De la certidumbre en los juicios criminales o Tratado de la prueba en derecho penal

• lb Profesor en la Universidad de Oviedo. (Tercera edición espailoia.) DE LA CERTIDUMBRE EN LOS JUICIOS CRIMINALES o TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL. Biblioteca PixeLegis. Universidad de Sevilla. PON I D EIDIR0CD EL  O Senador del Reino y Consejero de Estado. TRADUCCIÓN DE ADOLFO POSADA 6 pesetas 811 Madrid y 6,50 op provincias. MADRID HIJOS DE REIJS, EDITORES Cañizares, 3 duplicado. 1913 ES PROPIEDAD DEL EDITOR HIJOS DE RE 1 US, Impresores.— Cafilzares, 3 duplicado. PROSPECTO 111111.1.1M n 1711~711 n •••• nnnnn Con este décimosexto volumen, de indiscutible valor, continuamos hoy la biblioteca manuable, que iniciamos con la Novísima legislación del Impuesto de Derechos Reales, biblioteca manuable que viene á solucionar la necesidad constantemente reclamada por los profesionales del foro. Los Manuales Reos comprenderán siempre volúmenes de índole jurídica y administrativa, ya comentando, anotando y publicando disposiciones recientes de nuestra legislación, ya dando á conocer algunas obras de autores importantes, que, por su especial índole, merezcan ser publicadas en esta sección. Sobre estos Manuales bástanos asegurar hoy que todos sus volúmenes serán esmeradamente confeccionados, con notas cuidadosas y aclaraciones adecuadas, además de importante jurisprudencia adicional sobre cada materia, por los más competentes redactores de nuestra Revista general de Legislación y Jutisprudencia, hecho significativo de que, bajo los auspicios de publicación tan importante, no podrá menos de reunir el carácter utilitario, que es cualidad primordial é indispensable en esta clase de obras. Los editores Hijos de Reus, conocidos de todo profesional jurídico, demostrarán, en estos nuevos Manuales, igual interés por atender las exigencias del público que el demostrado en publicaciones que, por su importancia, son de todos conocidas: Revista general de Legislación y Jurisprudencia , Colección Legislativa de España, Biblioteca jurídica de Autores españoles y extranjeros, Biblioteca oficial legislativa, Biblioteca de Oposiciones, Biblioteca de Repertorios, Clásicos jurídicos, etc., etc. Los Manuales Reas se publicarán en volúmenes de un tamaño aproximado á los dieciséis publicados, según la extensión de cada materia, y su precio no será nunca superior á 10 pesetas por cada torno. Todos ellos irán encuadernados en igual forma que este ejemplar, y conforme avance esta publicación, tendrá cada vez más completa todo abogado su biblioteca necesaria é indispensable. Nunca descuidamos los intereses económicos de nuestros constantes favorecedores; jamás en ninguno de nuestros actos dimos señal de desagradecimiento á los que con su ayuda nos permitieron llevar siempre adelante nuestras obras en bien de la cultura jurídica de nuestra Patria, y siguiendo esta tradicional costumbre, á los que desde hoy nos entusiasmen con su adhesión á esta Biblioteca, les ofrecernos una ventaja considerable, dado el coste elevado de estos trabajos; un beneficio positivo que gustosos realizamos. Dicho beneficio consiste en el descuento del diez por ciento en el precio de los volúmenes publicados y sucesivos á todos los adquirentes de este ejemplar que llenen el boletín adjunto de suscripción , remitiéndolo á correo seguido 141 vendedor. de este ejemplar. Se ruega á los señores libreros y corresponsales no dejen nunca de fijar el sello de su establecimiento en el boletín de suscripción, que figura en este libro, para remediar la falta de cumplimiento de esta indicación por parte del comprador. Esta Casa editorial, tan pronto como reciba el boletín de suscripción, pasará un aviso al vendedor del libro comunicándole la llegada del boletín y nota de comisión por los volúmenes publicados é igualmente por cada uno de los que sucesivamente se envíen. Sin este previo requisito, será inútil solicitar ninguna clase de rebajas por ningún concepto, por ser esta ventaja excepcional, concedida únicamente á los que contribuyen económicamente al desarrollo de esta publicación. lo....1 11.1  4.1  o o O 11::t  iddI di, Cr 1  ....,,  b., 0 in E C-1 • C..)  1. • 2‘,  1ZL)  mi 4-4 4-4 — to oh ti) .4..i IP O 4)  t.")  —, '-' 4) v, 0.1  O ec t o ‘1  ' 1 :::1  I: til ""- '.7Zt d e l tu o U n2 Cn  *s....4  O 11  il)  c-> _, ect v., 4-4 so Z)  o "O cl, • '•,. C.)  1:.  11-1 e ) I: I 41:4' 51 . cd O  ezi Rte., • cl ,,„ v ) o o E o  r,,, i  ''t-s  4.› 4:ir  o  0 <.) O  C.,)  ~  eyll  7 1: . :i 1:1 ; Z 11,  ' . 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O 11 , 03 ' ~ o A 1:1 " c " :€3 * ~4 g S::  > DE LA CRITICA CRIMINAL MI....4111•••••••••• 1 De las disciplinas criminales en general y especialmente de la crítica criminal. El amor patrio fué siempre un acicate de noble y magnánimas acciones; pero en vano hierve y se agita en el pecho cuando el pueblo se encuentra despojado de su vida pública; entonces, quien quiera que en el rebaño de esclavos siente inclinarse su alma hacia las grandes proezas, y, sir. embargo, tiene que refrenarse y hasta apagar ej ardor que las inunda, debe morir sin haber sido comprendido, infructuoso y desconsolado. Cerrado el camino de las grandes aspiraciones sociales, los espíritus nobles vuelven sus miradas y dirigen sus pasos á la literatura; pero los más, atemorizados ante el árido desierto que les rodea, y desesperados porque no habrá de ser oída su voz, I, 1 — 2._ porque será nulo su influjo, pasan su vida en vaú OS entretenimientos, convirtiendo las letras en mero solaz y recreo individual. Mas quien quiera honrar á la patria y servirla, á causa de la tristeza de los tiempos, con sólo obras de pluma, debe, á lo menos, cultivar estudios severos, procurando despertar la conciencia pública y preparando á los demás en la disciplina de la vida cívica. Y á la verdad, á pesar de lo adverso de las cir. cunstancias de los últimos tiempos, algunos espíritus fuertes, luchando con el celo de quien pretendía prohibirles el cultivo de la verdadera sabiduría, dieron prueba espléndida de que el genio y el sentido jurídico no se habían agotado en los descendientes de los jurisconsultos romanos. Una de las disciplinas sociales, predilecta durante casi siglos, entre nosotros, y ávida de todas las reformas necesarias, fué la penal; en ella se produjo una ilustre pléyade de ingenios italianos que elevaron. sus nombres muy alto é influyeron poderosamente en el extranjero, impulsando hacia ade-' larte la civilización. Realmente, si en Europa y en América se transformó la legislación penal, de fiera en humana, y desaparecieron los tormentos atroces y los falsos delitos, á nosotros se debe, á nuestros grandes hombres, como Beccaria, Filangieri, Pagano, Renazzi, Cremani, Romagnosi, Carmignani, Rossi... y tal fué la Última victoria, en el _ 3 orden del tiempo, de la itálica civilización: Por esto los estudios penales (únicos entre los sociales que eran lícitos en ciertas partes de la península) deben constituir nuestra más firme ambición, y, por decirlo así, nuestra herencia, llegando hasta los últimos principios; que el campo no está aún libre de todos los obstáculos, ni es tan augusto que no se pueda mejorar indefinidamente. Esta situación no completamente franca, es lo que ha impedido llevar al debate arduo y difícil de la jurisprudencia penal, algunos de los estudios geniales, debiendo además tener en cuenta que una dura experiencia impone todavía nueva reserva... Por mi parte, tal situación me obliga á proceder con cautela y prudencia, ya que, al fin y al cabo, consideraciones debidas á la tranquilidad general, impiden en ciertos momentos decir las cosas con toda claridad. no tanto, por temer al peligro (¡ Dios nos libr 1), cuanto por hábil deseo de contemporizar. Dada esto, uno de los estudios más inofensivos de profesar y más útiles de exponer, y que mis se separan de las contingencias p g líticas, de los intereses concretos, de los temores y d las esp ranzas, paréceme el referente á la lógica judicial, á bien al criterio y á los medios de la certidumbre Así, dejando para el 41  porvenir el estudio  aquellos temas que podrían suscitar ciertas discusiones, limitaréme á tratar de ---  — aquello que es necesario que de lo que es coru,ingente y, por tanto, más también de lo es constante que de lo que es eventual? Pero añade Filangieri: «Es una certeza metafísica, según la idea comTi que de la certeza se tiene, que en los trifIngulos rectángulos el cuadrado de la hipotenusa es igual á la suma de los cuadrados efe los catetos, y es una certeza moral que César ( onquistá las Galias. Y se pregunta: ¿Cuál de estas dos proposiciones será más cierta vara un hombre? A lo cual respondo que para un geó metra será más ci(-rta la primera y para un filólogo la segunda. Fáltale al geómetra el conocimiento entero de todos los monumentos que testifican las conquistas de César, y al filólogo el de los raciocinios que demuestran la igualdad del cuadrado de la hipotenusa con los cuadrados de los catetos; ó si tienen el conocimiento de todas estas cosas, no tienen la costumbre de combinar con facilidad completa todo lo que se pide para ver todas las relaciones y todos los resultados.» Fi . j.Lnonos en las razones que el ilustre legista aduce para justificar el grado diverso de certidumbre en los dos casos indicados: la posesión á no de los conocimientos correspondientes. Pero poco cuesta oponerse á sus proposiciones, puesto que lo recto sería suponer en condiciones semejantes de ciencia filológica y geométrica al filólogo y al — 11 -- geómetra, para luego investigar su certeza. Dada la igualdad de condiciones, ambos se inclinarían. con una creencia superior á la p roposición matemática; realm( nte la supuesta diversidad de sus juicios nace al fin y al cato sólo de la falta de conocirniento de los extremos necesarios en que el juicio mismo hubiei a debido fundarse, y sin los cuales no podría ser veraz, y esto no por razones esenciales ó sisternáticat. Sin duda al considerar' y ponderar los motivos objetivos, mézclanse con ellos, é influyen, motivos subjetivos; y así puede uno estar cierto de lo que á otro le parece dudoso, pero, supuesta la certeza en sí, resultará mayor ó menor en atención sólo á la esencia de los princi.- pios mismos que son su causa. Tan seguro es esto que, sin dirigirse á los doctos, si se presentan dos .verdades de fácil comprensión á cualquier hombre vulgar, una del orden metafísico y la otra del histórico k corno, por ejemplo, la parte es menor que. el todo, Napoleón venció en las Pirámides), desde luego aquél se inclinará con irresistible ímpetu á la primera de las dos. En realidad, pudo ó no pudo .ser lo de que Napoleón venciera en las Pirámides; pero no puede no ser lo de que la parte es menor que el tod . El citado autor de la Ciencia de la Legislación añade la cita del ejemplo de Bovillaud y de Viette, dos matemáticos que no confirmaron las propie-, — 12 -- Jades de la espiral, demostradas por Arquímedes hoy reconocidas por todos, para demostrar que ccacerca de un mismo punto la certeza metafísica de un hombre puede ser probabilidad ó duda en otro». Pero ¿qué prueba esto sino que aquéllos ó no entendieron al célebre siracusano ó no calcularon bien, y que, en definitiva, ignoraron ó erraron? Ahora bien; esto nada tiene que ver con la certeza y con 1.a duda, sino con la ciencia y con la falta de ciencia. Nosotros, por ejemplo, estamos ciertos de que América existe, mientras que antes del descubrimiento del marino genovés nuestros padres no lo estaban. ¿Qué quiere decir esto? ¿que su ánimo estaba menos inclinado á creer que el nuestro? ¿no será más bien que no tenían aquellos medios y datos que nosotros tenemos para conocer la existencia del nuevo mundo: referencias de viajeros, personas y cosas de allí provenientes, nuestra propia inspección ocular?... Y si entre nosotros se dijera que los que no vieron América pueden estar más ciertos de su existencia que los que la vieron, ¿no provocaría el supuesto la risa? Sin duda que cualquiera de nosotros, aunque no haya ido allá, está cierto, claro es, de que existe; pero su certeza no puede ser igual á la que tendría si hubiera ido. Yque en rigor la certeza física persuade más que la histórica, aparte de que así se manifiesta en el común sentir (como cuando se 13 -- dice: ver con los propios ojos, tocar con la mano...), nos lo demuestra de un modo claro aquel ejemplode Santo Tomás, el cual apenas creía en el testimonio plural y santo de los apóstoles, como éstos no habían creído antes en el de las santas mujeres, sino en el de los propios sentidos. Aquél dice de Jesús resucitado: Ver y creer: «si yo no veo en sus manos la señal de los clavos, y si no pongo el dedo en la señal de los clavosy la mano en su costado, yo no creo.» Verdad es que la cautela del apóstol no fué del gusto del Maestro cuando le respondió: «Porque has visto, Tomás, has creído: bienaventurados los que no vieren y creyeren » Mas preciso es reconocer que en los negocios humanos impera la imitación del apóstol que duda, hasta el punto de creer en los dichos lo menos que se puede. Y es natural, ya que en el testimonio propio no puede ocurrir más que la ilusión de los sentidos, mientras que en los testimonios ajenos, además de esto, puede darse la mentira. Por otra parte, corno en la certeza metafísica no puede ocurrir ni siquiera el engaño ó ilusión de sentido, cual ocurre en la física, el alma descansa. en aquélla más tranquila que en ésta. Y si se nos dice que en la primera puede darse el error, esto es, que es posible una certeza errónea, establecida merced á la relación de puras ideas (ya que sin este error no se tendría el falso razonamiento). respondo que no por eso es menos cierto que 1,1 certeza metafísica es mayor que la física, como ésta superior á la histórica. Pues si la posibilidad de un falso razonamiento subsiste respecto de la primera, no subsiste menos para las otras dos, en cuanto ya ambas tienen necesidad por igual de un razonamiento, estando además sujetas á otras fal sedades especiales suyas. De hecho en la certeza metafísica hay una sola causa posible de falsedad, el error; en la física, dos, el error y la ilusión de les sentidos; en la histórica, tres, el error, la ilusión de los sen t idos y la mentira del testimonio. Además, en la esfera de la certeza metafísica, hay nociones ciertas de que no puede permitirse dudar hombre alguno: son éstos axiomas en los cuales certeza y verdad son casi una misma cosa (verbigracia, todo efecto tiene una causa, la parte es menor que el todo, dos cosas iguales á una tercera son iguales entre sí.. ). Por tanto„ siempre que el raciocino se atenga á ellas, producirá en nosotros aquel grado sublime de certeza que llamarnos evidencia.. No vale que un escéptico la niege; su negación no puede tornarse en serio, pues no dice lo que siente„ 4:5 delira. Ahora bien, por más que la duda sea sabia y útil, á quien me dijera: dudo de que te hablo, dudo de que pienso, de que existo, dudo de mi duda, dudo de que dudo de mi duda..., yo le diría: perdone, hermano, Ino dice más que tonterías! — 15 -- Bien sé, sin embargo, que si p rofundizamos en los abismos de la metafísica sentimos el terror, el vértigo, y que el alma atemorizada se entrega á la fe, cogiéndose á ella como á roca que avanza sobre un precipicio; y aun allí, que la necesidad del argumento nos persigue hasta tales abismos, exponiéndonos á la befa de los escépticos ¡Oh la fe!..,. Sin duda parece que no se ha encontrado aún el modo de convencernos indudablemente, cuando se vé en vez de soñar, y cuando se razona en lugar de delirar. .; en cambio todo el que sueña cree estar despierto, y el demente se cree cuerdo... ¿A quién nos asegura que no deliramos y no soñamos? Pero vuelvo á mi asunto, y repito que en al gunas proposiciones de caract r evidente debe el hombre creer ciezaolento, no pudiendo dar otras razones. Ahora bien, tales axiomas no existen sino en la certeza metafísica, y ahí está su excelencia. Corque aun cuanio se diga ev'cien,:id fisica, es un modo de decir inexacto é impropio, pues por nyís que se tenga el testimonio de las propios s •nsaciones además de las referencias ajenas, siempre ha lugar al engaño. Tenernos en las pruebas, además de las ilusiones y alucinaciones de los sentidos tan extraordinarias, las ordinarias decepciones de los mismos; así. por ejemplo, cuanio en el crepúsculo se toma lo verde por lo azul, ó bien cuando se ve un bastón roto en el agua y no lo está, 6, por fin, — 16 --- en el curioso fenómeno del espejismo... Ea el fondo de las ardientes arenas del desierto surge un oasi: lleno de encantos: ¡Hélo, allí, allí está!, se exclama; el verdor de las praderas, los lagos, las palmeras, ¡oh infeliz caminante!, todo es falso... La vista, más que ningún otro sentido, es muy engañadora; si no fuera el sentido del tacto que la auxilia y rectifica, viviríamos en un continuo error. Santo Tomás no se satisfacía con ver, quería tocar las llagas del Cristo resucitado; la vista por sí sola le parecía insuficiente para la certeza, el tacto sólo podía darle la persuasión de la presencia de un cuerpo. IIl De la certeza criminal. Examinadas la naturaleza y las especies de la certeza (II), es útil conocer cómo se ofrece en los múltiples negocios de la vida. A menudo nos determinamos á algo sólo en virtud de simple creencia; cuando no cabe la certeza, nos conviene elegir aquello que es más probable. Todo lo humano sabido, y todas las ciencias en particular, constan análogamente, no sólo de datos ciertos, sino también de probables. El asunto de esta investigación es sólo la certeza; pero la doctrina de la probabili- dad hállase tan conexa con ella, que fácilmente puede deducirse De hecho un caso es probable en cuanto el ánimo propende más á tenerle como cierto que á desconocerle tal carácter. A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez desvanecidas, la certeza surge. Hay, pues un íntimo lazo entre ambas. Hasta donde alcanzan mis conocimientos, la crítica en general no está muy adelantada; pero afortunadamente un tratado de crítica criminal puede suplir en cierto modo á aquélla: de ahí la utilidad de ésta aun fuera del círculo de las gentes profesionales. Vistos los medios y las precauciones, merced á las cuales se llega á conocer si un hombre es reo ó no es fácil utilizar tal estudio para las demás investigaciones. La historia, sobre todo, no puede menos de aprovecharlo, t da vez que mira las acciones humanas al modo como en el proceso penal; la crítica h i stórica y la nenal son.„ en efecto gemelas. Sin embargo la justicia histórica debe muchas veces darse por satisfecha con las probabilidades. mientras la justicia penal pide la certeza. El hombre, cuando se trata de graves asuntos, toma sas determinacio les, no sólo en vista de las probabilidades, sino en virtui de juicios ciertos; únicamente deroga esta regla cuando se siente obligado á obrar en razón de necesidades poderosas. Viéndose colocado entre la espada y la 2 -- 18 pared, como suele decirse, ya para permanecer inactivo causando un daba ya para obrar corriendo el mismo peligro, escoge aquel camino (no sin vacilar) que le parece mejor. Ahora bien, el ministerio penal, si es para la sociedad ó quien la representa uno de esos graves asuntos, es también sagrado y terrible; as1 debe ponerse en él un cuidado no menor que el que pone el individuo en las primeras exigencias de la vida; en su virtud, es preciso no obrar sino en vista de juicios ciertos sobre la justicia de la obra. Y que el ministerio penal es, no sólo grave, sino sagrado y terrible, no hace falta demostrarlo; como que parece un oficio usurpado á los dioses. El hombre, este ser frágil, formado en la culpa y nutrido en el error, elévase, por la función que desempeña , sobre sus iguales; administra la justicia en la tierra: la justicia , que es de los cielos; juzga, entrega, quita el honor, la libertad, la vida misma... ¡he ahí el ministerio penal! Pues bien, ¿no es esa una misión sagrada y terrible, un poder que el hombre no maneja sino tropezando, vacilante y siempre con el temor de que su pretendida justicia caiga bajo la condenación de la justicia divina? Y si esto es así, ¿no está el hombre obligado á moverse en tan grave asunto con la parsimonia y prudencia que en los más graves, para no dejar caer la espada sino cuando esté cierto de que debe ha- 19 ....... cerio? Realmente, ¿qué función más ardua habrá sobre la tierra fuera de aquella que al cielo misma toca?... Esa gran importancia de la misión penal, que exige la certeza, excluye al propio tiempo aquella necesidad que en diversas circunstancias de la vida se presentan, y en virtud de la cual hay que contentarse con las simples probabilidades. De que la bondad de las leyes y de las sanciones penales, antes de aumentar disminuiría, si se pudiera castigar á los ciudadanos en vista de meras sospechas; en realidad debe preferirse la impunidad del reo al castigo del inocente. Si el hombre, al castigar, cumple una misión augusta y casi divina, para que su acción resulte sensata y adecuada, debe inclinarse hacia la verdad con la mayor prudencia y firmeza de que el hombre es capaz, con la que exige el estado de certeza; de otro modo, el llamado á castigar pareceríase á un beodo que, vacilante é inseguro, agitara en sus manos un arma temible. No ignoro que algunos legisladores, jurisconsultos y jueces, han creído, y creen, que puede condenarse á alguno en virtud de una simple suficiente persuasión 6 urgente probabilidad de su culpabilidad, alegando como excusa la necesidad de castigar bien ó mal en ciertas circunstancias Comúnmente tal disparidad de criterio proviene más de error del dis- — 26 — sultará acaso que tu certeza pretendía ser objetiva y corresponder, por tanto, de un modo absoluto á la verdad...? Sin duda el error no es imposible, y no pretendo yo ser en este punto una excepción; pero si lo que yo expongo y demuestro se impone al ánimo de los lectores, es que sostengo principios y leyes que están en la naturaleza de todos. Haciendo resaltar estas leyes y principios con un razonamiento ceñido y conveniente, en relación con aquellas primeras nociones axiomáticas que se imponen de un modo universal, será natural admitirlos. El juicio y el razonamiento tienen sin duda sus normas inflexibles, que una vez conocidas y seguidas plenamente (cosa difícil), la ilusión ha de resultar verdadera. A. esta prueba intrínseca del propio intelecto y de la propia conciencia cabe añadir una comprobación extrínseca: el testimonio de todos los hombres que en ello consienten y convienen. Realmente el que procede indagando en sí mismo é invocando después el apoyo de la experiencia ajena, sea legislador, sea jurisconsulto, sea lógico, será el que podrá ofrecer las mejores y más comunes normas de certeza. Sin duda, si no fuese posible definir las leyes de la certeza, y si las leyes definidas no se reputaran, cuando menos, probablemente verdaderas, sería inútil tratar de ellas. Pero la identidad de la naturaleza en todos los hombres implica — 27 -- la comunidad de semejantes leyes, siendo la obra del lógico, del jurisperito y del legislador descu brirlas Así ocurre de hecho á veces, que el legis lador señala al juez reglas invariables, según las cuales debe proceder en su función, considerando. que dichas reglas responden á la humana naturaleza. En ese caso el convencimiento del juez no basta, sino que se exige el concurso de las circunstancias exigidas, ó bien el convencimiento del legislador, y de esta suerte tenemos al lado de la certeza moral ó natural una certeza artificial ó legal. Los escritores que tratan de las pruebas criminales se limitan á distinguir demasiado brevemente las dos especies de certeza criminal, á saber: la de la ley y la del hombre, diciendo que la una surge de la íntima convicción del juez, mientras la otra está fijada por el legislador, resultan-. do que en esta última no entra para nada la primera. Señálase, además, una tercera manera de certeza criminal, en la cual ambas se funden hasta constituir lo que pudiera llamarse la certeza moral y á la vez legal. De hecho la obra de la ley en este punto de las normas de juzgar es de dos maneras: la una pudiéramos llamarla despótica, siendo la otra conciliadora; esto es, que, ó bien se trata de un imperio absoluto, ó tan sólo de una vigilancia moderada. Según esto, la certeza legal, ó sea la 28 -- definida y regulada por los cánones legislativos, se subdivide en dos especies según el diverso influjo del legislador; éste, ora determina los modos por los cuales con, exclusión de otros) se deberá probar siempre un delito, ora dejando en libertad al magistrado de juzgar según su personal convicción, le impone un límite ó un freno. Y le dice: tendrás por norma de tus juicios la razón natural: pero cuando concurran tales ó cuales extremos, deberás condenar, ó bien al contrario, cuando tales á cuales extremos no concurran, no p )drás condenar. Según se ve, á bien le prescribe un Indxf knum de medios probatorios supuesto el cual se debe dictar sentencia de culpabilidad, ó bien un mínimun, sin el cual no puede pronunciar esta sentencia. Ahora bien, la certeza regulada según esta moderada intromisión legislativa , difiere clara y esencialmente de las dos que los criminalistas suelen enumerar; de donde resulta una tercera 'especie de certeza criminal, ó sea una variedad de la legal. La denominaremos, por esta razón, legal impropia, para distinguirla de la propia. Tal certeza es aquella en la cual, á bien el legislador permite al juez el criterio natural de certeza, aunque sea fijando ciertas circunstancias para todos ó para algunos delitos como, por ejemplo, la confesión espontánea ó el testimonio doble), circuns tancias que, una vez dadas, imponen como cierta la inculpabilidad, ó bien somete al mismo al criterio legal, pero permitiéndole separarse ' de él si no ha llegado á formarse pleno conve ncimiento. En el primer caso, el legislador parece preocuparse más de los intereses de la sociedad que de los del acusado, toda vez que el límite fijado le es desfavorable: en el segundo caso, por el contrario, el limite está en su favor. Este segundo método de certeza legal impropia deja al magistrado más libertad de lo que se cree, libertad de favorecer al acusado cuanto quiere, ya que, si hay alguna limitación, es en su favor y siempre para su bien. – Tú no puedes condenar, dice la ley al juez, sino 1 cuando estés íntimamente convencido de la culpabilidad; pero cuando tú estés convencido sin el concurso de tales ó cuales circunstancias, según las cuales me convenzo yo de la culpabilidad misma, no podrás condenar. Como se ve, la intromisión del legislador en este caso es poca cosa, es más negativa que positiva; si el juez no tiene plena libertad para condenar, la tiene, sin embargo, para absolver. Ahora bien, tal es la única manera de intromisión legis ativa, que me parece útil, buena y i azonable, especialmente cuando impera el rito secreto é inquisitorial; en cambio parécentne censurables, tanto la otra intromisión (en odio del acusa- do) para fijar el máximum de medios probatorios, cuanto la institución exclusiva y obligatoria del criterio legal de certeza. Por lo demás, aunque sea en la adquisición de esta legal certeza propia, entra de algún modo el criterio natural de juzgar, toda vez que, como el legislador no puede descender Áá filas particularidades y minucias de todos los casos probables, el juez queda siempre, en una buena parte, árbitro. Y téngase en cuenta que este arbitrio del juez, aumenta necesariamente, en la adquisición de la certeza legal impropia, hasta imperar de un modo exclusivo en la de la certeza moral. En su virtud, la crítica criminal, que gobierna al arbitrio del juez según las normas de la lógica, es tan necesaria para la buena administración del derecho constituido, como para fundar el constituyente, según las palabras del ilustre Carmignani. Queda, pues, advertido que aun cuando la certeza sea subjetiva, no quiere esto decir, que cada hombre proceda como le parezca, ya que todos tienen una misma naturaleza, y deben contenerse dentro de ciertos extremos racionales y experimentales. Por esto el legista que trata y regula este tema rectamente, debe acomodarse á lo que el comun sentir general ha establecido, ó debiera ,establecer. — 31 — Pregúntese ahora, lo que vale y hasta dónde Tale el criterio legal de la certeza. Si el legislador, al intervenir en este como en cualquier otro objeto del procedimiento criminal, debe conciliar la libertad privada con la seguridad pública, habrá de hacerlo de modo que las ventajas concedidas á la una no dañen á la otra. El sistema absoluto 6 propio, ó que también pudiera llamarse, de certeza legal (admitiendo por hipótesis, y, por tanto, negando en tesis, que fuese razonable en sí mismo, lo que equivaldría á llamarlo infalible), conciliaría, ó á lo menos podría conciliar equitativamente, las exigencias de ésta y de aquélla. Por su parte, el sistema relativo ó impropio de certeza legal, que deja al juez la libertad de convencimiento, aunque prescribiéndole que en caso de condena, semejante convencimiento ha de resultar demostrado por ciertos cánones impuestos, favorece, sin duda, á los acusados, que evitan la pena siempre que la certeza de los jueces no se acomoda con la del legislador; pero en cambio expone á la sociedad á determinados peligros, en cuanto que, á pesar de la existencia indudable de los delitos, deben quedar impunes los delincuentes. De esto se infiere que, desde el punto de vista abstracto, tal manera de intromisión legislativa en la materia probatoria se debe rechazar; pero teniendo en cuenta que semejantes abstraccione — 32 — no son lícitas con relación á las instituciones sociales, y que puede haber en las leyes una bondad meramente relativa, cabe que existan casos con - cretos en los cuales la parcialidad y la limitación se contrapesen mediante encontrados elementos, siendo en su virtud lógico aceptar la referida forma de intromisión, que, por otra parte, acaso represente lo mejor posible, ante la imposibilidad de lo absolutamente bueno. Y cuenta que la coyuntura á que nos referimos, se presenta positivamente cuando las garantías sociales predominan de tal manera en las institucion e s, que los beneficios reconocidos á los procesados, merced á las reglas legislativas del juicio lejos de implicar desproporción respecto de las garantías, suponen una manee ra de contrapeso harmónico. Este razonamient , ) nos lleva naturalmente á sosr tener que el sistema relativo ó impropio de certeza legal, mediante la fijación del mínimum de medios probatorios, es aceptable cuando el juicio sobre la culpabilidad sea obra de funcionarios gubernativos, y nJ de terceros, intermediarios entre el que castiga y aquel á quien el castigo se refiere, toda vez que aquellos funcionarios se inclinarían más bien en favor de las garantías sociales que en el de la libertad privada. .A-4, si la institución de la magistratura judicial, nombrada y pagada por el poder es más favorable á éste que al acusado, en 1.- 33 cambio la institución de la certeza legal, limitativá de la del magistrado, es más favorable al procesado que al poder, por donde resultan equilibradas las garantías debidas á uno y á otro. Varios escritores que tratan de la materia de pruebas criminales , tales como Mittermaier y Brugnoli, considerando que las pruebas legales tienen una bondad relativa en el procedimiento inquisitorio ó secreto (á diferencia del público ó acusatorio, en que el juez descansa sobre la conciencia dé los jurados), deciden rectamente esta controversia, siempre, sin embargo, en el supues - tu de que las referidas pruebas legales se deban interpretar en un sentido relativo ó impropi9, esto es, como límites impuestos al juez, y sólo en favor del acusado. Pero el sistema de pruebas legales absoluto ó propio, esto es, el que sin cuidarse del convencimiento íntimo del magistrado, le impone la necesidad de juzgar de la certeza, con una lógica oficial inflexible, ni cuando la decisión relativa al hecho corresponda á lós jueces ni cuando compete á. los jurados, es admisible. Realmente, tal sistema es un absurdo en cuanto implica un alarde de infalibilidad, una presunción de omnisciencia, un despotismo imperioso por parte de quien lo sanciona, según claramente resulta de cuanto se dijo acerca de la subjetividad de la certeza. Se ha creído por algunos legisladores, que se po3 — 34 — dían y debían regular y disciplinar todas las cosas en la vida privada y pública de los ciudadanos. La economía ha pronunciado hace un siglo con Gournay el célebre ¡dejad hacer!... Y se le ha obedecido en algunos sitios; pero hace falta que se nos deje hacer en muchos otros asuntos, de más importancia, que los mismos intereses materiales; imponer un yugo á la lógica, ¿no es quizá una pretensión risible y miserable, análoga, por ejemplo, á la de ordenar por la ley que los versos no tengan más que tantas sílabas y tantos acentos? Sin duda una poesía gubernativa sería un verdadero crimen; pero no lo es menos una lógica oficial. Donde quiera que el llamado á decidir acerca del hecho de la acusación sea imparcial, y por tanto un tercero entre la sociedad y el acusado, nómbrese como se quiera, sea un juez ó un par, tal decisión debe dejarse á su libre arbitrio En cambio, cuando el juzgador no sea un tercero y pueda suponérsele inclinado en favor de la sociedad ó de la Administración pública, aun cuando se le permita formar su convencimiento con el criterio moral de certeza., se le podrán imponer ciertos frenos (por ejemplo, que no condene sino en virtud de un mínimun de pruebas) que limiten su arbitrio. Ahora bien, de cuanto llevamos dicho en las anteriores indicaciones, resultan claras estas dos grandes verdades: _ 35 _ I. Que el criterio legal corre el peligro de ante poner la certeza formal á la esencial (VIII); II. Que, por otra parte, toda determinación de la ley á este propósito, es siempre imperfecta y frecuentemente ilusoria, toda vez que no cabe considerar sino la menor parte de los casos, siendo siempre necesario entregarse en último término la discreción de los jueces (XLI, XLII). Estos dos vicios nos llevan á hacer votos con el ilustre jurista alemán ya citado, á fin de que de todas suertes, las prescripciones del legislador en este punto, antes que obligatorias y coactivas, sean facultativas y directivas; y sobre todo á fin de que lo referente á la libertad del juicio, y á la certeza natural, siga la misma senda de progreso que en la sociedad siguen todas las instituciones libres. Para hacer posible la aplicación del criterio legal á los jueces, los antiguos doctores habían inventado cierta nomenclatura y ciertos artificios, tales como los medios, los cuartos y los octavos de prueba: artificios éstos que ponen bien de manifiesto su falta de lógica, al modo como los eruditísimos Tratados sobre la forma del tormento, revelan su falta de humanidad. Por otra parte, un legista insigne y benemérito, nunca bastante admirado, el célebre Jeremías Bentham, bajo el influjo de ciertos vicios que en las indagaciones pe- -42-- las niega debe probar lo contrario. Si, volviendo al ejemplo citado, se probase que Ticio, por cualquier causa, no estaba en posesión de su razón, á, que no quisiera ó no supiera el efecto de la herida, bien que ignorase el carácter necesario de la muerte, en esos casos, resultarían, desde luego,. desvanecidas las presunciones que inducían á demostrar el homicidio. La presunción, pues, es una circunstancia que se tiene como cierta mientras no se pruebe lo contrario. Tienen las presunciones á. unirse á las pruebas en ajuicio criminal, llegando á considerarse como tales pruebas, en cuanto, son medios adecuados para provocar la certidumbrc en el ánimo del juez. Enumerar todas estas presunciones, además de ser inútil, sería imposible por su gran variedad y su gran número; realmente, suelen estar allí donde menos se piensa. Por ejemplo, una persona que se presentase ante el juez con faldas, no habiendo otros datos que denunciara el sexo contrario, sería considerada por aquél como una mujer y, sin embargo, podía no ser mujer. Realmente, la identidad personal se admite sólo con que uno se presente como tal ó cual; pero ¿no puede ocurrir que haya dos personas tan semejantes que sea fácil confundirlas, hasta cambiar la una por la otra? Las mismas pruebas se fundan en presunciones:. así, por ejemplo , ¿por qué se cree á tales ó cuales -43-- personas sino porque se las presume veraces? Todos, en cualquier acto i pensamiento, acudimos á ellas quizás demasiado, naciendo de ahí una. fuente de desengaños y de desdichas: éste no saluda, pues es un orgulloso; aquél nos mira ceñudos, pues es un enemigo; el otro observa con cuidado, es un espía; el de más allá va á misa, pues es un hipócrita, y así discurriendo. Pero los DIA - gis t ra d o s , cuyas argumentaciones llevan á la cárcel y á veces al patíbulo, deben, cuando se trata de presumir, andar con mucho cuidado, con gran cautela, de ningún modo como el pueblo suele hacerlo. Así no puede menos de censurarse la precipitación en los juicios, sobre todo, la de aquellos que tienden á sentar más bien la culpabilidad que la inocencia. Respecto de las presunciones, conviene advertirque la ley no puede, en razón de su variedad indefinida, determinarlas todas; así, aun donde rige el criterio legal de certeza, el juez usa en esto el mayor, aunque no notado arbitrio. Obran mal, sin duda, aquellas leyes que, determinándolas, ya mal, ya irrevocablemente, abren ancha vía á los mayores errores y daños. He aquí algunos ejemplos: En Inglaterra, según el estatuto 21, de jacobo I, cap. 27, «si una madre ocultase la muerte de su hijo legítimo, debe probar con un testimo- — 44 — nio que el mismo nació muerto; de otro modo se la considera convicta de homicidio». Por la enunciación de esta presunción legal, que hace Blasckston, se ve que la ley supone, ante todo, que se desconoce si el hijo nace vivo ó muerto: por donde se deduce que pudo muy bien nacer muerto. Una madre, pues, que haya tenido un hijo natural, se la l considéra como infanticida, si no ofrece la prueba de que su h i jo ha nacido muerto; la ley va contra las madres ilegítimas, las cuales, precisamente por el carácter de sus uniones ilegales, sienten un mayor incentivo para ocultar los frutos de las mismas, y va hasta el punto de que las pone en ciertos casos en la alternativa, nada menos que del patíbulo ó de presentar un testimonio. Ahora bien: ¿y si no fuese posible obtenerlo? No importa. ¿Y si siendo posible, por pudor ó miedo ó por cualquier otra causa, no puede usarlo? No importa, siempre será reo de homicidio. Dejemos lo extraño de imponer á una persona, que debe presumirse inocente, la carga de probar su propia inocencia; realmente, ¿qué presunción de homicidio puede lógicamente inducirse de un supuesto como el indicado? La madre, ó no puede tener un testimonio que pruebe la muerte de su hijo (y es lo más fácil en partos que son, por lo general, ocultos), y entonces es injusto que semejante infortunio sirva de base á una acusación capital, ó bien no quiere — 45 tenerlo, y entonces es racional é inhumano inferir. de esto un homicidio. Porque, ó el niño nace muerto pudiendo haberlo ocultado por vergüenza, por miedo ó por ignorancia, y en tal caso será reo de parto ó enterramiento clandestino, pero nunca de homicidio, ó el hijo ha nacido vivo, pudiendo haber sido muerto por negligencia por otro, en cuyo caso la madre es inocente. Una presunción legal no menos extraña es la de la antigua jurisprudencia, según la cual la mujer que se casare dentro del primer año de viudez, se la consideraba reo de adulterio en el precedente matrimonio con el segundo marido. Peor aún, y verdaderamente cosa de locos, es aquella de que célebres criminalistas hablaban á fines del siglo último, y que (si es cierto cuanto nos dice Guerrazzi en su Storia d' un moscone) se conserva entre los prejuicios del pueblo corso aun hoy; según ella, se pretende que la sangre de un muerto hierve y salta al rostro del matador. Presunción esta que recuerda las ordalías, las cuales, á decir verdad, no eran más que presunciones erróneas, en virtud. de las que se tenía por reo á aquel á quien faltase el valor, la buena suerte ó el auxilio del cielo. En la necesidad en que el juez se encuentra de valerse de las presunciones, y ante la imposibilidad de prevenirlas y prescribirlas todas, la legislación y la jurisprudencia convienen en señalar _ 46 _ las principales; esto es, aquellas que están al alcance de la mente de todo hombre honrado, y que cuentan con el testimonio del género humano. Limitaréme aquí á recordar tan sólo las cardinales y genéricas, de donde se derivan como corolarios, las que más particularmente puedan aplicarse á los diferentes casos especiales. Se presume, pues: I. Que lo que sucede de un modo constante sucede también al presente. II. Que el que realice un acto tiene la intención de realizarlo.. III. Que, por tanto, cuando la acción entrañe criminalidad, el autor es reo. IV. Que nadie desea su propio daño. V. Que no se delinque sin un motivo. VI. Que el hombre es veraz, VIL Que está sano de la mente y de los sentidos. VIII. Que su testimonio no tiene valor si es de cosas inverosímiles. IX. Que la perfecta semejanza en una persona ó en una cosa es identidad. X. Que el hombre es inocente. XL Que se conceptúa criminal lo menos posible. Estas presunciones habrán de recordarse luego,. — 47 — sobre todo la II y III, cuando tratemos de las pruebas intencionales (XI, XXXIX); entonces se verá lo que debe entenderse por la famosa Presunción de dolo. De la IX se debe decir que, cuando en una persona ó en una cosa se reconozcan aquellos caracteres que aparentemente las individualizan, se deben referir á aquellas mismas de que se trata; pero no es imposible que sean distintas, ya que es posible que haya dos hombres, y sobre todo dos instrumentos homicidas, dos objetos robados..., perfectamente semejantes. La semejanza de caracteres en la escritura no es suficiente para identificar, ni la desemejanza para diversificar, en virtud de la instabilidad de la caligrafía, por lo fácil de la falsificación, y especialmente porque al fin y al cabo, la perfecta identidad entre un escrito dado y otro no es posible (XXXV). Acerca de la presunción VIII se hablará en el capitulo siguiente (VI); pero conviene hacer ahora alguna indicación acerca de la notoriedad. Entre los datos del juicio criminal figuran ciertas nociones experimentales (tales como aquello de que el fuego quema y el sol alumbra), las cuales nadie se detiene á probar. Ahora bien, ocurren casos en que el juez se vale de nociones que, no sólo no están probadas, sino que obtiene de su privada y extrajudicial experiencia. Se debe ante todo reconocer que tales nocio- — 48 — nes no se refieren á cada caso en concreto, sino al conjunto de circunstancias en que el caso puede producirse. Uno, por ejemplo, declara en juicio que á media noche de un día determinado vió á. otro robar ó herir. No es cierto, le puede responder el juez; estaba muy oscuro y no podía verse. En este caso el juez aprecia merced á su personal conocimiento que la noche está oscura, sin necesidad de que se lo aseveren Ticio ó Cayo. Bien se ve que sin un conjunto de conocimientos parecidos y de ideas semejantes no se podría siquiera discutir; y cuanto más se profundiza en esta materia, más claro resulta que el juez no es la tabla rasa de Loeke, que debe recibir las impresiones que preparan la sentencia definiendo según ellas. Si las pruebas le hacen falta para conocer el hecho criminoso, no es menos cierto que para apreciar estas pruebas y para certificar ciertos hechos no probables, y especialmente el elemento moral del crimen, y, además, para raciocinar sobre todo esto, el juez necesita acudir á su patrimonio de experiencias é ideas. Cierto es que el juez puede tener experiencias é ideas falsas, equivocadas; pero sabido es que el juez por serlo no deja de ser hombre. Por otra parte, semejantes experiencias é ideas tienen una confirmación común, por mejor decir, un testimonio universal, cual es la notoriedad. Por tanto, si la notoriedad no excusa la prueba en las circuns- tancias que constituyen la particularidad del crimen, vale, sin embargo, siempre como presunción que presupone ciertos datos de la experiencia. VI De la verosimilitud. Entre las presunciones, queda enumerada aquella en virtud de la cual una circunstancia no se, puede tener por verdadera (aun después de probada) si no es verosímil (V). La verosimilitud, de hecho, es el sello de toda prueba; es en cierto modo la piedra de toque, á si se quiere una contraprueba. Pudiendo probarse una circunstancia sin ser verdadera, desde luego se comprende que la prueba no implica la verdad siempre, toda vez que aquella es siempre imperfecta, no estando de un modo absoluto libre de ser falsa; en virtud de esta posibilidad, por la que, á pesar de haberse obtenido las pruebas, cabe que el objeto moral á material de las mismas no exista, infiérese racionalmente que no se debe atribuir valor alguno á aquellas pruebas que una vez admitidas darían pol cierta una cosa inverosímil. Y es esto, después de todo, muy natural; realmente, si la verosimilitud implica concordia y correspondencia con lo verdadero, la inverosimilitud implica discordia y opo4 — 50 -- sición á la verdad; ahora bien, lo que no es verdadero, probado, ó no probado, no puede aceptarse nunca. Supongamos que un millar de testigos aseveran haber visto á un ladrón huir por el agujero de la llave de una puerta; esta prueba, por muchas apariencias que tenga, no puede provocar en modo alguno la certeza, á causa de lo inverosímil del caso. Conviene ahora establecer en qué consiste esta inverosimilitud y qué cosas se deben estimar Cedro inverosímiles. Ya hemos indicado en cierto modo cuál es en nuestra opinión tal concepto, al llamarla una discordia ú oposición con lo verdadero; pero dando forma más clara á nuestro pensamiento, se la puede definir en estos términos: aquel estado ideal, aquella nota, aquella cualidad de una cosa pensada ó discurrida, merced á la cual dicha cosa parece imposible; en rigor, la inverosimilitud surge en razón de una presunta imposibilidad. Ahora bien, se debe distinguir una imposibilidad moral y otra física ó metafísica; una verdadera imposibilidad no se puede imaginar más que de estas dos últimas especies. Se usa más arriba el verbo parecer, porque, á decir verdad, tales imposibilidades podrían parecer sin que realmente lo fueran, ya que al fin y al cabo dependen de un juicio de nuestra mente per- — 51 — fectamente falible. Supongamos que hubiera en algún punto del mundo, habitado por la raza caucásica, un pueblo que no hubiera tenido relación alguna directa con la etíope, no teniendo además ninguna noticia de su existencia; supongamos que unos cuantos individuos de ese pueblo recorren y visitan el mundo, y de vuelta al seno de su tribu dicen haber visto pueblos de negros. ¡Nadie seguramente los creería! Tienen la prueba merced á testimonios idóneos; pero como consideran la cosa como no verdadera, ó sea inverosímil, no les dan fe. El rey de Siam se reía cuando oyó á los holandeses decir que en su país el agua se solidificaba al helarse, lo cual no tiene nada de extraño, puesto que nunca había visto ni jamás había oído hablar del hielo. Por el contrario, añade Bentham, «los j aponeses que en 1803 fueron testigos en San Petersburgo del viaje aéreo de Garnerín, no experimentaron inquietud alguna: tratábase de un hecho muy familiar ya á su imaginación. La historia fabulosa de sus brujerías los había preparado para ver sin sorpresa todo lo que pudiera tener de extraordinario el referido viaje.» Pero dejemos los bárbaros: acudamos á uno de nuestros tribunales, donde un acusado por homicidio confiesa que, en efecto, ha herido á su víctima en el sitio del corazón, pero que, sin embargo, teniéndolo aquélla á la derecha del hígado, no pudo haberlo tra.-pasa- — 58 --- de necesidad; he aquí el criterio para juzgar de la perfección de la prueba: Casia ha dado á luz, luego ha perdido su virginidad; Ticio no tuvo motivos ni medios pai a cometer el delito, luego no es delincuente; Sempronio no podía engañarse ni quiere engañar, luego es veraz... Así resultan la desfloración de Casia, la inocencia de Ticio y la veracidad de Sempronio necesariamente manifiestas, perfectamente probadas, ciertas. La necesidad, como se ve, está en que la circunstancia probatoria implica exclusivamente lo probado. Todas las pruebas bajo cierto aspecto son indicios, en cuanto son rastros y consecuencias, mora les ó materiales, del delito, recuerdos y argumen tos del mismo. Diferéncianse de los medios probatorios llamados en sentido estricto indicios, en que aquéllas son circunstancias de donde el delito se induce, mientras que éstos son circunstancias de donde se inducen otras que nos llevan á su vez á inducir el delito. Pero, en ambos casos, el ánimo alcanza la relación de necesidad que existe entre la circunstancia que indica el delito y el delito mismo, ó bien entre dicha circunstancia y la circunstancia indicada, si bien en unos casos lo indicado es ya el hecho ó el delito. Pero la necesidad de que se habla no es una necesidad metafísica, sino física á histórica, y, por tanto, no apodíctica. Ahora bien, el objeto del juicio criminal 'la — 59 — constituyen los sucesos, los hechos humanos; en su virtud, lo que da á conocer aquella necesidad es la experiencia. Del pasado, de lo conocido, se parte para juzgar del presente, de lo desconocido, según lo que se llama el orden natural de las cosas. Sin embargo, á pesar de la objetividad de la indicada relación necesaria, conviene también que dicha relación se reconozca subjetivamente ; y como no siempre puede ser así, de ahí nace la posibilidad del error. Y ¿cómo se conocen los caracteres que hacen que una circunstancia sea indicio. necesario de un hecho? ¿Cómo reconocer la perfección de una prueba sino mediante presunciones? Por ejemplo, es una necesidad moral que la deposición de Tulio sea verídica, si no tiene interés en mentir, si no observó mal, si no estaba privado momentáneamente de su razón, ni estaban ofuscados sus sentidos; pero ¿cómo eliminar todos estos vicios posibles? ¿Cómo descubrir en su corazón que no tiene motivo para inclinarse de un modo parcial? ¿Cómo que lo ha observado todo atentamente, sin perder ni disimular circunstancia alguna? ¿Cómo que no ha tenido momentánea ofuscación de los sentidos, ni experimenta do perturbación alguna en la mente?... Sin duda, hasta donde sea posible, con las pruebas; pero al fin mediante las presunciones. Estas últimas son, des- — 60 pués de todo, las razones intrínsecas de la certidumbre, ó, lo que es lo mismo, los medios ya mediatos, ya inmediatos, de comprobación, por lo que hasta las pruebas mismas necesitan de su auxilio y apoyo. La certeza, en cuanto es subjetiva, varía ó puede variar en cada hombre; esto es, puede uno dar por cierto lo que otro estima dudoso, según ya hemos advertido (II); en su virtud, no puede formarse un juicio absoluto y universal respecto de los medios plenamente eficaces ó bien respecto de las pruebas perfectas; sólo cabe en este punto formar un juicio relativo é individual. Sin duda que, como todos los hombres tienen una misma naturaleza y una misma razón, todos suelen juzgar de un modo semejante; pero es posible también que lo hagan de un modo desemejante, sobre todo en aquellas proposiciones que no son de una evidencia absoluta. La misma naturaleza, sin embargo, de los hombres, nos hace ver que la mayoría de las veces deben juzgar y apreciar las cosas de una misma manera; pero sin que este sea un principio absoluto, pues cabe que en algunas ocasiones aprecien y juzguen de una manera distinta: por donde se debe advertir que, ante determinados medios de prueba, la mayoría de las gentes se persuaden y convencen. ¿Quién niega la existencia de Julio César y de — 61 ---- sus hazafias? Sin embargo de esto, no tenemos sino medios capaces de provocar una certeza histórica (las más de las veces débil): tales son las tradiciones, los anales, los monumentos. Ahora bien, si á pesar de ello todos creemos que aquel ha existido y obrado (y quien no cree lo hace por alarde de escepticismo), conviene advertir que, desde el momento en que se presenten ciertas circunstancias dadas, todos ó casi todos los hombres suelen creer como verdadero un aserto, un hecho. Este sufragio del mayor número es el que estatuye acerca de cuáles de entre los medios ofrecidos para comprobar son fundados; y es seguro que quien se acomoda á este juicio obra bien, toda vez que, en igualdad de circunstancias, es menos posible que se engañen los más que no los menos. Hablo, naturalmente de probalidades, sin negar que, á pesar de todo, existe la posibilidad de errar. Volviendo al indicado ejemplo, auque todos creamos que César ha existido, como existe nuestra Italia, sin embargo, no es una necesidad apodíctica tal creencia; pues siempre queda en pie la posibilidad de lo contrario, esto es, que César no haya existido. Sin separarnos de la Historia romana, la misma certeza que nosotros tenemos ahora en cuanto á la existencia de César, la tenían nuestros padres respecto de la existencia de Rómulo> el fundador de la ciudad madre, y sin embargo, — 62 — esta existencia es dudosa, toda vez que los orígenes de Roma corresponden á la leyenda. Los estudios históricos pueden suministrarnos todavía muchos más ejemplos de hechos tenidos moralment e como ciertos durante largos siglos por los diferentes pueblos, y posteriormente desmentidos: así, verbigracia, hoy en el día hay quien cree que Homero y Pitágoras han vivido y quien no; los que no creen en la existencia de Hornero y de Pitágoras, afirman que los poemas honré • ricos son cantos populares reunidos, y Pitágoras la personificación de una institución, de una secta, de un mito. ¿Y qué decir de la creencia, tanto tiempo admitida, aun por las personas más cultas, en las brujas? ¿Quién hubiera dudado hace tres siglos?.., De donde resulta que, á pesar de que la certeza se determina, ó mejor, debe determinarse, según la indicada relación segurísima de la necesidad, á causa de la imperfección de los medios y de los datos con que la certeza se logra, el error es posible; lo cual no impide que el criterio intrínseco del voto general del común sentir sea el único que, en términos normales, debe guiar para la declaración de si una prueba es perfecta ó no. Ahora, pasando á la aplicación práctica, no se puede determinar en un sentido propio cuáles son las pruebas perfectas, concretas, ó bien en qué — 63 -- consisten aquellos requisitos , que hacen necesaria su respectiva indicación; sólo cabe señalar, en un sentido impropio, cuáles son las circunstancias en las cuales los hombres, por lo común, suelen convencerse, indicando los requisitos de las pruebas que suelen producir en todos ó casi todos los hombres la certeza; de esta manera vuelven á aparecer las presunciones como las verdaderas premisas de las pruebas. Conyiene advertir que uso en este caso del verbo soler porque cabe que las cosas pasen de otro modo; así, cuando la jurisprudencia ó la legislación llaman á esas pruebas pruebas perfectas, ha de entenderse esto en un sentido impropio; esto es, que el legislador y el juez las consideran tales, fundándose en la manera ordinaria y normal de juzgar. Mas también aquí cabe nuevamente la posibilidad de equivocarse; por lo que la determinación de estas pruebas impropiamente perfectas resulta, no sólo difícil, sino poco precisa; pues realmente, no es tan fácil descubrir por qué concurso de circunstancias toda persona sensata suele adquirir la certeza de una cosa dada, siendo en cambio excesivamente facilísimo sustituir con el propio modo de juzgar el universal. Cuando hay establecido corno vigente un crite • rio legal de certeza, el legislador se halla obligado á determinar cuáles son estas pruebas perfectas; y (aunque no está vigente) la determinación. — 64 — de las mismas según las normas de la lógica y del común sentir es útil, toda vez que, teniéndolas presentes el juez, le sirven de freno contra la precipitación y la ligereza de los juicios, cooperando, por otra parte, á la seguridad pública y privada. Ahora bien, la norma general y primaria en tal investigación es la siguiente: declarar prueba perfecta (ó plena, ó completa) aquella que según el modo común de juzgar suele suministrar d todos la certeza. De este principio se desprenden como corolarios las diferentes pruebas perfectas especiales, como se verá luego al especificarlas, aunque siempre de un modo teórico. Conviene ahora hacer las siguientes advertencias: Cuando uno asevera una cosa, si no tiene interés en mentir, y posee además todas sus facultades físicas y morales, decimos que se le de_ be creer. Ahora bien: ¿ofrecerá éste también una prueba perfecta en lo criminal? Sin duda; si declara y demuestra, si la certeza es una, no hay razón para que las decisiones penales exijan absurdamente una mayor certidumbre. Mas, se dirá, es costumbre que ni la legislación ni la jurisprudencia se satisfagan con un simple y singular testimonio; antes exigen que esté rodeado de ciertos requisitos, y ad( más que sea plural. Cierto es esto; pero, cn primer lugar, no es precisa la pluralidad, como luego se demostrará (XXIV); esta 65 pluralidad significa una exuberancia, á veces laudable; una cautela, no siempre necesaria. Precisamente á causa de la desconfianza , ó mejor, de lo difícil que es llegar á determinar, prácticamente, los datos que lo harían objetiva é intrínsecamente verídico y perfecto, se acude al expediente de la duplicidad de testimonios (ya que es menos difícil que dos personas se engañen á la vez ó se pongan de acuerdo para engañar); pero teniendo en cuenta que no se hace esto en virtud de razones objetivas é intrínsecas. Cosa análoga debe decirse de los demás requisitos que suelen prescribirse para la legítima prueba testimonial, y los cuales se contienen implícita y abstractamente en los caracteres exigidos para el testimonio verídico , á saber: que los testigos no sean menores , sordomudos ó locos , parientes, amigos ó enemigos del culpable , infames , perjudicados ó correos , etc. ; que no esperen daño o beneficio de la condena ; que narren extensa y sustancialmente el hecho; que declaren en juicio; que juren, etc. En la legislación, ó en la jurisprudencia penal, se han adoptado varios grados de prueba perfecta, y en su virtud de certidumbre, á pesar de que si aquélla no tiene grados, como se dijo en el capítulo III, realmente no debiera tenerlos la prueba Por ejemplo, en la legislación austriaca — 66 — tenemos tres clases de pruebas, en cuanto al valor, relativas á tres clases de delitos: la primera, para los crímenes capitales; la segunda, para los crímenes y para los delitos, y la tercera, para las faltas. Se considera prueba ordinaria y general la segunda, y pruebas extraordinarias y excepcionales la primera y la tercera. Ahora bien: ¿de cuál de estas tres clases de pruebas se hace resultar la certeza? De todas tres, sin duda, pero contrayéndolas á las tres clases de delitos á que, respectivamente, se refieren; así, á lo menos, deberá responder un intérprete del reglamento probatorio austriaco. Mas ¿por qué razón se les impone limitación semejante? ¿Por qué razón las pruebas que aseveran la existencia de una falta no sirven también para aseverar la existencia de un crimen ó de un delito? ¿Por qué razón, en fin, las que aseguran la existencia de un crimen ó de un delito, no han de poder producir el mismo efecto, cuando se trata de un crimen castigado con pena de muerte? Seguramente que el intérprete no podrá responder á semejantes preguntas, puesto que, una de dos, ó las pruebas prescriptas para las faltas son verdaderas pruebas, esto es, medios capaces de producir certeza, ó no lo son. Si lo son, servirán para provocar la certidumbre también con relación á los delitos y crímenes comunes y capitales de lo contrario, tampoco — 67 -- pueden provocarla con relación á las faltas, de donde resultará que éstas se castigarán sin ser probadas. Lo mismo puede decirse de las pruebas prescriptas para los delitos no castigados con pena de muerte, connillación á aquellos que se castigan con dicha pena. Por lo demás, no deja de justificarse este (digámoslo claro) absurdo, de prescribir mayor ó menor prueba, mayor ó menor certidumbre; es vicio inevitable del sistema de las pruebas legales. Lo absurdo radica en lo que ya se ha dicho; la justificación está en que, cuanto más severa es la pena, tanto más aumenta el temor de castigar la inocencia, sobre todo cuando se trata de una pena irreparable, como la pena capital; ahora bien, el legislador, conforme aumenta la gravedad de la pena, exige mayores seguridades. Todo ello, como se ve, por virtud de una exuberancia y no por otra cosa, puesto que la prueba adecuada para aseverar los delitos menores, se debe considerar adecuada también para producir el mismo efecto con relación á los mayores; de otra suerte, los primeros se castigarían sin haber alcanzado el juzgador el estado de certeza. La ley austriaca al disponer que cuando los crímenes capitales no fuesen aseverados con las pruebas excepcionales prescriptas, sino de otro modo, se castiguen con una pena distinta, acepta el sistema, rechazado — 74 — Como se ve, pues, prescíndese aquí de la cuestión de la certeza de los hechos y demás; la omisión, el desistimiento de una parte, pueden ser suficientes para que el juez favorezca á la otra. En virtud de estas consideraciones, resulta claramente la mayor importancia de la crítica penal comparada con la civil, toda vez que, refiriéndose la primera á derechos inalienables y la segunda á derechos alienables, y no tratándose en ésta más que de la propiedad, mientras que en aquélla se trata del honor, de la libertad y hasta de la vida, el juez de lo criminal está obligado á investigar la verdad aun contra la voluntad de la parte misma,, mientras que el de lo civil prescinde de sus propias investigaciones, bastándole entre las supuestas alegaciones y documentaciones las que le pa rezcan más fuertes, ó bien las que no resulten desmentidas, y si lo fueren, le parezcan las más probables. Para dar un nuevo ejemplo que facilite la compresión de la actitud del juez en una causa civil, supongamos que el verdadero objeto del litigia sea un valor de seis liras y que el actor reclame por su parte nueve, mientras que el demandado reconoce sólo la procedencia de la reclamación de tres. Si el juez antes que atenerse á la investigación de una certeza artificial se atuviera á la natural; si en vez de decidirse por la mejor entre las dos alegaciones se fijase en la verdad. ., antes que — 75 — Ter si el hecho alegado por una de las partes es más verdadero que el alegado por la otra, se resolvería á investigar qué hecho, prescindiendo de los alegados, era el verdadero. Sin embargo, no se cuida del objeto verdadero del litigio, sino que se propone averiguar cuál de las dos alegaciones aducidas será la más probable. ¿Ofrece mayores probabilidades el aserto del actor? Pues bien, en ese caso el objeto del litigio serán las nueve liras. ¿Las ofrece mayores el del demandado? Pues en tal caso dicho objeto serán las tres liras, siendo así que, según hemos supuesto, el verdadero objeto eran seis liras. Y cuenta que al obrar así el magis trado, procederá rectamente en sus juicios, pues sabido es que tiene que limitarse á alcanzar un estado de certeza condicional, siguiendo forzosamente un camino determinado. Sin duda hay ciertas formas del procedimiento civil en las cuales, á causa de su índole inquisitoria, el juez persigue la verdad por sí mismo, proponiéndose alcanzar en mayor ó menor medida una certeza esencial no formal; pero ésta no deja por eso de ser propia del p rocedimiento ciyil como aquélla lo es del criminal. — 76 — IX De las pruebas simples y compuestas, inmediatas y mediatas, personales y reales. Examinadas las pruebas perfectas é imperfectas, esenciales y formales, y demostrada la legiti midad de las perfectas y de las esenciales, tan sólo es preciso (antes de proceder al examen de los diferentes medios probatorios y á su cálculo) examinar los diferentes aspectos bajo los cuales pueden verse las pruebas por la mente humana, para de este modo precisar y definir sus especies; cabe en este punto distinguir dichas pruebas en simples y compuestas, inmediatas y mediatas, personales y reales, internas y externas, directas é indirectas, positivas y negativas, de inculpación y de descargo, objetivas y subjetivas, intencionales y de ejecución, principales y accesorias. El con cepto de la prueba perfecta (VII implica la posibi lidad de la imperfecta, la cual existirá siempre que los datos ofrecidos no sean suficientes para producir en la mente una firme y razonable persuasión. Ahora bien, como en lo criminal sólo es válida la prueba perfecta, no sería necesario tratar de la imperfecta, si no fuera porque puede ésta coadyuvar á los fines del proceso penal merced á su coin- — 77 — cidencia con otras. Es cosa admitida que variosdatos, que tomados aisladamente no producen una certeza verdadera, pueden, sin embargo, provocarla tomados colectiva á conjuntamente; así, un concurso de pruebas imperfectas puede equivaler á una prueba perfecta. De esto resulta que hay pruebas perfectas, ya porque lo son en sí mismas, ya porque resulten del conjunto de varias pruebas imperfectas. Llámanse las primeras simples, y las. segundas compuestas (XXXVII). Tanto las unas como las otras pueden llegar á quien de ellas se sirve inmediata á mediatamente> En efecto, un hecho cualquiera puede sernos referido bien por un testigo del mismo (ya como sujeto activo ó pasivo, ya como simple espectador), bien por quien lo ha sabido de otro; el primero cuenta el hecho, el segundo, nos hace la referencia del mismo, viniendo á ser como un testigo del testigo. Ahora bien, las pruebas provenientes de la primera forma, ya procedan de un ente moral ó de objeto material, en suma, de los hombres á de las cosas, las llamo inmediatas ú originales, y las de la segunda mediatas á derivadas. Así, por ejemplo, si Ticio confiesa en juicio haber robado á Cayo, ofrece una prueba inmediata de su delito; y si, por el contrario, m „,ev_o y Lucio aseveran que Ticio les ha confesado el delito, aquéllos ofrecen una prueba mediata del hurto, — 78 aunque inmediata de la confesión. No debe extrañar que recuerde aquí la antigualla de Ticio y de Cayo, de que algunos acaso estén ya fatigados. Al fin y al cabo la usaban los romanos nuestros abuelos, que se valían de semejantes sutilezas jurídicas para sus demostraciones. Ahora bien, ojalá sepamos siempre imitarlos... Supongamos que Mevio y Lucio hayan sido testigos del delito y que lo hayan contado á Julio y á Manlio: los primeros son en el juicio testigos inmediatos, llamados impropiamente oculares; los segundos lo son mediatos, ó, también impropiamente, auriculares. Digo impropiamente porque , tanto unos como otros , pueden haber llegado al conocimiento del hecho mediante la vista ó mediante el oído. Este calificativo lo usaron los jurisconsultos, fundándose en que el testigo inmediato ve, por decirlo así, el hecho que asevera (aunque haya podido oirlo, como en el caso de injurias verbales>, y el mediato la oye .de otros (aun cuando también pueda verlo, como en el caso de declaraciones escritas). Desde luego se comprende que una prueba mediata, en igualdad de circunstancias, vale menos que una inmediata, siendo por su naturaleza imperfecta, ya que, si la verdad puede oscurecerse al ser comprendida por los primeros testigos, siempre hay más probabilidades de que se oscurezca mayormente, en los testigos ulteriores á, 79 quienes se cuenta; y si puede suscitarse la duda respecto de los primeros, en cuanto pudieron equivocarse y pueden engañar, cuando se trata de los segundos, cabe la duda también de que hayan sido engañados y de que engañen, De aquí nace una justa desconfianza, la cual aumenta cuantos más son los grados porque el testimonio pasa, toda vez que la verdad referida de testigo á testigo , va poco á poco perdiendo, de un modo natural y necesario, su luz y su precisión primera. Y nótese además que las referencias no ofrecen al fin y al cabo todas aquellas garantías que hacen idóneo el testimonio judicial, por ejemplo: el interrogatorio, las solemnidades rituales, el juramento y el temor de la pena. Conviene á este propósito recordar aquella especie de prueba usada en los antiguos tiempos, la cual no es realmente una verdadera prueba: me refiero á la fama, á la voz pública, que daba origen á lo que se llamaba notoriedad. Bastaba ésta para condenar á algunos; y también, según el parecer de algún jurisperito y las prescripciones de algún legislador, puede valer, ya que no como otra cosa, como prueba imperfecta ó como indicio; más á decir verdad, esta acusación indeterminada y vaga cuyo origen primero se desconoce, y que en modo alguno puede dar lugar á un conocer propio, no puede tener ningún valor: es un conjunto — 80 — de mil rumores, ó bien, como decía Voltaire, eco ya de otros rumores, cuyo origen, si fuese posible determinar, acaso se encontraría en el miedo ó en la calumnia de algún fanático ó de algún malvado. La notoriedad (me refiero á la que recae sobre las circunstancias principales y especiales del delito) es el último límite y la suma de las pruebas denominadas mediatas; es una referencia general que consta de diversas referencias especiales, las cuales, á su vez, provienen de otras referencias precedentes, y éstas de otras... De modo que aun cuando pueda llegar á la verdad, la presenta necesariamente á través de tantos medios y de trámites tantos, que ya no puede ser reconocida, no siendo dable prestarle fe. Sin duda puede servir como indicación sugestiva para inquirir, partiendo de ella, por el camino de las referencias enlazadas hasta llegar, si es posible, á aquella que toca con la material perpetración del hecho referido; realmente, en los juicios sobre asuntos penales, como en todos aquellos que son tan importantes en la vida, no se puede dar crédito á una declaración cualquiera, sino tan sólo á las que tengan cierto fundamento. Yo creo que es verdad el hurto de Ti - cio, en virtud de/ aserto de Mevio y Lucio, porque éstos vieron cometerlo; en cambio, en virtud del aserto de Julio y Marino, que lo oyeron á los otros '31 — 81 dos, sólo creo en la verdad de la referencia, pero no que el hurto de Ticio se haya realmente realizado si Julio y Manlio no lo vieron cometer. Si estos últimos hubieran referido á otros lo que á Mevio y Lucio han oído, los nuevos testigos probarán tan solo la verdad de la referencia de Julio y Manlio, pero no directamente la del dicho de Mevio y Lucio, y menos todavía la verdad de la perpetración del hurto, del cual sólo se tendrán entonces indicios más ó menos fuertes. Si la deposición de los testigos primeros ó inmediatos, se hiciere á los segundos ó mediatos con aquellos requisitos que se exigen para que sea legítima ó sea válida y cierta, se podría obtener, merced también á estos últimos, una prueba perfecta en juicio; pero como la deposición indicada, ni se hace, ni se puede hacer, con los requisitos exigidos por la ley y por la jurisprudencia, resulta que la referencia no puede nunca constituir por si sola prueba plena. Por lo demás, acerca de este asunto se hablará especialmente en el capítulo de las pruebas imperfectas (XXXVII). Consideradas desde el punto de vista exterior, las pruebas pueden ser objeto de una ulterior distinción en razón de los medios que entrañan, los cuales medios son, como es sabido, ó nuestros sentidos ó las referencias ajenas. Las huellas que el delito deja, ya en los hombres (morales), ya en las 6 — 82 — cosas (materiales), llegan á conocimiento del juez merced á estos dos medios, constituyendo las fuentes de dos diversas clases de pruebas, las cuales se llaman por esto mismo personales y reales Las primeras se manifiestan al juez en audiencia; las segundas, con la inspección, de un modo inmediato; pudiendo también manifestarse mediatamente, como en el caso de una circunstancia aseverada por personas, ó de una deposición personal puesta de manifiesto por cosas (por ejemplo, en los documentos). Sin embargo, tratándose aquí, como se trata de las pruebas, las considero bajo el aspecto de su inmediata presentación al juez; esto es, tal cual se ofrecen á su apreciación en el acto de dictar sentencia. X De las pruebas internas y externas, directas é indirectas, positivas y negatvas. Según lo expuesto, podemos decir que nos persuadimos de la verdad de un hecho, ya porque fuimos espectadores de él nosotros mismos, ya porque nos lo atestiguan terceros que lo presenciaron En el primer caso la verdad pudo haber sido falseada por nuestros sentidos; en el segundo, por os sentidos también de los testigos y por su mali- 83 _ cia; la certeza, por tanto, debe ser mayor en el primero que en el segundo caso, siendo mayor la cre dibilidad que surge de la propia observación que la resultante de las narraciones de otros. El juez,, sin embargo, la mayoría de las veces, tiene que formar una certeza histórica; esto es, la que resulta de las pruebas personales ó testimoniales, ó como quiera decirse; si cabe que algún hecho se pruebe en virtud de la simple inspección, no hay modo de que tal hecho sea el delito salvo cuando éste ocurra en el mismo juicio. El hecho, pues, que se nos manifiesta á nosotros ó á otros es aquel sobre que queremos juzgar, ó bien sobre una simple circunstancia del mismo; tratándose de materia penal, el juicio recae sobre el delito material externo ó sobre una de sus circunstáncias• Supongamos que un testimonio nos asevera haber visto á Ticio matar á Cayo, y otro haber visto á Ticio estar cerca del cadáver de Cayo con un puñal ensangrentado en la mano; el primero testifica el hecho material sobre que se juzga, y el segundo un hecho sólo que es simple circunstancia del primer hecho; en otros términos, aquél muestra la muerte tal cual ha ocurrido; éste, una circunstancia de la misma, que puede naturalmente dividirse en dos: presencia en el lugar y posesión de un instrumento mortífero. Los criminalistas, en el supuesto de que una — 90 — manse pruebas negativas, á diferencia de las po sitivas, que son las que se refieren al hecho mismo objeto de la controversia. Las primeras ofrécense más bien en el descargo que en la acusación, y consisten en todas aquellas circunstancias que el acusado opone al efecto de neutralizar, por decirlo asf, las que le resultan contrarias; pero pueden, sin embargo, presentarse en la misma acusación, como en el caso en que se impute á uno un delito. por el hecho de que sólo él y no otro tenía la posibilidad de cometerlo: dichas pruebas, ya sean de cargo, ya de descargo, son siempre indirectas en cuanto contemplan el hecho que se investiga de un modo oblicuo. Los antiguos juicios de Dios son pruebas de esta clase, pero formales; lo mismo puede decirse de la purgación canónica, merced á la cual juraba el acusado la propia inocencia, y esto bastaba. El concepto esencial de la prueba negativa está en que en lugar de aseverar directamente la verdad ó la falsedad del hecho que constituye el objeto de la controversia, asevera uno que lo admite ó lo rechaza necesariamente. Se dice que Ticio ha matado á Cayo; pero, observa aquél, ¿cómo puede ser esto, si cuando Cayo fué muerto me encontraba yo á 1.000 millas de distancia?... — 91 — X I De las pruebas de inculpación y de descargo, objetivas y subjetivas, intencionales y de ejecución, principales y accesorias. Consideradas las pruebas en su aspecto interno, conviene subdividirlas para facilitar su uso, ya que después de todo, mucha parte s del saber está en clasificar adecuadamente. En primer término, es fácil observar de qué modo se parte de un prejuicio cuando se dice que el objeto del juicio criminal es el crimen , siendo así que puede ó no serlo. De ahí la tendencia y el háb to de mirar las pruebas y las circunstancias tan sólo como de imputación, olvidando que el objeto del juicio criminal es un cúmulo de circunstancias morales y materiales de imputación criminosa ó no, por lo que al fijar el hecho criminal es preciso poner de manifiesto tanto la culpa como la inocencia. De las diversas circunstancias sometidas al examen judicial, unas constituyen ó están en conexión con un crimen; otras, ó son completamente indiferentes, constituyen y están en conexión con hechos tales que rechazan el crimen y le son opuestas. Se trata de investigar, verbigracia, un delito de estupro; las señales físicas de la violación serán una cir- — 92 — cunstancia conexa con el delito; la comprobada impotencia del que fuere acusado como autor, una circunstancia opuesta al mismo, y la religión de la víctima, una circunstancia indiferente. Debe advertirse . que una circunstancia en sí indiferente, puede dejar de serlo con relación á un hecho dado; así, en el caso supuesto, el vínculo de estrecha consaguinidad entre el reo y la víctima según se considere, puede ser una circunstancia esencial del estupro incestuoso, ó bien una circunstancia de probable exclusión del estupro simple. Tenemos, pues, circunstancias que principal ó accesoriamente se refieren al conjunto sobre el cual se ha de fundar el juicio definitivo; pero teniendo en cuenta que aquellas circunstancias, que de uno ú otro modo apoyan el delito, se denominan circunstancias de inculpación ó de cargo, mientras que las que apoyan la inocencia son circunstancias que disculpan, esto es, circunstancias de descargo. Las pruebas internas y de inculpación pueden ser divididas ulteriormente, en atención á la esfera de su eficacia probatoria, en objetivas ó subjetivas, intencionales y de ejecución, principales y accesorias. Si una prueba se refiere á un acto criminoso cometido, prescindiendo del autor, llámese objetiva; si se refiere al autor, prescindiendo del acto, llá- — 93 — orase subjetiva; la primera la llaman también los prácticos genérica, y la segunda epecifica; pero, aparte de que esto implica una extraña manera de tomar las ideas de género y de especie, acusa una falta de precisión en el uso mismo de estas palabras, según el cual, prueba genérica no puede equivaler á objetiva, por referirse más bien al elemento material, al cuerpo del delito tomado en su sentido lato, prescindiendo, no sólo de los aspectos subjetivos, sino también de la imputabilidad del acto y del grado de la misma. La distinción de las pruebas en objetivas y subjetivas no es más que una separación mental del conjunto probatorio, por lo que no veo la necesidad ó mejor lo razonable de aquel precepto, según el cual, la prueba subjetiva no vale cuando no existe la objetiva. No cabría imaginar el caso en que pueda existir la una sin la otra, si aquélla implica ésta necesariamente. Por otra parte, si el epíteto de objetiva se puede tomar en el sentido práctico de genérica, esto es, si se ha de decir que no se puede afirmar el reo sin que conste el hecho en general, ó la ejecución material, es cosa de que más adelante se hablará (XXVIII-XXX). Prosiguiendo la clasificación , es de advertir cómo cada acción se compone de dos elementos esenciales: la intención y la ejecución. Para cometer un homicidio, por ejemplo, es preciso el propá-- — 94 — sito de matar (elemento moral), y el acto de matar (elemento material); y si uno ú otro faltan, no hay delito, ni habiéndolo se puede considerar probado, de no probarse conjuntamente el propósito y el acto. Cada delito requiere, pues, una vez realizado, dos pruebas distintas: la intencional y la que pudiéramos llamar de ejecución. La primera refiérese al elemento interior, y la segunda al efecto criminoso. Ya va dicho (X, XXXIX) cómo á pesar del testimonio ofrecido con las mayores garantías, esto es, judicial, doble, original, imparcial, jurado..., el cual asevera que Ticio ha matado á Cayo, y éste y ace cadáver, sin embargo no está probado el homicidio, sino tan sólo, á lo más, uno de sus elementos, el material. ¡Cuántos jueces equivocados, cuántas víctimas no manchan los fastos criminales á causa de esta confusión, en virtud de la cual se tiene por probado un delito porque se ha llegado á demostrar su efectuación material! Investigando los medios adecuados para conseguir la prueba del elemento moral interior de cada delito, desde luego vemos que no hay ni se puede tener otra prueba directa que no sea la de la confesión del reo, y como ésta es .difícil, se impone la necesidad de acudir á las pruebas indirectas. Realmente, sólo merced á las presunciones y á los indicios, se puede descubrir ordinariamente el propósito criminoso. Suponga- — 95 mos que se tiene la prueba material y exterior de la muerte de Cayo por mano de Ticio; como éste no se confesare, la prueba moral interior se podría obtener en virtud de los siguientes argumentos: el conocimiento presunto en Ticio , como en todo hombre, de que una herida hecha con tal instrumento y en tal sitio suele, sin duda alguna, ocasionar la muerte; el odio mortal hacia el muerto; las amenazas anteriores al delito; la satisfacción posterior, etc. Además, la prueba circunstan cial del elemento moral del crimen puede ser necesaria, no obstante la confesión del acusado, siempre que pueda presumirse que esta última es falsa ó parcial. Sabido es que en una causa penal concurren con más ó menos influencia circunstancias secundarias, por lo que es corriente que en toda decisión judicial se necesita probar, además del hecho criminoso, otros hechos colaterales, sin los cuales aquél no se conocería. Ahora bien, las pruebas del hecho que constituye el objeto y el fin de la sentencia las llamo principales y accesorias, las relativas á un hecho colateral. He aquí un ejemplo: Servio es acusado de bigamia; consta el nuevo matrimonio y el mismo bígamo lo confiesa. Semejante confesión, con más las revelaciones de la esposa y de los testigos de matrimonio, prueban el hecho que constituye el — 96 -- delito, y, en su virtud, ofrecen una prueba principal; pero esto no basta, es preciso la de la persistencia de un precedente matrimonio no disuelto. Esta prueba, que no se refiere al delito de un modo directo, sino á, una circunstancia independiente y sin la cual aquél no existiría, prueba que puede sacarse de los registros del estado civil, de las notas parroquiales, de los testimonios. de las confesiones, etc., es la prueba accesoria. Bien sé que es una expresión aparentemente errónea aquella de que la primera prueba (la principal) demuestra el delito, cuando luego se añade que sin la segunda tal delito no resulta demostrado; pero ante la pobreza del lenguaje en este asunto, basta con que nos entendamos; ya es un absurdo llamar prueba una prueba incompleta, toda vez que si es incompleta deja de ser prueba. Téngase, pues, como norma, que entendemos por prueba demostrativa del hecho principal la que se refiere al hecho mismo criminoso, y por prueba demostrativa del hecho colateral, la que se refiere á un hecho material ó moral independiente del criminoso, pero necesario para constituirlo ó comprobarlo. Ahora bien, son muchos los hechos accesorios que, unidos al hecho principal, contribuyen á constituir un delito; sin duda uno de ellos, que se oh-e- ce siempre en la prueba intencional, es el dolo (si es que puede llamarse accesorio). Analicemos un hecho cualquiera, por ejemplo un hurto, el cual consta de los siguientes extremos; apropiación dolosa y el hecho de apoderarse del objeto en el ladrón, que sea ajena la cosa hurtada, y oposición en el robado. Para que el hurto subsista son, pues, precisas, cuatro pruebas; las relativas á la apropiación y al hecho de apoderarse de la cosa, al cambio de ésta, y á la oposición ó falta de asentimiento de su dueño; en suma, tenemos cuatro hechos físicos ó morales que constituyen de un modo principal ó accesorio el delito. Según el común sentir, la prueba principal es la que se refiere al hecho por el cual el ladrón se apodera de la cosa, siendo accesorias las otras tres. En su virtud, no basta que se pruebe que uno se apodera de una cosa cualquiera para que se le tenga por reo de hurto, sino que es necesario también la prueba de que la cosa apropiada es ajena, que el propietario no ha consentido en dicha apropiación, y que el sujeto activo del hecho, á sabiendas de que la cosa no era suya, y de la falta de asentimiento de su propietario, se la ha apropiado !para lucrarse). Cuando ocurre un hurto ó cualquier otro delito, no siempre suelen hacerse semejantes indagaciones por los jueces, lo cual no obsta para que deban hacerse, no debien7 do condenarse nunca sin haber obtenido un éxito feliz en las mismas. Consta que Gneo ha quitado á Ticio un anillo; Gneo, para un juez vulgar, es sin más un ladrón, y probablemente lo será; pero el anillo de que se trata, ¿no podía ser de Gneo?, ó bien, ¿no podía éste creer que era suyo?, ó bien todavía, ;no pudo Ticio dárselo, ó cuando menos creer Gneo que se lo había dado? Y aun cuando se suponga que el anillo fuese de Ticio y Gneo lo supiese, y que supiese también que aquél no asentía al hecho, ¿no podía haberlo tomado sin el propósito de apropiársélo, sino en simple préstamo ó como de broma?, ¿y no cabe que aun con intención de apropiárselo Gneo lo hiciera con el propósito de hacerse justicia, de cobrarse, de resarcirse, sin ánimo de lucrarse injustamente?... _Realmente semejantes dudas é indagaciones surgen y ocurren, si el sospechoso las promueve negando cualquiera de los extremos criminosos, ya sea el de la apropiación dolosa, ya el de que la cosa es ajena, ó la oposición del dueño. Y en este punto, para que tal negación sea necesaria, es preciso que exista una presunción desfavorable contra el acusado: la presunción de hurto. Sólo de este modo estará obligado á presentar las pruebas de su inocencia, que á la verdad no deben imponerse á nadie; porque la inocencia se presume, — 99 — correspondiendo por lo común al acusador probar la delincuencia y no al acusado la no criminalidad. Lo que hay es que la presunción de inocencia en este caso (y puede éste servir para los diversos delitos análogos) podrá, en ciertas circunstancias, verse contrarrestada por la de la culpabilidad en virtud del hecho de la tenencia del objeto, que si no se justifica puede resultar en verdad extraña. Así tenemos que si ordinariamente el hombre se presume inocente, cuando ha realizado ciertos actos que no acompañan por lo común á la inocencia, se le presume reo, pues tales actos implican de ordinario dolo. No siempre, pues, incumbe la prueba de éste á la acusación. Cuando la presunción del dolo surge por la índole del acto, corresponde á la defensa desvanecer la presunción del mismo (XXXIX). Puede ciertamente ocurrir que la defensa olvide esto, y que, impuesta al acusado la obligación de justificarse, éste, aunque inocente, no tenga medios, resultando á pesar de todo condenado. Supongamos que Gneo, el presunto ladrón, creyese ingenuamente que el anillo de Ticio era suyo, aunque no lo fuese; si no revela esta circunstancia contraria al delito, desde luego se le declarará reo con el castigo consiguiente, y aun cuando la revelara, si no tuviese modo de probarla (toda vez que su simple aserto no vale), también se le imputará el hurto, imponiéndole la pena con — 106 'verdadera entre tantas posibles.» De hecho, afía'-- de, «un indicio moral puede llegar á ser necesario cuando con la prueba se rechazan todas las hipótesis posibles, excepto una sola.» La prueba indirecta, comparada con la directa, tiene la ventaja de que es menos fácil de urdir una falsedad; pero en cambio hay el peligro de que el error tiene un doble campo; puesto que, además de poder producirse aquél en la fijación de la circunstancia indiciaria 'en virtud de una ilógica inferencia), cabe también que se produzca en el tra bajo mental encaminado á investigar el nexo causal del indicio. Generalmente la prueba indiciaria estfmaze y úsase sólo como subjetiva; pero no hay razón alguna para esta restricción, toda vez que la acción, como el autor, puede inducirse de circunstancias indirectas; en el citado caso de la desfloración inducida del embarazo tenemos un claro ejemplo de prueba indiciaria objetiva. Por otra parte, ¿cuántas argumentaciones indiciarias no se presentan en la prueba pericial y documental que la práctica llama directas y considera como suficientes en la prueba genérica? Los indicios hánse clasificado de mil maneras, pero á mi ver muy ilógicamente, cambiando muchas veces á capricho las clases, el valor respectivo y hasta la naturaleza. Enumerarlos todos set», - 101 - ría imposible, pues son tantos como los casos infinitos que pueden presentarse y suponerse. Toda circunstancia, toda cosa, toda relación (de inculpación , de descargo ó indiferente) puede tener como indicio otra; ahora bien, ¿cómo especificar todas las circunstancias que suponen un indicio de otra:,?... Sin embargo, tomando los indicios en su función recriminadora (esto es, en cuanto son circunstancias que arguyen el delito , y teniendo en cuenta que estas circunstancias pueden reducirse á tres clases, de las cuales la primera se refiere al concurso de los extremos morales que hacen i p sible el delito, fijando, por decirlo así, el delito virtual (XIII, XV); la segunda. á las huellas mate, riales que su ejecución deja (XVI); la tercera, á las manifestaciones del autor y de los terceros ,XVII, XVIII, XXXVII), adopto esta división tripartita que me parece la más lógica, y sin más, comienzo á tratar de la primera clase. Del indicio de la capacidad de delinquir. Hay tres especies ó subclases de indicios, los cuales, por considerarlos remotos, esto es, no conexos materialmente con un delito dado, no tienen ni en el pasado ni en el presente sistema probatorio más que un valor secundario ó supletorio, — 108 -- siendo así que, estudiados de cerca, exceptuando las comprobaciones materiales, componen precisamente aquel concurso antes indicado de circunstancias morales necesarias y suficientes para delinquir. Refiérense estos indicios á la capacidad, al móvil y á la oportunidad de delinquir. Hágase que un hombre de alma perversa sea llevado por algún motivo hacia un delito y que tenga facilidad para cometerlo; este hombre será inevitablemente reo. Hablaré primero del indicio moral y subjetivo de la capacid id de delinquir, advirtiendo ante todo que se trata de un indicio complejo, pro viniente de otros indicios, ó más bien de una indicación, la cual á su vez se refiere al delito Por capacidad (moral de delinquir, que también podría llamarse índole criminosa, entiéndese aquella cualidad del ánimo propia de algunos, y en virtud de la cual éstos no sólo se inclinan, sino que aparecen dispuestos á obrar mal. No debe confundírsela, pues, ni con la capacidad físico-intelectual necesaria para delinquir, ni con el móvil criminoso, como suelen hacer los prácticos. Las circunstancias que la ponen de manifiesto son: la vida anterior y las cualidades personales de las cuales se puede inducir un hábito criminoso. La vida anterior puede saberse, ó en virtud de las sentencias, ó por testimonios públicos ó priva- — /09 — dos; esto es, mediante referencias (prueba externa). Prescindo de la fama, porque ésta, según dejo dicho (IX), sólo vale reducida á verdaderos testimonios. Los juicios ó sentencias anteriores tienen. valor en cuanto demuestran condenas anteriores y delitos anteriores. Más vagos é indeterminados los testimonios, á menudo se limitan tan sólo á narrar acciones torpes, pero no criminosas; así resulta mucho más difícil la inducción. Ahora bien: supuesta la prueba externa de las circunstancias de inculpación, aseveradas tanto por las decisiones judiciales como por los atestados oficiales ó privados, puede resultar que la persona á quien se refieren había cometido anteriormente acciones, ya criminosas, ya simplemente inmorales, de una ó varias especies y una ó varias veces El indicio será más vehemente cuando la persona de que se trate haya cometido varios delitos de la misma especie en las mismas circunstancias, y lo será menos cuando sólo se demuestren ciertos hábitos criminosos en general. La vida anterior, según esto, puede indicar ó puede producir la presunción que se funda en aquello de que los hombres de ordinario no cambian y de que el que tiene por costumbre obrar mal puede presumirse que seguirá obrando de la misma manera. Por otra parte, la razón por la cual las cualidades personales, morales ó físicas hacen presumir — 110 — actos análogos, se apoya en la correspondencia entre lo moral y lo físico, y entre un acto moral y otro. Un individuo es, por ejemplo, de estructura débil: probablemente será tímido, y como tímido, cobarde. En primer término están las cualidades morales, esto es, la índole criminosa; luego las físicas, á saber: la índole inducida de los caracteres exteriores del cuerpo humano. Cada delito tiene por móvil un afecto: la maldad en general, en primer término, y después, ya más particularmente, la codicia, la soberbia, la lujuria, la ferocidad... De dos hombres, uno bueno y el otro malo, soberbio, feroz..., ¿cuál es el reo? No hay para qué decirlo. Cuando en una persona se da tal índole, y el hábito vicioso, con su tendencia hacia un objeto dado para satisfacer una inclinación determinada, desde el momento en que concurran las condiciones propias para que aquella índole y el hábito vicioso se manifiesten, el delito puede surgir. Mas si la índole moral, indica, es indicio del delito, necesita también ser á la vez indicada; ahora bien: el ánimo de cada cual no puede manifestarse sino por propia revelación de quien lo tiene, ó por os actos exteriores y los caracteres físicos del mismo. Esperar de un malvado la confesi'Sn de su maldad sería inútil; es preciso fijarse en las acciones, que le ponen al desnudo (lo cual facilita el in- — — dicio ya citado de la vida penal antecedente) y además su mismo aspecto exterior. El cuerpo se ha dicho que es «el espejo del alma » , y ciertamente, sin desconocer las posibles excepciones, tan íntimo es su concurso y recíproca su influencia, que no pocas veces léense en aquél las pasiones y las lucubraciones de ésta. Ya se considere el cuerpo modificado por el alma, ó ya el alma por el cuerpo (ó bien alternativamente), lo indudable es que á menudo existen tales analogías entre sus cualidades, que pueden considerarse las del primero como indicio de las de la segunda. El sexo, la edad, la sangre, la constitución, el estado de salud, la conformación del cráneo (á creer á los frenólogos), influyen en la formación de las particulares inclinaciones. Quintiliano advertía ya que se debía considerar como más fácil el latrocinio en el varón y en la mujer la hechicería; una enorme pasión, la crueldad, preséntase en unos insidiosa, en otros tenaz. Tres grandes pasiones dominan en las tres diversas edades: el amor en la juventud, la, ambición en la edad madura, la avaricia en la vejez De ahí los tres grandes vicios, la lujuria, la soberbia y la avaricia, las tres fieras dantescas. Las mismas razas tienen su peculiar influjo en loe vicios y en las virtudes; son famosas la mala fe griega, la mentira en los chinos, la gula alemana, el orgullo castellano, la venganza corsa, la avari- — 112 — cia hebrea. A nosotros los italianos se nos ha atribuído una índole traidora, dispuestos á usar, ya del puñal, ya del veneno  Pero también los habitantes de la Liguria tenían entre los antiguos la fama de ruines esclavos; verdad es qug dicha fama la tenía todo hombre y todo puebloisometido; más dejemos esto, que no nos es lícito dentro de la ciencia confundir los pensamientos con los sentimientos del alma, y mucho menos cuando, como yo hago ahora, se trata de tales sutilezas metafísicas y jurídicas. No es lícito .....; pero los antiguos, aun tratando de las más graves disciplinas, no despreciaban el sentimiento, la inspiración, lo bello. No eran áridos y prolijos anatomistas como hoy, sino historiadores como Tucídides, oradores como Demóstenes, filósofos como Platón; no había un divorcio entre la razón y el corazón, entre la ciencia y el genio  Prosiguiendo mi razonamiento, añadiré que todo pueblo puede tener una especial inclinación hacia una suerte de delitos; pero que esto no debe considerarse como una peculiaridad etnográfica, sino en virtud del influjo de otras concausas, como son la cultura, la economía, la religión, la civilización, el gobierno. Así, vese entre los bárbaros predominar los delitos contra la vida, y entre los pueblos atrasados los delitos contra la propiedad. La constitución y el estado de salud de una persona influyen igualmente sobre su índole; el temperamento bilioso lleva á la ira, el temperamento nervioso á la Venus, ciertas enfermedades avivan apetitos y estímulos particulares. Considerando el cerebro, no como un órgano simple, sino como un conjunto de varios órganos, los cuales tienen cada uno su asiento propio, dependiendo su energía de su particular desenvolvimiento, el sistema de Gall nos ofrecería un medio de conocer las inclinaciones de un hombre mediante el examen de la disposición de su cráneo. De este modo, el que tuviese desenvuelto de una manera predominante el órgano del heretismo se inclinaría á las pasiones amorosas, el que tuviera desarrollado el órgano del instinto de la lucha tendería al homicidio  , y así los delitos se leerían en el cráneo como se leen en las rocas las edades geológicas. Pero esto es una exageración; la cranoscopia podrá ofrecer ciertos indicios de las condiciones mentales, y nada más, y á ello debe limitarse. Antes que considerar aquellos órganos y prominencias como causa eficiente de los vicios y de las virtudes, deben estimarse como efectos. Un mayor ó menor desenvolvimiento del cerebro sólo puede estimarse como causa general é indicio de cualidades y de defectos; su volumen puede influir é informar especialmente sobre el mayor ó menor grado de inteligencia. Por lo demás, la frenología y la fisonomía, con 8 114 — relación á las pruebas criminales, y especialmente á la prueba conjetural de la capacidad de delinquir, valen para la indicación de los afectos del ánimo ó de los hábitos. Antes de nosotros ya se habían fijado en estas cosas Aristóteles, Galeno, Alberto Magno, Porta y Lavater  la experiencia misma desde los más remotos tiempos había hecho notar el nexo entre el semblante y los modos exteriores del cuerpo humano y las cualidades del alma. Antiguas son las observaciones siniestras de los cabellos rubios, de los labios estrechos y sutiles, de la mirada oblicua, de la nariz hinchada, del cuello corto, de la voz ronca .....; indicios, por lo demás, vagos siempre y nunca más que probables: el libidinoso, el avaro, el mentiroso, el feroz, tienen sin duda á veces aspecto tal, que fácilmente se les reconoce; pero siempre es posible el engaño. ¡Cuántas veces la belleza, mármol sepulcral, no esconde bajo sus apariencias la idiotez, y cuántas otras no se oculta un alma gentil y grande bajo miembros miserables! Realmente los estudios fisionómicos son demasiado imperfectos é incompletos: las inducciones tienen que ser precipitadas y falaces. Lo bello es imagen de lo bueno; pero bajo las apariencias de la belleza puede latir la depravación. Para la buena marcha de las cosas criminales sería útil una atenta observación de los signos fisionómicos: los mismos gobiernos podrían fa- — 115 — -vorecerla, imponerla; y una comisión seguirla con las cárceles por clínica y escuela: así de todo reo convicto, mediante detenidas inspecciones de hábiles investigadores, se podrían obtener datos interesantes, indicadores de la fisonomía propia del delito. También acaso sería dable alcanzar algún fruto de las indicaciones personales que los jueces redactan en los procesos para establecer la identidad, si aquéllas fuesen menos genéricas; recuerdo bien de qué manera, en mi corta carrera judicial, examinando á los acusados, me inclinaba á hacer semejante investigación de los crímenes; pero la suerte me quitó pronto el oficio del medio. Otros podrían seguir, si la magistratura se considerase como algo más que un oficio, y si los magistrados quisieran honrar á la ciencia y á la patria dedicando parte de su tiempo á estos estudios elevados. iPero tantas cosas habría que hacer y tantas que decir  I Obsérvase á menudo que los ladrones tienen los cabellos fuliginosos, los violentos una mirada torva, oscura  El fraude deja rastros visibles en el rostro; el arte del falsario no basta para vencer á la naturaleza; los tramposos llevan el sello del engaño en aquel fruncir de cejas y arrugar de la frente, que no debe confundirse con el que caracteriza las meditaciones de un déspota ó las lucubraciones de un sabio  Es, sin duda, admirable, aquella manera de pintar Guerrazzi la senil — 122 — Asf no consta por pruebas que un individuo estuviera necesitado ni que fuese codicioso; pero si consta el hurto, cabe presumir una de ambas cosas, á no ser que se demostrase que era rico y generoso, en cuyo caso se podría creer en un hurto fingido ó en una simple broma. Claro es que cuan do el móvil no se presume por la naturaleza misma del hecho, se induce merced á pruebas directas ó indirectas de los sucesos y afectos que lo originan: el amor, la utilidad, la enemistad, las ofensas, los peligros, etc., etc. Podría objetarse que hay delitos que parecen no tener un móvil, tales como, por ejemplo, los de la lujuria; pero en este caso, ¿no es un móvil el mismo apetito carnal? También hay otros delitos. que no tienen móvil, ó lo tienen desmedido; pero en tal caso no se trata de delitos, sino de actos no imputables, que deben considerarse como de locos. Si uno mata á otro sólo porque no le ha saludado, es que su mente está perturbada, y con mayor razón si no hubiera habido ningún pretexto. Por esto, aun cuando la falta de investigación y de apreciación del defecto de móvil cri minoso, lleva á muchos inocentes al patíbulo, sin embargo, es preciso tener en cuenta que no conviene precipitarse y considerar que el móvil falte sólo porque no se revela fácilmente ó porque parezca inadecuado. Hay hombres tan perversos, que obran mal por una simple voluptuosidad de atormentar, que después de todo constituye su verdadero móvil. Prescindo de los estragos de Tiberio y de Nerón y consortes, para fijarme tan sólo en el caso de un Antonio Leger, el cual, sin razón aparente de ninguna clase, degolló á una niña, la estupró semiviva, bebió su sangre y comió sus miembros palpitantes. Semejante nefando suplicio parece gratuito á quien indaga las acciones humanas según los cálculos del dinero que reportan. Sin duda Leger no sentía odio contra su víctima ni podía esperar lucro alguno de su crimen; pero ¡qué importa!: ¿son acaso la ira y la codicia los únicos móviles de las humanas acciones? ¿No hay muchas más pasiones condenables? La ferocidad y la monstruosa lujuria, pasiones tan afines, ¿no bastan por sí solas de un modo suficiente para explicar lo hecho por Leger? Hubiera podido estar loco; pero la presunción de lucidez no fué contradicha por la prueba, por lo que hubo de prevalecer. Sin embargo, siempre que ocurran semejantes manifestaciones monstruosas de la bestia humana (cuando el ánimo del juez oscile entre la persuasión de la salud y la de la locura), es preciso dirigirse á peritos alienistas, los cuales decidirán si el acusado obró conscientement e al realizar el delito (XXXIX). — 124 — XV Del indicio de la oportunidad para delinquir. Debemos hablar ahora del tercer indicio moral, á saber: de la oportunidad para delinquir. Entiéndese por esta la con-lición especial en que el acusado se encontraba, ya por sus cu xlidades pers le , ya p g r sus re y adones con las cosa s, y ?n”/c-cd d /a cual resu r ta para él más ó menos fácil la perpetración del delito. Éste, corno los otros dos indicios, de. la capacidad y del móvil, puede ser más ó menos espe c ia', más ó menos próximo, y más 6 menos fuerte. Ante todo, la oportunidad para delinquir se resuelve, ya en una mera posibilidad, ya en una especial facilidad. A veces implica una fuerza probatoria de tal naturaleza la oportunidad, que puede llegar á ser por sí sola indicio necesario de culpabilidad; por ejemplo, cuando consta que sólo la persona indicada pudo haber cometido el delito. Puede esto ocurrir en el caso en que un delito se cometiere en una habitación ó en el templo, en que estuviere sola una determinada persona antes y después, resultando absolutamente necesario, dado el delito, que dicha persona lo haya cometido. La oportunidad para delinquir refiérese, según queda dicho, ya á las cualidades personales del — 125 — acusado, ya á las relaciones en que éste se encontraba con las cosas, toda vez que las acciones criminales, como todas las demás acciones, se verifican con ciertos medios. Estos medios son la inteligencia, la fuerza, la pericia, el conocimiento, el uso de cosas ó de las obras ajenas, resultando claro que algunos de estos medios son propios del acusado y otros no. Figura en primer término la oportunidad para delinquir, que pudiera llamarse personal; esto es, que proviene de les conocimientos y de las posibilidades de la persona. Robar, por sí solo, es un acto fácil que no exige peculiar destreza ni fuerza, por lo que es posible á todos; pero si va acompañado de violencias, ya no es posible más que á algunos; y si fuere unido al escalamiento en una forma ingeniosa, sólo es posible á pocos. Ciertos delitos, pues, son posibles á casi todas las personas, otros no; á medida que la posibilidad se restringe á menor número, el indicio de la oportunidad personal se determina cada vez más. He aquí algunos ejemplos: no puede perpetrarse una violencia, sino por uno que es fuerte; un estupro, sino por quien es capaz del coito; una trampa, por un astuto; una injuria, mediante libelo, por quien sabe escribir; una injuria, mediante imágenes, por un dibujante; una falsificación de monedas, por un grabador; un delito de imprenta, por una persona — 126 — ilustrada.....; y de esta suerte, las clases de los capaces, física é intelectualmente , disminuyen hasta que se llega á ciertas acciones que no pueden ser cometidas más que por poquísimas personas, y acaso acaso por una sola; como en el caso de la destrucción del templo de los filisteos, que no podía realizarse por obra humana á no ser por la de Sansón . Análoga á ésta podrían citarse obras literarias y artísticas, criminosas; de que no pueden ser autores sino tal literato y tal artista. Supongamos el caso de una peculiar pericia, de un secreto propio de una sola persona; es fácil comprender que sólo ella podría cometer un delito dado, lo cual puede fácilmente ocurrir en la falsificación de papel moneda y de efectos bancarios. Este indicio de la oportunidad personal, ó sea de la capacidad intelectual y física, puede resultar de pruebas reales y personales, directas é indirectas, y de presunciones: como cuando se considera á un joven capaz del comercio carnal, á un farmacéutico de la confección de un veneno, á un cerrajero dé la fabricación de llaves falsas. Debe advertirse también que la oportunidad al igual que el móvil, no sólo es un indicio, sino también una condición del delito; por lo que no puede prescindirse de ella, sino que es preciso siempre probarla ó presumirla. IZ7 Es evidente de qué modo los indicios complejos por mí enumerados, comprenden otros muchos; así el de la oportunidad para delinquir, que pudiéramos llamar real, comprende los indicios y subindicios de la proximidad y presencia en el lugar, del conocimiento de ciertas circunstancias, de la posesión de medios adecuados para perpetrar el delito, cada uno de los cuales puede á su vez revelarse por otros. Hay hurtos que inmediatamente que se descubren se ve que son domésticos; ahora bien, la persona que los ha cometido necesitaba tener conocimientos tales que sólo puede poseer una persona de la casa. Por ejemplo, un comerciante suele ocultar la bolsa con el dinero en cierto lugar del mostrador, del cual sólo tiene noticia su único dependiente; sin duda que la casualidad, ó este mismo, pueden haber indicado aquel sitio á un tercero ó á terceros; pero en cuanto se descubriera la sustración de la bolsa, ¿no habría un indicio vehemente en contra del dependiente? Surge aquí , pues, en virtud del conocimiento, un argumento relativo á la oportunidad de delinquir, no personal, como al pronto parece, porque no se deriva de la capacidad intelectual de la persona, sino de las relaciones en que ésta estaba con la cosa, ó más definidamente, del conocimiento de las circunstancias reales. Pudiéramos decir que se trata. — 128 — de una oportunidad moral y real, á diferencia de la material, que consiste en la facilidad de perpetrar el delito por estar cerca del lugar á la ocasión y por tener los medios adecuados. La oportunidad real y material para perpetrar el delito, puede ser también de varios grados, y por tanto, tener valor distinto como indicio. Puede, como ya he dicho, llegar á ser indicio necesario de la perpetración, cuando se ha probado que en el lugar y en el momento de la misma no estaba ni podía estar otro que el acusado. Mas no por esto se dirá que semejante indicio por sí solo prueba el delito, porque no indica más que el . autor del hecho material del mismo en el supuesto de que se tenga va la prueba objetiva. Ni tampoco podrá decirse que se ha cometido de tal manera dada (por cuanto puede resultar probado lo contrario, como en el caso de que el acusado fuese incapaz de perpetrarlo, ó constase como autor un terce ro): porque no se ha podido en modo alguno producir tal evento, tal absurdo. Partiendo de las premisas según las cuales mientras se había perpetrado el delito el acusado era el único que se hallaba en el lugar de la perpetración, tuvo que ser éste capaz necesariamente y no pudo ser delincuente un tercero. Ahora bien: de este evidentísimo indicio de oportunidad se puede descender por grados hasta ile- — 129 ‘gar á aquella posibilidad común á casi todos los hombres de obrar contra la ley de una ü otra manera. Robar en la vía pública es fácil á todos; en una casa es fácil especialmente á un criado; en un sitio secreto, á un confidente...; para un aborto se exige una poción, para un herido un puñal, para un envenenamiento un tóxico...; quien tiene estos medios puede ser indicado más especialmente como reo. Mas no debe olvidarse que la presencia en el lugar y la posesión de instrumentos relativos al crimen cometido, pueden ser considerados bajo dos aspectos, formando así dos clases de indicios: unas veces valen como indicaciones de facultades para delinquir, y otras (XVIII) como indicios del delito cometido. XVI Del indicio de las huellas materiales del delito. Los tres indicios hasta ahora señalados se refieren, por decirlo así, al delito en potencia, y los tres de que ahora vamos á hablar (incluso el presente) refiérense al delito en acto; aquéllos hacen inducir el delito de la existencia de los tres elementos que le dan vida (capacidad, móvil, oportunidad); éstos lo hacen inducir de las diferentes manifestaciones que del cielito pueden darse en el autor mismo, en los terceros ó en las cosas. En el primer caso, 9 — 130 — de la causa indúcese el efecto: en el segundo, del efecto se va á la causa. En otros términos: en el primer caso se dice: dados los extremos de donde el delito surge, éste debe acaecer; y en el segundo se dice: dadas tales ó cuales manifestaciones personales ó reales, el delito debió de verificarse, puesto que entre causa y efecto hay una concatenación necesaria. Ahora bien; porque yo afirme que el indicio es un efecto del cual se infiere una causa, no se me debe acusar de contradicción, recordando que al tratar de los tres indicios morales ya examinados considero el indicio como una causa. El indicio ses siempre, á pesar de todo, un efecto con relación al que juzga, esto es, subjetivamente, porque de él, como de lo conocido á lo desconocido, infiérese la causa; ahora, objetivamente puede ser causa y efecto. Toda prueba, además, bajo cierto aspecto, es un indicio en cuanto es la huella personal ó real del delito; es un hecho conocido (testimonio, por ejemplo ) , de donde se induce uno desconocido (delito); sin embargo, en un sentido restringido y más común, se llama indicio al hecho que no se revela al juez, como existe y ocurre, por testimonios, por documentos..., sino que se induce por él. Las circunstancias, pues, sobre que recae el juicio, unas son reveladas y otras inducidas de otras circunstancias reveladas. La prueba real suministra tam- 131 — bién al juez dos clases de circunstancias directas ó indirectas, ó, lo que es lo mismo, circunstancias sobre que recae al juicio y circunstancias que manifiestan otras sobre las cuales aquél también recae. Tratamos aquí de estas últimas, ó sea de la prueba real de indicios; pero debe advertirse ante todo que si por prueba de indicios se entendiese toda prueba, en tanto que no revela por sí sola todo el delito, la prueba real debería ser siempre prueba de indicios al modo que las testimoniales, y así es como la consideraba Bentharn. Mas si se reflexiona que muchas veces se tiene una comprobación directa de circunstancias por y mediante ella, resultará claro que la prueba real, circunstancial siempre, es ó directa ó indirecta. El hallazgo de un cadáver comprueba la muerte de un hombre; si éste está herido, compruébanse las lesiones; si después se descubre que aquellas heridas fueron producidas en cuerpo vivo y eran absolutamente mortales, resultará que la muerte aquella fué causada por aquellas lesiones, demostrándose de esta manera el hecho y modo de la muerte. En el primer caso se tiene una prueba de la muerte y de las lesiones directamente, porque los hechos que constituyen el objeto del juicio se presentan en su realidad tal cual son; en el segundo caso, el hecho de matar no se revela al pronto, — 138 — XVII Del indicio de las manifestaciones anteriores al delito. Es bastante difícil que una cosa permanezca oculta, sobre todo cuando se trata de algo grave; todo acto tiene sus precedentes y sus consiguientes por los cuales ó se presiente ó bien se infiere. El instinto de la muchedumbre suele descubrirlo pronto, y aun cuando de esto no se cuide el autor mismo, él es quien se vende no pocas veces. «Miser chi mal oprando si confida Ch'ognor star debbia il maleficio occulto; Che, guando ogn'altro taccia intorno grida L'aria e la terra stessa in ch'é sepulto: E Dio fa spesso ch'il peccato guida 11 pecator poi ch'alcun di gli ha indulto; Che sé medesmo, senza altrui richiesta Inavvedutomente manifesta.» Llamo, como se ve, al divino Ariosto para que nos dé alguna lección sobre la prueba judicial; cosa ésta que, después de todo, no debiera parecer extraña, pues la jurisprudencia nunca desdeñó la poesía; afirmar otra cosa, corno se pretende por ciertos leguleyos de hoy, sería negar que Moisés, Manú, Solom, Mahoma, fueron poetas, é ignorar que las antiguas leyes se redactaron en verso; esto — 139 -- aparte de que los mismos jurisconsultos romanos no la rechazan, llegando Justiniano á intercalar en una de sus Constituciones trozos de poemas. Ahora bien, la octava de Ariosto, refiérese brevemente á los indicios, tanto de las huellas como de las manifestaciones del reo; son éstas, en efecto, principios de conocimiento cuando faltan otros más directos testimonios. Es preciso no confundir las manifestaciones judiciales del reo con las extrajudiciales: aquéllas constituyen un verdadero testimonio (cuando son legítimas) y una prueba extrínseca; éstas no son más que indicios intrínsecos del delito. Las manifestaciones se dividen en anteriores ó posteriores á éste, siendo las primeras directas ó indirectas y estas últimas verbales ó reales. La manifestación directa en uno, y verbal, respecto del delito (que pudiera llamarse promesa, si esta palabra no implicase la idea de un bien antes que la de un mal futuro), es la aseveración mediante palabras (vocal, gráfica ó mímica) de una persona que va á cometer un delito: como se ve, viene á ser una confesión previa del mismo. Es raro que quien se propone delinquir exponga desde luego su intención; antes bien, de tal manifestaci ón podrá inducirse lo contrario, ya que está en su interés el callarse por dos motivos poderosísi mos (facilidad en el delito y evitar la pena). Puede, sin – 140 — embargo, acaecer lo siguiente: que la futura víctima tenga conocimiento del delito en virtud de aviso del delincuente, ó bien por los correos, los cuales pueden advertirle, por ejemplo, mediante carta, que un día dado se pondrá en ejecución el concierto, ó bien por los cómplices, los confidentes... El primer caso constituye la amenaza criminosa, la cual puede ser una manifestación directa, á aunque sea indirecta, según que se refiera á un crimen determinado ó algunas circunstancias, ó una ofensa genérica. Si una persona que antes hubiere sido injuriada por otra le jurara venganza sangrienta, y posteriormente aquélla resultase muerta, tendríamos una directa y verbal manifestación del crimen. Lo mismo ocurriría en el supuesto de que un mandante ó un mandatario revelaran la proposición ó aceptación de mandatos criminosos recibidos. Las más frecuentes, sin embargo, son las manifestaciones indirectas , ó presuntas , ó tácitas, como quiera decirse, las cuales resultan de los dichos y hechos del acusado, que denuncian más ó menos claramente el delito. Ocurre esto en el caso de a meazas de perjuicios (con palabras, signos gestos) no determinados en la cualidad ni con relación al tiempo, ó bien hechas de una menera vaga; ocurre también con los consejos buscados, las instrucciones dadas para cometer el delito, los — 141 — diálogos, encuentros y relaciones íntimas con los reos ya confesos ó convictos, con los Preparativos y los planes y demostraciones, y, finalmente, con todos aquellos actos que, siendo en sí indiferentes, tienen sin embargo conexión con el delito ulteriormente realizado. Daremos varios ejemplos de todos estos diferentes casos. Consta que un individuo pintó con tinta roja una cruz en la puerta de la casa del muerto, ó bien que ha dicho que se las pagaría dentro de tanto tiempo, ó bien que había prometido acabar con él, con su vida...; tales son las amenazas criminosas. Otro se informó dónde guardaba su dinero el robado, ó preguntó á un químico acerca de la eficacia de una sustancia suministrada después al envenenado...; son estos consejos criminosos. Un tercero era de la cuadrilla misma de aquellos que asesinaron á Fulano; al de más allá, antes del asesinato, se le vió en tratos cospe_ chosos con ellos...; tales son los encuentros criminosos. Un cuarto fué sorprendido antes del homicidio en ejercicios de puñal, aguzando éste, etc.; tales son los prepartivos criminosos. Por último, un quinto, antes del delito, se disfraza, se pone un vestido que no suele usar...; todas estas son señales indicadoras del crimen. La presencia en el lugar en el momento del delito, que antes se apreció como indicio de la facilidad para delinquir cuando ocurre antes del delito, — 142 — puede valer también corno manifestación anterior al mismo, y si ocurre después, como subsiguiente aunque, á decir verdad, su significado propio es el de indicio relativo á la facilidad. No hace falta repetir que estos indicios, sacados de las manifestaciones anteriores del delito, pueden ser también más ó menos fuertes, más és menos especiales y más ó menos próximos. Las manifestaciones pueden constar de una ó de varias maneras; en todos esos casos no pueden ser indicio necesario del delito, sino tan sólo de una de sus circunstancias, y especialmente del elemento moral. La manifestación anterior vale menos que la posterior, porque ésta sólo puede ser viciada por la posibilidad de voluntaria ó involuntaria equivocación en quien la hace, mientras que respecto de la otra cabe también la posibilidad del voluntario ó involuntario desistimiento del hecho; ¡cuántos delitos se quedan en el estado de simples amena- . zas! En realidad es lo más frecuente. XVIII Del indicio de las manifestaciones posteriores al delito. Cuando hablemos de las pruebas externas (XXI, XXVI y XXVII) demostraremos de qué modo las desposiciones testificales pueden provenir, ya de parte del reo, ya de parte de los terceros, no obs- I43-- tante lo cual se regulan de un modo análogo. En rigor, no vale en la prueba criminal una simple confesión formal ó una voluntaria admisión de la acusación; se necesita una narración circunstanciada y justificada del hecho sea punible ó no. Pero la confesión puede contemplarse bajo dos aspectos: externo é interno; en este último caso, la confesión vale como indicio. No se trata de una simple relación de hechos imputables ó no, sino de una declaración de criminalidad . La conf esión criminal se estima á veces como la confesión tomada en el sentido antiguo, esto es, análoga á la civil; no se mira entonces si es ó no conforme á la realidad por la voluntad ó la creencia de quien la hace, sino que se considera como un voluntaria desistimiento en la causa, como un darse por vencido. Así ocurre que en el proceso acusatorio, tomado como el civil, cual contienda entre un actor y un demandado, dicha confesión, nuda y formal> en opinión de algunos debería bastar para la condena, toda vez que el acusado mismo ha dado la razón al acusador. Por mi parte ya he advertido (I) que es indiferente la diversidad de los ritos procesales cuando se trata de la esencia del sistema probatorio; la acusación y la inquisición tienden igualmente al descubrimiento de una verdad real, no de una convencional, como puede ocurrir en el procedimiento civil; por tanto, la confesión. -144-- externamente, sólo tiene valor en cuanto reune los mismos requisitos de toda desposición testimonial como tal. Por lo demás, la confesión apréciase aquí internamente como indicio, pues aunque sea raro que un inocente quiera declararse reo, sin embargo, puede ocurrir lo contrario, ya por jactancia, ya por temor, ó bien por una torcida manera de interpretar el propio interés. La presunción, cuando se induce el delito de la confesión extrajudicial (que es á lo que se reducen las manifestaciones posteriores al mismo), consiste en lo siguiente: que debe darse crédito al aserto de todo nombre siempre que éste no tenga un contrario interés en mentir, y que por lo común un reo está interesado en no descubrirse. Ahora bien, las manifestaciones posteriores al delito, así como las anteriores, pueden ser expresas y explícitas implícitas y tácitas; en este segundo caso necesitan inferirse de actos ó dichos correspondientes. Una verdadera confesión extrajudicial es aquella por virtud de la que un individuo declaa de palabra, por escrito y aunque sea con signos, haber cometido un delito, ante un particular, ó bien ante un funcionario público. Puede decirse de ella también lo que de la judicial, puesto que mientras la confesión es nuda y formal, sólo es un interno indicio de criminalidad y nunca una prueba externa, como lo es la confesión circunstanciada justifica- — 145 — da, esencial y verdaderamente legítima. Semejante indicio puede constar inmediatamente ante el Tribunal merced al acusado , ó mediatamente gracias á. terceras personas ó á documentos. Los motivos que la explican son los siguientes: para descargo, para merecer el premio, por jactancia, en espera de perdón, por arrepentimiento, por miedo, por atracción irresistible de la verdad y también por seducciones, y aunque sea por instintiva é inocente locuacidad. Puede ocurrir el caso, que de contínuo se observa en la vida ordinaria, de que una persona, la cual no estaba dispuesta de ningán modo á manifestar su interior, contra su voluntad y casi sin darse cuenta lo manifieste, trastornada por la fuerza del discurso, por las preguntas, por la falta de serenidad; y ¡ay de ella en cuanto comienza á contradecirse! Se aturde poco á poco, olvida la decidida reserva, hasta que al fin, haciéndose traición á sí misma , declara cuanto pensaba callar. Las manifestaciones posteriores, en dichos y en actos, equivalen á una confesión extrajudicial del hecho, no pudiendo interpretarse de otro modo. Realízanse de varios modos, y son: L Declaración de haber cometido una acción reprobada en general, ó ciertos actos que constituyen circunstancias del delito.  10 — 146 — II. Deposición falsa. III. Silencio ó impotencia para justificar y negar la inculpación. IV. Fuga. V. Ocultación y rebeldía. VI. Supresión de las huellas materiales del delito. VIL Transacción con la víctima. VIII. Soborno de testigos y magistrados. IX. Remordimiento. X. Cambio súbito de situación económica. XI. Presencia en el lugar después de cometido el delito. XII. Prosecución de actos referentes al delito mismo. Ahora bien: de todos estos subindicios, de los cuales emerge el indicio de las manifestaciones del delito, el primero ocurre cuando el reo no manifiesta el delito cometido y no dice, por ejemplo: he robado, he matado á Fulano; si no me la ha pagado, me he vengado (ofensa en general); bien: fuí de noche en casa de Fulano; he comprado un puñal (actos que constituyen circunstancias del delito). En este caso se tiene la manifestaoión, no del delito, sino de circunstancias del mismo ó de indicaciones más ó menos vagas; para que la confesión tácita 6 parcial equivalga á la — 147 — explícita y completa, conviene acudir al auxilio de otras circunstancias ó presunciones. Por ejemplo, si un homicida dijese á uno que se ha vengado, á otro que había comprado el veneno, á un tercero que había hecho callar á su enemigo... El conjunto de todas estas declaraciones équivaldría á la de haber cometido el homicidio. Esta manera de manifestaciones . vale, sobre todo, cuando las manifestaciones se refieren á actos y cosas, que aseverados ya, no podían haberse sabido sino por el autor mismo del delito. Verdad es que pudo saberlos antes de otros; pero quien los manifiesta, ¿por qué razón habrá de decir que ha hecho ó visto por sí mismo lo que otro le ha referido? Aparte de que á veces puede rechazarse semejante relación: verbigracia, en el caso de que quien manifieste las circunstancias del delito hubiere estado en la imposibilidad de saberlo de otro modo, que por su misma acción, dando así margen en virtud de tal conocimiento, no sólo á un subindicio necesario de la confesión, sino también hasta á un indicio necesario de la material ejecución del delito. Supongamos una mujer que hubiere ocultado á todos un vicio orgánico de sus partes genitales: si, realizado un estupro, fuese sorprendido un individuo, no infraganti, sino inmediatamente después (de suerte que no quepa comunicación con un tercero, posible autor del delito), y tal individuo revelase aque- — 250 — tras que en el primero tiene una prueba personal externa de una prueba real interna (testimonio original), y en el segundo una prueba real externa de una prueba personal también externa. Esto es, no se tiene una prueba inmediata más que en el último caso; pues en los dos primeros casos no tiene el juez una prueba del hecho juzgable, sino que tan sólo tiene la prueba de una prueba. Ahora bien, cuando se confía en el dicho de otro, no se percibe el hecho, sino el dicho; y en su virtud, no se afirma por un hecho percibido, sino por una narración, percibida también, de un hecho no percibido, tomando como base el principio de autoridad, un criterio extrínseco. Conviene recordar lo que ya repetidas veces dejo dicho, esto es, que al tratar de los medios probatorios los expongo constantemente considerándolos como si se presentasen á las decisiones de la persona constituida en juez; así, cuando en esta crítica se habla de la prueba real, la considero cual si estuviera sometida á la inmediata apreciación del juez. Ahora bien, la prueba real, como tal, consiste en lo que se somete á su comprobación material; exceptúanse, sin embargo, los testimonios, sean verbales, sean escritos, de oficio, pues tales pruebas se reputan personales, porque al fin y al cabo se reducen á narraciones, aun cuando deban ser comprendidas por los sentidos. Por otra — 251 parte, en virtud de una mera ficción j urídica, los actos redactados por los ministros de justicia ó por otros magistrados se reputan testimonios orales, siendo quien los redacta como delegado del juez, y equiparándose su redacción á la consignación judicial de los dichos. Es muy raro que un delito se corneta ante el tribunal; puede, sí, acaecer, como en el caso de falsas deposiciones, perjurios, injurias, violencias, tumultos; entonces, claro es, el tribunal juzgará sobre la base de su propia presencia ante el delito flagrante, restándole tan sólo algún otro de - talle relativo á la prueba intencional. Más fácil y común es la comprobación de cualquier circunstancia principal ó accesoria, constitutiva, indiciaria ó probatoria de la culpabilidad ó de la inocencia. Pero el más frecuente y verdadero objeto de la prueba real lo constituyen las huellas materiales, permanentes, conexas con un hecho dado, que arguyen la existencia ó no existencia de un delito. Esta es la prueba real en sentido estricto, y, siendo de inculpación, esta es la que se refiere á los cuerpos del delito, ó á los monumentos, ó como quieran llamarse, de la crítica criminal. Estos últimos son de varias especies. En primer término están los instrumentos con que el delito se ha perpetrado: las armas, en los homicidios y en las lesiones; los venenos, en los envenena- — 252 -- mientos; las pociones abortivas en los abortos; las llaves falsas, las ganzúas, las escalas, en los hurtos calificados; las materias combustibles en los incendios. Son también cuerpos del delito las cosas en que consiste el elemento material de un delito: las monedas falsas, los documentos de banco falsos, las escrituras falsas y todos los objetos de carácter falso que se emplean en las estafas; el libelo, en las injurias; las armas, en las denuncias de armas prohibidas; el cadáver, en los homicidios; los contratos fraudulentos, en la usura, en las quiebras, en el estelionato... Son además cuerpos del delito las huellas permanentes dejadas por la ejecución del mismo en las personas ó en las cosas: las heridas, en las lesiones; la laceración del himen, en las violaciones; cualesquiera rastros de violencias personales dejadas en el cuerpo humano, en los estupros; las ruinas, en la devastación; las materias quemadas, en los incendios; las fracturas de puertas, de cerraduras, en los robos, en las violencias; el embarazo, en la fornicación, en el aborto provocado; en la exposición y en la muerte del niño, las manchas de sangre, las manchas cárdenas; la huella del pie, en otros crímenes por el estilo... Y lo son también—cuerpo del delito los objetos adquiridos merced al mismo: la cosa robada, en — 953 — los robos y en los hurtos; las cantidades recibidas y dadas, en los delitos cometidos por mandato; la misma persona en la detención ilegal, en el secuestro ó en el rapto..., así como cualesquiera objetos que con ocasión del delito, no por el delito mismo, se colocan ó resultan de cualquier modo en el lugar de aquél, ó bien desaparecen de dicho lugar; verbigracia: los vestidos del reo dejados ú olvidados en el sitio donde el delito fué cometido, ó los existentes en ese mismo sitio antes ó durante el delito y luego encontrados en poder del reo; lo cual puede ocurrir en muchos delitos... Por fin, son cuerpos del delito todas las pruebas testimoniales extrajudiciales escritas, ó bien declaraciones, contratos, cartas, mandatos, pólizas, presentadas en juicio en calidad ó á título de pruebas. Por donde, pues, si resumimos lo expuesto, nos encontramos con las seis clases de cuerpos del delito siguiente: I. Los instrumentos con que se delinque; II. Las cosas en que consiste y se perpetúa la ejecución material del delito; III. Las huellas dejadas por el mismo; IV. Los frutos que de él se derivan; V. Los objetos dejados ó llevados por el reo; VI. Los documentos extrajudiciales. — 254 -- Como la expresión misma del cuerpo del delito se toma en diversos sentidos, dándole diferentes significaciones, conviene aclararla. XXX Del cuerpo del delito. La interpretación adecuada de la tesis indicada (XI, XXVIII): para la comprobación de los delitos de hecho permanente se requiere la del cuerpo del delito, exige primero una clara noción de lo que se llama cuerpo del delito, ya que se toma éste en diversos sentidos. Todos dicen: para condenar á alguno es necesaria la prueba del cuerpo del delito; pero figurándose éste de modo muy distinto. Hay quien entiende por esto el delito en general, el hecho objetivo, tanto permanente como transitorio; hay quien, por otra parte, alude al efecto material del delito, ó sea al hecho objetivo, pero permanente; otros, en fin, se refieren á una huella real cualquiera derivada del Mlito mismo. Ahora, para facilitar la inteligencia, he aquí tres ejemplos: según la primera opinión, cuerpo del delito es la acción punible, prescindiendo del autor (un incendio, por ejemplo; un homicidio); según la segunda, es esta misma acción contemplada sólo en su aspecto material (lo incendiado, una muerte); según — 255 — la tercera, un resto ó reliquia de tal acción material (un tizón, un puñal). Para la primera hay cuerpo del delito en todo delito; para la segunda, sólo en los de hecho permanente; para la tercera, en los de hecho permanente que dejan huellas tan sólo. Así ocurre que se ha de entender de un modo distinto lo que cada cual entiende por comprobar el cuerpo del delito. En ' el primer caso, no se hace más que aludir á la prueba objetiva del delito, ya real, ya personal (pudiendo probarse aquél por testigos é indicios); en los segundos, se alude á la prueba real objetiva. A fin de evitar, pues, los equívocos y las consiguientes logomaquias, advierto que reservo la denominación de cuerpo del delito para el tercer sentido (es decir, huella material de la perpetración de un delito, verbigracia: armas, lesiones, cosas robadas,', llamando hecho objetivo del delito aquel á que se refiere la primera significación, y materia del delito aquel otro á. que se alude en la segunda. Esto sentado, añadiré: para condenar á uno se requiere ciertamente la prueba objetiva de su delito; y yo no sé por lo demás cómo sin ella se puede adquirir una prueba subjetiva, por lo que, como ya he dicho (X1), me parece inútil y ociosa, á la verdad, la cuestión. En cuanto á lo material y al cuerpo del delito, — 256 6 á la prueba consiguiente, ha de ser personal (de referencia) ó real (de inspección). En el primer caso se debe sin duda conseguirla para la condena; mas encuentro aquí también inútil y ociosa la cuestión, porque, inmediatamente que se tiene la relación del delito, se tiene la de sus circunstancias y de sus huellas materiales. Dos testigos afirman haber visto á un individuo perseguir á otro y pegarle; y refieren el acto, indicando la persona. el palo (objeto material y cuerpo del delito), todo, en fin. Así, pues, cuando se dice que no se puede condenar á uno sin la prueba de lo material y del cuerpo del delito, si se entiende que esto debe constar al juez merced á su misma percepción, respondo que no veo teóricamente tal necesidad. Sin embargo, si la ley, ó la jurisprudencia, ó la práctica son de opinión contraria, no condenarán á nadie por un delito de hecho permanente sin que conste materialmente al juez su material efecto; por ejemplo, si se trata de un homicidio, no viendo la víctima; si se trata de un incendio, no viendo las ruinas quemadas. Las razones que impelen á mantener esta reserva son el temor de los falsos juicios, la pena, la afrenta, el horror ante la posibilidad de ver presentarse vivo y sano al que se creía muerto, mientras el supuesto matador entregó su alma en el patíbulo, como acaeció con — 257 — Pin y con la Chauvelín. Pero esto no justifica taI exigencia, digan lo que quieran los sostenedores de ella, á los cuales pareceré á menudo poco humano, y restaurador de las antiguas teorías probatorias criminales. Y no lo justifica, digo, porque no es racional, dado que la cualidad diversa de los delitos de hecho transitorio ó de hecho permanente, no implica esta diversidad de fuerza probatoria, de modo que baste á los primeros la prueba testifical, y para éstos se pida la prueba real. Ocurre, en efecto, un homicidio del cual fueron testigos mil personas; ahora bien, porque el cadáver haya desaparecido, ¿se va á considerar el homicidio cual si no hubiera ocurrido? El cuerpo del delito sólo puede exigirse de un modo necesario cuando la falta del mismo dejara incompleta la prueba; pero si ésta se hubiere obtenido de otro modo (y sin obtenerla no hay certeza), ¿para qué se necesita mayor prueba?... Pero se dirá; y si un día cualquiera apareciere el que se creía muerto en virtud del testimonio conforme de mil testigos, ¿qué vale su atestado contra ese hecho? — Nada diremos á esto. Realmente, ¿qué pruebas no pueden ser contradichas, si en la aplicación de la crítica judicial se anida el engaño, la omisión, el error, y no pueden ser descubiertos todos los requisitos intrínsecos de la verdad? Mas ¿quedarán impunes todos los delitos de hecho transitorio que 17 — 258 — no puedan tener esta señal física? ¿Y se creerá que aun cuando se tenga cesará de perseguirnos el fatal destino que condena al hombre al error?... Desafío, pues, á que se demuestre por qué razón una prueba igual certifica una parte de los delitos y no certifique y asevere otra, y (por ejemplo) porqué si un testimonio idóneo y legítimo asevera y afirma un adulterio, no ha de hacer lo mismo con una lesión. O servirá para demostrar entrambos á dos hechos, ó no servirá para demostrar ninguno. ¿Se pide la prueba real, ó lo que es lo mismo, la del cuerpo del delito, porque ofrece una más exquisita certeza, cual es la que resulta de la evidencia física? Esto quiere decir que se duda de la veracidad de la prueba personal; pero tal duda no da el derecho de dejar impune el delito de hecho permanente, por la misma razón que tampoco lo da para el delito de hecho transitorio. Si el ánimo se siente más confiado apoyándose en una prueba real, esto vale, no para exigirla, sino para desearla, favorecerla, procurando hasta donde sea posible su obtención. El cuerpo del delito, pues, no es necesario, sino útil. Se consideró, sin embargo, necesario con relación á las condenas irrevocables, porque, aun considerándolas justas, parecía injusto imponerlas faltando la evidencia física. del delito. No se osaba condenar á muerte á un supuesto asesino ante el temor de que la supuesta - 2259 --- víctima viviera y se presentase un día, cual si viniera á reclamar contra la sangre inocente vertida. Nada más saludable que semejante temor; por sí solo vale, si otros mil y mil no hubiera que claman y exigen la abolición\ de la ppna de muerte. Yo, que no creo necesaria, ni justa, ni útil esta pena, como no creo necesaria, ni justa, ni útil pena alguna irrevocable y feroz, pues no la reputo instrumento de justicia, sino de tiranía, puedo, en verdad, prescindir de ella, y así, no sólo puedo defender sin temor, que la condena por cualquier delito pueda verificarse sin la comprobación del cuerpo del delito, sino alegrarme y celebrar que en esta doctrina encuentren un obstáculo los partidarios del suplicio extremo . Cuando se trata, pues, aunque sea de delitos capitales, para los cuales la moderna jurisprudencia pide la comprobación del cuerpo del delito, y el testimonio directo, me doy por contento con los meros indicios, no Jt1  me hacen falta siquiera las huellas materiales, siempre y cuando la falta de las mismas no implique la inverosimilitud. Y si este sistema de crítica. ; , 0  criminal no parece compatible con otros, con los que admiten los suplicios ó penas irreparables, 1\  cosa es que no puede maravillarme, porque la verdad no cabe que ni de cerca ni de lejos llegue á acomodarse con el error. la 411 Entonces, es decir, cuando la huella material se adicione y una á un testimonio, viniendo á confirmarlo, se tiene una prueba mixta, es á saber: una prueba personal y real ó documental de que luego hablaremos (XXXIV-XXXVI). Y tiénese también una prueba mixta análoga cuando el magistrado, para conocer las mismas huellas reales, necesita de un auxilio personal cualquiera; por ejemplo: del perito acerca del cual se hablará en los dos subsi- °mientes capítulos (XXXII-XXXIII). Mas ¿cuándo será perfecta la prueba real?--Al igual de lo que tengo ya dicho respecto de la prueba indiciaria y de la testifical , contestaré que (-mando entre ella y la cosa significada haya una relación de necesidad, de modo que no pueda significar otra distinta. Lo que hay es que aquí la relación de necesidad es más fácil de reconocer que en la prueba testifical, en la cual es preciso argüir la realidad de la cosa según el cálculo de las cualidades, de la inteligencia, de los sentidos y de ánimo de las personas, á menudo perfectamente inexcrutables. En la prueba testifical se trata de una relación extrínseca de necesidad: la afirmación es autorizada, luego el hecho afirmativo es cierto; en la real, en cambio, se trata de una relación intrínseca: la cosa se percibe, luego existe. Pero la prueba real, al igual que la testifical, duede ser directa é indirecta y en esta su segunda -267-- forma no basta la simple percepción, sino que es preciso la obra del raciocinio, para inducir de ella necesariamente un hecho desconocido. Cuándo y cómo se impone tal inducción, ya queda dicho al tratar de la prueba de indicios (XII, XX), pues debe advertirse que el uso más común de la prueba real ocurre en este modo indirecto precisamente. Se inspecciona una herida, un veneno, una falsificación..., y se induce la lesión, el envenenamiento y la falsificación... Pero no debe olvidarse que en el uso indiciario de la prueba real, fuera del peligro común hay un peligro propio y peculiar de la indiferencia errónea; este es el peligro de que la cosa (de donde se infiere un hecho cualquiera) esté en sí misma falseada. Así. si el hombre puede mentir en su deposición testifical, también puede produ cirse la mentira en las cosas mismas, cambiándolas, alterándolas, falsificándolas, en suma. Me explicaré con un ejemplo: el instructor encuentra á un hombre colgado de un lazo; cerca de él un banquillo para poder saltar y quedar pendiente; además un escrito de letra que parece la suya, en el cual aquél declara su voluntad de matarse... En cuanto la comprobación del juez se limite á la prueba directa de este hecho, esto es, al hallazgo de un cadáver en tales circunstancias, no hay peligro de error, pues se trata de un hecho según el cual en tal lugar se halla un Fulano pen- — 268 — diente de una cuerda, con un banquillo al pie y el escrito en el bolsillo. No hay temor de falsas imaginaciones; más por bien que todo aquello se vea, el error puede sin embargo surgir y el error puede consistir en que aquello que así se ofrece á la inspección directa no sea la consecuencia de un suicidio, sino el artificio de cualquier asesino. Nótese aquí que el peligro del engaño no está en la prueba directa de lo que se percibe y ve (la obra, sea de un suicidio, sea de un homicidio, allí está, existe de un modo indudable), sino en la indirecta, esto es, en la inducción que ha llevado á afirmar el suicidio. Y he ahí, en verdad, el lado vulnerable de la prueba real, la posibilidad de lo falso, ó lo que es lo mismo, que no sea la consecuencia del hecho que se quiere inducir, sino juego del azar, ó bien resultado de la astucia de un tercero; de otro modo, la cosa sería facilísima. A pesar del defecto indicado, la prueba real es siempre mejor que la personal por las razones ya expuestas (II), y en virtud de la física evidencia que proporciona una vez eliminados todos los motivos que puedan presentarse contra las naturales inducciones. Y al modo como la falsedad en el dicho no se advierte cuando entre él y el hecho exista la corresponaencia que resulte de una selección de moral necesidad, así la falsedad en el hecho na es admitida por razones que necesariamente la — 269 — excluyen, Aquí, como en los demás casos análogos, merced á la eliminación de todos aquellos significados de una prueba que pueden producir contradicción y que pueden suponer otras conclusiones diferentes, es como se llega á determinar aquel significado que aparece al fin como único y firme, no contrariado por ningún dato y supuesto negativo. En el ejemplo antes indicado pueden hacerse muy varias inducciones, de las cuales sólo una tiene que ser la verdadera, y que resultará tal de las demás circunstancias que se descubran. Si el ahorcado aquel se reconoce que fué muerto, no como parece, sino de otro modo (por envenenamiento, verbigracia), lo que se indica es que el Fulano de que se trata, no se dió á sí propio muerte, sino que fué muerto por otro, contradiciendo de ese modo lo que en los primeros momentos pudiera creerse. Hace falta, según todo lo expuesto, que esas huellas materiales se comprueben perfectamente, no de una manera superficial; de ahí la necesidad de acudir al dictamen y auxilio de la ciencia y de la habilidad, á fin de que su doctrina y su práctica suplan la ignorancia del juez. En el caso precitado, un testigo cualquiera creería muerto por ahorcamiento al Fulano que vió pendiente de la cuerda; en cambio un médico descubre que lo del lazo no fué más que una maniobra de otro, y que la verdadera causa de la muerte fué el veneno, — 270 — XXXII. De los peritos. El dictamen pericial (la pericia) es una comprobación y un juicio de hecho, obra de persona experta acerca de una cosa dada que excede del propio conocimiento del juez. Hay en un cadáver una materia desconocida para el juez; éste se dirige á un químico, el cual afirma que la sustancia de que se trata es veneno. Se comprende naturalmente que si el juez supiese de un modo indubitable lo que la indicada sustancia era, no hubiera acudido al dictamen del perito; de donde resulta que esto parece ser un elemento auxiliar, una ayuda prestada á la ciencia y conocimiento del juez acerca de una cosa dada. El dictamen pericial se enumera entre las pruebas; pero realmente no es una prueba, sino el reconocimiento de una prueba ya existente. Es un medio subsidiario de la inteligencia del juez, auxi liándola al modo como los anteojos auxilian el sentido de la vista. En el caso supuesto del envenenamiento, ¿qué es lo que pone de manifiesto la exis. tencia del mismo? ¿El dictamen pericial ó el veneno? El veneno sin duda; esta es la verdadera prueba, prueba real directa á indirecta del envenenamiento, prueba es verdad que se llega á reconocer — 271 — y á afirmar más mediante el perito. Así, pues, si queremos considerar el dictamen del perito como prueba, no es una prueba original, sino de referencia; una especie, en suma, de la prueba testifical de una prueba real. Julio es acusado de homicidio, pero al propio tiempo es sospechoso de locura. El juez vacila sobre si habrá de conceptuarle como loco á no; en su virtud, se dirige á un alienista para que dictamine, y el alienista lo declara loco en efecto. La prueba del perito, ¿de dónde surge? ¿Del parecer del médico, ó bien de los síntomas y de los caracteres maníacos?—No hay duda que de éstos; el perito se limita á revisarlos, á estudiarlos y á inferir de ellos la manía. Si el juez tuviese la misma experiencia y ciencia, no hubiera tenido necesidad de su auxilio; acude á él como á medio subsidiario; requiere el apoyo de su saber y doctrina para juzgar sobre el hecho de la enfermedad. Esta índole auxiliar y accesoria de lo pericial se debe tener tan en cuenta, que al fin y al cabo se reduce á la certeza física, á aquella certeza que el propio juez adquiere con sus personales percepciones; sólo se diferencia de la inspección en que en esta el juez adopta sus mismas percepciones, mientras en lo pericial, reconociéndose el juez inexperto, acude al dictamen de las personas expertas, ó peritos. — 272 — Ahora bien, fácil es distinguir y decidir cuándo será suficiente la mera inspección y cuándo se requerirá el dictamen pericial: el saber ó la ignorancia del juez, constituirán la regla. ¿Es hombre instruído y docto en la materia de que se trata? Pues puede juzgar por sí. ¿No lo es? Pues en ese caso debe hacer que otros le auxilien para formar juicio. El ingreso violento en una casa dejó huellas: un agujero, escombros, martillos  ; se quiere saber si por aquel agujero pudo pasar un hombre; si aquellos escombros son los mismos del muro y si son recientes, y si con aquellos martillos se pudo abrir la brecha. Supongamos que ésta sea tan alta que pase perfectamente un hombre; naturalmente, el juez puede declarar por sí mismo la posibilidad del paso; en cambio respecto de los otros dos extremos, acaso vacile para responder adecuadamente; en ese caso acudirá al auxilio de los peritos, pidiendo dictamen á mamposteros ó albañiles. Resulta también claro que la necesidad y los límites de la prueba pericia', varían según los grados de cultura de cada juez y de cada época judicial. Puede ser cuerpo del delito, verbigracia, el tabaco; si se hubiera pedido el reconocimiento á un juez griego ó romano, por docto que éste fuese, no hubiera sabido responder lo que tal hoja es; pregúntese esto mismo ahora al más humilde de los jurados de Europa, y sabrá distinguirlo sin nece- — 273 -- sidad de peritos. Pero si, en general, la cultura superior y más difundida en nuestros días, hace que el juez moderno sea más ilustrado que los antiguos, de otro lado la división de las competencias intelectuales (signo de civilización y de industria avanzada) y la justa exigencia de que los últimos postulados del saber sirvan de sostén y apoyo al ministerio social, piden que acudan, más bien más que menos, á las personas que por sus circunstancias particulares, sean maestras de la ciencia ó del arte respectivo. Mas debe tenerse en cuenta que esta disparidad de cultura entre pueblo y pueblo, no cambia tanto los limites entre la obra propia (judicial) y la obra delegada (pericial) como la disparidad entre individuo é individuo. Ahora bien, como no es posible señalar una exacta demarcación de los límites, es fácil y frecuente en esto la manifestación de lo arbitrario, del error, siendo muy de temer la sugestión y el prejuicio. Sin causa para ello puede un juez creerse perito en aquello que no lo es, especialmente en cuestiones relacionadas con la imputabilidad de una persona. Y así es cierto que no pocos han subido al patíbulo como asesinos incurables, los cuales no hubieran sido penados en tal forma ante el dictamen pericial que los definiría como locos y dignos del manicomio. Puede, en verdad creerse que la mayoría de los suplicios 18 — 274 --- de los pasados tiempos, por delitos horrendos y extraños (bestiales , herejes , etc.), ocurrieron á causa de la falta de peritos ó de conocimientos periciales adecuados, para juzgar con fundamento, acerca del estado moral é intelectual de los supuestos reos. Respecto de este asunto de la prueba pericial se debe dar el precepto siguiente: el magistrado acudirá á ella siempre que se conceptúe incapaz de juzgar por sí mismo una cosa cualquiera. Realmente es imposible definir por adelantado los casos concretos; en su virtud, una sabia y prudente legislación que quiera limitar de un modo grande el arbitrio judicial, debe inclinarse más bien en el sentido de aumentar el número de casos en que imponga como una necesidad la intervención de las pruebas, sobre todo cuando se trate de asuntos relacionados con la medicina forense. Como la ingerencia pericial no se verifica sino por disposición ó mandato y además tiene un carácter subsidiario, el juez puede rechazar y enmendar sus dictámenes cuando su ciencia y su experiencia así lo aconsejen. Así, pues, si un perito declarase la autenticidad de un documento en razón de la simple semejanza de la letra, el juez podrá rechazar, obrando sabiamente, su dictamen. XXXIII De la prueba pericial perfecta. Las breves indicaciones del anterior capítulo, ya dejan entrever bajo cuál aspecto considero la prueba de peritos, cuándo se discute, si se debe clasificar como testimonio ó como comprobación judicial, y si el perito se ha de reputar como un magistrado ó como un testigo. El perito, de hecho, en cuanto refiere cosas que ha percibido, es un testigo; y así, para que sus declaraciones sean aceptables en justicia, éstas y quien las produce deben estar adornados de aquellos caracteres que hacen idóneos al testigo y al testimonio. Aunque el testigo narre cosas ya pasadas y el perito se refiera á las presentes; y aunque en aquél no se exige una ciencia ó arte especial, y en éste sí, no por eso hay entre ambos una diferencia esencial; realmente, la exigencia de la ciencia y del arte es general y espontánea con relación á toda la prueba testimonial, pues el testigo sólo prueba respecto de aquello que sabe y hasta donde sabe. Una diferencia esencial entre el perito y el testigo estriba más bien en lo siguiente: en que es lícito al primero, y no al segundo, el juicio del hecho, si no sobre el crimen en total, á lo menos acerca de circunstancias muy influyentes. El testi- — 282 — bargo, la especial ventaja de que estas ideas pueden transmitirse y conservarse á distancia y á través de los tiempos; y por otra parte, como lenguaje alfabético, esto es, como asimilado al hablado, goza también de sus ventajas: de ahí la gran utilidad de la escritura. Realmente es una utilidad inapreciable, pues si el hombre sin la palabra hablada no podría valerse de la razón, sin la escritura. no podría perpetuar su memoria. La humanidad difícilmente gozaría y se aprovecharía de las experiencias del pasado mediante la tradición oral; poco ó nada hubiese prosperado con ella tan sólo, pues los pueblos y los individuos no sabrían cómo utilizar las lecciones de la historia. Si la escritura, venciendo las dificultades del espacio y del tiempo,. aumentó, aumenta y aumentará el desenvolvimiento humano, la imprenta (que es una escritura facilitada) asegura y amplía los triunfos que la humanidad alcanza. Así hoy es ya una potencia temida, pero... ¡que el espectáculo sublime no nos haga olvidar el objeto limitadísimo de nuestras investigaciones! La peculiarísima y valiosa ventaja de la escritura de vencer al espacio y al tiempo, es precisamente lo que determina su uso; siempre que es necesario conservar para lo porvenir ó transmitir á distancia una memoria, un hecho, se escribe, se hace un documento. Entre los principales actos de -...~111111.1 n _ — 283 ---- la vida figuran sin duda los jurídicos; de ahí el gran uso que del escrito se hace-para consignarlos y garantirlos, y de ahí el origen de la prueba escrita en los juicios civiles y criminales. Puede en verdad decirse que en las relaciones de derecha privado y en las civilizaciones avanzadas tal ciase de prueba ocupa un lugar preferente; un documento es un presente recuerdo de un derecho, y, probado ó presunto verdadero, zanja todo litigio. En lo criminal, es preciso ser más cautos; aquí la esencia no puede sacrificarse á la forma; no se puede conceder privilegio alguno á los documentos, ninguna apreciación superior á las indicadas en los principios indeclinables de certeza esencial. Es, pues, preciso prescindir en este caso de las. consideraciones del procedimiento y del régimen probatorio civil, para investigar la verdadera naturaleza de la prueba documental escrita desde el punto de vista de la crítica aplicada á los juicios penales. Mas ante todo es preciso conocer los diferentes modos como el documento puede presentarse, en los asuntos criminales , para indicar luego la índole de la prueba documental, sus especies y modos de examinarla, así como su perfección. Ante el juez sentenciador de una causa criminal pueden presentarse los escritos siguientes: — 284 — I. Documentos que contienen actos del mismo juez ó de sus dependientes ó delegados para la instrucción de la causa (tales son los autos del juicio relativos al examen de las personas y acerca de la inspección de las cosas, objeto del pro - ceso). II. Documentos constitutivos de una ó varias circunstancias del hecho (ó conjunto de hechos) que han de comprobarse en el juicio. III. Documentos en los que se expresan una ó varias circunstancias del hecho indicado. De todos estos diferentes documentos, los de la primera son públicos; los otros pueden ser, ya privados, ya públicos. A ellos se refiere la prueba escrita ó literal; pero debe tenerse en cuenta que, cuando en jurisprudencia se habla de tal prueba, se exceptúan las de la primera especie, esto es, las redactadas por el juez instructor del proceso ó por sus mandatarios, pues se supone que aquél y los suyos son uno mismo con el juez sentenciador. personificando éste, por decirlo así, toda la curia. En su virtud, todos los autos de la instrucción se estiman como producidos ante el tribunal que juzgue, conceptuando real y presente lo que sólo está anotado en los folios procesales. Semejante ficción lógica y jurídica no es excesivamente peligrosa, aparte de que es necesaria. A — 285 --- causa de la imperfección de las cosas humanas, eI tribunal ó el jurado (y todavía menos un solo magistrado) no podrían observar por sí mismos y sentir todo aquello que al proceso toca, ni conservarlo en la memoria. Es, por tanto, necesaria la existencia de funcionarios auxiliares, que atiendan, como mejor se pueda, á esta necesidad, siendo de desear que el juez los elija de condiciones tales, que sean dignos de representarle, y que por lo demás sea él quien dirija la marcha total de la obra. Los actos internos de oficio no suelen, pues, considerarse como pruebas documentales; prescindiendo de su forma, y atendiendo sólo á su esencia, son éstas reales ó testimoniales. En las consideraciones que vamos á hacer nos referiremos á todos los escritos ó monumentos gráficos, producidos ante el magistrado en una causa penal, exceptuando aquellos de que es autor él mismo (ú otro funcionario ó delegado al efecto) en el asunto especial y determinado de la indicada causa. Advertido queda ya que las dos especies de documentos sobre que recae el examen judicial, y la eficacia de la prueba literal, deben tener este doble carácter: I. Contener ó manifestar el delito. II. Provenir de fuente pública ó privada. Como se ve, la primera distinción se refiere al — 286 efecto ú objeto, y la segunda, al instrumento ó medio probatorio; aquélla toca á la prueba literal interna y ésta á la externa. Ahora bien, conviene distinguir adecuadamente estos dos diferentes aspectos de la misma para poder conocer su verdadero valor. Comenzaremos por considerar el aspecto externo. XXXV De la prueba documental externa. Se tiene un documento, y prescindiendo de la eficacia probatoria de su tenor, se trata de saber si es ó no verdadero; tal es el objeto y el fin del examen de la prueba documental en su aspecto externo. Conviene ante todo saber en que consiste la verdad del documento, por ser esto lo cardinal de semejante prueba. La verdad del documento es el carácter ó la cualidad del mismo, en virtud de la cual no es la obra del fraude y del engaño; y como es ineludiblemente la obra de un hombre, en rigor la verdad en este caso consiste en que el escrito sea de la persona á quien se atribuye, ó en otros términos, que sea auténtico. Ahora bien; cuando un documento es la obra de un magistrado, ó de una persona cualquiera á quien la ley delega funciones oficiales y atribuye especialmente la facultad de redactar declaracio- — 287 — nes revestidas de la fe pública, en lo tocante á la competencia 6 esfera de su acción jurídica, vale la presunción de autenticidad del escrito mismo, siempre que esté adornado de los requisitos externos legalmente prescritos, tales como las fórmulas, la firma, los sellos. No hace falta advertir que una cosa es la presunción de autenticidad y otra la de veracidad de los documentos públicos, y de la cual va se hablará luego; la veracidad sé presume en virtud del carácter autorizado del funcionario de quien el documento emane; la autenticidad en cambio se presume en virtud del cumplimiento de las formalidades propias del mismo. Ni tampoco hace falta que repita ahora que en lo criminal las presunciones se desvanecen por la prueba ó probabilidad en contrario ; y tal principio aquí, más que en ningún otro caso, nos parece justo, habida cuenta el peligro de que no sea verdadero el hecho basado en dos presunciones, ó mejor, en la presunción de una presunción, la una de la veracidad del aserto, y la otra de la autenticidad del escrito. Toda prudencia en este punto es en verdad poca... Cuando se piensa lo fácil que es el que un funcionario, por incuria 6 por equivocación, acoja como verdadera una circunstancia falsa, ó bien que un particular cualquiera, simule en un documento la firma pública, se comprende desde luego cuán grande es el peligro á que la inocencia se ha- — 288 — 11a expuesta. Y aunque los documentos públicos no prueben completamente la perpetración ó la ac ción principal del delito, pueden, sin embargo, probar circunstancias colaterales esencialisimas. No pocas veces, al contemplar los registros parroquiales mal llevados, desordenados, confusos, imposibles para determinar un dato preciso, necesario, he pensado cuán difícil y aventurado sería intentar obtener mediante ellos una verdadera y adecuada prueba. La fe concedida á los documentos públicos, ó mejor, la presunción favorable á su autenticidad, debe inducir á prescribir formas tales que hagan improbable la falsificación de los mismos. La curia romana fué maestra en esta externa autenticación de los documentos; pergamino, caracteres, disposición del escrito, redacción, sellos, signos..., todo está por ella escrito rigurosamente. El mal había sugerido el remedio, ya que del clero, que en aquellos férreos tiempos tenía el monopolio de las letras, salieran famosos falsificadores. Los cánones y decretales, después de haber dominado uno y otro siglo, una vez pasada la oportunidad, considerábaseles como imposturas . Quizá algún escéptico osaría hasta decir otro tanto de las donaciones de Pipino y Carlomagno... No niego que en los modernos tribunales, más que de los requisitos extrínsecos, la autenticidad se infiere y pro- -289.... viene del origen ó de la directa transmisión de los documentos mismos de parte de aquel de quien emanan. Mas aunque sea exacto, se exigen é imponen otras presunciones y ficciones jurídicas. El canciller que transcribe el acto, el expedidor que lo transmite, el dependiente que lo entrega, son todos auxiliares, que desaparecen, quedando sólo á la consideración del aprecio crítico una única autoridad, que compone y constituye en junto el acto inscrito y garantido; de modo que es preciso imaginarse un paso natural de uno á otro, cual si realmente se hubiera visto efectuarse. Ahora bien, en todos esos trámites, ¡cuán amplio campo no queda á la falsificación posible! Pasemos ya á los instrumentos privados: considéranse tales todos aquellos que no derivan ó provienen de los magistrados competentes. Respecto de éstos no rige presunción alguna de autenticidad; es preciso mostrar ésta ó certificarla por otros medios. No basta que en un escrito esté la firma de una persona, para que sin más se argumente en el supuesto de que dicha persona es el autor del mismo. Debe probarse ésta como cualquier otra circunstancia; realmente, un título probatorio es una circunstancia probada (el escrito de una persona dada), la cual prueba otra constitutiva 6 indicio del delito 6 bien el hecho mismo de que el juicio trata. Se requiere, pues, en todo documen19 — 290 — to, para que sirva como prueba demostrativa de un hecho, que ante todo se pruebe ó se presuma su autenticidad (al modo como en la prueba testifical se debe probar ó presumir la idoneidad), importando poco, al efecto, que constituya el hecho mismo, ó una circunstancia que permita indicarlo, ó , por último , un simple testimonio. Conviene ahora fijarse en la naturaleza mixta y evolutiva de la prueba escrita. Las investigaciones acerca de un documento pueden enderezarse á dos fines opuestos: la comprobación del mismo, esto es, si el documento es ó no auténtico, y si lo que el documento contiene es verdadero ó falso. Ambos fines exigen examen, y para ambos se requiere atender á circunstancias del escrito mismo y á circunstancias extrañas y varias. A este propósito existen medios y procedimientos probatorios directos ó indirectos, personales ó reales. Sólo cabe indicarlos aquí: las particularidades, los detalles, y más aún las nociones experimentales y los análisis periciales, no deben ser tratados en estos estudios de mera lógica judicial. Hablaré en primer término de las circunstancias que dan á conocer como auténtico un escrito; luego se hablará de poner en claro su falta de autenticidad. Un documento , considerado bajo cierto aspecto, es un suceso, un hecho; puede en tal con- t'• — 291 — cepto ser objeto de narración y objeto de prueba personal. Cuando testimonios intachables declaran auténtico un documento, ofrecen prueba de su autenticidad, ni más ni menos que si se tratara de cualquier otro hecho. Y desde el momento en que se tiene una prueba testifical directa, se deben aplicar las mismas normas que para las demás comprobaciones obtenidas de un modo semejante. Una persona que, según el orden natural de las cosas (presunción), no puede equivocarse, ni quiere engañar, que testifica la autenticidad de un documento, ofrece, al tenor de los cánones antes expuestos, la prueba plena de tal hecho. Debe, pues, recordarse cuanto se dijo acerca de la natu raleza y de las condiciones del testimonio (XXII, XXVIII); no se trata, corno es sabido, de una ar gumentación, de una suposición ni de un juicio, sino de una relación de hechos percibidos por el mismo que la hace. Así, un testigo no puede decir: creo que este documento sea auténtico sino: es. Y pronunciando este es, no debe en modo alguno seguir una opinión inductiva, basada (por ejemplo) en la circunstancia de la semejanza ó aunque sea de la igualdad de los caracteres escri tos, ó bien de la identidad de estilo y de tenor, ni tampoco atender á un simple recuerdo de un hecho de que fué espectador. De no haber sido espectador de un hecho tal que implique la autenti- — 298 --- medios; así tenemos las deposiciones testificales directas (verbigracia, que fué hecho por una persona dada) é indirectas (que el supuesto autor ni siquiera sabe escribir), y las pruebas reales indirectas. Pero un documento puede ser falso de dos modos: 1. Cuando se hace un documento de manera que parezca auténtico. II. Cuando se altera uno auténtico, El primero de los documentos es un documento totalmente falso; el segundo resulta falsificado. Así como la semejanza de las letras es un indicio de autenticidad, la diferencia lo es de falsedad. Son más y más fuertes los indicios reales que apoyan y expresan ésta que los que denuncian á aquélla; no es, en verdad, difícil, mediante el arte del perito químico ó calígrafo, revelar la falsedad falsificación por cuidadoso y hábil que haya sido el falsario. Así los peritos, que con gran dificultad podrían provocar la plena certeza de la autenticidad de un escrito, sin gran esfuerzo provocarán la certeza plena de su falsedad. Hay delitos especiales constituidos por la falsificación; tales son las varias especies de falsificación de documentos (declaraciones simuladas de obligaciones, recibos, letras, cancelaciones, adul- -- 299 — teraciones, adiciones fraudulentas en documentos auténticos, sus registros  ) La identidad de la prueba literal externa con la real aparece aqui aún más clara; un documento falso no es una cosa distinta de cualquier otra huella permanente del delito, verbigracia, una sustancia adulterada, una moneda falsa, un documento bancario ó del Estado falso, por lo que la indagación judicial se encamina á, discernir la cualidad de la cosa y el artificio usado. Puede á veces ocurrir que no sólo se tenga una mera prueba objetiva del delito, sino también una indicación subjetiva, por entrañar la obra falsificada huellas propias del autor. Realmente cabe reconocer en una moneda el ingenio de un hábil grabador, como cabe descubrir tras un documento el de un escritor eminente. Antes de dar fin á este punto de la prueba literal externa, es preciso decir algunas palabras acerca de la imprenta. En atención á su carácter y condición de publicidad, hay quien la da una fuerza igual á los documentos públicos; pero en rigor no. há lugar á este privilegio. Una imprenta es una institución privada; y aunque lo fuera pública, no se puede reputar documento público uno impreso, toda vez que es facilísimo imitarlo con los necesarios elementos. Si una imprenta tiene tipos especiales comparados con los de otras, esto únicamente puede servir para determinar la existencia de indicios análogos á los que surgen de la semejanza de los caracteres escritos. En cuanto al contenido de un impreso, esto es, al uso interno, no puede tener otro valor que el de una deposición judicial escrita, inmediata ó mediata (conocido el autor), cuando no contuviera una ó varias de las circunstancias mismas á que el juicio se refiere. En un delito de imprenta, la acción material permanece precisamente en el impreso; probada la procedencia—el autor—se tiene la prueba del elemento material; pero no se puede dar como probada aquélla sólo porque vaya indicado en el impreso el nombre del autor. El impresor es como cualquiera otra persona que pone en un documento la firma de otro; queda siempre la necesidad de saber si éste es de veras el autor. En suma, la imprenta no es más que un modo especial de escribir (ó bien, más exactamente, de figurar gráficamente las ideas), y en su virtud está sujeta á las mismas reglas que las formas ordinarias. Otro tanto puede decirse de otros medios gráficos, tales como grabados, impresiones de palabras ó de símbolos ó imágenes equivalentes, en papel, mármol, bronce, etc. — 301 — XXXVI De la prueba documental interna. Considerada la prueba documental en su aspectos interno, fácilmente se infiere de qué modo tal prueba (ó mejor el documento de donde se saca) añade necesariamente una circunstancia que compone constituye el hecho del juicio, ó bien, lo declara ó testifica. Una verdadera prueba interna, - según lo que ya se dijo, sería tan sólo la circunstancia como componente ó constitutiva del hecho juzgable; pero aquí, en el uso especial de la prueba escrita, doy este nombre también al testimonio que llamaríamos interno de los documentos, pudiendo distinguir en ellos mismos el contenido y el sentido. En la valuación probatoria de los documentos es preciso distinguir según que contengan circunstancias ó relaciones del hecho sometido á examen. Si se trata, por ejemplo, de fraude, el documento constituye la convención fraudulenta, ó bien una declaración respectivamente del defraudador, del defraudado ó de terceros. En el primer caso el documento mismo constituye el delito ó el objeto que ha de consignarse; es también, aunque internamente, una prueba real de éste, siendo fácil su apreciación. Cuando un documento de tal naturaleza se presenta al juez, es como si le ofreciese un me- — 302 dio probatorio real, ó bien como si asistiese él mismo á la realización del hecho de la prueba. Es ésta. en verdad, una copiosa fuente de certidumbre, y se verifica siempre que una circunstancia que debe hacerse constar se ingiere, por decirlo así, en un documento. Los casos más frecuentes de un contenido criminoso en los documentos son: I. En ciertos delitos políticos, un estatuto ó reglamento de sociedades secretas, un pacto de conjura, un bando de insurrección, una proclama revolucionaria. II. En la violencia ó en la concusión, una carta conminatoria. III. En el incesto ó en el adulterio, una carta amorosa. IV. En los delitos de imprenta, los libros mismos impresos. V. En las injurias, el libelo injurioso. VI. En la falsificación de documentos, el documento falsificado. VII. En las diversas especies de engaño y fraude, los contratos fraudulentos, capciosos, usurarios, simulados. VIII. En la correidad intelectual de varias especies, y particularmente en el homicidio, los mandatos. — 303 — 1X. En el duelo, la carta de desafío. X. En la calumnia, la querella ó la denuncia. XI. En la perturbación religiosa, el escrito antireligioso ó sacrílego. XII. En el abuso de poder los actos y registros ilegales. Y en general todos los casos en que es posible que el delito, ó bien el elemento ó circunstancia material del mismo, se impriman é identifiquen en su escrito. Lo cual, como se ve, ocurre más fácilmente en aquellos delitos que residen especialmente en maldades del pensamiento que se exterioriza. Además de este uso directo de la prueba interna de los escritos, es posible, como ocurre con cualquier otro medio probatorio, un uso indirecto; en otros términos, es posible servirse de la circunstancia indicada por el documento, como indicativa, á su vez, de lo que se quiere probar. Supongamos un caso de usura: si en el documento estuviese escrito de un modo claro que el mutuatario pagará al mutuante un interés superior al legal, tendríamos una prueba directa; si por el contrario fuera una convención simulada, una venta fingida ó cualquier otra astucia, tendríamos una prueba indirecta. La prueba de indicios se introduce en todo momento en la apreciación de los — 304 — medios de certeza. Según se ha visto, se presenta en el uso externo del documento; como se ve, preséntase en el interno real; y como se verá inmediatamente, ocurre lo mismo en el interno testimonial. Ruego al lector que no tome á mal esta escolástica nomenclatura, de que gustosos prescindiríamos si tuviéramos otro modo de expresar con igual precisión el pensamiento. Siempre que la circunstancia de hecho contenida en un documento no es aquella á que el juicio se refiere, pero es tal que la indita por una natural indiferencia, se tiene el indicio documental; el cual, además, como toda otra combinación análoga, puede ser (y necesario ó contingente. Es, pues, razonable y claro que para que se pueda valuar la significación interna de un documento, se requiera que éste resulte externamente proDado como auténtico; de otro modo no tiene valor alguno. Pero acerca de esto se dijo ya lo suficiente, que no hay para qué repetir; baste sentar que se parte siempre del supuesto de su autenticidad. Admitida ésta, un documento prueba por su contenido, en la medida misma en que por sí solo, ó con el apoyo de otros medios probatorios, resulte necesariamente indicado el objeto que se trata de probar. Pero debe advertirse que, como todas las pruebas reales, ésta puede ser también artificiosamente creada ó adulterada, duda que es pre- ....... 305 --' ciso desvanecer, llegado el caso, con presunciones ó con pruebas. Hora es ya de hablar de la prueba interna personal por documentos, ó bien del testimonio escrito, directo á indirecto, explícito á implícito, expreso á presunto. No es posible imaginar un título probatorio en lo criminal, sin que él mismo contenga bien sea las circunstancias que han de demostrarse, ó bien las relaciones de las mismas; y en esta segunda conjetura es cuando constituye un testimonio (dicho de una persona relativo á una cosa) recogido fuera del juicio merced á la escritura . Que el título sea preconstituído á casual (para usar las palabras de Bentham), no importa; lo cierto es que contiene una deposición que no se ha verificado ante el Juez, que no es, por tanto, inmediata, ni está revestida de aquellas solemnidades y garantías propias de lo judicial, por lo que no es válida como prueba directa testimonial, aun cuando valga en concepto de indicio. Pudiera alegarse, sin embargo, contra lo expuesto, el uso general en virtud del cual se acepta la prueba plena y directa de los títulos públicos; pero esto requiere una aclaración. Cuando decimos qD un documento oficial prueba, sin más, la circunstancia á que se refiere, enunciamos una máxima que entraña dos distintas, pues ó bien se alude á la prueba externa, ó bien se alude á la interna. 20 -306-- Refiriéndose á la externa , ¿qué quiere decir la prueba plena del documento público sino que se presume auténtico ó sea adornado de los requisitos extrínsecos del legalidad? Corresponde esto á la verdadera noción de los documentes. Pero en cambio , al hablar de la prueba plena interna, cuando se dice: tal circunstancia es cierta, porque lo testifica así un documento ofic  , aun cuando esto parezca derivarse de la prueba escrita, y así se conceptúa en la práctica, no se deriva en modo alguno No se debe tener por verídica una relación porque esté escrita en forma pública, sino porque procede de una autoridad pública. El escrito es fidedigno, no por ser auténtico, sino por ser el dicho autorizado. La autenticidad del documento certifica que existe semejante relación; pero lo autorizado de la referencia es lo que certifica la cosa relatada. No hace falta un estudio especial para ver que la escritura, en una declaración de oficio, no es más que un artificio empleado con el propósito de perpetuarla y de transmitirla. Así, pues. el valor probatorio interno de un documento público ; no es más que el valor de un público testimonio; de un testimonio privilegiado, en cuanto que, aunque sea extrajudicial, se presume irrefragable, perfecto, legítimo. Pero este punto de vista ya lo hemos estudiado con relación á la prueba testifical. Baste aquí notar que, en virtud -- 307 -- de la presunción de veracidad que adorna á las referencias oficiales, éstas valen como directos y perfectos testimonios, en cuanto su objeto es de la competencia del magistrado que refiere, y en cuanto la presunción no se desvanezca en razón de influjo de pruebas, aunque sean imperfectas, de la inidoneidad moral, intelectual ó física del mismo (XXII). Mas fuera 'de este privilegio de las deposiciones oficiales (inherente,por lo demás, no al documento, sino á la relación), cualquier revelación contenida en un documento es una verdadera deposición de que el escrito viene á ser depositario, y, si -así puede decirse, el testigo mismo de un modo mediato inanimado. Síguese de aquí que la prueba de una circunstancia relatada en un documento es de índole indiciaria, y se resuelve en aquellos indicios que surgen de las manifestaciones extrajudiciales del imputado ó de los terceros, anteriores ó posteriores al hecho del proceso (XVIIXVIII). No es, pues, preciso repetir lo ya dicho, toda vez que no cambian la naturaleza ó esencia de ello por tratarse de escritos, y que continúan siendo los mismos los indicios. Supongamos que hay en un proceso una hoja, en la cual uno amenaza á otro con una venganza, un libro en que otro anota una suma recibida, una carta en que un tercero pide perdón al ofendido de una injuria, — 314 — dremos el defecto mental de la primera compensado con la inteligencia del segundo, y la falta de probidad de éste con más sus ocultas miras, neutralizadas con la probidad y el desinterés de aquélla. La práctica no está de acuerdo; pero por mi parte no encuentro absurda en teoría esta compensación. Antes bien, encuentro que la ponderación entre los medios de cerciorarse, se efectuará de ese modo, en virtud de mutuos auxilios y excisiones. Que puede haber razones de conveniencia política que aconsejen prescindir de ese procedimiento, es una cuestión muy diferente; la lógica no rechaza, ni repugna, que un testimonio que se presuma sospechoso, se haga válido una vez eliminada, de cualquier modo que sea, la causa de la sospecha. ¡Qué más!... En la misma coincidencia de dos ó más testimonios imperfectos, aunque por distinto motivo, se puede tener tal eliminación. compensándose la imperfección parcial del uno, con la perfección parcial del otro, ya que, al fin, un testimonio sospechoso (no inidóneo ó inhábil en absoluto) tiene de peculiar y propio el ser parcialmente perfecto y parcialmente imperfecto. Según las exigencias de la lógica, es, pues, admisible una certeza (téngase siempre en cuenta: de un hecho particular, no de un crimen) resultante del concurso de dos pruebas imperfectas, aun cuando la ju- — 315 — risprudencia práctica no la reconozca. Verdad es, que por otro lado conviene notar que, mientras ésta admite á veces como idónea la deposición con ciertos requisitos de los correos, aquélla no la ad - mite sino como sospechosa, sea cual fuere su número. Y esto porque aunque sean mil los testimonios sólo valen como uno y continúan siendo imperfectos si todos tienen un mismo defecto pues no cabe en tales circunstancias compensación mutua de ningún género. «Realmente, dice Pagano, si de la unión de varios indicios débiles por medio de su acumulación y en virtud de su gran número puede obtenerse la perfecta demostración moral, sin embargo, es menester que los tales indicios sean distintos y no el mismo indicio varias veces repetido; en este caso último, por mucho que el indicio se repita, como la unidad multiplicada por si misma no produce más que la unidad, el resultado probatorio no podrá cambiar nunca. Ahora bien: el indicio de los llamados de varios socios es Un mismo indicio varias veces repetido.» Aun cuando una turba de correos afirme que una persona ha delinquido, la sospecha queda siempre en pie, ya que la infamia, la pena y sobre todo un interés cualquiera, un propósito dado de impunidad ó de venganza, alcanza á todos y á cada uno en particular. Por tanto, pues, para que el defecto de un testimonio cese, es preciso otro testimonio que, — 316 — aunque tenga su defecto, éste no sea semejante al -del primero. Si para probar una circunstancia basta un solo testimonio idóneo, aun cuando el testimonio ofrecido tenga un defecto, si este defecto se suple con el requisito positivo de otro testimonio diferente, el primero resultará apoyado por el secr undo, al modo como un indicio puede ser apoyado por otro indicio, alcanzando así mayor valor. En cambio, cuando el apoyo del testimonio defectuoso provenga, no de otro testimonio, sino de varias circunstancias reales (como en el caso de que un penado diera cuenta de haber sufrido ciertas violencias y hubiera huella de las mismas, ó un ciego confesare haber dado muerte á quien yace en el suelo exánime), se logrará ya la perfección completa de la prueba. Cuando en el proceso existan pruebas imperfectas y no puedan completarse con otras, entonces no tienen valor; pues sólo puede tenerse por cierta una circunstancia, desde el momento en que conste en virtud de una prueba perfecta, simple ó compuesta. Las tres especies que siguen de imperfección refiérense también á la prueba externa, y surgen de la falta de requisitos especiales; así, la segunda -proviene de la falta de originalidad en el medio probatorio aducido; la tercera, de la libertad, jurisdicción ó competencia; la cuarta, de la falta de precisión, determinación y afirmación. — 317 — Comenzando por la segunda especie, que puede afectar tanto á la prueba real como á la personal, se ve que la prueba, mediata bajo un cierto aspecto, es inmediata respecto de la circunstancia á que verdaderamente se refiere, y como tal perfecta. Dada la perfección externa, es de hecho cierto que la copia (que es prueba mediata real), si. no certifica la circunstancia considerada en el documento original, prueba sin embargo este documento mismo; como es un hecho también que el testimonio auricular, si no prueba la circunstancia que directamente se considera, prueba sin embargo la existencia de lo que considera de un modo inmediato, lo que ha oído. Así, pues, las pruebas mediatas, en cuanto se refieren á la inmediata, son perfectas, si bien mientras se refieren á la circunstancia á que estas últimas aluden son imperfectas; y cuando se posean semejantes pruebas, debe el juez razonar de un modo análogo á este: está averiguado que hay un documento original ó una deposición judicial; sólo resta apreciar el valor de estas circunstancias probatorias, inducir qué significado tienen y acudir, en suma, á la prueba de indicios. Precisamente por esto he enumerado en particular las deposiciones extrajudiciales entre los indicios (XVIII), siendo de este modo corno puede resolverse la cuestión á ellas referente. La argumentación indiciaria puede por vía de ejem- — 318 — plo formularse de este modo: de la existencia de una declaración extrajudicial, ¿qué inducción cabe hacer? Convendría en ese caso examinar las condiciones de aquél que la presta, de aquél que la recibe, así como el modo, el tiempo, el lugar, el por qué y las circunstancias accidentales; en suma, el objeto de esta prueba inmediata, que ya no lo es respecto del juez, que ya no es una prueba personal, externa, directa y perfecta para él, sino interna é indirecta, y que sin embargo (corno cualquier otro indicio), una vez determinadas ciertas circunstancias y el nexo necesario entre ellas, puede ser igual á una perfecta. Pero se me puede preguntar: ¿cuál es en general el valor de un testimonio de oídas? —Tiene un valor de indicio vehementísimo contingente, el cual puede elevarse al grado de necesario, cuando los requisitos que hacen perfecto el testimonio visual, se comprueben por otros medios en el auricular. De hecho, ¿por qué razón el testimonio inmediato judicial tiene un pleno valor si no es porque, habiéndose verificado ante el juez mismo, éste lo comprueba directamente, constándole así que es tal y como debe ser, esto es, explícito, particularizado, completo, libre, idóneo en suma, condiciones éstas que el testimonio mediato no puede presentar ó presenta inadecuadamente? Añádanse, sin embargo, otras pruebas y presunciones merced á las cuales se evidencie que el tes- — 319 ----- timonio extrajudicial reune todos los requisitos del judicial, y que el que lo ha prestado no se equivocó ni quería engañar..., y entonces surgirá necesariamente una prueba perfecta. Es fácil, por lo demás, apreciar y estimar las pruebas personales ilegítimas en estricto sentido, por ser extrajudiciales, ó incompetentes, ú obtenidas en virtud de engaño, de amenazas ó violencias. En tal caso es necesario subsanar el defecto merzed al concurso de otras pruebas, que determinan la formación de una prueba compuesta, interna ó externa. Ocurre á veces que confesantes, testigos y peritos deponen dudosa y vagamente; indican, verbigracia, en forma de suposición un hecho que, sin embargo, no se deciden á afirmar. Casia, que quería confesar sinceramente su delito, no sabe decir si el niño por ella arrojado al agua estaba vivo ó muerto; pero más bien se inclina á creer que estaba muerto... Ticio robó varias veces á Sempronio; pero ignora él mismo el momento y la suma... A algunos testigos les parece haber reconocido á la luz de la luna á Julio como matador de Manlio; pero no pueden afirmarlo con seguridad... Otros vieron á Publio y á Lucio pelearse, y creen que el instigador fué Lucio; pero no se atreven á asegurar que la cosa no haya pasado de otro modo... Los peritos suponen que la herida hecha á Tito le — 320 — había producido la muerte; pero sin afirmarlo resueltamente... Otros peritos opinan que el documento está escrito por Tulio, pero no lo aseguran... Ahora bien, estas suposiciones, estos pareceres que admiten la posibilidad de lo contrario, estas deposiciones á medias, estas afirmaciones inciertas, ¿qué valor probatorio tienen? —No teniendo en sí mismas la cualidad de ciertas, no pueden, naturalmente, despertar la certeza en el juez; para que se consoliden, saliendo del campo de la probabilidad, es preciso que otros medios de mayor fuerza vengan en su apoyo y hagan surgir la certeza; aquí también se puede conseguir una prueba compuesta mediante la aseveración de hechos que justifique sus lados débiles. Contestando á los precitados ejemplos, si el feto de Casia no ofrecía caracteres de vitalidad; si los hurtos de Ticio pueden determinarse de un modo aproximado por otros caminos; si Julio era enemigo de la víctima y confesó extrajudicialmente la muerte; si Lucio era el más violento y tenía algo que vengar; si Tito murió inmediatamente después de herido y no había causas morbosas y graves preexistentes; si el estilo del documento es el mismo de Tulio y éste lo poseía, etc., etc., tendríase el suplemento necesario, el remedio del defecto, mediante el refuerzo exigido para vencer las oscilaciones de las deposiciones aducidas. 321 — En suma, tanto en estas pruebas como en las precedentes de las diferentes clases de imperfectas, vese al fin y al cabo que son, por decirlo así, indicios externos, y que la prueba compuesta resultante de los mismos, equivale á la prueba conjetural resultante de los internos, por lo que se deben aplicar las mismas leyes . Acerca de la prueba imperfecta indiciaria (quinta especie), no son precisas ulteriores aclaraciones; basta, en rigor, recordar cuanto se ha dicho acerca de la prueba de indicios en general (XII, XV); sabido es que un indicio contingente no vale, no es en un concurso, del cual surja un indicio complejo necesario. XXXVIII Del cálculo probatorio. Enumeradas ya todas las especies de pruebas, es natural hablar del uso y del cálculo que debe hacerse cuando se presentan; pero ante todo séame permitida una advertencia. No se puede pronunciar un juicio exacto y recto sino después que se posean todos los elementos sobre los cuales ha de fundarse. El juicio (ó sentencia) criminal presupone, pues, que se han recogido todos los materiales que su justicia exige. La argumentación no puede ser justa á no ser por accidente cuando no se tie21 — 322 — nen todos los extremos que lo justifican. Si en un proceso hay un testigo que afirma y otro que niega, y no se admite más que el primero, y también si hay un testigo que conoce el hecho con la circunstancia que excluye ó atenúa la imputabilidad y sólo se recoge la narración del hecho, sin la cir - cunstancia, es probabilísimo y casi seguro que la sentencia será injusta. Hay una prueba perfecta personal contra un individuo por homicidio; pero si la supuesta víctima vive y anda, y si en nada se ha resentido su existencia, si aquél fuese condenado, será condenado un inocente. De este modo, el juicio es justo con relación á los datos presentados y recogidos; pero no lo es absolutamente, esto es, con relación á los datos posibles. No se debe decir, pues, que para la adquisición de la certidumbre se exige (por ejemplo), además de la con fesión y del testimonio, el cuerpo del delito pedido por los prácticos. No, se puede prescindir de éste cuando aquéllos son perfectos y siempre con relación á hechos referidos ó referibles. Mas es, sin embargo, cierto que en la instrucción del proceso, en que se tiene que tratar tanto de lo que prueba la inocencia como de lo que prueba la criminalidad, debe investigarse dicho cuerpo del delito. Y, en todo caso, si no constase, y su existencia fuese necesariamente inherente á la existencia del hecho depuesto (como cuando en un estupro reciente no • — 323 — hubiese huellas, ó en una herida también reciente no hubiese herida); una vez averiguado que una circunstancia real negativa contrariaba de tal modo la afirmación testimonial, ésta perdería su valor. Ahora bien, resumiendo estas indicaciones, advertiremos que, cuando el magistrado se ciñe al juicio penal, debe procurarse todas las pruebas humanamente obtenibles, ya de cargo, ya de descargo; de otro modo no cabe hablar ni de recto cálculo ni de sentencia justa. Realmente es este un paso peligroso. Cuando se llega á la sentencia, claro es, se presupone la completa comprobación de todas las circunstancias afirmativas y negativas, principales y accesorias; pero ¿quién puede asegurar que no falte algo? No debe olvidarse nunca lo frágil de los medios con los cuales buscamos y vemos la verdad; ¡siempre presunciones y presunciones... sin contar con la excepciones de hecho que respecto de las tales presunciones ocurren constantemente! En el procedimiento criminal, más aún que las arbitrariedades, deben prevenirse las omisiones. Aquéllas, por su índole po sitiva, pueden reconocerse fácilmente, mientras que éstas, dada su índole negativa, no siempre es fácil reconocerlas . Supongamos un testigo : lo creemos intachable porque así lo declaran y garantizan todas las apariencias. Pero si no se ha investigado las circunstancias de su vida, sus afec- 330 XXXIX De la prueba intencional. Antes de hablar del juicio definitivo ó sentencia, y á fin de precisar su campo histórico, á bien aquel conjunto de hechos sobre que tiene que recaer, es preciso examinar la parte interna y moral del delito, ya que, como queda dicho (XXXVIII), todas las circunstancias del mismo deben ser tenidas en cuenta y comprobadas. Todo delito consta de dos elementos esenciales: el propósito y el acto; no puede, pues, estimarse aquél demostrado sin la mutua comprobación de éstos. iNfo basta la prueba de la material ejecución del delito, sino que es preciso la de la intención. Claro aparece, pues, el error de aquellos que conceptúan demostrado un delito en cuanto consta su elemento material y externo. Toda acción está determinada por una volición; pero no toda volición es imputable, y aun cuando lo sea, no lo es siempre en igual grado; de ahí nacen las circunstancias eximentes, agravantes y atenuantes de la imputabilidad. Un acto de la voluntad que, exteriorizado por la obra, da origen á lo que constituye la parte material del delito, sólo es imputable cuando es libre; siendo más á menos imputable según que es más ó menos libre. — 331 — Ni aun objetivamente (es necesario persuadirse) existe un delito cuando al lado del efecto no hay el afecto criminal. Consta la muerte de un hombre. No por esto consta la delincuencia objetiva, no por ello hay el homicidio doloso. Para que haya este crimen es preciso, no sólo tal acción externa, la muerte, sino también una intención criminosa, sin la cual el hecho pudo ser fruto del acaso, de la desgracia ó bien muerte por descuido, por imprudencia. Esto no obstante, las prácticas criminales, ciegas y precipiiadas tantas veces, cuando no resulta desde luego, no suelen cuidarse de esta prueba, que llamaré intencional—por referirse á la comprobación del elemento interno moral del crimen, la intención—. Inmediatamente que se tiene la prueba de cómo se produjo el delito, se le conceptúa demostrado, olvidando que con eso no se tiene probado el delito, sino sólo uno de sus elementos. Ticio quita á otro el reloj.—¡Es un ratero, un ladrón! — ¿Despacio! ¡despacio! — ¿No pudo haber creído Ticio que el reloj era suyo? ¿No pudo tomarle para resarcirse de cualquier deuda? O bien, ¿no pudo hacerlo con intención de restituirlo, ó por broma?  Para afirmar que Ticio lo ha robado es preciso rechazar todas estas posibilidade s y las demás análogas, sea mediante presunciones ó mediante pruebas contrarias. La comprobación de la intención es necesaria, — 332 --- no sólo para determinar si y cuál delincuencia ha habido en un hecho realizado, sino también respecto del no realizado, esto es, respecto de la tentativa. Cayo se introduce de noche en una casa por una brecha abierta por él. ¿Qué va á hacer?  Va á robar; dirá un juez que en todas partes ve ladrones. Sin embargo, bien puede haberse introducido por otros motivos; por ejemplo, para ejercer determinadas violencias con fines sexuales ó por motivos inocentes, por broma ó realizando un lance amoroso; y como todo esto y mucho más es verosímil, de ahí la necesidad de averiguar el verdadero fin. Pero dado que sea conocido éste y que sea precisamente el robo, ¿de qué especie y en qué grado le será imputable? ¿intentaba un robo sin importancia ó un robo con violencia en las personas, de qué cosas y de qué suma? Y en el supuesto de que hubiese logrado abrir un armario, ¿se hubiera apoderado de todas ó de alguna de las monedas que allí había?  Todo esto debe hacerse constar por pruebas directas ó indirectas, lo cual es, sin duda, difícil; por lo que será necesario su- . plirlas con presunciones. La prueba intencional debe, según lo expuesto, resolver las siguientes cuestiones: 1. Si el acto de la voluntad determinante de la acción fué libre ó no. _ 333 — II. Si en caso de ser libre lo fué perfecta ó imperfectamente. III. Si se realizó de improviso ó con p remeditación. IV. Si fué con conocimiento ó no de sus consecuencias. V. Si, en el supuesto del conocimiento de las consecuencias, se perseguía alguna. VI. Si fué por necesidad ó por elección. Sólo examinando todos estos estados psicológicos, todos estos grados de la voluntad, en que puede encontrarse el ánimo del autor de un hecho, que puede ser delito, y sólo consignando ó comprobando alguno, se podrá decidir con relación al mismo, si hubo imputabilidad, y de qué clase, en el agente y en la acción. Y digo en la acción, porque ésta en sí misma sólo es imputable y criminosa, en cuanto en ella concurre la libre voluntad. Sería inútil esperar la comprobación de todos estos estados del ánimo con las pruebas directas; pero dígase lo que se quiera, deben venir en auxilio las indirectas y las presunciones . Dado esto, claro resulta cuán mal razonan las leyes y los tratados que, bien sea para todos, bien sólo para algunos crímenes, rechazan los indicios y las presunciones, cual si con una sola ó aunque sean — 334 — con varias pruebas directas (la confesión, verbigracia, ó el testimonio) se pudiera certificar todo el conjunto múltiple de hechos morales y materiales que se llama delito. Supongamos el caso más favorable: Tito confiesa por sí mismo un homicidio y lo atestiguan así personas y cosas. Pero, ¿y si está loco?... Es preciso, pues, ver de rechazar el supuesto de la locura. La mejor prueba y la única entre las directas de la intención criminosa es , sin duda, la confesión , siempre que en el ánimo del reo no haya intención de descubrir á nadie sino á sí mismo tan sólo. Pero puede ocu rrir que, sin proponerse engañar, se engañe á sí propio; y tal posibilidad de voluntario ó de involuntario engaño es necesario que quede desechada. El auxilio de los indicios y de las presunciones se impone. Bien sé que esta admisión de las presunciones en las cosas penales suscitará protestas en algunos. ¿Qué puede presumirse en materia criminal sino lo que está probado? Analícense, sin embar- .o, todos aquellos hechos en que el juicio criminal se desenvuelve , examínense las razones, y no siempre se tropezará con su respectiva prueba. Y es que en todo caso algunos hechos se presumen (V). En el mismo sistema de pruebas legales; empieza el legislador al establecerlo por valerse de las presunciones, v de ellas, además, tiene que — 335 -- servirse luego el juez para colmar los vacíos que aquéllas dejen. Realmente, ¿por qué declara el legislador fidedigno un testimonio adornado de los requisitos que prescribe, sino porque lo presume veraz? Y ¿por qué el juez conceptúa que un individuo sabía las consecuencias de su acción, sino porque presume que todo hombre en el goce de sus facultades intelectuales debe saberlo? Pero pasemos ya á examinar las diferentes cuestiones que el juez debe proponerse para conocer el elemento intencional del delito. 1. El acto volitivo, ¿fué libre ó no? Sin un impulso de la voluntad no se realiza acto alguno: ni el brazo se mueve, ni la pupila cambia... Pero la voluntad es libre sólo cuando se determina sin perturbación del sentido ó de la inteligencia; por lo que las acciones cometidas por un loco, por un necio, por un ebrio, por un sonámbulo... no son libres, reputándose cual si fuesen casuales. Teniendo en cuenta, pues, que á falta de pruebas contrarias se presume la inocencia, siempre que ocurra un hecho que presente los caracteres exteriores del acto criminoso, se debe, en honor de la humanidad, decir: el que lo ha cometido es un loco, un necio, estaba ebrio, es un sonámbulo...,.: no debe de haber delito. Pero de otro lado hay también una contraria presunción — 336 — de saber, de inteligencia, de sinceridad, de conocimiento de lo que se hace.  , que neutraliza la primera; por lo que, ante un hecho, no se puede menos de atribuirlo á la libre voluntad, debiendo probarlo quien tal niegue. No digo que deba probarlo la defensa. Es, sin duda una manera harto impropia de hablar el decir (por ejemplo) que el acusado debe probar tal alegación, de modo que si no lo hiciese se tenga en cuenta. El acusado no tiene obligación alguna, aun cuando el juez la tenga de investigar y ponderar todos los datos posibles de inculpación y de descargo, ya que no está llamado á darse por satisfecho con una verdad formal (como en el procedimiento civil), sino que ha de atender al logro de una verdad esencial, para lo cual es preciso que por sí mismo alcance toda la certeza necesaria, al efectode fundar adecuadamente su sentencia condenatoria ó absolutoria. En rigor, pues, no es necesario que en su defensa alegue el procesado las causas todas de su disculpa; pero debe presuponerse que en el acto del juicio definitivo, al sentenciar, en suma, no habrá omitido el magistrado ninguno de los medios de certeza que le era dable reunir y obtener tanto en pro como en contra. En su virtud, si se le ocurriese la más leve duda acerca del discernimiento y propósito con que una acción se ha — 337 — realizado, debe, sin más, por propia iniciativa, buscar por todos los modos los datos y argumentos adecuados para disipar tal duda y reforzar su creencia. En tal caso, la prueba anula la presunción , ó bien apoya la primitiva presunción de inocencia, ya que mi sería racional condenar á uno en la duda acerca de tan esenciai particular. Ahora, sí, se debe tener presente que no ha de ser cosa de una duda pueril, de un vicio escéptico (pues de ese modo no habría sentencia posible), sino que ha de tratarse de una duda bien fundada en argumentos de tal naturaleza, que haga vacilar la presunción favorable á la conciencia que de sí tiene todo hombre. Una vez presentada semejante duda, la prueba de lo inconsciente del querer, ó sea la falta del libre arbitrio, se puede conseguir de varios modos, directos é indirectos. A veces la ofrece la misma acción: por ejemplo, en el caso de acciones gratuitamente malvadas. Siendo de hecho absurdos los delitos gratuítos, inmediatamente que consta una acción que tiene las apariencias del delito, y por otro lado no se encuentra ni se puede encontrar un motivo, una razón que la explique, se siente uno llevado á pensar que quien la cometió no estaba en sus cabales. Una madre que ama sobre toda ponderación á su hijo, y un día lo mata, porque sí, violentamente, la clasificamos, sin más, por 22 — 338 --- natural impulso, como demente. Otras veces la acción es en sí misma tan extraña, que desde luego revela en quien la ejecuta un estado anormal de la mente. Consta, verbigracia, que un hombre honrado y piadoso corre por la ciudad blasfemando contra Dios, y luego se entretiene en besar las imágenes de los santos, para pasar más tarde á blasfemar de nuevo... é inmediatamente se ocurre que tal hombre ha sido presa de un delirio, ó que está borracho. Las enfermedades, permanentes ó temporales, de la mente, que privan de la libertad de querer, tienen como jueces inmejorables los peritos médicos y psicólogos, á los cuales deberá acudir el juez en caso de duda. Así como hay acciones que implican una voluntad uniforme, así las hay que la excluyen; un ebrio, por ejemplo, no puede urdir una conjura ó un fraude habilidoso; un idiota no puede componer un libro criminoso, un libelo infamante, etc., etc. Las manifestaciones anteriores ó posteriores al crimen, ofrecen también la prueba del concurso de la voluntad libre en una acción cometida. Resulta esto de los actos y dichos del acusado, el cual, por ejemplo, no podría haber estado dominado por un delirio, al perpetrar un crimen que de antemano proyectara y preparara, y de cuya ejecución diera .cuenta á sus cómplices. II.  acto volitivo, ¿era perfecto ó imperfecto? Comprobada la libertad del querer y declarada de este modo la imputabilidad, es preciso indagar los grados de aquélla para, en vista de ellos, juzgar de los grados de ésta y sentenciar á la pena correspondiente. Es imperfecta la libertad cuando interviene una ceguedad parcial causada por pasiones ó enfermedades, que excitan á obrar de un modo que la tranquila razón rechaza. La embriaguez, por ejemplo, ó bien priva por completo de la razón, ó la oscurece; en este segundo caso la libertad del querer ya no es perfecta. Fácil es notar en las personas que se hallan dominadas por la embriaguez de qué modo, sin dejar de tener conciencia de las propias acciones, se ponen, sin embargo, locuaces, excitables, licenciosas, siendo entonces fácil suscitar con ellos pendencias, y siendo fácil que en tal estado injurien, que sean violentos, libidinosos, etc., etc. Sin duda que entonces no pueden conceptuarse dichas personas con responsabilidad normal, y en su virtud, aquellos delitos causados por fuertes pasiones, por exaltaciones imaginativas, por desesperación...., ó que resulten de la ofuscación de la razón, no deben juzgarse sin más, considerando el hecho como la regular manifestación de las intenciones, sino que es preciso estimarlo según un criterio particular. Por lo demás, la prueba de estos vicios de la — 346 -- dichos cánones, conveniente sería, sin duda, para evitar las negligencias fáciles, las arbitrariedades posibles en lo tocante á esta prueba intencional, que en su mayor parte resulta de presunciones, que el legislador determinase las principales, y que el juez indicase en la motivación de la sentencia si y de cuáles se vale para convencerse. ¡Grave y peligroso asunto es este de las presunciones!: ó bien se dejan á la libre decisión del hombre, y podrá crearlas á su albedrío, verdaderas ó falsas, ó se declaran por la ley, que no puede menos de prescindir de muchas, por ser las presunciones tan indefinidas como lo son las vicisitudes de los seres humanos. Sin embargo, el segundo es un mal menor, y como tal debe ser preferido. Que el legislador, pues, declare presunciones legales las principales de aquellas que resultan testificadas por el sentido y por el asentimiento común de los hombres, y que son como los principios fundamentales de los cuales surgen las otras á modo de corolarios; pero que se guarde mucho de declararlas presunciones absolutas indeclinables, ó de derecho y en el derecho. como dicen los doctores, esto es, válidas á pesar de la prueba en contrario, ya que la certeza formal no tiene cabida en los ritos penales. De la indagación relativa al ánimo del hombre anteriormente expuesta, y del conocimiento de sus estados, se inferirá lo que debe entenderse por la famosa presunción de dolo de la antigua jurisprudencia. No es exacto que, dado lo material del delito, se deba presumir siempre el dolo; únicamente, como hemos visto, cuando y en cuanto el dolo vaya implícito en la acción. XL Del juicio criminal. Decía César Beccaria que la sentencia es un silogismo; puede decirse con igual verdad que el juicio de donde aquélla surge es, no sólo un conjunto de varios juicios, sino de varios raciocinios, ó mejor un largo y coordinado razonamiento. Conviene ahora recordar (XXXIX) de qué manera en las leyes, en los comentarios y en los Tratados de materias penales, parece indicarse, que el juez no tiene otra fuente de donde obtener certeza que las pruebas, debiendo, según esto, juzgar en vista de ellas. Y así se dice: tal condena se dictó merced á la prueba testimonial; tal otra merced á la confesional, sin parar mientes en que estas pruebas, no hacen más que aseverar algunos hechos que el tribunal tiene como ciertos. Se declara por dos personas que han visto y oído á una tercera injuriar á una cuarta: he ahí, se dirá, probado el delito de injuria mediante deposición testifical, y en su — 348 — virtud comprobado todo hecho á él relativo. Pero analizando toda la elaboración mental que indujo al juez á sentenciar, todos los hechos que se han dado como probados (y entiendo por hecho cual quier objeto moral ó material, en cuanto se considera como objeto, como término del juicio de los tribunales), se verá que solo uno de aquellos se ha consignado merced á la prueba indicada, que los otros, todos lo han sido con pruebas distintas ó con presunciones, y que, por otro lado, la misma prueba de que se trata ha tenido necesidad de contraprueba efectiva ó presunta. ¿Qué es lo que en rigor prueba el referido testimonio fuera de que un individuo injurió de palabra á otro? ¿Consiste en esto sólo el delilo, ó no es preciso además que el injuriante haya tenido conciencia de su acto, que haya sabido que sus dichos constituían injuria, que haya obrado en serio y no á modo de broma? ¿No es necesario también que el acusado haya sido real y positivamente el injuriante, y no otro que á él se pareciese, hasta poder confundirle, y que los dichos hayan tenido verdadero alcance injurioso, etcétera, etc.? Y aun dado que todo esto se haya resuelto, ¿no hace falta que se hayan admitido como idóneos á los testigos, sin contar con otras comprobaciones merced á las cuales se demuestre que los dos testigos no se han equivocado ni querían engañar?... - 77.7 -1117 "71 — 349 — Si se sigue todo el proceso lógico por el cual, de juicio en juicio, se va en busca de la verdad, hasta reconocer ésta como necesaria, se llega á aquellas verdades primordiales, á aquellos principios axiomáticos en que el alma se apoya y descansa. Entonces es cuando la mente rechaza la duda; se ha logrado la conciencia de la verdad ó la evidencia, de cuya razón ya no podemos ni darnos cuenta,, pero que es razón que existe por sí. El proceso judicial es análogo al proceso lógico; sin embargo, no opera hasta alcanzar las últimas y sutiles investigaciones, detiénese en ciertos puntos intermedios que tiene y acepta como verdaderos. Estos puntos son las presunciones, ó sea las verdaderas presuntas, como ya se dijo (V), con que la indagación crítica se alimenta y sostiene. Un metafísico exigiría aun más, querría llegar hasta los primeros principios; pero el juez omite, ó mejor supone, este último proceso lógico para llegar á la última razón apodíctica de la certeza, parándose en las razones hipotéticas y en los datos de la esperiencia. Por todo lo cual se debe afirmar, de conformidad con lo ya expuesto (V, VII), que bien sean las solas presunciones, bien sean las pruebas avaloradas con el apoyo de las presunciones, constituyen, según los casos, los elementos y los términos de la certeza judicial. Para que se vea clara y prácticamente el cómputo y mental discernimiento, — 350 — de aquellos extremos en que se origina la sentencia de hecho (la cual no es otra cosa que una certificación), voy á exponer aquí un caso criminal de los más comunes, elegido á la ventura. Supongamos realizada una inquisición ó investigación de un parricidio, y supongamos ya el proceso penal en aquel estado en que sólo falta la final y esencial decisión, la sentencia. Los autos ofrecen los datos v objetos siguientes: I. Declaración del procesado reconociendo el cadáver de su propio padre, afirmando haberle herido según está y yace, en defensa de su propia vida, por haberse vuelto aquél furioso y haberse dirigido al procesado en la furia puñal en mano para matarlo; no reconoce como propio el documento que obra en autos. II. Deposición de un testigo, el hijo del parricida, de haber visto al abuelo antes de ser muerto atentar contra la vida del padre. III. Deposición de otro testigo reconociendo el puñal como propio del matador. IV. Deposición de un tercero de haber oído días antes del hecho al matador amenazar de muerte al padre. V. Certificación del jefe de orden público, según la cual el matador es hombre de mala índole y vida desordenada y perdida, por lo cual fué — 351 — echado de la casa paterna, siendo en cambio el padre buena persona. VI. Certificación del Registro civil, según la cual el matador es hijo de la víctima. VII. Cuerpo del delito: puñal encontrado cerca de la víctima, el cadáver de ésta, la herida que se ve en el mismo. VIII. Documento con el nombre del acusado, en el cual participa éste á un compañero que pronto volvería á la casa paterna. IX. Declaración ó dictamen de un perito que opina es del acusado la letra y la firma del referido documento. X. Dictamen de otro perito, el cual afirma que el muerto ha fallecido á consecuencia de la herida que el cadáver tiene, mortal por sí sola, habiendo sido la herida inferida por un instrumento semejante al que se le ha mostrado por el juez. Tales son todas las pruebas obtenidas y presentadas al juez sentenciador, que las recoge y aprovecha, sea por propia inspección, bien en la vista. Rara vez es posible obtener más; la mayoría de las veces faltan algunas y se precisa de otras (como por ejemplo, el atestado de la paternidad del muerto). Son tales pruebas de varias clases: — 352 --- 1. En cuanto á la fuente, reales la séptima y la octava, y personales las demás. II. En cuanto á la especie, confesoria la primera; testificales la segunda, la tercera y la cuarta; oficiales la quinta y la sexta; ocular la séptima; escrita la octava y pericial las otras dos. III. En cuanto al modo, directas la primera, la segunda, la sexta y la décima, é indirectas las demás. IV. En cuanto al valor, todas perfectas, excepto la primera, la segunda y la novena, que son imperfectas. Pero esta nómenclatura y distinción puede variar según el diverso aspecto bajo que las pruebas mismas se consideren. He aquí, de todas suertes, cómo debe proceder el juez al valuar las pruebas, en el supuesto siempre de que cuando alguna falta tiene que acudir al auxilio de las presunciones. Imaginémonos que el juez hace para sí el razonamiento siguiente: Todo hombre se presume inocente; pero tal presunción no vale respecto del acusado, ante el concurso contrario que ofrecen las pruebas. Ahora veamos qué es lo que le imputan tales pruebas: El acusado afirma haber herido de muerte á su padre, que yace exánime. No consta que esté loco; debo, — 353 -- pues, presumirle cuerdo. No puedo presumir que se haya equivocado, creyendo antes ó en el momento de realizar el acto que hacía cosa distinta de la que hizo, pues no cabe equivocación tal en asunto tan grave y terrible; ni tampoco cabe que mienta, pues no es presumible una mentira en este caso y circunstancias; ni que lo haga por jactancia, pues es inverosímil este supuesto ante la majestad de los jueces, en la perspectiva de una gravísima pena; frente al cadáver de un padre, hipótesis semejante es inadmisible. Podría ocurrir que, independientemente de la herida, su padre hubiera muerto por causa fortuita; pero los peritos declaran que las cosas han pasado de otro modo, esto es, que la muerte ocurrió á consecuencia de la herida, tal como aparece y tal cual lo confiesa el procesado. Y no parece que el perito se equivoque, ya que está adornado con todas las condiciones que hacen de él perito idóneo, veraz y sabio. Sería dudoso, Si la disciplina en que es maestro, la medicina, no pudiera ofrecer esta absoluta decisión; pero presumo que sí. Consta, pues, que el procesado ha inferido al muerto lesiones tales que producen consiguientemente la muerte, como realmente ha ocurrido. Verdad es que declara aquél que ha obrado en defensa de su propia vida, por lo que no deben serle imputables; y ciertamente, como la inocencia milita siempre en favor de todo hombre, 23 — 354. — sería preciso considerar verídica su disculpa, si no mediaran datos contrarios, que es lo que ahora ocurre. Es cierto, sin duda, que un testigo, el único presente en el momento de la muerte depone de conformidad con el procesado; pero tal deposición, como sospechosa (vicio que no se ha contrarrestado por contrarios datos), no vale. No cabe, en rigor, ante la oposición de los demás testimonios intachables de los peritos, de los documentos públicos, de los cuerpos del delito, todos los cuales descubren á implican hechos que de un modo ó de otro lo contradicen; la sospecha nace de la condición del deponente, hijo del procesado (cointeresado natural en salvarlo, y por lo tanto, interesado en mentir): no puede, por tanto, dársele fe. Ahora bien, de todas las demás pruebas procesales resultan más ó menos probadas exteriormente, los siguientes hechos que contrarían las afirmaciones del procesado y del hijo y que son otros tantos indicios más ó menos vehementes de su culpabilidad. Primero el puñal (con el cual ,se ha admitido que la muerte fué perpetrada), además de haber sido reconocido por el matador mismo y de haber sido encontrado cerca del cadáver, un testigo idóneo declara que es el que el matador traía siempre consigo. Ahora bien: ¿cómo suponer que el muerto haya atacado? Y ¿cómo no suponer la intención homicida en el matador si iba armado?... Segundo, — 355 el matador, unos días antes del hecho, amenazaba de muerte á su padre; no se amenaza por amenazar de ese modo... Tercero, el muerto era un buen hombre; en cambio el matador era un miserable y malvado ; aquél no tenía interés ni inclinación para delinquir: éste sí. No hay duda que, en igualdad de circunstancias, el segundo debe considerarse reo con preferencia al primero... Por último, el acusado escribió á un amigo suyo que en breve regresaría de nuevo al hogar paterno. ¿Cómo explicarse esto en él, en el expulsado? ¿Esperaba acaso que su padre se hubiera arrepentido? Si así fuese, ¿cómo explica el ataque furioso del padre contra su vida? Ante esa manifestación, ante afirmación tal, ¿no se ve claro el negro propósito de penetrar en el hogar doméstico con el objeto de hacer lo que hizo?... Estos cuatro indicios, más ó menos vehementes, no contradichos por otros, nos llevan á pensar que, siendo necesario reconocer el propósito homicida en uno de los sujetos del delito y no en el otro, indudablemente debió de estar en el sujeto activo, en el matador. Y ¿no hay todavía un último grave indicio, es á saber: que si éste quería tan sólo defenderse podía haberse limitado á los primeros golpes y no insistir hasta el último extremo? ¿Puede pensarse que no sabía que aquellos eran mortales? Pero no se presume siempre que todo hombre sabe que, cuando hiere en ciertas — 362 consecuencias. Tal cosa se debe estimar averiguada cuando sea probada; tal otra cuando se pre - sente de esta ó de aquella manera; y así se tiene un conjunto de normas, que pueden guiarnos en el cómputo de las pruebas y de las presunciones. Dése á toda norma un nombre, un número, una letra, un signo cualquiera; hágase que tal sistema cunda y. se aprenda por todos, que llegue á ser de uso general y común, ya que no en la plaza pública, á lo menos en los tribunales, como un sistema de pesas ó de monedas, de modo que los signos nominales, literales ó numerables no dejen de tener ese sentido, y entonces se podría decir con lenguaje definido y fácil para el razonamiento: tal hecho se ha verificado según tales ó cuales cánones. Es lo único que puede obtenerse en la tentativa de una jurisprudencia crítica que tenga cierta precisión matemática, y es lo que , aunque imperfectamente, ocurre en los códigos que estatuyen y regulan la certeza legal. Otra cosa es simplemente un delirio, análogo á aquél de Buffon cuando en su ensayo de aritmética moral, después de muchos cálculos, afirma que la certeza física está respecto de la moral como 22.189 999 á 1.000. Todo sistema de j urisprudencia, todo reglamento legal acerca de la probranza criminal, debe tender á fundarse en aquellos principios de crítica que he procurado desenvolver en el curso de esta obra y que ahora resumo. La jurisprudencia y la ley, por motivos de prudencia y de conveniencia política, podrán sin duda añadir alguno más (como, ejemplo, prescribir el doble testimonio cuando bastaría el testimonio único); pero será siempre en este mismo orden lógico. La práctica solo puede separarse de la teoría en lo accesorio; lo principal es obra de los indeclinables principios de la razón crítica. Por esto donde existe la institución del jurado (y pienso que este estudio mío argüirá respecto de su oportunidad), donde se puede prescindir de reglas positivas, es donde, más importa tener presente estas leyes filosóficas. Según ellas, no según cierto ciego instinto (c o m o al gun os creen), es como debe producirse un natural é intimo convencimiento. Es preciso, en verdad, saber darse cuenta del mismo, lo cual no se puede de otro modo que con la crítica. Esta, tal cual yo la comprendo científicamente y cual la vengo tratando, no es más que una indagación de las razones persuasivas, que tiende además á encontrar y á formular sistemáticamente lo que muchos sienten y pocos tienen conciencia de ello. Es indudable, los jueces de hecho pueden prescindir de todo precepto legal, pero no pueden prescindir de esos preceptos lógicos, Así que, si no es necesario que tales gentes penetren todas las sutilezas de la jurisprudencia, es sin embargo, preciso que, además — 364 de la probidad y del buen sentido (únicas dotes hasta ahora exigidas), tengan una aptitud especial para los razonamientos difíciles y un cierto conocimiento de la lógica. Notorios son los errores de los jurisconsultos; imagínense los de los hombres vulgares que no tienen práctica alguna en esta clase de asuntos. Por lo que, si me asiste la razón y si la probanza se llevase á su verdadera fuente, la lógica, no hay duda que los jurados no podrían, ser elegidos sino entre personas que, además de ser probas y sensatas, fuesen perspicaces y ocultas en grado sumo. Pero he aquí ahora ya los aforismos críticos que deben ordenar los juicios de hecho. Cánones del juicio. 1. Para que una persona se repute reo, es preciso la certeza de su delincuencia. 2. La certeza (que es subjetiva) es aquel estado del <Mimo en virtud del cual se estima una cosa como indudable. 3. La verdad (que es objetiva) es la conformidad de ¿a idea con la cosa. 4. El ánimo alcanza la certeza siempre que logra obtener los caracteres de veracidad, esto es, de confortnidad con lo verdadero. — 365 — 5. Son fuente de certeza (además del razo namiento) los sentidos del juez y las referencias de los demás. 6. La existencia de un hecho se considera indudable cuando es necesaria. 7. La necesidad de un hecho resulta cuando no puede ser de otra manera. 8. La necesidad es de tres especies: metafísica, física é histórica; la primera es apodíctica, las dos últimas hipotéticas: es decir, aquélla lo es en un sentido propio, éstas en un sentido impropio. 9. La necesidad metafísica se justifica en virtud de este axioma: un razonamiento, basado en principios incontrovertibles y llevado según las reglas de la lógica, debe ofrecer como resultados inferencias conformes á la verdad. 10. La necesidad física se justifica según este otro axioma: las manifestaciones del sentido interior y exterior deben corresponderse precisamente con los objetos de que se derivan. 11. La necesidad histórica se justifica según este tercer axioma: el hombre dice la verdad siempre que no tenga interés en mentir. 12. Por consiguiente, pues, la certeza es de tres especies: metafísica, física é histórica. 13. Los medios de la certeza son las pruebas y las presunciones. 14. El delito es un hecho complejo, y para que resulte certificado, es preciso que sean probados ó pre- — 366 y untos los hechos simples (circunstancias) de que se compone; así, pues, cuando estos últimos consten armónica y conjuntamente, consta desde luego aquél. 15. Las presunciones son principios ó nociones recibidos como verdaderos del juicio común de los hombres, y los cuales cuando concurren libran de la prueba. 16. Las principales son: la de la inocencia, la de la conciencia del acto y la de la veracidad de los hombres. 17. Las circunstancias que constituyen la perNtración material del delito y su generación, no se pueden presumir: se deben probar. 18. Cuando no consta la gravedad de un delito, se estima la menor gravedad del mismo. 19. La conciencia del hecho propio, así como el conocimiento de la ley promulgada, se presumen. 20. Nadie delinque sin motivo, y con mayor razón nadie obra á conciencia en perjuicio ó daño propio. 21. Para que la certeza derivada de una presunción se desvanezca, es preciso una prueba que la contradiga. 22. Las pruebas son aquellos medios de adquirir certidumbre merced á la huellas que todo hecho particular deja en la mente de los hombres y en las cosas. 23. Por esta razón las pruebas son personales ó reales: aquéllas ofrecen la certidumbre histórica, éstas la física; debiendo, sin embargo, advertirse que una prueba personal puede emerger de una real, 6 bien -ésta de aquélla. 367 — 24. Una prueba es perfecta cuando entre el hecho que declara y el real haya una relación de necesidad moral ó material, ó sea cuando la declaración del hecho cierre todo camino á la duda. 9 5. Así el testimonio de los propios sentidos, libres de engaño, ó el de un tercero que no se haya equivocado y no quiera engañar, son pruebas perfectas del hecho percibido por los sentidos propios, ó inducido de otro que á su vez lo haya percibido de igual manera. 26. Para cottocer la relación de necesidad entre una prueba y su objeto se procede por vía de elimines - ción: una vez rechazados todos los motivos que la po nen en duda, rechazados todos los significados y los hechos posibles contradichos á consecuencia de otros pruebas, el significado, el hecho que resulte no contradicho, es el necesario, el verdadero. 27. En una causa penal se requieren tantas prue bas directas ó indirectas, internas ó externas, cuantas sean las circunstancias consideradas y necesarias para constituir el crimen. 28. Las pruebas son internas cuando se consideran con relación al objeto que ha de probarse; externas, refiriéndolas á los instrumentos animados ó inanimados de donde surgen. 29. Son además directas ó indirectas según que se refieren á las circunstancias sobre que recae el juicio ó á otras de las cuales aquéllas se induce: V5idas sc . .041" r •  Y tp‘ cia 14,te induce i ¿as i ty,31, 31. ,  indicios (como prztffitts'itnternas) deben su:- poner perfecta la prueba e.xterna, (directa 1ndireeta); pero no hace falta que sea diversa para r4a uno de ellos. 32. Los indicios son de tres clases y se resuelven. en los extremos , qve dan origen al delito, ó en las he: ¿las que deja, ó  sdi,manifestaciones: y probatoria cuando hay una relacion de v,e33. Una circunstancia inducida (una induc407) es natural cesidad entre ella y la otra de donde se induce deM modo, que ésta no pueda subsistir sin aquélla. 34. Las pruebas perfectas dan, ó un indicio decesario, ó un cúmulo necesario de indicios consiguientes con relación á la circunstancia á que el indicio se refiere. 35. La deposición testifical prueba perfectamente cuando no surge duda respecto ¿ei el testigo se ha equivocado ó si quiere engañar. 36. Si tales condiciones concurren en un solo hom- . bre, su deposición única es suficiente. 37. Del propio modo, una vez excluido el elemento de duda, la deposición del reo y del corred y de cualquier testigo sospechoso, prueba perfectamente tanto el hecho como la imputabilidad. 38. No se engaña aquel que, estando provisto del necesario discernimiento y con sis. sentidos sanos, ha observado atentamente un hecho. ft 369 39. No quiere eny A lar quien no tiO interés c N., •nentir. 40. La esperanza tse e tener un beneficio importante, el átir y el odio hacen presumir ?1,   importarainterés, 41, Las causas que inducen á involy g ur‹,rio ó ?(). luntarío engaño, en todos 6 en ciertos casta., hacen, - capaz, absoluta ó relativamente, á una persono, ( .; función de ¿a prueba. 42. Tienen incaplcidad absoluta (inh engaño involuntario los locos y los imbéciles, p os gos respecto de las cosas que han debido ser vistas, sordos para las que han debido ser oídos, y los niños (en el sentido filológico de esta palabra). 43. Tienen incapacidad relativa y condicione: c: (sospechosos) en virtud de engaño voluntario los acusados, los cointeresados, los parier(tes, los compaiieros beneficiados, amigos, dependieni es, en caso de disca: pa; en caso de inculpación los Q:ie esperan un ',enes cio á consecuencia de la ac2.toucitp, 6 de Za condena, y en ambos casos los que 77 0 xse rep-atara fidedignos poi. sus malas costumbres, i - ci,ac-s, delitos cometidos (cómplices, correos). 44. Las cosas (mediante su inspección) c I n sti' '1Yt prueba perfecta cuando no se suscita la duoir: falsedad (falsificaciones, disposición ar C J .! 4-5. Sin embargo, la comp;'obación del eleiner" material 6 cuerpo del delito puede hacerse po m°d° distinto de la prueba real. 24 t — 370 — 46. Un documento prueba las cosas á que se refiere cuando no se suscita duda sobre su autenticidad ó veracidad. 47. El documento público que reune los requisitos prescritos, por las leyes ó por las costumbres, se presume auténtico (original, genuino). 48. El documento privado no se puede presumir de quien figure como autor no certificándose esto por este ultimo ó por terceros que lo sepan, ó bien en virtud de indicios circunstanciales necesarias aseveradas por peritos. 49. Se considera verídico un escrito en su tenor mientras militen en pro de tal opinión las razones mismas de la prueba testifical: esto es, que el que lo ha hecho no se haya equivocado ni haya querido engañar. 50. En el caso de colisión de pruebas perfectas testificales, ó de perfectas con imperfectas, apoyadas en presunciones (bastando), por ejemplo, la de la inocencia), se anulan mutuamente. 51. En la síntesis probatoria final debe haber armonía entre las diferentes pruebas y debe surgir de ella un nexo necesario, sin que quede duda alguna. 52. Es requisito esencial para que una prueba personal perfecta sirva, su verosimilitud y posibilidad; por tanto, no solo debe ser contradicha por otra, sino que no ha de ser por sí imposible ó simplemente inverosímil. 53. Es inverosímil todo aquello que se opone á lo — 371 — que comúnmente se cree; é imposible lo opuesto d lo que de ordinario sucede. XLII Del sistema critico adoptado y de la falibilidaa de los juicios humanos. Las expresadas' reglas, tan breve , rriente formuladas y fácilmente comparables con las de ordinario admitidas, ponen de relieve con toda claridad el sistema crítico adoptado, dando de ese modo margen á que sea dable considerarlas. como paradógicas en ciertos puntos, que si bien se encuentran aquí y allá en la doctrina de algunos autores, se apartan, sin embargo, de las opiniones comúnmente sostenidas. Así, por ejemplo, el testimonio único probatorio se admite 'fuera de los delitos de alta y baja traición) por la jurispruden• cia inglesa, pero no por la jurisprudencia común de Europa (XXIV); la necesidad de la existencia del cuerpo del delito, para probar éste, se mantiene por casi todos los tratadistas, y sin embargo, alguno, como Bernardi, la rechaza y dice: «que cuando se trate de un homicidio no es absolutamente necesario que exista el cadáver del muerto. Pues se abriría amplia puerta á la impunidad si todos los malvados que hubieran logrado cegar — 378 — remisibles y reparables. El daño y la vergüenza cabe extirparlos ó resarcirlos. El ciudadano penado por la ley puede ser rehabilitado por ella. Aquietadas las pasiones de un período, apagados los odios, disipados los temores, las cadenas pueden caer deshechas ó rotas. Camilo, un desterrado; Víctor Pisani, un prisionero, podrán al menos combatir por la patria y salvarla. Cuanto más se investiga la verdadera naturaleza de la certidumbre y de las pruebas, ya lo he dicho, más clara se ve la posibilidad del error en los juicios; así que quien no se decidióra á rechazar lasa.. penas irremisibles en vista de otros argumentos de justicia , ó por sentimientos de moralidad y de piedad, debería hacerlo ante esa sola consideración. ¡Los legisladores y los jueces, ya que no por las víctimas, por ellos mismos, por su responsabilidad ante los tribunales de la justicia infalible y de la historia, no debieran cerrar las esperanzas al arrepentimiento! Y doy término así, defendiendo la santa causa de la humanidad, á estos estudios de lógica apli cada al derecho, no sin desconfiar de mí mismo y sin pensar en la posibilidad de haber caído en nuevos errores al combatir los antiguos. Yo creo que habrá mucho sin duda que censurar en este libro; pero, sin embargo, algo habrá aceptable La esperanza de que en el libro se contenga tal cual — 379 — verdad, me anima á desafiar las censuras, aun cuando sean merecidas; al fin los progresos de la civilización y del saber proceden siempre entre equivocaciones y desengaños ; el individuo sucumbe , pero , la especie mejora. Puede ocurrir también que no siempre se me comprenda, ya por defectos, ya por omisiones en que habré incurrido, ya, en fin, por haber usado constantemente de cierto laconismo y frialdad, bajo la ansia sentida para llegar pronto al fin, lo cual me ha impuesto por modo necesario una forma de estilo que revelará las circunstancias tristísimas en que el autor escribe, constreñido contra su voluntad á emplear argumentos de hielo , mientras á su alrededor impera un calor volcánico. Ahora, aun cuando en toda obra literaria, aunque sea ésta de jurisprudencia, se debe cuidar mucho de la propiedad del lenguaje, no puedo menos de reconocer el defecto en que he incurrido al usar ciertas palabras que no son ciertamente las más puras, algunas hasta bárbaras ó nuevas. Pero como no tenemos modelos notables de noble prole italiana que imitar en la materia, fueme preciso seguir, donde pude, á los escritores no puros, y donde no he podido, atreverme ciertas libertades de locución, cuidando de hacerme entender con facilidad y precisión. Por lo demás, de lo que he huído es de la vaguedad, de los — 380 — arcaísmos y de los neologismos, evitando así escribir enmarafiadamente como se usa entre ciertos doctores, prefiriendo la simple Aignidad sin pompa. FIN INDICE Paginas.. I.—De las disciplinas criminales en general y especialmente de la crítica criminal  1 II. —De la certeza y de sus especies   6 III. —De la certeza criminal  16 IV.—De la certeza legal  25 V.--De los medios de certeza, en primer término de las presunciones  39 VI. —De la verosimilitud.  49 VIT.—De las pruebas en general, y especialmente de las perfectas  56 VIII.—De las pruebas formales y esenciales   68 IX.—De las pruebas simples y compuestas, inmediatas y mediatas, personales y reales  76 X.—De las pruebas internas y externas, directas é indirectas, positivas y negativas — 381 — Páginas. XI.—De las pruebas de inculpación y I de descargo, objetivas y sub- .  jetivas, intencionales y de ejecución, principales y accesorias  • • • • •  91 XII.—De los indicios  100 XIII.—Del indicio de la capacidad de delinquir.  107 XIV.—Del indicio del móvil para delinquir  119 XV.—Del indicio de la oportunidad para delinquir  124 XVI.—Del indicio de las huellas materiales del delito  129 XVII. —Del indicio de las manifestaciones anteriores al delito .  138 XVIII.—Del indicio de las manifestaciones posteriores al delito  142 XIX.—De los indicios de disculpa. e ... 157 XX.—De la prueba indiciaria perfecta. 164 XXI.—Del testimonio  173 XXII.—De los requisitos que dan validez al testimonio.... ....... .  177 XXIII. —Del juramento de los testigos  187 XXIV.—De la pluralidad de testigos.... 192 XXV. -De los vicios que invalidan los testimonios  199 Páginas. X XVI.–De la confesión.  .... 212 XXVII.–De la división de la confesión y y, de las demás pruebas testifi-, cales.  226 XXVIII. —De la prueba perfecta testifical. 232 XXIX.–De las pruebas reales  242 XXX.– Del cuerpo del delito...  254 XXXI.–De la prueba real perfecta.  260 XXXII.–De los peritos  270 Y XXXIII. –De la prueba pericial perfecta  275 XXXIV. –De los documentos .  279 XXXV.– De la prueba documental externa .  286 XXXVI.–De la prueba documental interna  ......... 301 XXXVII.–De las pruebas imperfectas .. . 309  XXXVIII.–Del cálculo probatorio  321 XXXIX.–De la prueba intencional .....  330  XL.–Del juicio criminal....  347 XLI.–De los aforismos de la crítica y de los cánones del juicio  361 XLII.–Del sistema crítico adoptado y de la falibilidad de los juicios humanos.  ..  371