La relación entre política comercial y política de competencia en el sistema comercial mundial

V Reunión de Economía Mundial (Sevilla 2003) La relación entre política comercial y política de competencia en el sistema comercial mundial Silvia Pueyo Abardía Miguel Ángel Díaz Mier Facultad de CC. EE. Y EE. Universidad de Alcalá En esta comunicación presentaremos algunos aspectos de las interrelaciones entre política comercial y política de competencia en la forma en que se están presentando en los foros multilaterales. Damos por supuesto que partimos de descripciones y definiciones de ambas. Por razones de simetría hemos dividido esta relación en dos grandes etapas tomando como línea de distinción la Conferencia de la OMC de 1999, la ya famosa Conferencia de Seattle, que provocó una reacción importante de los movimientos antiglobalización. Creemos que dicha conferencia es más conocida por ese hecho que por sus actividades. 1.- PERÍODO ANTERIOR A LA CONFERENCIA DE SEATTLE En este subepígrafe y siguiendo en lo posible un orden cronológico presentaremos los principales trabajos (en nuestra opinión) que tienen que ver con el objeto de nuestra correlaciones. Las iniciaremos básicamente con unas alusiones a la Carta de la Habana y al posterior desarrollo del tema en el GATT para llevar a cabo a continuación el análisis de diversos trabajos de la UNCTAD y la OCDE y especialmente del “Conjunto de principios y normas equitativos convenidos multilateralmente para el control de las prácticas comerciales restrictivas”. Examinaremos también de un modo especial el desarrollo de las actividades de la OMC que culminan en la creación de un Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre Comercio y Política de Competencia. Además incluiremos algunas aportaciones doctrinales significativas. A) La política de competencia ha sido considerada una de las principales entre las políticas económicas de las modernas economías de mercado. Uno de los autores que más han estudiado su historia (Marques Mendes, 1991, pp. 33 y ss.) ha señalado que, no obstante esa concepción, durante mucho tiempo solamente un número muy limitado de países se habían 2 provisto de una legislación antitrust significativa (Estados Unidos en 1890, y poco tiempo antes Canadá). Los estudiosos del período inmediato a la II Guerra Mundial (John H. Jackson, el propio Marques, J. Rahl, etc.) han subrayado algunos elementos que afectan a nuestro tema. Así, señalan que, por distintas razones, los Estados Unidos desplegaron grandes esfuerzos por hacer llegar su tradición anticartel a otros países (en especial Alemania y Japón, que habían mantenido en el pasado anterior posiciones bien distintas respecto a la competencia). Pero también en los Estados Unidos se registraba una cierta tendencia a que al establecerse una organización internacional de comercio las prácticas comerciales restrictivas de la competencia quedasen sometidas a un cierto control por parte de la misma. En frase de Marques “para establecer un sistema comercial internacional eficaz sería preciso eliminar las barreras al comercio levantadas por empresas”. Por ello, no es de extrañar que en la Carta de la Habana por la que se creaba la OIC (Organización Internacional del Comercio) todo su capítulo V condenase “las prácticas empresariales que afectando al comercio internacional restringiesen la competencia, limitasen el acceso a los mercados o fomentasen el control por parte de los monopolios”. Igualmente se hacía una relación de tales prácticas. a) la fijación de precios, términos y condiciones que hubiesen de ser respetadas por otros en la compra, venta o cesión de todo tipo de productos. b) la exclusión de empresas (o la distribución o división) de un mercado territorial o de un dominio de actividad empresarial. También se incluía en la relación de prácticas a prohibir la asignación de clientes, la fijación de cuotas de venta y de compra. c) la discriminación contra empresas específicas. d) la limitación de la producción o la fijación de cuotas de producción. e) el evitar mediante acuerdos el desarrollo o la aplicación de tecnologías patentadas o no. f) extender el uso de los derechos protegidos por patentes, marcas comerciales, etc. otorgadas por un país miembro a aquellas materias que, conforme a las leyes y normas del mismo, no entrasen en el campo de tales patentes o a los productos o a las condiciones de producción, uso o venta que no fuesen igualmente objeto de tal protección. 3 Como es bien sabido, la OIC nunca llegó a nacer, pero la cuestión de las prácticas comerciales restrictivas continuó siendo objeto de atención en diversos foros multilaterales. Por ejemplo, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas en el año 1953 presentaría un borrador de texto que reproducía casi en su integridad el capítulo V de la Carta de la Habana y que tampoco sería aprobado. Otros intentos en el ámbito europeo (el Consejo de Europa) tampoco fructificaron en algún tipo de acuerdo. Por lo que hace al GATT, debe destacarse que en la reunión de 1954-55 de las Partes Contratantes (que tenía como misión básica una revisión en profundidad del texto de 1947 del Acuerdo General) dichas Partes Contratantes consideraron - pero también rechazaron - la propuesta de incluir en el Acuerdo General el citado capítulo V. Más adelante, en 1958 las Partes Contratantes constituyeron un grupo de expertos encargado de estudiar - y hacer recomendaciones en su caso - la medida en que las prácticas comerciales restrictivas tenían influencia sobre el comercio internacional. Los resultados finales conocidos en 1960 muestran un alto grado de ambivalencia característico de los trabajos del GATT de esa época. Así, si bien se reconocía que las Partes Contratantes debían ser consideradas un órgano apropiado y competente para iniciar acciones en este terreno, no parecía realista recomendar por aquel entonces un acuerdo multilateral para el control de las prácticas restrictivas. Y aunque llegó a aprobarse una recomendación para que los trabajos continuasen a base de consultas, hay que reconocer que solamente esa reanudación tendría lugar treinta años después. Cabe realizar una reflexión. La diversidad de enfoques de los distintos países respecto al tratamiento de estos temas ha sido esgrimido como el principal argumento para justificar la dificultad del empleo de enfoques multilaterales para encontrar compromisos en materia de competencia mientras que, por el contrario, acuerdos bilaterales o como máximo acuerdos regionales han parecido los sistemas más efectivos para cooperar en este dominio. De alguna manera, buen número de estudiosos han analizado como un caso especial el nacimiento de la política de competencia en la hoy Unión Europea desde el Tratado de París de 1951. B) En los años 1970 se pudo apreciar un crecimiento en el número de leyes antimonopolio en distintos países, si bien con distintas filosofías y técnicas que hicieron decir a Lord 4 Wilberforce: “es axiomático que en cuestiones de antitrust la política de un Estado puede ser defender lo que otro ataca”. En definitiva, se empezaban a percibir los efectos de las regulaciones de competencia en los mercados internacionales. Como señalara J. Rahl (1971) podía ser del propio interés de un país oponerse a aquellos “cartels” que restringiesen la oferta o elevasen los precios en sus mercados nacionales o de importación o que le obligasen a restringir las exportaciones. Puede decirse también que en tales años se consideraría la cuestión de la aplicación extraterritorial de las leyes nacionales antitrust. Además, como ha señalado Marques Mendes fue creciendo la preocupación por las actividades de las empresas multinacionales y éstas, especialmente desde la perspectiva de los países en desarrollo. Junto a acuerdos bilaterales sobre estas materias especialmente consagrados al intercambio de informaciones y a la cooperación también bilateral entre autoridades, algunas instituciones multilaterales se preocuparon del tema. Citemos como ejemplos significativos el Comité de Expertos sobre Prácticas Comerciales Restrictivas (más adelante Comité de Normas y Política de Competencia) creados en la OCDE y los trabajos de la UNCTAD como expresión de los llevados a cabo en las Naciones Unidas. El Comité de la OCDE citado elaboró durante los 1970 varias Recomendaciones que, pese a no ser obligatorias, supusieron un intento de regulación de las prácticas restrictivas a un nivel multilateral. En abril de 1980 se aprobaría (y se formalizaría por Resolución de las Naciones Unidas 35/63 de 5 de diciembre) el “Conjunto de principios y normas equitativos convenidos multilateralmente para el control de las prácticas comerciales restrictivas” más conocido como “el Código”. En él se contiene lo que su título indica, adoptando la forma de recomendaciones a los Estados. Hay que resaltar su carácter no obligatorio. El Código se centra en aquellas prácticas comerciales restrictivas que anulen o impidan los beneficios que se derivan del comercio internacional y en especial para los países en desarrollo. Supone así un primer reconocimiento de los problemas específicos de este grupo de países pero, en contrapartida, se excluyen de su cobertura los acuerdos interempresariales. C) En el mundo de la política comercial multilateral la gran actividad de la década de los 1980 fue la preparación y lanzamiento de la ronda Uruguay. Aunque en los estudios previos algunos países manifestaron su interés por el tema de la competencia, hay que decir que el documento básico final - la declaración de Punta del Este - no incluía mención específica alguna. Y tampoco se indica en la documentación oficial generada en la larguísima ronda 5 (1986-1994) ni en la literatura concreta (por ejemplo, en el bien trazado libro de Stewart) que la cuestión haya sido de prioridad especial. Como señala la página web de la OMC sobre el tema, “la labor de la OMC sobre cuestiones de política de competencia (y de inversión) se han desarrollado en forma de respuestas específicas a cuestiones de política comercial”, sin ocuparse de la situación en general. En definitiva, han primado los temas de política comercial, lo que parece lógico desde una óptica institucional. Dentro de los trabajos posteriores a la finalización de la ronda se incluyeron los estudios y declaraciones de algunos Miembros respecto a las cuestiones que debían considerarse como “nuevas” en las actividades de la OMC. El mecanismo institucional se puso de manifiesto en la Conferencia Ministerial celebrada en Singapur. Fue en ella donde los Miembros de la OMC indicaron - ciertamente con toda clase de precauciones que se ponen de relieve con su simple lectura - el interés por analizar las relaciones entre comercio y políticas de competencia y entre comercio e inversiones. Para ello se establecían dos grupos de trabajo, con una medida precisión en el lenguaje que expresa sus objetivos (mandato en el lenguaje OMC). Recordémoslos. “Teniendo en cuenta las disposiciones existentes en la OMC sobre cuestiones relacionadas con la inversión y la política de competencia y el programa incorporado relativo a esas materias, inclusive en el marco del Acuerdo sobre las medidas relacionadas con la inversión y en la inteligencia de que la labor que se emprenda no prejuzgará la iniciación de negociaciones en el futuro, acordamos: a) establecer un grupo de trabajo encargado de examinar la relación entre comercio e inversión; b) establecer un grupo de trabajo encargado de estudiar las cuestiones que planteen los Miembros acerca de la interacción entre comercio y política de competencia, incluidas las prácticas anticompetitivas, con vistas a identificar cualesquiera área que pueda merecer ulterior atención en el marco de la OMC. Cada uno de esos grupos aprovechará la labor del otro en caso necesario y aprovechará además, sin que esto vaya en desmedro de ella, la labor realizada en la UNCTAD y otros foros gubernamentales apropiados. En lo que concierne a la UNCTAD celebraremos la labor en curso prevista en la Declaración de Midrand y la contribución que puede hacer a la comprensión de las cuestiones. En lo que respecta a la conducción de la labor de los grupos de trabajo, alentamos a la cooperación con las organizaciones antes citadas para hacer el mejor uso posible de los recursos disponibles y asegurar que se toma plenamente en consideración la dimensión del desarrollo. El Consejo General mantendrá bajo examen la labor de uno y otro grupo y decidirá al cabo de dos años cómo habrá de proseguir ésta en uno y otro caso. Queda claramente entendido que, de haberla, cualquier futura negociación en materia de disciplinas multilaterales aplicables a estos sectores sólo podrá tener lugar tras la adopción por los Miembros de la OMC de una decisión explícita por consenso acerca de estas negociaciones”. 6 Como puede observarse, de una forma bastante más explícita de lo que suele ser habitual en las organizaciones internacionales se observa en el mandato la búsqueda de diversos equilibrios que pretende compaginar las grandes diferencias en las concepciones de las políticas de competencia de los Miembros, así como la conveniencia o no de llegar a un acuerdo multilateral. Se plantea así un marco lo suficientemente rígido para hacer que los trabajos del Grupo que seguirían a continuación tuviesen especial cuidado en mantener una línea de estudio y análisis por un lado y de información y asistencia técnica por otro. Creemos que hay pocos grupos de trabajo en la OMC que puedan exhibir un conjunto de documentos de la calidad técnica que se encuentra en los que examinamos. Lamentablemente, los espacios son limitados y por ello hemos de presentar solamente con un pequeño comentario los documentos elaborados por la Secretaría de la OMC, a los que deben sumar los interesados en profundizar en todas estas cuestiones las comunicaciones de los países Miembros y las organizaciones intergubernamentales concernidas. Sin duda, la eficaz dirección en el grupo de un experto reconocido como es el profesor Jenny se ha hecho notar. Destacamos varios órdenes de cuestiones en los trabajos del Grupo: 1) el alcance de sus tareas (organización de estudios y contenido de las reuniones); 2) los estudios sobre principios fundamentales de la OMC como base para la relación con la política de competencia; 3) los enfoques destinados a promover la cooperación, especialmente de interés en cuanto se refiere a los países en desarrollo y 4) la contribución de la política de competencia al logro de los objetivos de la OMC. La documentación que se ha generado en la OMC incluye, como se ha dicho, diversas contribuciones de los Estados (que permiten poder realizar un análisis comparativo de legislaciones nacionales) de las instituciones intergubernamentales y los ya señalados informes de la Secretaría. Indicamos respecto a ellos la posibilidad de disponer de los textos completos vía Internet. 1) En las primeras andaduras del Grupo y a través de las sugerencias de los Miembros se llegó a confeccionar una lista de cuestiones que, en forma sintética, indicamos a continuación: • Relación entre los objetivos, principios, conceptos, alcance e instrumentos de la política comercial y la política de competencia así como su relación con el desarrollo y el crecimiento económico. 7 • Inventario y análisis de los instrumentos, normas y actividades existentes relacionados con el comercio y la política de competencia, así como las experiencias adquiridas en su aplicación. • Interacciones entre comercio y política de competencia incluyéndose aquí el examen: a) de la repercusión de las prácticas anticompetitivas de empresas y sus asociaciones en el comercio internacional; b) la repercusión de los monopolios estatales, los derechos exclusivos y las políticas reglamentarias sobre la competencia y el comercio internacional; c) la relación entre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (objeto en la OMC del Acuerdo del mismo nombre) y la política de competencia; d) la relación entre inversiones y política de competencia; e) la repercusión de la política comercial en la competencia. • La importancia de los principios fundamentales de la OMC, relativos al trato nacional, la transparencia y el trato de la nación más favorecida para la política de competencia y viceversa. • Criterios para promover la cooperación y la comunicación entre los Miembros, incluso en la esfera de la cooperación técnica. • La contribución de la política de competencia al logro de los objetivos de la OMC, incluyendo la promoción del comercio internacional. Los trabajos y los resúmenes que los informes anuales de 1998-1999 hacen de aquellos muestran detalles de gran interés, llegando a una rica descripción de las posiciones de cada país. Ello permite obtener una idea general de la diversidad de problemas planteados y de la gama de posiciones antagónicas. En realidad, una vez que presentamos la complejidad de las cuestiones involucradas la metodología para abordarlas nos ha parecido constructiva. 2) El documento sobre principios de la OMC – recordemos, no discriminación en sus vertientes de trato nacional y nación más favorecida y transparencia - recoge las disposiciones legales del sistema GATT-OMC, sus objetivos, su alcance y los tipos de medidas a los cuales se aplican. La gran cuestión que evidentemente se plantea al respecto, en nuestra opinión, es si las formas de aplicación efectiva de tales principios a los objetivos de la política de competencia (por ejemplo, la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores) obligaría y en qué grado a una adaptación de los mismos a posibles requerimientos 8 específicos de tales objetivos. La respuesta inicial es cautelosa: no disponemos de experiencias suficientes. 3) Evidentemente el concepto de cooperación es lo suficientemente amplio para permitir una pluralidad de temas conexos. Puede entenderse entre otros enfoques desde una perspectiva regional (¿qué significan las cuestiones de competencia en el ámbito de ciertas experiencias territoriales?), desde la perspectiva del desarrollo económico (por otro lado objeto de trabajos específicos en el mismo Grupo, como se expresa en el primer documento de septiembre de 1998) o las relaciones con otras políticas (la política industrial, por ejemplo). Los estudios que sobre este tema y las formas de abordarlo que han presentado en la OMC países muy distintos también difieren en cuanto a la manera de proponer hacer efectivas las cooperaciones. Para algunos países puede ser positiva una cooperación en el dominio del intercambio de experiencias o de informaciones, pero no llegan a entender las ventajas que presentaría ese acuerdo multilateral que preconizarían otros países. 4) Nos ha resultado especialmente rico el último de los estudios indicados de la Secretaría de la OMC relativo a los principios de la política de competencia y ello porque supone un esfuerzo de síntesis de muy diversas posiciones. También cabe señalar la amplia gama de elementos que se intentan combinar en él. El trabajo distingue tres categorías generales: a) la descripción de los objetivos principales de la política de competencia en sentido amplio (promoción de la eficiencia económica, del bienestar de los consumidores y otros); b) principios operativos (como la promoción de medidas de apertura de los mercados o la determinación de situaciones en que es probable se ejerza un poder en el mercado. Aquí el informe se refiere a acuerdos verticales y horizontales); c) la importancia de las instituciones y procedimientos. Una vez presentados estos trabajos cabe decir que dentro del marco de la OMC se preveía que la Conferencia Ministerial de Seattle debía estudiar, entre otras cosas, la conveniencia de elaborar un marco multilateral sobre la cuestión. Y como no podía ser menos, el propósito se vio afectado por lo que se ha conocido como el fracaso de Seattle. En otro trabajo (Díaz Mier 2001 b) hemos estudiado los elementos de diverso orden que se presentaban al comienzo de esta Conferencia, que ha pasado a la historia por ser la primera 9 de una serie de reuniones de instituciones económicas de cooperación multilateral que han saltado a la luz pública por la espectacularidad (y en ciertos casos la eficacia) de las acciones opuestas a ellas por parte de diversos movimientos antiglobalización. Aunque creemos que entre los factores explicativos más importantes del “fracaso de Seattle” se encuentran la falta de una adecuada preparación técnica y las divergencias entre las posiciones de los Estados Unidos (partidarios de iniciar una ronda de negociaciones sobre los temas “maduros” puntuales entre los que no se encontraba la competencia) y de la UE (partidaria de un enfoque global y de conseguir un marco multilateral para la competencia) no podemos, en definitiva, sino recoger la impresión de que los temas de competencia y comercio estaban muy lejos de haberse trabajado a fondo por parte de los países que habrían de aprobarlo. Claro está que, como primer comentario, el mandato de 1996 no se habría podido cumplir. No sería justo en este veloz recorrido histórico dejar de citar los importantes trabajos que otras instituciones multilaterales como la UNCTAD o la OCDE efectuaron durante el período. Para nosotros los trabajos tradicionales de la UNCTAD - en una compleja dimensión en la que, de acuerdo con los “principios” de Naciones Unidas se ha especializado - los informes sobre empresas multinacionales, sobre inversiones internacionales y también sobre prácticas comerciales restrictivas constituyen desde puntos de vista académicos y operativos elementos informativos de primer orden en los que muestran claramente las divergencias de posiciones. Por su parte, los trabajos de la OCDE durante el período se manifiestan en los Comités de Comercio y de Competencia hasta llegar a trabajos conjuntos en un grupo cuyas principales aportaciones no vamos exponer ahora. Quede aquí constancia de las importantes aportaciones de las mesas redondas sobre política de competencia que se han manifestado en el estudio y del análisis de conceptos de indudable raigambre en el tema (por ejemplo “abuso de posición dominante y monopolización”, “derechos de propiedad intelectual”, “relación entre reguladores y autoridades de competencia”,etc.). También desde una brevísima descripción ha de hacerse una incursión en el dominio de la literatura específica sobre competencia en este período previo a la conferencia de Seattle. Encontramos en la misma una serie de nombres que iremos recordando en el período siguiente y que, sin duda, han tenido una influencia nada despreciable en la formulación de las posiciones que han defendido distintos países. Así cabe destacar a F. Scherer, G. Graham, J. D. Richardson, K. M. Vautier entre otros, a la vez que en estudios de carácter global como 16 Con ese estudio también debería analizarse si los fallos pueden ser corregidos mediante la cooperación internacional de las autoridades encargadas en cada país de la competencia o por la actual OMC con algunas de sus reglas modificadas. Finalmente, el grupo debería estudiar si se puede llegar a un acuerdo nuevo sobre normas de competencia o si sería preferible una extensión de los actuales acuerdos. Nos ha parecido interesante resumir la posición de Graham, autor que en nuestro opinión, y a la vista de los resultados de la cuarta conferencia de la OMC parece haber pronosticado con acierto la continuidad de los trabajos y la forma de hacerla efectiva en el futuro. Entremos ahora en la consideración de los trabajos de Doha y en su impacto directo sobre la consideración por parte de la OMC de la política de competencia. C) Interesa destaquemos algunas características de la reunión de Doha, antes de hacer referencia a los acuerdos alcanzados, que tienen gran importancia en tanto significan la forma en que habrán de proseguir los trabajos conducentes al establecimiento de algún tipo de acuerdo sobre la materia que nos ocupa. En trabajos anteriores (Díaz Mier 2001 b) hemos expuesto las líneas por las que los países miembros de la OMC pretendían discurrieran los trabajos de la cuarta Conferencia. Recordemos brevemente las siguientes: a) debían borrarse las imágenes contradictorias y negativas de Conferencias anteriores, especialmente de la segunda y de la desgraciada sesión de Seattle. Esto es, se pretendía llegar a “algo” respecto al futuro que justificara la OMC; b) debía mejorarse la transparencia de los trabajos en el sentido de una mejor comunicación con las opiniones públicas de distintos países, especialmente negativas respecto al “secretismo” de los trabajos de GATT y OMC; c) debían recogerse en aspectos generales pero también en los específicos las preocupaciones respecto a tareas consideradas prioritarias para las organizaciones internacionales en los últimos dos ó tres años (especialmente los temas de eliminación de la pobreza y la situación de los países en desarrollo; d) por último, en orden a restablecer la credibilidad del sistema, la reunión habría de ser preparada en forma más eficaz y coherente que la inmediata anterior. En cierta medida, se llegó a un primer convencimiento de que el resultado de la Conferencia - una especie de imán para atraer las opiniones públicas - sería el compromiso de llevar a cabo una ronda de negociaciones comerciales multilaterales. No fue exactamente así. 17 Un conjunto de datos basados en experiencias anteriores nos lo habrían hecho presagiar. Así, el documento básico de la reunión se titulaba “cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación” de los acuerdos que conforman la OMC. Es un documento excesivamente conservador en el sentido de que pretendía recoger las opiniones dispares de las dos grandes potencias comerciales del mundo: Estados Unidos y la U.E. que, desde la segunda Conferencia (1998, Ginebra) aún siguen difiriendo respecto a la forma y al contenido de una nueva ronda. Probablemente, las mayores novedades que se han registrado apuntaban hacia la importante y lógica tendencia de la consideración de los problemas de los países menos adelantados. Sin entrar en el pormenor de las sesiones, a nuestros efectos nos interesa centrarnos en la estructura de lo acordado. Encontramos así en el documento final WT/MIN (01)/DEC/W/1 lo siguiente: i) Una declaración ministerial, propiamente dicha, destinada a exponer principios y objetivos generales. ii) Un programa de trabajo para los años inmediatamente futuros de la OMC que se divide en dos partes: la primera relativa a contenido y la segunda referente a organización y gestión de dicho programa. No resulta extraño que siga las grandes líneas del documento de base a que hicimos referencia. iii) La aceptación íntegra del documento sobre cuestiones y preocupaciones. Aunque evidentemente de forma indirecta en cuanto pueda modificar ciertas normas de la OMC la cuestión de la relación comercio-competencia se puede ver afectada en el futuro debemos destacar dentro del programa de trabajo cuanto atañe directamente a esa relación. Reproducimos a continuación íntegramente esta parte del documento. “Interacción entre comercio y política de competencia”. Par 23. Reconociendo las razones a favor de un marco multilateral destinado a mejorar la contribución de la política de competencia al comercio internacional y al desarrollo y la necesidad de potenciar la asistencia técnica y la creación de capacidad en esta esfera, como se indica en el párrafo 24, convenimos en que después del quinto período de sesiones de la Conferencia Ministerial se celebrarán negociaciones sobre la base de una decisión que se ha de adoptar, por consenso explícito, en ese período de sesiones respecto de las modalidades de las negociaciones. Par. 24. Reconocemos las necesidades de los países en desarrollo y menos adelantados de potenciar el apoyo a la asistencia técnica y la creación de capacidad en esta esfera, incluidos 18 el análisis y la formulación de políticas para que puedan evaluar mejor las consecuencias de una cooperación multilateral más estrecha para sus políticas y objetivos de desarrollo, y el desarrollo institucional y humano. A tal fin, trabajaremos en cooperación con otras organizaciones intergubernamentales pertinentes, incluida la UNCTAD, y por conducto de los canales regionales y bilaterales apropiados, para facilitar una asistencia reforzada y dotada de recursos suficientes en respuesta a duchas necesidades. Par. 25. En el período que transcurra hasta el quinto período de sesiones, la labor ulterior en el Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre Comercio y Política de Competencia se centrará en la aclaración de lo siguiente: principios fundamentales, incluida la transparencia, la no discriminación y la equidad procesal, y disposiciones sobre los carteles intrínsecamente nocivos; modalidades de cooperación voluntaria; y apoyo para el fortalecimiento progresivo de las instituciones encargadas de la competencia en los países en desarrollo mediante la creación de capacidad. Se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo y menos adelantados participantes y se preverá la flexibilidad apropiada para tratarla. A) Con el texto íntegro de la declaración de Doha (con sus párrafos 23-25 citados) resultaría posible realizar un cuadro en el que queden expresados por una parte los trabajos realizados por los distintos órganos de la OMC creados tanto en el Acta de 1994, como en la reunión de Singapur (1996), alguno de ellos como la relación comercio-inversiones prácticamente modificativo del Acta de Marrakech hasta la reunión del 2001. A la vez se pueden exponer los compromisos hasta llegar al quinto periodo de sesiones (ya indicado para marzo de 2003) así como lo que habrá de comprometerse tras ese quinto periodo. Cabe distinguir así en ese marco en muy grandes líneas aquellas materias en las que de hecho ya se han iniciado negociaciones en sentido estricto (proceso de presentación de demandas y ofertas) como es los casos del acuerdo sobre agricultura y del de servicios. En otras se establece un compromiso de negociar tras el año 2003, supeditándolo a una decisión de la Conferencia Ministerial. Es lo que ocurre respecto a los dos grupos de que nos hemos ocupado, si bien más centrados en el de política de competencia y de modo tangencial en inversiones. Los resultados de Doha - no podía ser de otra forma - han sido recibidos en el mundo académico y en otros, especialmente los relacionados con los temas tratados con reacciones muy diversas. Ha habido coincidencia en señalar que la OMC no podía seguir esperando más. Unos - los que podrían calificarse de no partidarios de la institución y que reclaman el nacimiento de una nueva, partiendo de cero (por ejemplo, las agrupaciones del tipo de la francesa ATTAC) - consideran que no se ha ido lo suficientemente lejos en la eliminación de 19 la OMC. Otros (véanse por ejemplo los trabajos incluidos en el volumen “Oú va l’économie mondiale?”) han saludado los resultados como una buena noticia con matices, ciertamente. Otros finalmente, lamentan que en el proceso de liberalización y apertura de mercados se haya perdido tiempo. Evidentemente en el campo específico de nuestros comentarios la reunión de Doha permite formulaciones de matices diversos. En primer lugar, es preciso referirse a la forma en que se ha salido del atasco en que llegaron a encontrarse a los trabajos y su continuación. Pero también - con criterio que en parte compartimos - la reunión de Doha no ha resuelto las más importantes cuestiones del mandato original del grupo en el sentido de que no se ha encontrado una respuesta operativa al conjunto de cuestiones que se encuentran en la definición de su mandato. Ciertamente, la primera impresión es que respecto a ellas se ha registrado un aplazamiento, cosa que, por otra parte, a quienes seguimos desde años atrás las formas en que se tratan en las instituciones internacionales económicas temas de gran complejidad no puede sorprendernos. En otro orden, los avances registrados en el mejor conocimiento de la interrelación comercio-competencia han sido muy notables, pero se han producido en el seno de la OCDE, organización en que los países integrantes tienen experiencia en política de competencia. Queda por ver si sus trabajos son extensibles a los países que no poseen por multitud de razones ni normas ni experiencia en estas políticas y a los que habría de convencer de las bondades de la misma. Una lectura a fondo del programa de trabajo que hemos reproducido marca un énfasis en el apoyo y la asistencia a prestar a los países en desarrollo lo que parece digno de encomio. Pero nos parece que en el plazo de año y medio previsto para el período intersesional (prácticamente sólo el año 2002) la “conversión” hacia la competencia de este numerosísimo grupo no parece posible. Sí nos parece una buena noticia el compromiso de que, a partir de 2003, se iniciarán negociaciones. Resulta prematuro indicar sobre qué. Hemos recogido las ideas de un autor tan caracterizado como Richardson de que habría de procederse mediante etapas. Pensamos al respecto que quizá una forma de proceder más razonable sería la creación de un marco plurilateral que permita iniciar una cooperación con vistas a su extensión a la multilateral. 20 Ahora bien, no podemos olvidar que el proceso de negociación de ese tipo de acuerdos en la OMC se encuentra dentro de un ámbito en el que lo relativo a competencia y comercio constituye solamente uno más de una serie de temas en los que existen diferentes prioridades de los distintos países y la necesidad de intercambiar concesiones de alcance diverso entre ellos. No nos hacemos especiales ilusiones al respecto. Cuando se inicia una ronda de negociaciones comerciales multilaterales - y de ello dan buena fe las que acogió el GATTen especial las últimas no se pueden precisar los resultados. De todas maneras, hemos de resaltar al final de este punto algo que puede deducirse de cuanto hemos recogido en él. El avance en el dominio intelectual respecto a la competencia y a su relación con la política comercial que se ha registrado en los últimos cinco años nos parece más que notable. El enriquecimiento en esta materia imputable no solamente a la perspectiva de un acuerdo ha de llenar de interés a quienes, procedentes de los campos jurídicos, económico o de algunos otros se han internado por esta vía. En nuestra experiencia personal concreta aún recordamos el estupor con que especialistas en derecho y economía de la competencia en España en las primeras jornadas (tristemente hoy no repetidas) que organizaba el Tribunal de Defensa de la Competencia escuchaban nuestra primeras aportaciones al tema. Afortunadamente la situación ha cambiado y pensamos que puede darse un paso adelante: llegar a definir las grandes líneas de una posición española sobre la relación entre las dos políticas. Otra cuestión más - y no de las de menor importancia - que el tema de las relaciones entre política de competencia y política comercial ha generado se refiere a los países en desarrollo. En los últimos cinco años especialmente somos testigos de la existencia de una amplísima literatura al respecto cuyos rasgos más importantes describiremos a continuación. Debemos señalar en primer término una observación general. Si se llegara a un Acuerdo que incluyese algún instrumento relativo a competencia en el marco de la OMC, tal como hoy se presenta en el orden multilateral, sería obligatorio, esto es, que afectaría a todos los Miembros del sistema si bien en el sistema GATT-OMC están previstos regímenes especiales para los países en desarrollo (a los que normalmente se da un mayor tiempo para que pongan en situación de aplicación plena los compromisos). 21 Y aquí nos encontramos con una situación especial. En efecto, las posiciones de los países en desarrollo difieren notablemente al respecto. Recuerda Khemani que “a fines del siglo XIX se promulgaron las primeras leyes de competencia (anti-trust) en Canadá y Estados Unidos. Resulta de interés observar que cien años después hay pocos países en desarrollo (más de una treintena) que hayan adoptado leyes al respecto”. Pero también debe indicarse que otros (por ejemplo ASEAN) consideran que las políticas de comercio abierto les llevan a mercados muy competitivos... mientras otros presentan problemas varios. Nos preguntamos por los argumentos que se están utilizando en estas consideraciones divergentes. Es conveniente, al respecto, repasar una vez más la historia reciente y recordar que la cuestión de las prácticas comerciales restrictivas se planteó en la Conferencia de la Habana de 1947. En efecto, la Carta que lleva el nombre de la citada ciudad y que recogía los trabajos llevados a cabo recogía en su artículo 46(1) que “cada Miembro tomará las medidas apropiadas y cooperará con la organización (se refiere a la Organización Internacional de Comercio que no llegó a la luz) para impedir aquellas prácticas comerciales, sea por parte de empresas públicas o privadas, que afectando al comercio internacional restrinjan la competencia, limiten el acceso a los mercados o fomenten el control monopolístico, siempre que tales prácticas tengan efectos que dañen la expansión de la producción o el comercio y dificulten el logro de los objetivos...”. Evidentemente , el enunciado muestra con claridad el propósito de que los países que debían (con independencia de su nivel de desarrollo) formar la OIC se preocupasen de estas cuestiones. Ahora bien, como ha señalado Holmes, la línea que habría de seguirse sería relativamente suave (“La OIC como organización - dice el autor citado - hubiese llevado a cabo investigaciones sobre cualquier queja relativa al tema que no hubiese sido resuelta por medio de consultas y después en un informe emitiría sus recomendaciones”). Este es, en definitiva, un procedimiento de mucha menor precisión del que hoy dispone la OMC (el sistema de solución de diferencias), cuasi judicializado en su versión tras el Acta de Marrakech. Recordemos que, pese a todo no sería aceptada la Carta de La Habana por los Estados Unidos. Ahora bien, en nuestra opinión, ni el número de países interesados en la política de competencia era excesivo ni - y esto es de gran importancia - existían en aquellos momentos los países en desarrollo en su dimensión actual (recordemos que los movimientos de descolonización se inician en los 1950 y se amplían a lo largo de las dos décadas siguientes). 22 Conforme cabe deducir del anterior epígrafe, en las décadas siguientes el énfasis de la política comercial a través de las sucesivas rondas negociadoras del GATT se pondría en la liberalización del comercio internacional (reducción de derechos arancelarios, sometimiento a disciplinas de algunas barreras no arancelarias, etc). Por su parte, la política de competencia irá creciendo con la función principal subrayada por Scherer de mantener abiertos los mercados sin que sean distorsionados por prácticas monopolísticas y buscando con ello lograr los tres objetivos de conseguir una asignación de los recursos que satisfactoria para las demandas de los consumidores; presionar a las empresas para conseguir innovaciones y permitir a los agentes de los mercados la maximización de su potencial productivo y creador. Serán las tensiones provocadas por las formas en que se manifiesta la liberalización de los mercados financieros y el mundo de la globalización las que, ya entrada la década de los 1980, pongan de manifiesto los problemas que encuentran un buen número de empresas no ya para acceder a mercados exteriores sino para poder llevar a cabo su presencia en tales mercados. Ahí está, sin duda, todo el inicio de las preocupaciones por las políticas de competencia, calificadas en ocasiones como auténticas barreras a la entrada de nuevos competidores extranjeros. Junto a aspectos de carácter general, (recordemos otra vez que aún está lejos de resolverse la forma en que los países decidirán las cuestiones relativas a las relaciones entre ambas políticas), debemos aquí destacar algunos aspectos relativos a los países en desarrollo. Entraría en: a) una referencia a las disposiciones del sistema GATT-OMC que les afectan de manera especial; b) una presentación de los argumentos empleados para justificar la introducción de una política de competencia en los países que la tienen, especialmente en su aspecto legislativo; c) una indicación de algunos de los problemas que han encontrado los países en desarrollo por situaciones que se refieren a la competencia internacional; d) algunas propuestas de actuación. a) Se ha destacado por parte de la literatura específica que los fundamentos de la posible extensión de las normas del sistema GATT-OMC a temas de competencia con efectos en los países en desarrollo se derivan en primer lugar de las obligaciones de carácter general que se encuentran en el texto del Acuerdo General y de forma muy destacada en el conjunto de acuerdos que resultaron de la ronda Uruguay. Veámoslo a continuación: 23 Así el artículo III del GATT que ha sido definido como el relativo al principio de Trato nacional contiene una prohibición general de toda norma nacional que discrimine contra los productos importados. El texto se refiere a las leyes, normas y reglamentos que “afecten a la venta, la oferta para la venta, compra, transporte, distribución o uso”. Holmes, pero también ciertos paneles del GATT han señalado que el artículo está diseñado para referirse a la imposición discriminatoria y a otras regulaciones, pero cabe pensar que si la política de competencia de un país actuase de forma discriminatoria frente a las importaciones de ese país podría quedar sometida al sistema de solución de diferencias. Debe resaltarse, no obstante, que el artículo III se refiere a discriminación en razón de la nacionalidad de los productos. Por otro lado, se ha discutido la posibilidad de aplicación a las acciones de competencia del GATT del artículo XXIII relativo a solución de diferencias. A este respecto, un reciente caso, el conocido como Kodak-Fuji y técnicamente como las medidas aplicadas por Japón que afectan a las películas y a los soportes de papel fotográficos ha planteado interesantes discusiones sobre esta cuestión. Aunque técnicamente el panel encontró que la aplicación de normas japonesas sobre comercio leal (principal pero no totalmente normas de competencia) no suponían una discriminación frente a los Estados Unidos, la doctrina se sigue preguntando acerca de otros problemas que podrían surgir (por ejemplo, si las normas que rigen la entrada en los mercados de empresas de propiedad de extranjeros fuesen formuladas de forma que supongan una discriminación contra mercancías importadas). Pero es sobre todo el conjunto de disposiciones que forman el contenido de la ronda Uruguay el que ha sido más estudiado en relación con nuestro tema. Destacan aquí: i) El Acuerdo sobre Salvaguardias, que desarrolla el artículo XIX del GATT prohíbe las restricciones voluntarias a la exportación y los acuerdos de ordenación de mercados (conocidos por sus siglas inglesas VERS y OMAS) que, entre otras medidas fijan cuotas de mercado o fijan precios. En tal sentido, y en tanto limite las acciones de este tipo, el Acuerdo citado contribuirá a mejorar la competencia. ii) El Acuerdo sobre Medidas Antidumping se refiere a materia de especial interés en su aplicación para los países en desarrollo que consideran que en buen número de casos, las normas antidumping se emplean como formas encubiertas de protección. En general, y aunque la discusión casuística sería muy extensa, se pretende con el 24 Acuerdo fijar criterios objetivos en cuanto a la aplicación de este tipo de medidas que en parte se dirigen a contrarrestar las políticas de precios predatorios. La introducción de criterios de competencia a los que se encuentra muy cercano el establecimiento de las medidas antidumping (mercados relevantes, partes significativas de mercado, etc.) es recomendada por algunos tratadistas. iii) También la ronda Uruguay estableció un Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, en cierto modo cercano a los anteriores. Hay un conjunto de prácticas que desde la perspectiva de los países en desarrollo, y en relación con las políticas de competencia y la comercial deberían considerarse como por ejemplo los sistemas de garantía de créditos a la exportación, ciertas políticas de atracción de inversiones extranjeras, algunas formas indirectas de establecimiento de precios de transferencia, etc. Por ello, algunos autores preconizan una ampliación del actual concepto de subvención prohibida y/o recurrible, en general limitadas a la concesión de créditos presupuestarios o exención de impuestos. iv) El Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio constituyó una gran novedad en el mundo del comercio internacional. No obstante, ha sido criticado por los países en desarrollo especialmente por las dificultades que para ellos representa su aplicación operativa. En nuestra opinión concreta - como ya hemos subrayado - no resulta clara la línea delimitatoria entre los derechos de propiedad intelectual y las normas de competencia. v) También un Acuerdo especialmente novedoso en el dominio del comercio internacional ha sido el GATS (Acuerdo sobre servicios). Entre sus obligaciones destacan que en el ámbito de la OMC en normas que afectan al campo de la competencia, los mismos se refieren a la obligación de los Miembros de asegurar a través de sus normas nacionales comportamientos no monopolísticos ni que se den abusos de su posición. vi) Finalmente, se ha señalado que los Acuerdos denominados sectoriales (Agricultura y Textiles y Vestido) están dirigidos a conseguir una mayor competencia en los ámbitos respectivos en la medida en que aseguran la presencia en los mercados nacionales de los productos respectivos. También en ese orden, la apertura de mercados para un buen número de productos es, en principio, un factor que puede estimular la competencia. 25 b) Son muy variados los argumentos que han sido utilizados en la polémica respecto a la introducción de una política de competencia (léase especialmente legislación sobre competencia) en los países en desarrollo, Pero, además, cabe destacar en ellos la valoración de las razones esgrimidas que presentan una muy notable dispersión, lo que resulta lógico en función de las muy diversas necesidades y situaciones. Holmes ha subrayado al respecto que “si un acuerdo de la OMC obligase a todos sus Miembros a tener algún tipo de norma de competencia, el principal impacto del acuerdo se produciría en aquellos países que carecen de una ley de ese tipo”. Ahora bien, hay entre los países en desarrollo quienes consideran que la normativa sobre competencia es un capricho del Occidente mientras otros piensan que no es momento de negociar. También hay quienes señalan su vinculación con la aplicación de las normas antidumping que tuviera en cuenta las peculiaridades de los países; y, como hemos visto, por último hay otros que piensan que para conseguir mercados competitivos sí bastaría con políticas comerciales de mercados abiertos. Al lado de los argumentos de tipo general que examinaremos más adelante, encontramos en la política y en la literatura algunos argumentos específicos en defensa de la integración de las dos políticas objeto de nuestro análisis. Destaca entre ellos el que una política de competencia contribuye a proteger a los consumidores de los excesos de monopolios y de trusts. Un segundo tipo de argumentos hace referencia a las insuficiencias del enfoque conocido como de la liberalización comercial. En efecto, se ha señalado - y ello parece venir confirmado por diversos estudios empíricos, aunque no plenamente - que las prácticas comerciales no competitivas son menos viables si los mercados nacionales quedan expuestos a la competencia internacional. Ahora bien, como ha señalado Khemani, los efectos a favor de la competencia de las reducciones arancelarias quedan muy difuminados si la oferta de productos importados no es muy elástica. El mismo autor se ha referido también a otras medidas de política comercial como el establecimiento de derechos antidumping u otras situaciones. Así, las medidas antidumping podrían ser utilizadas como medidas que restrinjan la competencia, siendo posible en tales casos que las normas destinadas a fortalecer la competencia cumplan un papel similar.