en situación regular o irregular»35. De las premisas anteriores la conclusión que se alcanza es que la «distinción que el legislador español ha introducido respecto de los extranjeros en situación regular o irregular en la Ley Orgánica 4/2000, con relación al disfrute de algunos de los derechos y libertades fundamentales, es incompatible con las obligaciones internacionales asumidas por España, pues el Convenio Europeo de Derechos Humanos prohíbe la discriminación en el ejercicio de los derechos reconocidos en el mismo y en sus protocolos adicionales de contenido normativo»36. 4.2. Familiares reagrupables El círculo de familiares reagrupables viene establecido con carácter general en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, desarrollado por el artículo 39 del Reglamento de Extranjería. CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 303 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 32 E. LÓPEZ BARBA y D. GARCÍA SAN JOSÉ; «El Derecho de Reagrupación Familiar en el Nuevo Régimen Jurídico de la Inmigración en España a la Luz de las Obligaciones Asumidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: un Análisis Crítico». Op. cit.; p.78. 33 Los Protocolos Adicionales al Convenio Europeo de Derechos Humanos de contenido normativo son los siguientes: el n.º 1, de 20.3.1952; el n.º 4, de 16.9.1963; el n.º 6, de 28.4.1983; el n.º 7, de 22.11.1984; el n.º 12, de 4.11.2000 aún no está vigente-; y el n.º 13, de 3.5.2002. 34 D. GARCÍA SAN JOSÉ; «Cuestiones Relacionadas con la Jurisdicción de los Estados parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos a propósito de Actos Extraterritoriales». Anuario de Derecho Europeo. Volumen 2. 2002; pp.177-200. 35 D. GARCÍA SAN JOSÉ; «Situaciones Especiales de Extranjería Privilegiadas; Agraciadas y Desfavorecidas en el Nuevo Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social» en: CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO (Dir.); Aspectos Puntuales del Nuevo Reglamento de Extranjería. Laborum. Murcia. 2005; p.128. 36 T. GÓMEZ ÁLVAREZ y D. GARCÍA SAN JOSÉ; «Los Derechos Sociales y Sindicales en el Nuevo Régimen Jurídico de la Inmigración en España a la Luz de las Obligaciones Internacionales Asumidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: Un Análisis Crítico». Revista de Trabajo y Seguridad Social n.º228/2002; p.77. 4.2.1. El cónyuge Siempre y cuando no se encuentre separado de hecho o de derecho, o que el matrimonio se hubiera celebrado en fraude de ley, el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él/ella en España a su cónyuge. El derecho a la reagrupación se restringe a un cónyuge, incluso cuando la ley personal del extranjero admitiera la poligamia. Ello es lógica consecuencia de que en tal caso no se le reconocen efectos civiles a los ulteriores matrimonios «por aplicación del impedimento de ligamen»37. En caso de que el reagrupante haya contraído segundas o posteriores nupcias, se condiciona su derecho a reagrupar con él/ella al nuevo cónyuge y a sus familiares a los requisitos de que «la separación de sus anteriores matrimonios haya tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión del cónyuge y los alimentos para los menores dependientes». Con esta última fórmula se pretende resolver el problema de «la eficacia que puedan tener en el orden civil español las decisiones extranjeras; siendo la doctrina constitucional que no existe un automatismo en el reconocimiento de dichas resoluciones si ello atenta contra algún Derecho procesal fundamental (SSTC 43/1986 y 132/2001, entre otras)38. En el supuesto de que tras haberse producido la reagrupación familiar del cónyuge se produjera la ruptura del matrimonio, tanto el cónyuge agrupado como sus familiares con él/ella agrupados conservan la residencia (artículo 16.3, primer inciso)39. Una cuestión que no resuelve explícitamente ni la Ley Orgánica 4/2000 ni el Reglamento de Extranjería es cómo debe determinarse la condición de cónyuge cuando el matrimonio se ha celebrado al amparo de un ordenamiento jurídico extranjero. Es por eso que resulta obligada la remisión al artículo 9.1 del Código Civil, y de conformidad con el mismo se aplicará «la regla de la ley nacional de los contrayentes atenuada por el principio de orden público, teniendo además en cuenta que en España se admite la celebración civil, católica, judía, evangélica y musulmana, sin perjuicio de la obligatoriedad de inscribir el matrimonio en el Registro Civil»40. En todo caso, cabe concluir que para ejercer el derecho a la reagrupación familiar es necesario que el vínculo matrimonial ya estuviera constituido41. No cabría, por tanto, ejercer tal derecho con el objetivo de contraer matrimonio en España, ni tan siquiera cuando el matrimonio no pudiera celebrarse conforme a la ley nacional de los extranjeros (p.e., por no admitir la legislación extranjera el matrimonio homosexual). 4.2.2. ¿Uniones de hecho? Puesto que tanto el artículo 17.1. a) de la Ley Orgánica 4/2000 como el artículo 39.a) del Reglamento de Extranjería emplean taxativamente el término de «cónyuge», ello impide a priori interpretar que puedan ser incluidos en el círculo de los «familiares reagrupables» aquellas personas con las que los trabajadores extranjeros se encuentren vinESTUDIOS 304 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 37 J. M. TORRES ANDRÉS (Dir.); La Situación de los Extranjeros en Relación con el Orden Social. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2005; p.136. 38 J. M. TORRES ANDRÉS (Dir.); La Situación de los Extranjeros en Relación con el Orden Social. Op. cit.; p.137. 39 Cfr. E. ORTEGA MARTÍN; Manual de Derecho de Extranjería. Op. cit.; p.30. 40 J. M. TORRES ANDRÉS (Dir.); La Situación de los Extranjeros en Relación con el Orden Social. Op. cit.; pp.131-134. 41 J. LÓPEZ GANDÍA; «El Acceso al empleo de los Extranjeros» en: JUANA M.ª SERRANO GARCÍA y NATIVIDAD MENDOZA NAVAS; Estudios Sobre Extranjería. Bomarzo. Albacete. 2005; p.125:»el cónyuge debe haber adquirido tal condición antes de ser reagrupado, de manera que no cabe la autorización para contraer matrimonio en España». culados sentimentalmente sin existir vínculo matrimonial. En relación con tal exclusión podría criticarse en primer lugar, y siguiendo a López Barba y García San José42, lo paradójico que resulta que, conforme a la normativa en vigor, «el residente en España pudiera conseguir la reagrupación con sus hijos y no con el otro progenitor por no estar casados». Asimismo, estamos ante una diferencia de trato con respecto a otros extranjeros: el artículo 10.1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, dispone que se concederá asilo, por extensión, a los ascendientes y descendientes en primer grado y al cónyuge del refugiado, o a la persona con la que se halle ligado por análoga relación de afectividad y convivencia43. Por último, pero no por ello menos importante, un argumento más a favor de extender el derecho a la «reagrupación familiar» a las personas con las que los extranjeros residentes en España mantuvieran lazos de afectividad análogos sin estar legalmente casados tendría fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y es que, como Satolaya Machetti señala44, el Tribunal «ha utilizado un concepto material y no formal de familia estableciendo con absoluta rotundidad que el artículo 8 no distingue entre familia legítima y familia natural, sino que su protección se extiende a cualquier relación en la que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia equivalentes a los familiares». 4.2.3. Descendientes Conforme previene el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 pueden ser reagrupados los hijos comunes biológicos y adoptados45 del extranjero residente y de su cónyuge, siempre y cuando sean menores de edad o estén incapacitados y, en todo caso, se encuentren solteros. En relación con la edad, puesto que en España la mayoría de edad se alcanza al cumplir los 18 años, los hijos del extranjero residente o de su cónyuge habrán de ser menores de 18 años para poder ser reagrupados. Y ello con independencia de cuál sea la mayoría de edad que prevea la ley personal del extranjero. Respecto a la incapacitación, tanto puede haberse producido conforme a la legislación española o conforme a la ley personal del extranjero. No obstante, se habrá de reconocer que no resulta diáfano interpretar qué quiere significar el legislador al referirse a los hijos «incapacitados». ¿Será esta expresión sinónimo de incapacitación judicial? No parece razonable, por cuanto que en el artículo 17.c) de la misma Ley se contempla como un supuesto diferente de reagrupación el de los «incapaces cuando el residente extranjero sea CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 305 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 42 E. LÓPEZ BARBA y D. GARCÍA SAN JOSÉ; «El Derecho de Reagrupación Familiar en el Nuevo Régimen Jurídico de la Inmigración en España a la Luz de las Obligaciones Asumidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: un Análisis Crítico». Op. cit.; p.64. 43 Por su parte, el artículo 34.3 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que «la resolución favorable sobre la petición de asilo en España supondrá el reconocimiento de la condición de refugiado del solicitante, el cual tendrá derecho a residir en España y a desarrollar actividades laborales, profesionales y mercantiles». 44 P. S ANTOLAYA MACHETTI; «Derecho a la Vida Privada y Familiar: Un Contenido Notablemente Ampliado del Derecho a la Intimidad». Op. cit.; p.494: «cualquier convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de formalización o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada vida familiar protegida por el Convenio por alejada que resulte de los parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio». 45 Respecto a los hijos adoptivos hay que acreditar que «la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efecto en España». existen diferencias con respecto a la reagrupación familiar «ordinaria», ya que aunque el familiar reagrupado haya obtenido una autorización de residencia independiente «con ello no basta, pues es preciso que el nuevo reagrupante sea titular de una autorización de trabajo». Como excepción a esta última regla hay que traer a colación el caso de los ascendientes reagrupados, que pueden «reagrupar en cadena» sin tener autorización de trabajo, pero siempre y cuando hubieran obtenido la autorización de residencia permanente y acreditado solvencia económica65. La dificultad estriba en que, «precisamente la reagrupación del ascendiente sólo puede llevarse a cabo si previamente el reagrupante justifica la dependencia económica de su progenitor, además de justificar la necesidad de su venida a España» 66; por lo que en la práctica resultará muy difícil poder cumplimentar lo exigido por el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 4/2000. 4.5.1. Autorización de residencia independiente para los familiares reagrupados En el artículo 41 del Reglamento de Extranjería se prevén los supuestos en los que los familiares reagrupados pueden obtener una autorización de residencia independiente de la del reagrupante. De la lectura del citado precepto puede concluirse que pueden plantearse dos situaciones:  Obtención de autorización de residencia temporal sin autorización de trabajo (artículo 41.267 y 41.368 del Reglamento de Extranjería).  Obtención de autorización de residencia temporal por obtención de la autorización para trabajar (artículo 41.1, primer párrafo, 41.4, primer párrafo, y 41.5 del Reglamento de Extranjería). 4.6. El trabajo de los familiares reagrupados El artículo 10.1 de la Ley 4/2000 reconoce el derecho de los extranjeros «que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen» a ejercer una actividad remunerada por cuenta ajena o por cuenta propia. Por su parte, el artículo 33.3 del Reglamento de Extranjería prevé que «los residentes podrán ejercer actividades laborales cuando estén autorizados para ello». A mayor abundamiento, la lectura del artículo 19 de la Ley Orgánica 4/2000 en conexión con el artículo 41 (apartados primero, cuarto y quinto) del Reglamento de Extranjería permite afirmar que tanto el cónyuge reagrupado como los hijos e incapaces reagrupados69 y los ascendientes reagrupados podrán ESTUDIOS 312 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 65 Excepcionalmente, el artículo 17.3, segundo párrafo de la Ley 4/2000 prevé que el ascendiente reagrupado que tenga a su cargo un hijo menor de edad o incapacitado, podrá ejercer el derecho de reagrupación siempre que cuente con una autorización de residencia y trabajo obtenidas independientemente de la autorización del reagrupante y acredite reunir los requisitos previstos en esta Ley Orgánica. 66 E. LÓPEZ BARBA; «El Ejercicio del Derecho a la Reagrupación Familiar en el Real Decreto 2393/2004». Op. cit.; p.202. 67 «El cónyuge reagrupado podrá obtener una autorización de residencia temporal independiente cuando se de alguno de los siguientes supuestos: a) cuando se rompa el vínculo conyugal que dio origen a la situación de residencia, por separación de derecho o divorcio, siempre y cuando acredite la convivencia en España con el cónyuge reagrupante durante al menos dos años. b) cuando fuera víctima de violencia de género, una vez dictada a su favor una orden judicial de protección. c) por causa de muerte del reagrupante». 68 «En los casos previstos en el apartado anterior, cuando, además del cónyuge, se haya reagrupado a otros familiares, estos conservarán la autorización de residencia concedida». 69 Respecto a los incapacitados que hubieran sido reagrupados nada prevé el artículo 19 de la Ley 4/2000, obtener una autorización para trabajar, lo cual les permitirá, a su vez, obtener una autorización de residencia temporal, independiente de la del reagrupante. Como peculiaridad digna de resaltar hay que traer a colación lo dispuesto en el artículo 96.3 del Reglamento de Extranjería. De conformidad con este último precepto, para pasar de la situación de residencia a la de residencia y trabajo por parte de los familiares reagrupados no es preciso acreditar el plazo de un año de residencia que se exige, con carácter general, en el artículo 96.1 del Reglamento de Extranjería. A la vista de lo expuesto, cabe concluir pues, con López Gandía70 que «en caso de familiares reagrupados la autorización de residencia derivada de la reagrupación o autónoma les habilita para buscar trabajo en nuestro país, sin necesidad de visado». 4.6.1. Autorización de trabajo sin autorización de residencia independiente La regla general de que la obtención de autorización de trabajo por parte del familiar reagrupado le permitirá acceder a una autorización de residencia independiente del reagrupante tiene una importante excepción en el apartado sexto del artículo 41 del Reglamento de Extranjería. De conformidad con este último precepto, el cónyuge no separado de hecho o de derecho del residente legal, y los hijos en edad laboral, previamente reagrupados, podrán obtener una autorización para trabajar sin que ello comporte la obtención de una autorización de residencia independiente cuando «las condiciones fijadas en el contrato que haya dado lugar a la autorización, por ser éste a tiempo parcial o por duración de la prestación de servicios, den lugar a una retribución inferior al salario mínimo interprofesional a tiempo completo en cómputo anual». 4.6.2. Los familiares reagrupados de estudiantes e investigadores: La excepción a la regla general Los familiares reagrupados de los estudiantes e investigadores extranjeros podrán permanecer legalmente en España «durante el mismo período y con idéntico estatuto que el estudiante o investigador». De lo anterior se infiere que, puesto por razón de su vínculo de parentesco gozan de autorización de estancia, que no de residencia, no se encuentran en los supuestos legalmente contemplados para la obtención de autorización de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia. Ni tan siquiera se les reconoce el derecho a la autorización para la realización de actividades lucrativas laborales que, sometida a un régimen peculiar, regula el artículo 90 del Reglamento exclusivamente para los investigadores y estudiantes extranjeros a los que el Título VII les sea de aplicación71. CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 313 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 si bien el artículo 41.4 del Reglamento de Extranjería sí menciona a «los menores sobre los que el reagrupante ostente la representación legal» a los que reconoce el derecho a obtener una autorización para trabajar. 70 JUAN LÓPEZ GANDÍA; «El Acceso al empleo de los Extranjeros». Op. cit.; p.126. 71 Aunque conforme a lo prevenido en el artículo 33 del Reglamento, el derecho a ejercer actividades laborales cuando estén autorizados para ello sólo se reconoce a los residentes y no a los extranjeros en situación de estancia, los investigadores y estudiantes extranjeros podrán ser autorizados a realizar actividades lucrativas laborales bajo estrictas limitaciones y sólo tras la obtención del visado de estudios. Crf. C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO; De la Entrada y Estancia con Fines de Investigación y Estudios a la Autorización de Trabajo». Op. cit.; pp. 261-268. ESTUDIOS 314 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 63 RESUMEN El derecho a la reagrupación familiar es una cuestión de innegable interés práctico para todos los extranjeros que se encuentren en España y, muy especialmente para los trabajadores, puesto que a través de esta vía podrán conciliar su vida laboral y su derecho a la vida familiar. La normativa por la que se regula la materia de estudio difiere según se trate de sujetos que puedan invocar las disposiciones de Derecho comunitario o sean nacionales de terceros países, refugiados, asilados, desplazados o apátridas. Es a este segundo grupo al que resulta de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, desarrollada por el nuevo Reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto 2393/2004. La normativa vigente no sólo reconoce la reagrupación familiar como un auténtico derecho subjetivo de los extranjeros residentes en España y en supuestos específicos incluso aunque no ostenten la condición de residentes, sino que, además, lo regula como contenido integrador del derecho a la intimidad familiar. Uno de los puntos más álgidos que plantea la reagrupación familiar deriva de los muy diversos modelos de familia existentes en la actualidad, lo que obliga a plantearse la posibilidad, o no, de reagrupación familiar en supuestos muy dispares que van desde la poligamia hasta las uniones de hecho. En todo caso, el interés del reagrupamiento familiar como materia de estudio no se agota con el análisis de su regulación legal y reglamentaria sino que ha de enfocarse, además, como el medio para que los familiares reagrupados puedan residir legalmente en España y, por cumplir tal requisito, obtener una autorización de trabajo que les faculte, a su vez, a reagrupar consigo a otros familiares.