Ciudadanía en la empresa y derecho fundamentales inespecíficos

1 CIUDADANÍA EN LA EMPRESA Y DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS. TESIS DOCTORAL. AUTOR: MIGUEL GUTIÉRREZ PÉREZ. DIRECTOR: PROF. DR. D. ANTONIO OJEDA AVILÉS 2008. 2 INDICE Pág. PRESENTACIÓN ....................................................................................... 9 CAPÍTULO I. LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA: UNA IDEA COMPLEJA .................................................. 11 A) INTRODUCCIÓN.................................................................................. 11 B) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS COMO PUNTO DE PARTIDA.......................................................................... 11 C) LA CIUDADANÍA: SUS DOS VERTIENTES, LA CIUDADANÍA DE EMPRESA Y EN LA EMPRESA.......................................................... 14 D) LA DRITTWIRKUNG COMO PRESUPUESTO DE LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA ................................................................................ 34 a) Introducción: Orígenes con marcado acento laboral........................................................................................ 34 b) La Drittwirkug en el ordenamiento jurídico español: especial atención a la doctrina laboral..................................................... 39 c) Análisis jurisprudencial de la Drittwirkung en España: la Drittwirkung directa, un presupuesto ineludible para hablar de ciudadanía en la empresa......................................................... 50 E) CAUSAS DE LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA.............................. 53 a) Individualización de las relaciones laborales............................. 55 b) La nueva organización del trabajo y la terciarización de las relaciones laborales................................................................... 59 c) El multiculturalismo.................................................................... 62 d) Las nuevas tecnologías: una amenaza y un revulsivo.............. 64 F) EL RECONOCIMIENTO DE LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA: UN PROCESO COMPLICADO............................................................ 68 a) La intervención normativa de tutela y promoción de los derechos ciudadanos del trabajador: El Statuto dei lavoratori de 1970 como clave de partida................................................. 68 3 Pág. b) La reconstrucción del contrato de trabajo: un factor necesario................................................................................... 72 c) El proceso de reconocimiento de la ciudadanía en la empresa: una realidad amenazada........................................... 75 d) La ciudadanía en la empresa un fenómeno difícil e inacabado.................................................................................. 77 G) CONCLUSIONES................................................................................. 79 CAPÍTULO II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS EN EL ÁMBITO LABORAL ............. 83 A) INTRODUCCIÓN.................................................................................. 83 B) IDENTIFICACIÓN Y CONCRECIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS LABORALES........................... 83 a) Criterios delimitadores de la categoría de derechos fundamentales inespecíficos laborales...................................... 83 b) Concreción de los derechos fundamentales inespecíficos laborales: ¿es posible la inclusión del principio de igualdad y no discriminación en esta categoría?........................................ 91 C) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS Y LAS FUENTES LABORALES...................................................................... 100 a) La incidencia de la Ley en los derechos fundamentales inespecíficos laborales.............................................................. 100 b) El Convenio Colectivo como alternativa a la ley: su doble influencia en los derechos fundamentales inespecíficos laborales.................................................................................... 110 c) El contrato individual de trabajo como instrumento normativo de los derechos fundamentales inespecíficos laborales........... 118 D) LA CONSTANTE REFERENCIA Y EVOLUCIÓN DE ESTOS DERECHOS EN LA JURISPRUDENCIA............................................. 127 E) VISIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS DEL TRABAJADOR................ 143 a) Los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador bajo 4 Pág. el prisma de la O.I.T.: Una aportación escasa.......................... 143 b) Los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador en el marco europeo....................................................................... 149 b.1) El convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)............................................................................ 149 b.2) La relevancia de los derechos fundamentales inespecíficos en la UE desde el prisma de la ciudadanía en la empresa............................................... 155 F) CONCLUSIONES................................................................................. 160 CAPÍTULO III. RÉGIMEN COMÚN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS DEL TRABAJADOR ...................................................................... 165 A) INTRODUCCIÓN.................................................................................. 165 B) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS COMO LÍMITE EN EL SENO DE LA RELACIÓN LABORAL: LOS LÍMITES A LOS PODERES EMPRESARIALES................................................. 166 b.1) Límites al poder de dirección en el marco de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador............................... 169 b.1.1) Los derechos fundamentales como límites negativos al poder de dirección: el ius resistentiae del trabajador........................................................................ 169 b.1.2) Los derechos fundamentales como límites positivos al poder de dirección: el deber de actuar del empresario...................................................................... 175 b.2) Límites al poder de control en el marco de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador............................... 182 b.2.1) Límites impuestos por los derechos fundamentales al poder de control en la fase precontractual o prelaboral........................................................................ 183 b.2.2) Límites impuestos por los derechos fundamentales al poder de control en la relación laboral en sentido 5 Pág. propio.............................................................................. 186 b.2.3) Límites impuestos por los derechos fundamentales al poder de control en el ámbito extralaboral del trabajador........................................................................ 189 b.2.3.1) Límites impuestos por los derechos fundamentales al poder de control en el trabajo desempeñado en un domicilio distinto al de la empresa: el teletrabajo......................................... 190 b.2.3.2) Límites impuestos por los derechos fundamentales al poder de control entorno a la conducta extralaboral del trabajador.................... 196 b.3) Límites al poder disciplinario del empresario en el marco de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador......... 199 C) LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS EN LA RELACIÓN LABORAL.............................................................. 210 a) Consideraciones generales....................................................... 210 b) Fundamento de los límites a los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral........................................... 213 c) El papel de la buena fe como elemento limitador de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador.............. 217 d) La cláusula de abuso de derecho como limitadora de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador.............. 220 e) El consentimiento del trabajador como elemento limitador de sus derechos fundamentales inespecíficos............................... 222 f) El juicio o principio de proporcionalidad como criterio corrector de los límites a los derechos fundamentales............. 228 f.1) Fundamento y naturaleza jurídica....................................... 228 f.2) Contenido del principio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto...................... 231 f.2.1) El criterio de idoneidad.............................................. 232 f.2.2) El criterio de necesidad o indispensabilidad............ 233 6 Pág. f.2.3) El criterio de proporcionalidad en sentido estricto.... 235 g) La convivencia de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo: Una cuestión de límites recíprocos......................... 237 h) Los derechos fundamentales frente a otros trabajadores de la empresa..................................................................................... 239 D) CONCLUSIONES. 243 CAPÍTULO IV. EL PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR ............................................................ 248 A) INTRODUCCIÓN.................................................................................. 248 B) ÁMBITO DE APLICACIÓN................................................................... 248 C) LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN ESTE PROCEDIMIENTO FRENTE A LESIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS LABORALES........................................................... 258 a) La legitimación activa frente a las lesiones de derechos fundamentales inespecíficos laborales...................................... 258 b) La legitimación pasiva frente a las lesiones de derechos fundamentales inespecíficos laborales...................................... 265 D) EL PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE LIBERTAD SINDICAL Y DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CAUCE OPCIONAL PARA EL TRABAJADOR DE TUTELAR SUS DERECHOS CIUDADANOS................................................................ 269 E) LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD PARA PONER EN MARCHA EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES................................................ 282 F) GARANTÍAS QUE REVISTEN ESTE PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.............................................................................. 289 a) La intervención del Ministerio Fiscal..................................... 289 b) Los principios de sumariedad y preferencia como elementos inspiradores del procedimiento................................ 294 7 Pág. b.1) El principio de preferencia: alcance y significado........ 296 b.2) El principio de sumariedad en sus dos vertientes: cuantitativa y cualitativa.................................................. 298 c) La petición de medidas cautelares por parte del trabajador presuntamente agraviado en sus derechos ciudadanos.......... 303 d) La inversión de la carga de la prueba como factor decisivo en la tutela de los derechos ciudadanos................................... 307 G) EL ARTÍCULO 182 LPL, UN POSIBLE OBSTÁCULO PARA UNA TUTELA DE GARANTÍAS REFORZADAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS: ESPECIAL REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO........................................................ 312 H) LA SENTENCIA DERIVADA DE LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES: SU CONTENIDO................................................ 330 I) CONCLUSIONES................................................................................. 345 CAPÍTULO V. OTROS MECANISMOS DE GARANTÍA Y TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS DEL TRABAJADOR ........................... 348 A) INTRODUCCIÓN.................................................................................. 348 B) LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD COMO MECANISMO DE SALVAGUARDA DE LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA.................. 348 a) Concepto y significado: garantía de indemnidad global o general y garantía de indemnidad stricto sensu............................ 348 b) Contenido y alcance de la garantía de indemnidad.................. 357 b.1) La conducta tutelada por la garantía de indemnidad.......... 358 b.2) El acto empresarial de represalia en la garantía de indemnidad................................................................................ 364 b.3) Relación de causalidad entre la conducta del trabajador y el acto empresarial de represalia en la garantía de indemnidad................................................................................. 366 b.4) Efectos de la vulneración de la garantía de indemnidad: 8 Pág. nulidad de la decisión empresarial............................................... 374 c) Repercusión de la garantía de indemnidad stricto sensu en la tutela judicial de los derechos fundamentales inespecíficos laborales......................................................................................... 380 C) TUTELA CIVIL, PENAL Y ADMINISTRATIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS DEL TRABAJADOR................ 385 a) La tutela civil de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador................................................................................. 385 b) La tutela penal de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador................................................................................. 392 c) La tutela administrativa de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador........................................................... 397 D) EL RECURSO DE AMPARO ANTE LA VIOLACIÓN DE UN DERECHO FUNDAMENTAL EN EL SENO DE LA RELACIÓN LABORAL............................................................................................. 406 E) CONCLUSIONES................................................................................. 419 RECAPITULACIÓN ................................................................................... 421 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................... 424 SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ...................... 452 SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ....................................... 459 SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA ..................................................................................................... 462 9 PRESENTACIÓN. Lo que pretendemos en estas próximas páginas que integran este trabajo, no es llevar a cabo el análisis de todos y cada uno de los derechos fundamentales inespecíficos individualmente considerados, puesto que a este respecto existen diferentes monografías que han venido a efectuar un estudio exhaustivo de alguno de estos derechos fundamentales inespecíficos, entre ellos: el derecho a la intimidad, la libertad ideológica, la libertad de expresión e información o el derecho al secreto de las comunicaciones. El objetivo que en estos momentos perseguimos es llevar a cabo el examen de manera genérica o global de todo el conjunto de derechos fundamentales que integran la categoría de derechos fundamentales inespecíficos laborales. Así trataremos en primer término la conexión entre esta categoría de derechos y la idea de ciudadanía. Posteriormente analizaremos cuál es el presupuesto necesario para que pueda tener lugar un efectivo reconocimiento de este conjunto de derechos en el interior de la empresa. A renglón seguido, examinaremos cuáles son las causas que están provocando el aumento del protagonismo de estos derechos en el marco de la relación laboral y cuáles son los factores que han incidido en el proceso de reconocimiento de dichos derechos en el seno de la misma. Asimismo evaluaremos cuáles son las miras o perspectivas que el reconocimiento de estos derechos plantea en el interior de la empresa. A partir de aquí trataremos de concretar cuáles son esos derechos que vienen a conformar la categoría de derechos fundamentales inespecíficos laborales. Seguidamente pasaremos a analizar la relación existente entre este conjunto de derechos y las fuentes de Derecho del Trabajo, poniendo especial énfasis en tres instrumentos normativos concretos como son el propio Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo y el contrato individual de trabajo. A partir de aquí 16 democrático el instituto jurídico de la ciudadanía se encuentra íntimamente relacionado con la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales, lo que viene a arrojar, sin duda, una importante cuestión, así nos preguntamos en estos momentos: ¿la posesión de que derechos fundamentales define el estatuto jurídico del ciudadano?. Por lo que se refiere a esta cuestión no parece que pueda identificarse los derechos fundamentales que configuran el contenido de la ciudadanía con todos los derechos civiles, políticos y sociales que los textos constitucionales atribuyen a toda persona con el fin de dignificarla, tal y como se viene sosteniendo desde una perspectiva sociológica del concepto de ciudadanía. Ya que desde una estricta perspectiva jurídica, tal y como afirma FERRAJOLI 13 esto supone confundir los conceptos de persona y ciudadano, debiendo diferenciarse ambas categorías. Distinción, no obstante, únicamente proclamada en la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789, que distinguía estos dos status: el status de ciudadano, es decir la ciudadanía, y el de persona, es decir, la personalidad extendida a todos los seres humanos. Homme y citoyen, persona y ciudadano, personalidad y ciudadanía, forman desde entonces y en todas las constituciones, los dos status subjetivos de los que dependen dos clases diferentes de derechos fundamentales: los derechos de la personalidad que corresponden a todos los seres humanos en cuanto individuos o personas y los derechos de ciudadanía que corresponden en exclusiva a los ciudadanos 14 . En este sentido, debemos tener en cuenta que existe una clase de derechos que son atribuidos únicamente a los ciudadanos, nos referimos a los derechos de participación política 15 , concretándose especialmente en el derecho de sufragio, lo políticos, se convierten en el rasgo esencial de la condición de ciudadanía. No obstante, antes de ella parece que esta nueva concepción apareció ya entre los partidarios de la independencia de los Estados Unidos. PÉREZ LEDESMA, M.: Ciudadanos y…, op. cit; p. 11. 13 FERRAJOLI, L.: Derechos y garantías: La ley del más debil. Trotta, Madrid, 1999, pp. 97 y ss. 14 Ibdem; op. cit; p. 99. 15 En este sentido, el propio artículo 23 CE establece que “los ciudadanos tiene derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. Asimismo tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”. 17 que convierte a estos derechos políticos, sobre todo en los sistemas democráticos representativos, en el contenido imperativo identificativo de la idea de ciudadanía 16 . Si bien, tampoco parece que pueda identificarse a los derechos fundamentales que configuran el contenido de la ciudadanía solo con los derechos de participación política, y concretamente con el derecho de sufragio, puesto que muchos de aquellos derechos que los textos constitucionales atribuyen a toda persona (vida, integridad física, honor, intimidad, libertad personal, libertad de expresión, reunión y asociación, tutela judicial efectiva, derecho a la educación) forman parte también de la ciudadanía, puesto que sin ellos difícilmente se puede hablar de la construcción de esa praxis cívica de plena pertenencia a la comunidad política 17 . Por tanto, por lo que respecta al contenido de la ciudadanía, se puede distinguir, por un lado, un contenido imperativo e identificativo de aquella, compuesto por los derechos de participación política, y por otro lado, un contenido necesario, compuesto por aquellos otros derechos fundamentales, básicos para la persona, esto es, los derechos de la persona 18 (vida, integridad física, honor, intimidad, libertad personal etc...), que hacen que sea posible la plena construcción de aquella. En otras palabras, son aquellos, derechos que corresponden a la persona en su condición de tal, pero al mismo tiempo en cuanto ciudadano como contenido necesario de la configuración plena de la idea de ciudadanía, ya que, tal y como 16 En este sentido ya afirmaba GEORG JELLINEK que la ciudadanía implica un protagonismo activo en el curso y la determinación de la política estatal, destacando sobre manera los derechos de sufragio activo y pasivo. JELLINEK,G.: System der subjektiven offentlichen Rechte, 1964, cit. por PÉREZ LUÑO, A. E.: ¿Ciberciudadanía…, op. cit; p. 29. Asimismo PÉREZ LUÑO ha afirmado que a partir de la modernidad la ciudadanía significará el vínculo jurídico de pertenencia al estado de derecho, y hará alusión al conjunto de derechos políticos que definen la participación inmediata de sus titulares en la vida estatal. PÉREZ LUÑO, A. E.: ¿Ciberciudadanía…, op. cit; p. 47. 17 ALAEZ CORRAL, B.: “Nacionalidad y ciudadanía…”, op. cit; p.147. 18 Estos derechos son básicos para la realidad plena de la dignidad humana, que es de acuerdo con el artículo 10 de nuestra Constitución uno de los fundamentos del orden político. Su reconocimiento es pleno. Se trata del conjunto de derechos que se reconocen a toda persona por el mero hecho de su condición de tal, plasmados por la propia dignidad de la persona. Su negación supondría infringir uno de los fundamentos clásicos del Estado de derecho. Son, en puridad, los derechos humanos de protección universal, emanados de la personalidad y dignidad humana. MIGUEL CALATAYUD, J.A.: Estudios sobre extranjería. Boch, 1987, p. 23 y ss. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3º, alude a “(…) aquellos derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad de la persona humana, que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye el fundamento del orden político social”. En el mismo sentido: STC 99/1985, de 30 de septiembre y STC 130/1995, de 11 de septiembre. 18 afirma NANCY FRASER 19 , el objetivo de la ciudadanía es garantizar la dignidad humana. Es decir, en este sentido y con respecto a este conjunto de derechos la ciudadanía permite o faculta para disfrutar de la plenitud de los derechos más básicos o importantes de una persona, y que en el seno de una comunidad supone la condición de no subordinado. Así pues, a la luz de lo expuesto, partiremos en este trabajo del concepto de ciudadanía desde un punto de vista jurídico, como estatus normativo de un sujeto definido por un ordenamiento estatal constitucional, que supone la atribución de un conjunto de derechos fundamentales que definen aquel estatus, comprendiendo éste último, tanto los derechos de participación política, como aquellos otros derechos fundamentales más básicos o importantes de una persona en cuanto tal. Con estas premisas a cerca del concepto de ciudadanía, trataremos de analizar a continuación en que medida es posible hablar de un concepto de ciudadanía en el interior de la empresa, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que se dan en el interior de la misma, sobre todo, dadas las posiciones en las que se encuentran los sujetos que interactúan en el interior de la empresa (subordinación del trabajador y dominación del empresario), que es ante todo un arqueotipo del poder privado contemporáneo. No obstante, tal y como ya hemos expuesto, el contenido de la ciudadanía se compone básicamente de dos pilares, por un lado, de los derechos de participación y por otro, de los derechos más básicos e importantes para la persona. De ahí que el fenómeno de la ciudadanía en la relación laboral pueda ser analizado desde esa doble vertiente, de un lado, como rigen esos derechos de participación reconocidos en la sociedad civil, dentro de la empresa, ante un centro de poder (privado) distinto al Estado y, de otro lado, como se articulan esos otros derechos básicos para la persona en su condición de tal en un escenario tan peculiar como es el de la empresa. 19 SOLEDAD GARCÍA Y STEVEN LUKES: Ciudadanía: justicia social identidad y participación. Siglo veintiuno de España editores, Madrid, 1999, p. 4. 19 En este sentido, hablar de ciudadanía en el marco de la relación laboral supone aludir a dos cuestiones 20 : - El problema de las prerrogativas o derechos específicamente laborales de los trabajadores frente al poder empresarial en el ámbito de la organización, de gestión de la empresa, esto es, en el marco de mayor legitimidad del mismo poder; si bien resulta conveniente referirse aquí al concepto de ciudadanía, el tema sería de una ciudadanía específica distinta de la ciudadanía de la sociedad política aunque ideológicamente vinculada con ésta, y que se podría llamar ciudadanía de empresa (modalidad de pertenencia a esta microsociedad en la que se ejercen derechos de participación por parte de los trabajadores frente al poder empresarial) 21 . - El problema de la determinación del alcance del poder empresarial respecto de los derechos y libertades propios de cada trabajador en cuanto miembro de una sociedad política democrática, es decir, el problema del goce de aquellas prerrogativas de ciudadanía frente al poder de otro sujeto en el ámbito de una relación de subordinación legitimada por el mismo ordenamiento jurídico que las otorga y garantiza; en términos estrictos se trata del tema de la ciudadanía en la empresa. En cuanto al primero de los extremos planteados, es decir, en cuanto a la denominada ciudadanía de empresa, nos referimos a los derechos específicamente laborales reconocidos a los trabajadores con el objeto de garantizar a éstos la participación en la organización y gestión de la empresa. Es decir, hablar de ciudadanía de empresa supone adentrarnos en la llamada democracia industrial 22 . Esto es, nos estamos refiriendo a aquella forma de 20 JEAMMAUD, A.: “Los derechos de información y participación en la empresa: la ciudadanía de empresa”. En APARICIO, J. Y BAYLOS, A.: Autoridad y democracia en la empresa. Trotta, Madrid, 1992, p. 179. En este sentido, OJEDA AVILÉS se hace eco de la diferenciación de estos dos conceptos de ciudadanía, afirmando que la ciudadanía en la empresa es aquella referida a las libertades civiles del trabajador en el ejercicio de su actividad, mientras que la ciudadanía de empresa es aquella referida a la participación en la gestión y dirección de la misma. En “Equilibrio de intereses y bloque…”, op. cit; p. 15. 21 Se trata de un problema relacionado con el carácter político que subyace a este mini-ordenamiento cerrado, al plantear el régimen de garantías previstas para tutelar las posiciones activas del trabajador en cuanto ciudadano, la relevancia de la persona del trabajador como sujeto político también en el proceso de producción, en el ámbito de organización y dirección de la empresa. BAYLOS GRAU, A.: Derecho del Trabajo: modelo para armar. Trotta, Madrid, 1991, p. 95. 22 En este sentido el caso francés resulta ejemplificador con el Informe Auroux, este informedel Ministro de Trabajo francés Jean Auroux al presidente Mitterrand tras asumir el poder-será la base 20 gestión empresarial que asume la aplicación en la empresa de los principios rectores de la democracia política, admitiendo la posibilidad de que en el gobierno de la empresa intervengan estructuras representativas de intereses distintos a los del capital, si bien el poder empresarial continua siendo detentado por el capital, en la toma de decisiones sobre la marcha de la empresa participan también los trabajadores, de una u otra forma, con menor o mayor intensidadsegún los casos23 . Idea esta (la de democracia industrial) que incluso se ha nutrido del recurso a meros principios ideológicos, considerándose que la igualdad de todos los ciudadanos afirmada a niveles constitucionales, no puede quedar negada al nivel del ordenamiento de las relaciones sociales de producción 24 . No obstante, la democracia en la empresa es una democracia sui generis, ya que en la empresa siempre hay algunos que mandan y muchos que obedecen; en la empresa no existe la posibilidad de un cambio de roles: gobierno y oposición permanecen siempre fijos 25 . Es decir, se trata de un poder sin alternativa y un para una serie de leyes que se dictaron entre los años 1982-1984, cuyo objetivo era la “configuración de un modelo francés de democracia industrial, implicando como supuesto y efecto a la vez, una ciudadanía de empresa”, es decir, el goce, por parte de los trabajadores de una serie de prerrogativas laborales específicas frente al poder empresarial, tales como: las instituciones representativas del personal o el fomento de la negociación colectiva. AUROUX, J. Trad. a cargo de GÓMEZ IGLESIAS, C. y TUDELA CAMBRONERO, G; estudios preliminares por DE LA VILLA GIL, L.E. y SAGARDOY BENGOECHEA, J. A.: La reforma socialista de las relaciones laborales en Francia: Informe al Presidente de la República Francesa y al Primer Ministro. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1983, p. 51. Un comentario a esta reforma legislativa que tuvo lugar en Francia se puede ver en JEAMMAUD, A.: “Los derechos de información y participación…”, op. cit; pp. 180 y ss. Asimismo, por lo que se refiere al término democracia industrial es una expresión británica acuñada por los espooss Webb, sin embargo también suelen usarse otras acepciones equivalentes, tales como democracia económica o constitucionalismo de empresa, acepciones todas ellas empleadas en Alemania, o bien suele hablarse en los paises latinoamericanos de control obrero o de reforma de la empresa, según la ideología. Si bien participación en la empresa pasa por ser la expresión más utilizada, siendo la noción más amplia, elastica y omnicomprensiva, adaptable a casi la totalidad de los contextos en los que se utilice. OJEDA AVILÉS, A. y RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F.: “Estructura de la empresa”. En AA.VV.: Los trabajadores y la Constitución. Sociedad de estudios laborales, Madrid, 1980, p. 219. 23 VALDÉS DAL-RE, F.: “Democracia industrial en Europa: balance de un debate”. En AA.VV.: Estudios de Derecho del Trabajo en memoria del profesor Gaspar Bayón Chacón. Tecnos, Madrid, 1980, pp. 487 y ss. RIVERO LAMAS, J.: “Democracia industrial y representación en la empresa española”. En AA.VV.: El futuro del Derecho del Trabajo. XXXII encuentro de empresarios, sindicalistas y laboralistas. Madrid, 1987, p. 40. 24 BAYÓN CHACÓN, G.: “Introducción al problema de la participación de los trabajadores en la empresa”. En AA.VV.: Diecisiete lecciones sobre participación de los trabajadores en la empresa. Universidad de Madrid, 1967, p. 16. Este autor ha afirmado rotundamente que “en el terreno de las ideas resulta incoherente que en un mundo políticamente regido por el sistema democrático, la empresa continúe regida como una monarquía absoluta”. 25 ROMAGNOLI, U.: “Estructura de la empresa”. Cuadernos de Derecho del Trabajo, nº 4, 1978, p. 79. 21 contrapoder que nunca puede sustituirlo 26 . De ahí que ya dijéramos en un primer momento que en el caso de la ciudadanía de empresa, es ésta una ciudadanía específica, distinta de la ciudadanía de la sociedad política aunque ideológicamente vinculada con ésta, ya que se buscará aplicar los principios de participación democrática en el interior de la empresa aunque respetando la especial estructura de la misma y las especiales relaciones de poder existentes en ella. Asimismo y en consonancia con lo anterior, otra de las peculiaridades que va a caracterizar, a la ciudadanía de empresa será la titularidad de la misma, ya que será la cualidad de trabajador la que permita ostentar aquella, es decir, la ciudadanía de empresa se concibe como una cualidad o atributo de cada trabajador, al que se le reconocen una serie de derechos o facultades específicamente laborales para participar en la empresa 27 . Por tanto, no son derechos que se incorporen a la relación laboral, sino que nacen con ésta y se extinguen con ella misma. En este sentido, podemos afirmar, en esta primera vertiente de la ciudadanía (ciudadanía de empresa) que se será “ciudadano” en cuanto trabajador. Por otro lado, la ciudadanía de empresa parece que podría encontrar amparo en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 129.2 CE al afirmar que “los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperarivas. También establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción”. No obstante, se viene afirmando la absoluta imprecisión de este artículo, lo que lleva a considerarlo un precepto abierto, una verdadera norma en blanco, con un contenido diferido a la legislación de desarrollo. En consecuencia, y dada la pobreza de su contenido, cualquier modelo de participación en la empresa adoptado, por limitada que fuera la capacidad de intervención conferida a los trabajadores, respetaría el mandato constitucional 28 . En definitiva, y como se ha señalado críticamente, este precepto constitucional no supone ningún compromiso efectivo de democracia en la empresa, 26 PEDRAZZOLI, M.: Democrazia industriale e subordinazione. Poteri e fattispecie nel sistema giuridico del lavoro. Giuffré, Milan, 1985, p. 116. 27 Ver JAMMAUD, A.: “Los derechos de información y participación…”, op. cit; p. 184. 28 En este sentido, tal y como afirma RODRÍGUEZ SAÑUDO, el reconocimiento constitucional de dicha participación ha quedado minimizado, perdido, sin relieve. En: “La participación de los 22 esto es, de ciudadanía de empresa. Puesto que las formas de participación que se enuncian con formula tan general no tienen porque afectar de manera directa y eficaz al núcleo de poder ejercido por el empresario 29 . No obstante, a pesar de la parquedad de este precepto, la participación de los trabajadores en la empresa, viene reconocida por el Estatuto de los trabajadores, Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo (en adelante ET) como uno de los derechos básicos de aquellos en el artículo 4.1.g) ET 30 . Pudiendo distinguirse, a partir de aquí, tres mecanismos de participación en la empresa, lo que sin duda ha contribuido a llenar de contenido en la medida de lo posible la idea de democracia industrial, y por ende la de ciudadanía de empresa. Estos tres mecanismos de participación a los que nos referimos son: - La información del empresario a los trabajadores, que les permite a éstos conocer y apreciar los acuerdos o resoluciones que desde los centros de decisión se adoptan y que les pueden afectar directa o indirectamente 31 . Deber de comunicación que funciona en una sola dirección y que no supone para los trabajadores más que el derecho a la recepción de la misma 32 , cuya iniciativa puede surgir del propio empresario o ser ejercida por los trabajadores 33 . Precisamente, esta consideración de los derechos de información como instrumentos que en si mismos no permiten a los trabajadores intervenir directamente en la conformación final de aquellas trabajadores en la empresa”. Revista de Política Social, nº 121, 1979, pp. 426 y 427. También en OJEDA AVILÉS, A. y RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F.: “Estructura de la…”, op. cit; p. 225. 29 OJEDA AVILÉS, A.: Derecho sindical. Tecnos, 7ª ed., Madrid, 2002, p. 289. 30 Asimismo, debe tnerse encuenta que en el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, esto es, la llamada “Carta de Turín” (ratificado en BOE de 25 de abril de 2000) se reconoce el derecho de participación en la empresa de los trabajadores y sus representantes, en concreto en el artículo 3 del citado documento que reconoce el derecho a tomar parte en la determinación y mejora de las condiciones de trabajo y del entorno laboral. PRADAS MONTILLA, R.: “Nuevos avances del derecho de información y consulta de los representantes de los trabajadores”. Actualidad Laboral, Tomo II, 2000, pp. 505 y ss. 31 MARTÍNEZ BARROSO, Mª DE LOS R.: “Modelos clásicos y sistemas nuevos de participación de los trabajadores en la empresa”. Temas Laborales, nº 62, 2001, p. 37. 32 RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, F.: “La participacón de los trabajadores en…”, op. cit; p. 421. 33 Los deberes de información del empresario constituyen fundamentalmente una condición previa a la adopción de aquellas decisiones que inciden sobre el régimen y volumen de trabajo, las nuevas contrataciones, los aspectos económicos y financieros y las medidas para proteger la salud de los trabajadores y prevenir los accidentes, ampliándose incluso a materias de subcontratación de obras y servicios y sucesión de empresas. MARTÍNEZ BARROSO, Mª DE LOS R.: “Modelos clásicos y sistemas…”, op. cit; p. 37. Sobre las materias que deben ser objeto de información por parte del empresario, en cuanto derecho reconocido a los representantes de los trabajadores, un exhaustivo estudio lo podemos encontrar en OJEDA AVILES, A.: Derecho…, op. cit; pp. 370 y ss. 23 decisiones de las que pueden ser destinatarios 34 , dará lugar a la contemplación de los derechos de información como medios de una participación atenuada o débil, o más exactamente como meros elementos para el desarrollo de mecanismos de participación de los trabajadores en la empresa mas incisivos, tal y como ocurre con la consulta, que es el segundo mecanismo de participación en la empresa, del cual nos ocuparemos si quiera sea someramente a continuación 35 . - La consulta a los representantes de los trabajadores como requisito previo a la adopción de una decisión, que incorpora la opinión de la contraparte, aunque ésta, no sea vinculante, no lleva un poder de veto, y está dando lugar a actitudes puramente defensivas incapaces de interactuar de forma constructiva con la dirección de la empresa 36 . Es un mecanismo de participación más incisivo que el anterior, puesto que a pesar de que el contenido de la consulta no es vinculante para el empresario, como hemos dicho, de hecho esta consulta puede tener una efectiva incidencia sobre la decisión empresarial, pero sin llegar a una plena intervención en las decisiones que adopta el empresario 37 . - En último lugar se colocaría la corregulación o codecisión, que supone la dirección de la empresa conjuntamente por los trabajadores y el empresario a 34 Sobre los sujetos de los poderes informativos, de manera detallada ver GARRIDO PÉREZ, E.: La información en la empresa. Análisis jurídicos de los poderes de información de los representantes de los trabajadores. Consejo Económico y Social, Madrid, 1995, pp. 95 y ss. 35 Téngase presente la Directiva 2002/14/CE, de 11 de marzo por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la comunidad europea, si bien, la Directiva no resulta especialmente significativa habida cuenta de la parquedad y abastraccioón de sus preceptos y el amplio margen de actuación que la misma contempla para los Estados miembros. Prueba de ello es el escaso interés que dicha Directiva ha despertado desde su promulgación en la doctrina iuslaboralista, siendo escasos los estudios relativos a la misma. Si bien, puede examinarse dicha directiva en. GARCÍA GUTIÉRREZ, Mª.L.: “La Directiva 2002/14/CE, 11 de marzo, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la comunidad europea”. Actualidad Laboral, nº 1, 2003, pp. 59 y ss. 36 RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M; en el prologo a ROMAGNOLI, U.: El Derecho, el trabajo y la historia. Consejo Económico y Social, Madrid, 1987, p. 15. 37 Así el ET recoge distintos supuestos donde se establece un procedimiento de consulta, tal es el caso del art. 64. 1.4 ET referido a reestructuraciones de plantilla, reducciones de jornada, traslado total o parcial de instalaciones, planes de formación profesional, establecimiento de sistemas de primas o incentivos, etc. También se recoge dicho procedimiento de consulta en el art. 64.1.5 ET, referido a la fusión absorción o modificación del status jurídico de la empresa con incidencia en el volumen de empleo. Asimismo ocurre con los casos de movilidad geográfica, de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, de transmisión de empresas y del despido colectivo, regulados respectivamente en los artículos, 40, 41, 44 y 51 ET. AA.VV.: Derecho del trabajo. Tecnos, 11ª ed., Madrid, 2002, pp. 306 y 307. 24 través de la participación de los trabajadores en los órganos directivos de las empresas 38 . El empresario pierde la exclusividad de una decisión, que, por definición debería ser adoptada por ambas partes situadas jurídicamente en un plano de igualdad 39 , quedando su manifestación más pura asociada a la experiencia germánica de cogestión 40 . Es éste el mecanismo más incisivo de participación en la empresa y que más se acerca a la idea de democracia industrial y por ende a la idea de ciudadanía de empresa, puesto que los trabajadores si van a incidir en la toma de decisiones de los centros de poder. Por otro lado, en cuanto a los órganos que personifican la participación de los trabajadores en la empresa, podemos afirmar que las instituciones en las que se encarna la democracia industrial en nuestro ordenamiento jurídico son fundamentalmente dos: por un lado, la representación unitaria y por otro la representación sindical, se trata a fin de cuentas del modelo dual clásico de sobra ya conocido, sobre el cual no es preciso en estos momentos profundizar en más detalles 41 . Así, la actuación de las organizaciones de contrapoder colectivo va a convertirse en el pilar básico de esta democracia industrial y por ello de esta ciudadanía de empresa, con lo que la trasposición a la empresa de los principios de participación democrática de la sociedad civil, se produce mediante la acción de los sujetos colectivos y su legalización en la empresa. 38 JEAMMAUD, A.: “Los derechos de información y participación…”, op. cit; p. 171 y MARTÍNEZ BARROSO, Mª DE LOS R.: “Modelos clásicos y sistemas…”, op. cit; p. 38. 39 POOLE, M.: Hacia una nueva democracia industrial. La participación de los trabajadores en la industria. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1995, pp. 35 y 36. 40 Es obligada cita la obra de OJEDA AVILÉS, A.: La cogestión de las grandes empresas en Europa. La experiencia alemana y la Ley de cogestión de 1976. Universidad de Sevilla, 1976. DAUBLER, W.: Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, pp. 398 y ss. En el sistema alemán la participación de los trabajadores aparece articulada en dos niveles: el de la empresa como unidad económica a nivel societario y el de los centros de trabajo a través del consejo de empresa, titular en algunas materias sociales de prerrogativas capaces de condicionar la aplicación de las decisiones empresariales si falta su consentimiento. RIVERO LAMAS, J.: “Participación y representación de los trabajadores en la empresa”. Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 84, 1997, p. 505. 41 CASAS BAAMONDE, M. E. Y ESCUDERO, R.: “Representación unitaria y representación sindical en el modelo español de relaciones laborales”. Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 17, 1984, pp. 51 y ss. Asimismo, puede consultarse el sistema de representación de los trabajadores en el derecho frances, el derecho italiano o el derecho británico en: LASAOSA IRIGOYEN, E.: “La representación de los trabajadores en la empresa en Francia”, pp. 87 y ss; NORES TORRES, L.E.: “La representación de los trabajadores en la empresa en Italia”, pp. 107 y ss y FERRANDO GARCÍA, F.A.: “Aproximación al Derecho británico en materia de representación colectiva y participación de los trabajadores en la empresa”, pp. 121 y ss. Todos ellos en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 43, 2003. 25 Por tanto, son diversas las peculiaridades que presenta la ciudadanía de empresa con respecto al concepto de ciudadanía en cuanto a ese primer pilar de ésta conformado por los derechos de participación, ya que mientras en el marco de la sociedad política el ciudadano es quien tiene derecho a participar en el proceso de designación de los titulares del poder y de elección de una política determinada, los trabajadores-ciudadanos de la empresa y hasta sus representantes institucionales quedan excluidos de la designación de los gobernantes de la empresa y del ejercicio del poder de decisión, en este sentido, la empresa reformada parece más un Estado con monarquía, electiva o hereditaria, pero autocrática en todo caso. A lo sumo el titular del poder debe cumplir con reglas de procedimiento previo (información consulta) para asegurar la legalidad de las decisiones. De ahí que, en este sentido, se haya cuestionado la pertinencia de la trasposición del concepto de ciudadanía desde el campo de lo político al marco de las relaciones laborales 42 . No obstante, bajo nuestro punto de vista, a pesar de las críticas a cerca de la conveniencia de hablar de la idea de ciudadanía de empresa, parece apropiado usar esta expresión aunque en sentido estricto no se cumplen los parámetros de la ciudadanía existentes en el marco de la sociedad política, puesto que entendemos que se trata si no de una auténtica ciudadanía, si de una ciudadanía sui generis, que ha permitido si quiera democratizar la fabrica, adoptando, en la medida de lo posible, los principios democráticos de participación de la ciudadanía de la sociedad política en el interior de la empresa, aunque respetando, eso si, las especiales relaciones de poder y subordinación, propias de la relación laboral. En este sentido, podemos definir la ciudadanía de empresa como aquella ciudadanía específica, aunque ideológicamente vinculada con la ciudadanía de la sociedad política, que trata de incorporar los principios democráticos de participación al interior de la fabrica, otorgando a los trabajadores prerrogativas o derechos específicamente laborales frente al poder del empresario en el ámbito de la organización y gestión de la empresa, es decir, se trata de una modalidad de estar en la empresa en la que se ejercen derechos de participación por parte de los trabajadores frente al poder empresarial. Asimismo, dicha ciudadanía se concibe como una cualidad o atributo de cada trabajador, al que se le reconocen esos derechos o facultades 42 En esta línea, JEAMMAUD, A.: “Los derechos de información y participación…”, op. cit; pp. 185 y ss, quien cuestiona la pertinencia de trasponer el concepto de ciudadanía desde el campo de lo político al marco de las relaciones laborales. 32 convertirá a aquella (la ciudadanía en la empresa) en una ciudadanía mermada con respecto al status general de ciudadanía que ostenta el trabajador fuera de la empresa. Por tanto, podemos hablar de la ciudadanía en la empresa, no tanto como una ciudadanía, distinta, porque los derechos son los mismos y se atribuyen en función del status de persona, de ciudadano, sino más bien, como la misma ciudadanía que ve limitado su ejercicio en el interior de la empresa. Por lo que con la expresión ciudadanía en la empresa parece que se alude a la minoración de ese status previo de ciudadano al incorporarse éste a la lógica y el funcionamiento de la relación laboral. Por tanto, podemos establecer en estos momentos una clara distinción entre lo que hemos denominado ciudadanía “de empresa” y la denominada ciudadanía “en la empresa”: a) La ciudadanía de empresa hace referencia a un conjunto de derechos específicamente laborales, que se atribuyen a los trabajadores en aras de posibilitar a éstos la participación en la gestión y organización de la empresa, esto es, la intervención en el gobierno de la empresa. Asumiendo la aplicación en ésta de los principios rectores de la democracia política. Por tanto, se hace referencia en este caso al primero de los pilares de la ciudadanía conformado por los derechos de participación. Por su parte, la ciudadanía en la empresa hace referencia a un conjunto de derechos laborales inespecíficos, es decir, los derechos y libertades fundamentales reconocidos a toda persona, a todo ciudadano, que son ejercidos por los trabajadores frente a todos, aludiéndose en este caso al segundo pilar de la ciudadanía conformado por ese conjunto de derechos básicos e imprescindible para toda persona. b) La ciudadanía de empresa es una ciudadanía distinta, aunque ideológicamente vinculada con la ciudadanía de la sociedad política, que trata de incorporar los principios democráticos de participación al interior de la empresa. Por su parte la ciudadanía en la empresa no es una ciudadanía, distinta, porque los derechos son los mismos y se atribuyen en función del status de persona, de ciudadano, sino más bien, es la misma ciudadanía que ve limitado su ejercicio en el interior de la empresa. 33 c) La ciudadanía de empresa es una cualidad que se le reconoce a cada trabajador en cuanto tal, al que se le reconocen esos derechos específicamente laborales para participar en la empresa, por tanto, será está una cualidad que nace y se extingue con el propio devenir de la relación laboral. Por su parte, la ciudadanía en la empresa es un status previo del ciudadano, el cual se ve minorado al incorporarse a la relación laboral, pero que no nace ni se extingue con ella, sino que al extinguirse la relación laboral este conjunto de derechos se ve despojado de dichas limitaciones, que acompañan a ese status de ciudadanía en la relación laboral. d) Por tanto, en el caso de la ciudadanía de empresa podremos hablar de trabajador-ciudadano, ya que será necesaria la condición de trabajador para adquirir la de ciudadano de empresa. Por su parte, en el caso de la ciudadanía en la empresa podremos hablar de ciudadano-trabajador, ya que ésta será una cualidad previa que se incorpora a la relación laboral. No obstante, a pesar de las diferencias existentes entre estas dos categorías de ciudadanía, esto no significa que ambas sean compartimentos estancos, sino que en realidad ostentan ambas un carácter complementario 65 a la hora de configurar las relaciones de los trabajadores con el empresario en el interior de la empresa. Ya que, difícilmente puede imaginarse una adecuada tutela de los derechos fundamentales inespecíficos configuradores de la idea de ciudadanía en la empresa, sin que paralelamente se lleve a cabo un proceso de democratización de la empresa, mediante el ejercicio por parte de los trabajadores de esos otros derechos específicamente laborales encaminados a posibilitar la participación en la gestión y organización de la empresa, derechos éstos, configuradores de la idea de ciudadanía de empresa, según hemos visto. Por tanto, podemos afirmar que se trata de dos categorías distintas de ciudadanía en el interior de la empresa, pero que al mismo tiempo desempeñan un papel complementario a la hora de configurar las relaciones trabajador-empresario en el seno de la empresa. De ahí que a la hora de 65 En este sentido, sin llegar a hablar abiertamente sobre el carácter complementario de estas dos categorías de ciudadanía, si ha afirmado SERGIO GAMONAL el carácter complementario que ostentan los derechos específicamente laborales sobre los derechos laborales inespecíficos, ya que ambos conjuntos de derechos serán necesarios para una adecuada tutela del trabajador en el interior de la empresa. GAMONAL CONTRERAS, S.: Ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos. Fundación de cultura universitaria, Santiago de Chile, 2004, pp. 74 y 75. 34 hablar de la ciudadanía en la empresa no debamos perder de vista en ningún momento la idea de ciudadanía de empresa, si bien nuestro objetivo será en este trabajo analizar el comportamiento de la idea de ciudadanía en la empresa, es decir, el comportamiento que van a tener en el interior de la empresa ese conjunto de derechos fundamentales inespecíficos configuradores de aquella, según sabemos. No obstante, para introducir el fenómeno de la ciudadanía en el interior de la empresa ha sido necesaria la proclamación previa de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares (Drittwirkung) para poder así llenar de contenido a aquella. Esto nos va a llevar al análisis de este fenómeno en las siguientes páginas a fin de comprobar la verdadera dimensión que puede alcanzar la ciudadanía en la empresa, que va a depender del grado de eficacia que ostenten los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y en concreto en una relación tan peculiar como es la laboral. D) LA DRITTWIRKUNG COMO PRESUPUESTO DE LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA. a) Introducción: Orígenes con marcado acento laboral. El reconocimiento de la eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito privado supone que estos rigen inmediatamente como derechos subjetivos incondicionales en las relaciones de derecho privado, siendo oponibles no solo a los poderes públicos sino también a los sociales, desarrollando así una eficacia horizontal o pluridireccional 66 . La teoría de la Drittwirkung der Grundrechte 67 (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales) es, tal y como afirma IGNO VON MUNICH, sin duda uno 66 CHRISTIAN MELIS, V.:“Derechos fundamentales y empresa: apuntes para una configuración dogmático-jurídica”. Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago de Chile nº 3, 2004, p. 73. 67 El término Drittwirkung fue acunado por H. P. PISEN en 1954. (BILBAO UBILLOS, J.M.: La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. BOE, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 271, nota nº 85). Dicha denominación busca destacar los nuevos destinatarios de los derechos fundamentales, los terceros-Dritte-, frente a la tradicional vinculación estatal. Si bien esta terminología no dice nada sobre el problema sustancial: que ese tercero destinatario y por lo tanto obligado por los derechos 35 de los descubrimientos jurídicos más interesantes de los tiempos modernos. Será a partir de la elaboración de esta teoría cuando se comience a producir una progresiva pero decidida influencia del derecho constitucional sobre el derecho privado 68 , de forma tal, que los litigios Inter privatos no se resolverán únicamente en base a las reglas del derecho civil, sino que se tomarán en consideración los derechos fundamentales 69 . Ahora bien, debemos tener muy en cuenta que uno de los factores decisivos que provocará el nacimiento y surgimiento de esta teoría (Drittwirkung) es el creciente surgimiento y desarrollo de los centros de poder privados que ejercen cuotas significativas de poder y que inciden en el desarrollo de las libertades de los individuos, el poder ya no está concentrado en el aparato estatal, está disperso diseminado en la sociedad 70 ; son los mismo sujetos o las organizaciones creadas al fundamentales es, a su vez, un titular de los mismos, por lo que se le puede hacer validamente el reproche de equiparar la vinculación de los particulares con la del Estado. Posteriormente, una nueva corriente acuña la denominación Horizontalwirkung de los derechos fundamentales, destacando que la problemática tiene lugar en el palno horizontal de las relaciones ciudadano-ciudadano, y no en el plano vertical de las relaciones Estado-ciudadano. Esta denominación tiene la ventaja de resaltar el aspecto descuidado por la noción anterior-que se trata de una relación entre dos titulares de derechos fundamentales-, pero al enfatizar esta circunstancia ignora que en muchas situaciones-sobre todo cuando se esta en presencia de los denominados poderes sociales-la cualidad de horizontal de la relación, que implica una igualdad de posiciones entre los participantes, es más supuesta que real, pues realmente en estos casos una de las partes goza de mayor poder que la otra, sometida a una condición de inferioridad. (esto es lo que ocurre en la relación laboral). Otros autores han optado por los términos aparentemente más neutrales de geltung (validez) y Wirkung der Grundrechteim privatrecht (eficacia de los derechos fundamentales en el derecho privado), estas denominaciones son más amplias y comprenden los aspectos incluidos en las denominaciones anteriores. No obstante, la amplitud de estas nociones redunda en perjuicio de su utilización, pues permitiría incluir dentro de ellos supuestos que no forman parte del problema a tratar, como la vinculación del legislador del derecho privado a los derechos fundamentales. (JULIO ESTRADA, A.: La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 90 y 91). Si bien ante la falta de un término unificador el término Drittwirkung es el que goza de mayor consenso en la doctrina y es el más utilizado. 68 Como afirma IGNO VON MUNICH, con el devenir de los años la Drittwirkung se ha convertido en un artículo de exportación jurídica. En “Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania”. En SALVADOR CODERCH, P. (coord.): Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada. Civitas, Madrid, 1997, p. 30. 69 HESSE, K.: Derecho constitucional y derecho privado. Civitas, Madrid, 1995, p. 59. 70 BILBAO UBILLOS, J. M.: La eficacia de los derechos fundamentales frente…, op. cit; p. 242. En este sentido RIVERO LAMAS ha afirmado que una visión renovada y más realista sobre como se desarrolla la vida de los ciudadanos en las sociedades pluralistas y de economía de mercado, pone de manifiesto uqe las relaciones sociales discurren ordinariamente en el seno de unos grupos sociales que generan situaciones de poder. RIVERO LAMAS, J.: “Derechos fundamentales y contrato de trabajo: Eficacia horizontal y control, constitucional”. En El trabajo y la Constitución. Estudios en homenaje al Profesor Alonso Olea. Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003, p. 499. En el mismo sentido JEAMAUD, A.: “La democratización de la sociedad a merced de las ambigüedades del Estado de Derecho (a partir de la experiencia francesa)”. Críticas Jurídicas, nº8, 1988, p. 306 y DIEGUEZ CUERVO, G.: “Poder empresarial: fundamento, contenido y límites”. Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 27, 1986, p. 325. 36 amparo del derecho privado los que también pueden afectar el pleno ejercicio de estos derechos o libertades 71 , amenaza que en no pocas ocasiones se presenta más peligrosa para los derechos fundamentales que el poder público mismo 72 . Por ello, hay que contar con este presupuesto en punto a identificar la estructura de las relaciones jurídicas que se establecen mediante el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales: el poder de estos grupos no estatales, el papel que desempeñan en el desenvolvimiento de la vida social y económica y la ficción frecuente que envuelve la consideración como personas libre e iguales de quienes establecen relaciones jurídicas con ellos, constituirán una razón lo suficientemente evidente para que nada pueda justificar la no exigencia de una vinculación de estas formaciones sociales a los derechos fundamentales 73 . Por tanto, no es de sorprender que el origen y desarrollo más profundo de la teoría de la Drittwirkung haya tenido y, tenga aun en la actualidad como espacio privilegiado el del contrato de trabajo, pues es en éste donde con mayor relevancia puede aparecer esa amenaza para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales motivado precisamente por los poderes empresariales, ostentando aquellos por tanto, una función limitadora de dichos poderes empresariales y neutralizadora de las desiguales posiciones contractuales existentes entre trabajador y empresario 74 . 71 El Estado puede mirarse como un sujeto especial o materialmente más fuerte al que se le oponen los derechos fundamentales como contrapeso, pero no en forma exclusiva, existiendo otros posibles sujetos de una relación jurídica materialmente más fuerte, los que también han de estar vinculados por las libertades públicas. LOPEZ AGUILAR, L.: Derechos fundamentales y libertad negocial. Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 50. 72 PEREZ LUÑO, A.E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos, Madrid, 1999, p. 314. En idéntico sentido LUIS PRIETO SANCHÍS señala que “es evidente que gigantescos grupos privados ejercen un poder de hecho no menos amenazador que el del Estado, convirtiendo en pura ilusión la teórica igualdad de las partes y la no menos teórica autonomía de la voluntad”. PRIETO SANCHÍS, L.: Estudio sobre Derechos Fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 209. En términos similares se expresa DE VEGA GARCÍA, P.: “Dificultades y problemas para la construcción de un constitucionalismo de la igualdad (El caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales)”. En Anuario de Derecho Constitucional y parlamentario de la Universidad de Murcia,1994, nº4, p. 49. Por su parte BÖCKENFÖRDE ha afirmado que “el poder estatal ha perdido sustancialmente su aspecto terrorífico y amenazador para el ciudadano”. WOLFGANG BÖCKENFÖRDE, E.: “Aseguramientos de la libertad frente al poder social. Esbozo de un problema. En Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 84. También se expresa en términos similares DE ASIS ROIG, R.: Las paradojas de los Derechos Fundamentales como límites al poder. Debate, Madrid, 1992, p. 44. 73 CRUZ VILLALÓN, P.: Derechos fundamentales y derecho privado. Anales de la Academia Sevillana del Notariado, 1988, Sevilla, pp. 103 y 104. 74 MOLINA NAVARRETE, C. Y OLARTE ENCABO, S.: “Los derechos de la persona del trabajador en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Relaciones Laborales, 1999, Tomo II, p. 366. Una interesante reflexión a cerca del funcionamiento de los derechos fundamentales como barrera protectora ante las desigualdades existentes en las relaciones privadas lo podemos encontrar en DE 37 En este sentido, no podemos olvidar que la teoría de la Drittwirkung fue elaborada a mediados del siglo XX en Alemania 75 inicialmente por HANS CARL NIPPERDEY, presidente del Tribunal Laboral Federal alemán, siendo asumida, por tanto, desde un primer momento por la jurisdicción laboral 76 . NIPPERDEY defenderá la eficacia de los derechos fundamentales en el trafico privado de una manera inmediata o directa, es decir, se trataría del efecto directamente normativo de algunas disposiciones jurídico–fundamentales como derecho constitucional objetivo vinculante, que modifican completan o crean disposiciones jurídicoprivadas. Si bien, la tesis de este autor, encontró numerosas criticas desde un primer momento, ya que desde un sector de la doctrina (Forsthoff, Favre, Aubert y Rogel) se negaba dicha vigencia, manifestando que ella representaba una perniciosa influencia para el tráfico privado; como si los derechos fundamentales fuesen un verdadero cáncer que se expande y carcome los cimientos más elementales del derecho civil y que cual caballo de troya acabará con la libertad contractual y la seguridad jurídica. En definitiva se oponían a que la regla decisoria de los litigios se traslade a la sede constitucional, en donde la autonomía de la voluntad cede en pos de la tutela, la protección y los límites 77 . No obstante la cuestión, llegaría finalmente al Tribunal Constitucional alemán 78 , que si bien recoge la eficacia de los derechos fundamentales en la VEGA GARCÍA, P.: “Dificultades y problemas para la construcción de un constitucionalismo...”, op. cit; p. 49. 75 La Alemania de la post-guerra va a ser un terreno propicio para la Drittwirkung de los derechos fundamentales, ya que durante el periodo hitleriano se vulneraron diaria y masivamente hasta prácticamente dejar de existir. Por esa razón el constitucionalismo alemán a partir de 1945 se dedicó con especial intensidad a los derechos fundamentales, estos estaban de moda, quedando relegadas a un segundo plano las cuestiones constitucionales relativas a la organización del Estado, ya que a principio de los años cincuenta la experiencia habida con los órganos estatales de la República Federal Alemana, recién fundada en Octubre de 1949, era todavía muy escasa. Julio Estrada, A.: La eficacia de los derechos…, op. cit; p 92. También en este sentido VON MUNICH, I.: “Drittwirkung de derechos…”, op. cit; p. 29. 76 Nipperdey comenzará a desarrollar su teoría a raíz de la aplicación del principio de igualdad en la relación laboral, con el objeto de evitar la discriminación salarial entre hombre y mujer en cuando ambos realizaban un mismo trabajo con idéntico rendimiento. 77 Ver acerca de las críticas a la teoría de la Drittwirkung en JULIO ESTRADA, A.: La eficacia de los derechos…, op. Cit; pp. 98 y ss. 78 En este sentido nos estamos refiriendo la famosa sentencia de 1958 bautizada como el caso luth. Dicho caso giraba entorno a los siguentes hechos: Luth, presidente del Club de prensa de Hamburgo, se expresó públicamente con motivo de un festival cinematográfico celebrado en 1950 contra el director de una de las películas harlan. Requerido por la productora de la película para que explicara con que autorización había pronunciado sus palabras, Luth respondió con el envío de una carta 38 relaciones privadas, introduce el concepto de eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales, alterando el sentido inicial en el que fue concebida 79 , ya que consideraba el Tribunal que el juez habría de examinar si las disposiciones de Derecho privado que él debe aplicar materialmente están influidas por los derechos fundamentales en cuanto normas objetivas que deben regir en todos los ámbitos del derecho y, en caso de haber apreciado un elemento de influencia, aquel habría de efectuar una interpretación de las normas legales de naturaleza privada conforme con el efecto de irradiación de aquellos derechos. Por tanto, los derechos fundamentales operarán previa actuación del poder público (el poder judicial). Esta postura que adoptó el Tribunal alemán 80 originó sin duda un enorme debate en Alemania, entre quienes defienden una eficacia inmediata o directa de los derechos fundamentales en la relaciones entre particulares 81 y aquellos que abierta a la prensa en la que exhortaba a las sociedades alemanas activas en el campo cinematográfico a que no comercializaran la película, y al público a que no fuera a verla. La productora acudió al juez civil, quien estimó su pretensión y condenó a Luth, prohibiéndole que siguiese jaleando la no comercialización o la no visión de la película, basándose en que la actitud de Luth constituía un boicot contrario a las buenas costumbres según establecía el artículo 826 del Código Civil alemán. Luth interpuso recurso de apelación por violación de su derecho fundamental a la libertad de expresión, obteniendo tutela favorable de éste por parte del Tribunal Constitucional alemán, basándose ene esa concepción de los derechos fundamentales como valores objetivos que deben regir todo el ordenamiento jurídico , y por tanto, también el derecho privado, siendo básicas para la irradiación en el derecho privado de los derechos fundamentales las cláusulas generales que se contemplan en las normas imperativas del derecho civil, tales como la cláusula de las buenas costumbres contemplada en el artículo 826 del Código Civil alemán. Por tanto, el juez civil había desatendido el deber constitucional de examinar que las disposiciones de derecho civil aplicables al caso, como era el artículo 826 del Código Civil alemán, estuviera informada por el derecho fundamental en cuestión, que era el derecho a la libertad de expresión. Al no observar la incidencia del derecho fundamental sobre las normas civiles, el tribunal civil, no solo actúa contra el Derecho Constitucional al desconocer el contenido de las normas sobre derechos fundamentales en cuanto normas objetivas, sino que viola mediante su sentencia el derecho fundamental a cuyo respeto, por el poder judicial, como poder público, tiene el particular un derecho jurídico-constitucional. GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ BLANCO: Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. Civitas, Madrid, 1986, pp. 26 y ss. 79 Tal y como vino afirmar STARCK el Tribunal Constitucional Federal alemán perseguía expandir los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares a través de una vía mas prudente y discreta, que la que había emprendido años atrás, el Tribunal Federal laboral alemán. En La constitution, cadre et mesure du Droit. Aix-enprovence, Paris, 1994, p. 108. 80 Por ejemplo en los asuntos Blinkfüer (BverfG 25, 256), de 26 de febrero de 1969, y Walraff (BverfG 66,116), de 25 de enero de 1984. Un comentario de estas y otras decisionesdel Tribunal Constitucional alemán, en BILBAO UBILLOS, J. M.: La eficacia de los derechos fundamentales frente…, op. cit; 305 y ss. 81 Para estos autores, encabezados por Nipperdey, que asumen la eficacia inmediata de los derechos fundamentales consideran a éstos como derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional, oponibles erga omnes sin necesidad de mediación alguna. De esta manera se concluye que la función de los derechos fundamentales ha de ser la de fijar ciertos límites al poder, sea éste público o privado. La norma decisoria del conflicto ha de ser la constitucional y no la legal. BILBAO UBILLOS, J. M.: La eficacia de los derechos fundamentales frente…, op. cit; p. 327. Ver también JULIO ESTRADA A.: La eficacia de los derechos…, op. cit; pp. 104 y 105. 39 defienden esa eficacia mediata o indirecta 82 apuntada por el propio Tribunal Constitucional alemán. Pronto también el debate a cerca de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se trasladará a otros países, Así los ecos de la Drittwirkung llegarán a Portugal, Irlanda, Italia, Bélgica, Holanda, Austria, Suiza, Argentina e incluso a Japón 83 , y por supuesto esta teoría se dejará sentir en España, tal y como veremos en seguida al analizar el panorama que presenta esta cuestión en nuestro país. b) La Drittwirkug en el ordenamiento jurídico español: especial atención a la doctrina laboral. Por lo que se refiere a la Drittwirkung en nuestro país, aquí, si bien se reconoce la eficacia de los derechos fundamentales en la relaciones entre privados, también se deja patente, al igual que ocurre en otros países, la división entre eficacia mediata e inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones Inter-privatos. No obstante, la recepción en España de la teoría de la Drittwirkung generó una gran confusión en la doctrina española, al girar el problema de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares entorno a la posibilidad de interponer Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional por las violaciones de aquellos derechos en las relaciones entre particulares, con la consiguiente extensión de las garantías derivadas de este Recurso. Esto llevó a la doctrina a hacer una distinción entre el plano material y el plano procesal de la Drittwirkung, ya que una cosa es el problema de la estructura y función de los derechos 82 Entre los partidarios de la eficacia mediata o indirecta encontramos como principales exponentes a Günter Dürig y Schwabe, para quienes la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones inter privatos debe llevarse a cabo de una manera indirecta filtrándola a través de las normas de derecho privado y modalizandola a través de los valores que se encuentran detrás de los derechos fundamentales y que han de informar todo el ordenamiento jurídico. Esta influencia ha de verificarse, sea mediante la concreción legislativa del alcance de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados; o bien en virtud de la labor interpretativa del juez de las normas de Derecho privado que contienen derecho necesario, en particular de las cláusulas generales. BILBAO UBILLOS, J. M.: La eficacia de los derechos fundamentales frente…, op. cit; p. 327 y JULIO ESTRADA A.: La eficacia de los derechos…, op. cit; pp. 114 a 116. 83 Un análisis sobre el reconocimiento de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en el derecho compardo, en especial en Japón y Argentina nos lo ofrece VALDÉS DALRE, F.: “La vinculabilidad jurídica…”, op. cit; pp. 510 y ss. 40 fundamentales (plano material), y otra el problema de la protección del derecho (plano procesal), el acceso del derecho al amparo judicial ordinario o al amparo constitucional 84 . No obstante, dicha distinción no ha impedido que el quid iuris del problema gire entorno a la posibilidad de interponer el Recurso de Amparo ante la violación de los derechos fundamentales originada por la actuación de un particular. Sin embargo, trataremos de abordar en la medida de lo posible el plano material de esta teoría, dejando por el momento a un lado el plano procesal de la misma que será objeto de análisis posteriormente cuando entremos a examinar de manera detallada los medios de protección de los que va a disponer la ciudadanía en la empresa. Así pues, en este sentido, tal y como ya hemos apuntado, esta teoría ha originado entre nuestra doctrina una división en idénticos términos a la suscitada entre otros países en Alemania, dividiéndose la doctrina entre los defensores de la eficacia inmediata o directa 85 de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y aquellos otros que defienden una eficacia indirecta 86 o mediata de 84 GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ BLANCO fueron los pioneros en la doctrina en llevar a cabo esta distinción. GARCÍA TORRES, J. y JIMÉNEZ BLANCO, A.: Derechos fundamentales y relaciones…, op. cit; p. 44. En la misma línea se pronuncian MOLINA NAVARRETE, C.: “Bases jurídicas y presupuestos políticos para la eficacia social inmediata de los derechos fundamentales”. Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, nº 3, 1991, p. 64 o PECES-BARBA, pero este autor prefiere hablar de la distinción entre validez y eficacia afirmando que se deben distinguir dos temas: el primero en el ámbito de la validez-existencia de las normas de derechos fundamentales, y el segundo en el ámbito de la eficacia de esos derechos, garantía de los mismos con el amparo constitucional. En: Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III, Madrid, 1999, pp. 617 y 618. 85 QUADRA-SALCEDO, T.: El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Civitas, Madrid, 1ª ed; 1981, p. 70. Este autor llevó a cabo un estudio pionero de esta materia en España, afirmando que la obligación de respetar los derechos fundamentales por los ciudadanos surge directamente de la Constitución y no solo de las normas de desarrollo de ésta, por lo que hay un núcleo esencial en la Constitución que se impone a todos los ciudadanos sin que pueda ser modificado como el legislador decida y que debe ser respetado por éste. En la misma línea que este autor podemos citar entre otros: PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.: Curso de Derechos…, op. cit; pp. 624 y ss. AGUIAR DE LUQUE, L.: “Los derechos fundamentales en las relaciones entre privados. Estado de la cuestión”. Actualidad Jurídica, nº 10, 1981, p. 9. PÉREZ LUÑO, A. E.: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos Madrid, 1984, pp. 313 y ss. BALLARÍN IRRIBARREN, J.: “Derechos fundamentales y relaciones entre particulares (la Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional)”. Revista Española de Derecho Constitucional, nº 24, 1981, p. 288. 86 EMBID IRUJO, A.: “El Tribunal Constitucional y la protección de las libertades públicas en el ámbito privado”. En AA.VV.: El Tribunal Constitucional. Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, Vol I, p. 924 y ss. En el mismo sentido se expresa SALVADOR CODERCH, P.: Asociaciones, derechos fundamentales…, op. cit; pp. 95 y ss. y POYAL COSTA, A.: “La eficacia de los derechos humanos frente a terceros”. Revista de Derecho Político, nº 34, 1991, p. 212. Queremos destacar aquí a GARCÍA TORRES, quien sostiene que la labor de introducir los derechos fundamentales en el ámbito privado debe ser monopolio del Tribunal Constitucional. GARCÍA TORRES, J.: Reflexiones sobre la eficacia vinculante de los derechos fundamentales. Introducción a los derechos fundamentales. Dirección General de servicios Jurídicos del Estado, Madrid, 1988, Vol II, p. 1057. 41 dichos derechos en las relaciones entre privados. No obstante, las voces mayoritarias parecían inclinarse por una eficacia mediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, lo que encontraba apoyo en la forma en que el Tribunal Constitucional ha aplicado la Constitución (art. 53.2 CE) y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 41.2 y 44) para configurar la garantía procesal de la eficacia horizontal. En efecto el Tribunal Constitucional, no sin vacilaciones, en sus primeras sentencias 87 parecía inclinarse por la llamada vía o finta alemana 88 , según la cual en los supuestos de aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, la violación de los mismos se produce por la sentencia que en el proceso judicial antecedente no ha entrado a conocerla, siendo entonces esa sentencia la que vulnera el derecho fundamental en cuestión. Sin embargo, no cabe duda, de que en este planteamiento predominan las preocupaciones procesales a las que aludimos anteriormente (en concreto el acceso al amparo constitucional) convirtiendo en marginal la cuestión básica relativa a la posible lesión de derechos fundamentales en las relaciones privadas 89 . Así, aun sin perder de vista este planteamiento en el cual predominan, mayormente, razones tecnico-procesales, las aportaciones más recientes de la doctrina 90 española parecen decantarse por la eficacia inmediata o directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, afirmando que dentro del actual Estado Constitucional es difícil negar la proyección horizontal de los 87 En este sentido, la STC 78/1982, de 20 de diciembre, FJ 6º, afirmaba “El objeto del recurso es la sentencia impugnada, por lo que hemos de decidir sobre su constitucionalidad, y no sobre la validez o nulidad de la actuación de la empresa”. En la misma línea se pronuncia la STC 55/1983, de 22 de junio FJ 2º, cuando afirmaba que “cuando se ha pretendido judicialmente la corrección de los efectos de una lesión de tales derechos y la sentencia no ha entrado a conocerla..., es la sentencia la que entonces vulnera el derecho fundamental en cuestión”. En idénticos términos: STC 18/1984, de 7 de febrero, fj 6º, STC 51/1988, de 22 de marzo , FJ 1º, que vino a sintetizar esta cuestión en los siguientes términos: “por las exigencias técnico procesales referidas, el recurso de amparo solo es viable si, en caso de lesión de la libertad sindical por persona o entidad privada, media un acto judicial que no repare las lesiones supuestamente verificadas (o si media acto de cualquier otro poder público reiterativo o no reparador de la lesión previa, si tal hipótesis de intervención de otro poder público que no sea el judicial se diera)”. Igualmente, STC 171/1989, de 19 de octubre, FJ 1º. 88 GARCÍA TORRES, J. y JIMÉNEZ BLANCO, A.: Derechos fundamentales y relaciones…, op. cit; pp. 71; BILBAO UBILLOS, J. M.: La eficacia de los derechos fundamentales frente…, op. cit; pp. 211 y ss; FERNÁNDEZ FARRERES, G.: El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 41. 89 RIVERO LAMAS, J.: “Derechos fundamentales y…”, op. cit; p. 493. 90 NARANJO DE LA CRUZ, R.: los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2000, p. 205. VENEGAS GRAU, M.: Derechos fundamentales y derecho privado: Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada. Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 188 y ss. 48 relaciones establecidas en la vida social, a través de las cuales los distintos miembros de la comunidad desenvuelven su existencia. Así pues el respeto a los derechos fundamentales se convierte en el marco ineludible en el que han de desarrollarse también las relaciones jurídico-privadas 106 , trayendo causa, de forma directa, de la misma eficacia jurídica y valor normativo de la Constitución, cuya significación primaria es establecer un orden de convivencia general 107 . Más aun el reconocimiento de una proyección social directa de los derechos fundamentales de la persona se ve corroborada con su constitucionalización como fundamento, no solo del orden público (relaciones verticales), sino también de la paz social (relaciones horizontales entre los ciudadanos), lo que viene a reforzar, si cabe, la proclamación de la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares 108 . En este sentido, desde la óptica de la relación laboral el artículo 10.1 CE ha sido un elemento común de referencia para garantizar los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador en el contrato de trabajo, evitando que en el desarrollo del contrato, el trabajador vea afectada su dignidad, su personalidad y los derechos inherentes al ser humano 109 . Por tanto, a pesar de no contar en nuestra Constitución con un precepto como el artículo 18.1 de la Constitución portuguesa, a tenor del cual los derechos y libertades constitucionales son directamente aplicables a las entidades públicas y Constitución, el fundamento del orden jurídico y de la paz social”. Igualmente entre otras la STC 129/1989, de 17 de julio, FJ 3º o STC 245/1991, de 16 de diciembre, FJ 5º. 106 En este sentido RIDRIGUEZ PIÑERO ha afirmado que esa doble dimensión que presentan los derechos fundamentales justifica que éstos en una sociedad democrática no encuentren una barrera infranqueable en el ámbito del contrato ni en el de la empresa. En: “Constituzione, diritti fondamentali e contratto di lavoro”. Giornale de Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, nº 65, 1995, pp 32 y ss. 107 En este sentido el Tribunal Constitucional ha afirmado en relación al art. 10.1. CE que el carácter inviolable de los derechos de la persona humana, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, imponen a la Constitución el carácter de norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico, portadora de un sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. (STC 9/1981, de 31 de marzo, FJ 3º, STC 4/1984, de 23 de enero, FJ 2º, STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 4º, STC 129/1998, de 16 de junio, FJ 2º y STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7º). 108 MOLINA NAVARRETE, C.: “Bases jurídicas y presupuestos…”, op. cit; pp. 82 y 83. 109 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “La integración de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo”. En SEMEPERE, A.V. (dir.) MARTÍN RODRIGO (coord.): El modelo social en la Constitución Española de 1978. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 220. También este mismo autor en “Poder de dirección y derecho contractual”. Relaciones Laborales, nº 20, 2005, p. 23. 49 privadas y vinculan a éstas 110 . Ello no constituye en modo alguno un obstáculo para reconocer a los ciudadanos considerados individualmente o como miembros integrados en las organizaciones y poderes de carácter privado, la titularidad de los derechos fundamentales, viniendo sujetos por esta razón a su pleno respeto y al cumplimiento de los deberes que de ellos se derivan. Puesto que tal y como hemos analizado, la aplicación inmediata o directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, y en lo que nos ocupa en la relación laboral, viene proclamada por nuestro propio texto constitucional, sino de manera expresa en un precepto concreto, si de manera implícita a lo largo de su articulado y muy especialmente en los artículos 1.1, 9.1 y 10.1 CE, según hemos visto. Por tanto, una visión uniforme del articulado de nuestro texto constitucional nos permite afirmar la Drittwirkung directa de los derechos fundamentales en la relación laboral. No obstante, si bien es mayoritaria la opinión doctrinal que sostiene la aplicación directa de los derechos fundamentales en la relaciones entre particulares, será importante analizar en las próximas páginas de este trabajo, cual es la posición que vienen sosteniendo sobre este extremo los tribunales de justicia, y en especial el Tribunal Constitucional, con el objeto de comprobar si existe armonía entre las afirmaciones teóricas y la praxis judicial o por el contrario asistimos a una disociación o divorcio entre ambas. Bajo nuestro punto de vista, este análisis será de gran interés puesto que la praxis judicial, condicionará en gran medida el devenir de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y en especial en la relación laboral, o lo que es lo mismo condicionará la existencia de una real y efectiva ciudadanía en la empresa. 110 También la Constitución chilena parece atribuir esta eficacia directa a los derechos fundamentales en base a su artículo 20 el cual establece que “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 (…) podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. Lo mismo cabe decir del artículo 332 de la Constitución uruguaya. VALDÉS DAL-RE, F.”La vinculabilidad jurídica de los derechos…”, op. cit; p. 509. Igualmente, el artículo 2 de la Constitución italiana parece proclamar la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, al reconocer los derechos fundamentales no solo frente al poder sino también en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad. Sobre dicho precepto se pronuncian entre otros: BARBERA, A..: “Comentario al art. 2 de la constitución”. En AA.VV (BRANCA, G. Coord.): Commentari della costituzione. Zanichelli, bologna, 1975, pp. 50 y ss o D'ALESSIO, R..: “Comentario 50 c) Análisis jurisprudencial de la Drittwirkung en España: la Drittwirkung directa, un presupuesto ineludible para hablar de ciudadanía en la empresa. Por lo que se refiere a la labor jurisprudencial en cuanto al reconocimiento de la Dritwwirkung en nuestro ordenamiento jurídico, será, como no podía de ser de otra manera, el Tribunal Constitucional, el encargado de analizar este extremo prácticamente desde sus primeros pronunciamientos. Así, en una de sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional-STC 5/1981, de 13 de febreroparecía optar por la postura tradicional, es decir reconocer eficacia a los derechos y libertades reconocidos en la Constitución solo frente a los poderes públicos 111 . Poco tiempo después el Tribunal Constitucional 112 , tal y como sabemos, reconoce a los derechos fundamentales una doble dimensión (subjetiva y objetiva), considerándolos por una lado, derechos subjetivos y por otro, elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional. No obstante, no será hasta la STC 38/1981, de 23 de noviembre, donde el Tribunal Constitucional distinga claramente entre la aplicación de la legalidad sobre un despido nulo (por incumplimiento de los requisitos formales) y la cuestión constitucional, decidiendo al efecto “reconocer el derecho o libertad pública y adoptar... las medidas precisas para reestablecer a los demandantes en la integridad de sus derechos” 113 . Con ello se aplicaba la Drittwirkung sin perfilar la forma, inmediata o mediata, en que se reconocía la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En este sentido, podemos afirmar que existen en la jurisprudencia constitucional indicios que apuntan tanto a la eficacia inmediata como a la eficacia mediata de los derechos fundamentales en las relaciones Inter-privatos, lo que al art. 2 de la constitución italiana.En AA. VV (CRISAFULLI, V. y PALADIN, I. Coord.).: Commentario breve alla costituzione . Cedam, padova, 1990, pp. 8 y ss. 111 Así la STC 5/1981 de 13 de febrero, haciendo referencia en este caso a la libertad de cátedra afirma que “Se trata...como en principio ocurre respecto de los demás derechos y libertades garantizados por la Constitución, de una libertad frente al Estado o, más generalmente, frente a los poderes públicos”. 112 STC 25/1981, de 14 de Julio, FJ 5º; STC 53/1985, de 11 de Abril, FJ 4º o STC 129/1989, de 17 de julio, FJ 3º. 113 STC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 2º. 51 puede explicar en parte la división que ha venido existiendo en la propia doctrina española 114 . Así los partidarios de la eficacia mediata o indirecta podrían servirse de la STC 6/1988, de 21 de enero, FJ 4º 115 , donde los derechos fundamentales son utilizados para establecer el alcance de conceptos generales, que en este caso forman parte de la relación de trabajo (lealtad, confianza, buena fe). Por tanto, estos conceptos obran como elementos para introducir los derechos fundamentales en las relaciones privadas y en concreto en la relación laboral. Por otro lado, en apoyo de la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares podemos citar la STC 88/1985, de 19 de julio, FJ 2º, que entra a enjuiciar precisamente un conflicto surgido en la relación laboral (referente a un despido lesivo de la libertad de expresión), que es el sector del ordenamiento donde con mayor frecuencia se ven comprometidos estos derechos fundamentales, habida cuenta de su convivencia, como sabemos, con los poderes empresariales. En esta sentencia el alto Tribunal reconoce la plena validez de los derechos fundamentales dentro de la empresa 116 . De ahí que se vea en ella, la proclamación de la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Asimismo podemos apreciar en dicha sentencia, si quiera sea de forma implícita, una proclamación de la vigencia de la ciudadanía en la empresa, al reconocerse la plena validez de los derechos que configuran aquella idea. No obstante, mayor claridad acerca de la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares aporta la STC 177/1988, de 10 de octubre, al reconocer que los derechos fundamentales no solo vinculan a los 114 JULIO ESTRADA, A.: La eficacia de los derechos…, op. cit; p. 186. 115 Venía a afirmar esta sentencia que “No es ésta, desde luego, una cuestión que resulte ajena a nuestra Jurisdicción en un recurso como el presente, pues las categorías que ordenan el recto desenvolvimiento de las relaciones contractuales (las de «lealtad», «confianza» y «buena fe»…) pueden ser objeto de examen por este Tribunal -y no sólo por los órganos judiciales ordinarios, inicialmente llamados a su interpretacióncuando tales nociones sirven para delimitar, en el proceso, el ámbito que corresponde a un derecho fundamental”. 116 STC 88/1985, de 19 de julio, FJ 4º “Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos respecto del resto de la sociedad, ni la libertad de empresa que establece el artículo 38 de la CE legitima el que quienes prestan servicios en aquellas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y sus libertades públicas”. 52 poderes públicos, ni suponen una exclusión absoluta de otros destinatarios, como los particulares 117 . Precisamente esta proclamación de la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, y en especial en la relación laboral parece ser el criterio dominante actualmente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 118 . Por tanto, a pesar de que podemos encontrar pronunciamientos del alto Tribunal en los que se puede apoyar una eficacia mediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, quedando patente también en el plano judicial la división puesta de manifiesto en la doctrina científica entre eficacia mediata e inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados, la balanza parece inclinarse en los últimos tiempos al igual que sucede a nivel doctrinal por una eficacia directa de los derechos fundamentales en la relaciones entre particulares y en especial en la relación laboral. Ello traerá consigo una importante consecuencia a efectos de lo que aquí interesa, y es que ello supondrá sin duda un bastión imprescindible e ineludible a la hora de proclamar la ciudadanía en la empresa, puesto que el reconocimiento de la eficacia directa de los derechos fundamentales que conforman el contenido de aquella, convierte a esta teoría de la Drittwirkung directa en un presupuesto necesario al objeto de poder 117 STC 177/1988, de 10 de octubre FJ 4º “Ciertamente, el art. 53.1 del Texto constitucional tan sólo establece de manera expresa que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos, pero ello no implica una exclusión absoluta de otros posibles destinatarios, dado que, como señala la STC 18/1984 (fundamento jurídico 6.º) «en un Estado social de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social». Las relaciones entre particulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan, pues, excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad, y la autonomía de las partes ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminación como aquellas reglas, de rango constitucional u ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de trato”. 118 En este sentido se han pronunciado numerosas sentencias del Tribunal Constitucional pudiendo citar entre ellas las siguientes: STC 6/1995, de 10 de enero, FJ 2º, donde se afirma que “no debe, sin embargo, olvidarse la trascendencia del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales de la persona que, en cuanto titular de éstos, la acompañan en todas las facetas de la vida de relación, también en el seno de la relación laboral y de las organizaciones productivas (…)”; STC 4/1996, de 16 de enero, FJ 4º y STC 186/1996, de 25 de noviembre, FJ 3º, las cuales afirman que “la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación por una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano (…)” o la STC 126/2003, de 30 de junio, FJ 7º, que en los mismos términos declara que “el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada (…)”. 53 afirmar una verdadera ciudadanía en la empresa, ya que ello motivará que aquella idea (la de ciudadanía en la empresa) gane en consolidación y preeminencia en el desenvolvimiento de la relación laboral, al ser aquellos derechos, denominados derechos fundamentales inespecíficos y configuradores, como hemos dicho de la idea de ciudadanía en la empresa, inmediatamente exigibles frente al empresario, sin necesidad de acudir a la intermediación de un poder público (legislativo o judicial) que determine la vigencia de aquellos derechos en la empresa, y por ende la plena vigencia de una verdadera ciudadanía en la empresa. Apostar por la eficacia mediata de los derechos fundamentales en la relación laboral, implicaría que la ciudadanía en la empresa quedaría en gran medida diluida, difuminada, al no poder hacer valer de manera inmediata frente al empresario los derechos que conforman el contenido de aquella. Lo que vendría agravado, sin duda, por la falta de regulación de estos derechos en el propio Estatuto de los Trabajadores 119 , tal y como tendremos ocasión de analizar en el capítulo siguiente. E) CAUSAS DE LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA. Proclamada y reconocida la eficacia de los derechos fundamentales en la relación laboral, analizaremos en las siguientes páginas cuales son los factores o las causas que explican ese ferviente protagonismo de los derechos fundamentales en la empresa, esto es, examinaremos las causas que contribuyen a la proclamación de la ciudadanía en la empresa. Las causas que permiten explicar el creciente fenómeno de los derechos fundamentales de la persona del trabajador, esto es, de la ciudadanía en la empresa son diversas y variadas, existiendo unas causas estructurales de este fenómeno más o menos comunes a los ordenamientos jurídicos de los sistemas avanzados de relaciones laborales. 119 Constatando ese desinterés por la regulación de los derechos fundamentales inespecíficos en el Estatuto de los Trabajadores, ver por todos: RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: “Diez años del Estatuto de los Trabajadores”. Relaciones Laborales, Tomo I, 1990, pp. 37 y ss; VALDÉS DAL-RE, F: “Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador”. Relaciones Laborales, Tomo I, 1990, pp. 283 y ss; DURÁN LÓPEZ, F.: “Inviolabilidad de la persona del trabajador”. En AA.VV. (dir. BORRAJO DACRUZ, E.): Comentario a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores. Tomo IV, Edersa, Madrid, 1983, p. 534; CASAS BAAMONDE, Mª. E; BAYLOS GRAU, A. y ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Estatuto de los Trabajadores diez años después: pervivencias, insuficiencias, desviaciones y reformas”. Relaciones Laborales, 1990, Tomo I, pp. 203 y ss. y ROMÁN DE LA TORRE, Mª. D.: Poder de dirección y contrato de trabajo. Grapheus, Valladolid, 1992, p. 304. 54 Llevaremos a cabo el análisis de aquellas causas que consideramos comunes a este conjunto de derechos de ciudadanía, ya que nuestro objetivo en este trabajo no es otro que el de examinar de manera global y conjunta los rasgos comunes que caracterizan, que identifican a aquellos derechos configuradores de la idea de ciudadanía en la empresa. No obstante, debemos tener muy presente que junto a estas causas generales o comunes aplicables a todo ese conjunto de derechos nos vamos a encontrar con toda una serie de causas específicas, peculiares de cada uno de estos derechos. Tal es el caso, por ejemplo, del creciente protagonismo de la libertad de expresión y comunicación en el ámbito laboral como medida autónoma de presión en virtud de ese papel trascendental de los medios de comunicación y opinión pública 120 . Igualmente, ocurrirá con el derecho a la intimidad por la incorporación de las denominadas nuevas tecnologías, y que abarcan desde la aplicación de la informática no ya al proceso productivo, sino a la gestión de personal, hasta la utilización de nuevos métodos audiovisuales para la fiscalización del trabajador en aquel proceso 121 . No obstante, estas causas específicas, propias, de cada derecho no serán objeto de análisis a lo largo de este trabajo, puesto que ello requeriría un análisis individualizado y pormenorizado de todos y cada uno de estos derechos, objetivo que no perseguimos en este trabajo, tal y como hemos apuntado, y que por otro lado, pensamos que haría excesivamente pretenciosa nuestra labor científica. 120 Un extenso estudio sobre este tema podemos encontrarlo en DEL REY GUANTER, S.: Libertad de expresión e información y contrato de trabajo: un análisis jurisprudencial. Civitas, Madrid, 1994. Mas recientemente en: IGARTUA MIRÓ, M.: “Libertad de expresión y derecho de información en el contrato de trabajo: un recorrido por la doctrina del TC”. En AA.VV.: Derecho constitucional para el siglo XXI: actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Vol. I, 2006, pp. 1685 y ss. 121 DEL REY GUANTER, S.: “Derechos fundamentales de la persona…”, op. cit; p. 203. Sobre la incorporación de las nuevas tecnologías a la empresa y su incidencia sobre el derecho a la intimidad existe una extensa bibliografía al respecto, entre ella podemos citar: DE VICENTE PACHÉS, F.: El derecho del trabajador al respeto de su intimidad. Consejo Económico y Social, Madrid, 1998; TELLEZ AGUILERA, A.: Nuevas tecnologías, intimidad y protección de datos. EDISOFER, S.L., Madrid, 2001; RAMOS LUJAN, H.V.: “La intimidad de los trabajadores y las nuevas tecnologías”. Relaciones Laborales, nº 17, 2003 o CAMAS RODA, F.: “La intimidad y la vida privada del trabajador ante las nuevas modalidades de control y vigilancia”. En AA.VV. (ALARCÓN CARACUEL, M.R. y 55 a) La individualización de las relaciones laborales. En primer término, debemos tener presente que con la expresión “individualización de las relaciones laborales 122 ”, aludimos al proceso que se ha definido como quiebra o rectificación de la visión tradicional del tratamiento colectivo y uniforme de los problemas del trabajo, tanto por una regulación legal uniformadora como por una regulación convencional que regula las cuestiones desde la sola perspectiva del interés público. De forma que la individualización se caracterizará, por la búsqueda de la singularidad en un doble sentido, en la búsqueda de soluciones individualizadas o problemas considerados ahora como individuales y en la búsqueda de vías directas de comunicación y negociación entre el empresario y cada uno de sus trabajadores. Estamos, por tanto, ante un proceso que representa una mayor sensibilidad a los intereses individuales 123 y, al mismo tiempo una mayor posibilidad de tomar en cuenta la esfera de decisión del trabajador singular 124 . Así la individualización se justifica en base a la recuperación de espacios de libertad del propio trabajador, que es, en si mismo, desigual o distinto del resto de los trabajadores 125 . Si bien, en el interior del debate a cerca de la individualización de las relaciones laborales se encuentra la recuperación del papel del contrato de trabajo en la regulación de las relaciones laborales. Esto es, tiene lugar un reforzamiento del papel de la autonomía contractual individual como fuente reguladora del contrato de trabajo 126 . Así, el contrato de trabajo servirá en la actualidad para expresar y ESTEBAN LEGARRETA, R. Coords.): Nuevas tecnologías de la información y de la comunicación y Derecho del Trabajo. Bomarzo, Albacete, 2004. 122 La utilización de este término puede parecer un contrasentido, puesto que cuando hablamos en plural de relaciones laborales (es decir, de relaciones colectivas de trabajo), estamos refiriéndonos a colectividades, o al menos a trabajadores como miembros de un colectivo. Sin embargo, la utilización del término es significativa en cuanto que indica y precisa el plano afectado por esa individualización, el de las relaciones laborales, y el que incide en las mismas, el nuevo papel y las nuevas funciones que asume la autonomía contractual. RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: “Negociación colectiva e individualización de las relaciones laborales”. Relaciones Laborales, Tomo II, 1991, pp. 47 y 48. 123 En este sentido se manifiesta DURAN LOPEZSAEZ, L.: “Autonomía colectiva y autonomía individual en la fijación o modificación de las condiciones de trabajo”. Relaciones Laborales, nº 20-21, 1991, p. 108. 124 Ibdem, op. cit; p. 48. 125 BLASCO PELLICER, A.: La individualización de las relaciones laborales. Consejo Económico y Social, Madrid, 1995, p. 32. 126 En este sentido, el Tribunal Constitucional ha afirmado en su STC 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2º que “el principio de autonomía de la voluntad...si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del 56 atender, no ya la desigualdad y oposición de intereses entre las partes contratantes, sino la desigualdad y oposición , o al menos diferenciación de intereses entre los distintos trabajadores contratantes y contratados 127 . Servirá también para practicar una gestión del personal más flexible e individualizada y no necesariamente medida por instituciones colectivas de representación. En definitiva, servirá para lograr una nueva integración de cada trabajador en las opciones y planes empresariales 128 . Pues bien, esta revalorización del perfil subjetivo en el contrato de trabajo tiene una clara conexión con la actual trascendencia de los derechos fundamentales de la persona del trabajador en la empresa, esto es con la ciudadanía en la empresa. Puesto que la persona del trabajador adquiere un relieve en todas las dimensiones que, con anterioridad, permanecía más limitada en base a la necesidad, todavía vigente, de reequilibrar con la fuerza colectiva la desigualdad de poder a nivel individual. La personalización del contrato de trabajo tiene como una de sus consecuencias el acentuar la importancia de los derechos personalisimos en la esfera individual 129 . En definitiva, la individualización provoca que el trabajador sea mirado, no tanto como productor, sino como persona, como ciudadano y, por tanto, con un importante redimensionamiento de la efectividad que ejercen los derechos fundamentales no estrictamente laborales en la relación laboral, esto es, con un importante redimensionamiento de la ciudadanía en la empresa. Asimismo, debemos tener en cuenta que este reforzamiento de la autonomía contractual individual, como expresión de los intereses individuales del trabajador, y con ello de sus derechos fundamentales en cuanto persona, en cuanto ciudadano, Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen al acuerdo privado”. En esta misma línea la STC 2/1998, de 12 de enero, FJ 2º o STC 107/2000, de 5 de mayo, FJ 4º. 127 Ya escribía en 1968 LYON-CAEN que el contrato (de trabajo)...es portador de valores ligados a la libertad del hombre. LYON-CAEN, G.: “Defense et ilustration du contrat de travail”. Archives de Philosophies du droit, Tomo XIII, 1968, p. 65 y ss. Por su parte MASSIMO D´ANTONA ha afirmado que un Derecho del Trabajo menos imbuido de la tradicional regulación heterónoma y más próximo al establecimiento consensual del contrato restituirá al trabajador una libertad de la que ha sido demasiado frecuentemente expropiado por la heteronomía y la colectivización de intereses. D´ANTONA, M.: “Autonomía individual y las fuentes del Derecho del Trabajo”. Relaciones Laborales, Tomo II, 1991, p. 10. 128 CASAS BAAMONDE, Mª. E.: “La individualización de las relaciones laborales”. Relaciones Laborales, Tomo, II, 1991, P. 406. 129 DEL REY GUANTER, S.: “Derechos fundamentales de la persona…”, op. cit; p. 200. Ver también en este sentido VALDES DAL-RE, F.: ““Los derechos fundamentales de la persona del trabajador entre la resistencia a su reconocimiento y la reivindicación de su ejercicio”. Relaciones Laborales, Tomo II, 2003, p. 75. 57 viene alentado, de manera importante, por esas nuevas formas de trabajo especialmente ricas o cualificadas, que van a permitir a ese tipo de trabajadores cualificados, debido a la privilegiada posición que ocuparán éstos en el proceso de producción de la empresa, ostentar un margen de poder contractual propio frente al empresario a la hora de negociar con él su contrato individual de trabajo, lo que permitirá, sin duda, acentuar la efectiva protección de los derechos fundamentales personalisimos, posibilitándose así mediante este fenómeno de la individualización de las relaciones laborales un instrumento o vehículo propicio para proclamar una efectiva ciudadanía en la empresa. Al mismo tiempo, ese reforzamiento de la autonomía contractual individual, que va a posibilitar un instrumento importante para la integración de los derechos de ciudadanía en la empresa, viene acogida por los valores sociales que actualmente son exaltados, defendiéndose el individualismo, la desigualdad, la rivalidad, la diferenciación de opciones, necesidades e intereses de cada trabajador y su singular o individual elección, acomodándose todo ello mediante el uso de su libertad contractual. No obstante, no será necesario decir que ese reforzamiento de la autonomía contractual individual en la relación laboral no puede explicarse ni desarrollarse al margen y mediante la evasión del ordenamiento estatal y convencional colectivo 130 . Es más este fenómeno de individualización de las relaciones laborales ha sido posible gracias a la consolidación del nivel colectivo 131 , ya que tal y como indica DAÜBLER “la acción colectiva no es solo necesaria para establecer un contrapoder, sino también para alcanzar un nivel en el que las cuestiones individuales sean el fruto de las decisiones efectivas” 132 . Ahora bien, también será necesario la relajación o reducción de la función reguladora de la legislación laboral y de la negociación colectiva para poder llevar a cabo una efectiva intervención de la autonomía 130 Ver CASAS BAAMONDE, Mª. E.: “La individualización…”, op. cit; p. 408. En este sentido, el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC 58/1985, de 30 de abril, FJ 6º, venia a declarar que “la negociación colectiva y la intervención del legislador, aseguran ámbitos de libertad personal actuando como garantía básica de situaciones jurídicas individualizadas y contribuyendo decisivamente (…) a la mejora de las condiciones de trabajo y vida de los trabajadores (…) y al bienestar social general”. 131 DEL REY GUANTER, S.: “Derechos fundamentales de la persona…”, op. cit; p. 200. 132 DAÜBLER W.: “l diritti del´uomo e il mondo del lavoro”. Revista Guridica del lavoro I, 1989, pp. 289 y ss. En este sentido RODRÍGUEZ PIÑERO ha afirmado que la heteronomía no aparece solo como un límite para las partes en el contrato, sino también como un presupuesto para el ejercicio de la autonomía individual”. En: “Diez años del Estatuto…”, op. cit; p. 50. 64 afirmar que la proclamación de la ciudadanía en la empresa se convierte, sin duda, en un instrumento de garantía de la diversidad cultural de los trabajadores en la empresa. Por tanto, es el fenómeno del multiculturalismo, un factor de enorme trascendencia, en los tiempos actuales, que ayuda, sin lugar a equivocarnos, a revitalizar los derechos fundamentales, y con ello la idea de ciudadanía en el interior de la empresa, en aras de salvaguardar las diferencias culturales que se dan dentro de ella. Un ejemplo que puede resultar enormemente ilustrativo a cerca de la repercusión que están teniendo los derechos fundamentales en el interior de la empresa como consecuencia del fenómeno del multiculturalismo, lo encontramos, sin duda, en el ejercicio del derecho a la libertad religiosa en el interior de la empresa. Así la confluencia en una misma empresa de trabajadores con diversas creencias religiosas, debido a esa diversidad cultural que se engloba bajo el fenómeno del multiculturalismo, pueden llevar al empresario a tener que adaptar la organización de la empresa a esa diversidad religiosa existente en la misma en aras de respetar ese derecho fundamental de los trabajadores a la libertad religiosa, invocado con frecuencia por aquellos 153 . d) Las nuevas tecnologías: una amenaza y un revulsivo. Las nuevas tecnologías, han incidido de manera decisiva, en todas las facetas de nuestra vida diaria, en la política, en la economía y por supuesto en el mundo del derecho, y muy especialmente en el del Derecho del Trabajo. Ello nos ha llevado hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se derechos fundamentales inespecíficos vienen a desarollar ante este fenómeno se pronuncia, SAGARDOY BENGOECHEA, J.A.: Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo. Civitas, 2005, p. 14. 153 El derecho a la libertad religiosa será tratado posteriormente en este mismo trabajo (Capítulo III), baste ahora con advertir la importancia de este derecho como paradigma de la repercusión de los derechos fundamentales inespecíficos en cuanto garantes del fenómeno del multiculturalismo que viene teniendo lugar en el interior de la empresa. 65 aluda a expresiones como sociedad informática o sociedad informatizada, ya que nos encontramos en la era de la revolución informática 154 . Centrándonos en concreto en la repercusión de las nuevas tecnologías en el Derecho del Trabajo, éstas han contribuido de manera decisiva a transformar aspectos esenciales de la relación laboral, así han modificado el concepto de subordinación 155 , han incidido en el fenómeno de la descentralización productiva 156 , han repercutido en la salud de los trabajadores 157 , así como en su clasificación 154 PÉREZ LUÑO, A. E.: “Intimidad y protección de datos personales: Del Habeas Corpus al Habeas Data”. En AA.VV (GARCÍA SAN MIGUEL RODRÍGUEZ ARANGO, L. Dir:): Estudios sobre el derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid, 1992, p.38. En idénticos términos ver a MERCADER UGUINA, J. R.: “Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?”. Relaciones Laborales, Tomo I, 2001, P, 674. 155 Ver en este sentido,estamos asistiendo a lo que se ha dado en denominar como nuevas formas de subordinación, es decir, los antiguos factores de lugar, tiempo y presencia en la empresa, han dejado paso a la dependencia tecnológica, en la cual la presencia virtual del trabajador en la empresa, va seguida de un control permanente por parte del empresario, convirtiéndose el programa informático en la materialización organizada y planificada de las ordenes e instrucciones del empresario, dando con ello origen a la subordinación informática. Sin olvidar además, las mayores facilidades de localización del trabajador, así como que cualquier lugar pueda convertirse en lugar de trabajo, gracias precisamente a las conexiones informáticas. Ver en este sentido GONZÁLEZ ORTEGA, S..: “La informática en el seno de la empresa. Poderes del empresario y condiciones de trabajo”. En AA.VV. (ALARCÓN CARACUEL, M.R. y ESTEBAN LEGARRETA, R. Coords.): Nuevas tecnologías de la información y de la comunicación y Derecho del Trabajo. Bomarzo, Albacete, 2004, pp. 24 y 25. Asimismo, GALANTINO, ya advertía con anterioridad, precisamente, que la innovación tecnológica provoca nuevas formas de organización del trabajao caracterizadas por la flexibilidad respecto al lugar, al tiempo o a la modalidad de la prestación de la actividad laboral. En “Il Diritto del lavoro e la societta dell´informazione”. Il Diritto del lavoro, Tomo I, 1985, pp. 328 y 329. En este sentido, se destaca la figura del teletrabajador donde se hace innecesaria la asistencia del trabajador al local de la empresa, ya que los medios tecnológicos permiten el contacto necesario con el empresario, estando sometido aquel a la organización y dirección del empresario. Sobre esta idea, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Nuevas tecnologías y relación de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 34 y ss. Y RAMOS LUJÁN, H. V.: “La intimidad de los trabajadores y las nuevas tecnologías”. Relaciones Laborales, nº 17, 2003, pp. 43 y 44. 156 En este sentido, se ha afirmado que las nuevas tecnologías, han contribuido a modificar la forma de producción, ya que la antigua empresa en la que se atendían todos y cada uno de los estadios de la producción, ha ido dejando paso a un tipo de empresa que se caracteriza por excluir de su actividad un gran número de actividades que forman parte de su proceso productivo. Así existe un gran número de pequeñas empresas que se ocupan de una parte de la actividad que desarrolla otra, que es la que elabora el producto final. RAMOS LUJAN, H. V.: “La intimidad de los trabajadores…”, op. cit; p. 44. Así, tal y como advierte PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, las características de las nuevas tecnologías están incentivando la división del trabajo entre empresas y la exteriorización de funciones como la gestión de la contabilidad, el know how, la investigación, la asistencia técnica, etc. En: Nuevas tecnologías y…, op. cit; pp. 17 y ss. En concreto, sobre el fenómeno de la descentralización productiva puede consultarse entre la amplia bibliografía existente a este respecto: AA.VV.: Descentralización productiva y nuevas formas de organización del trabajo. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999. Ministetrio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000; AA.VV.(DEL REY GUANTER, S. Dir. y LUQUE PARRA, M. Coord): Descentralización productiva y relaciones laborales: problemática jurídica actual. Lex Nova, Valladolid, 2001 o LOZANO ANIORTE, C.: La descentralización productiva y su incidencia en la relación individual de trabajo. Laborum, Murcia, 2003. 157 En este sentido, las nuevas tecnologías presentan una doble cara con respecto a la salud de los trabajadores. Por un lado, han contribuido a eliminar trabajos peligrosos, nocivos, o que en ocasiones podían resultar repetitivos, pero por otro lado, han hecho aparecer nuevas patologías derivadas del 66 profesional 158 , pero sobre todo han influido de manera decisiva en las facultades de vigilancia y control del empresario. El cambio más vistoso que la introducción de las nuevas tecnologías esta provocando en la relación de trabajo, es el del aumento del poder de control del empresario sobre la prestación de trabajo y sobre el trabajador mismo. Se trata de un salto cualitativo en la posibilidad de control: no solo los elementos controlados son más numerosos, detallados y precisos, sino que afectan a aspectos de la actividad laboral no revelables con los viejos sistemas 159 . Así en efecto, las técnicas de control tecnológicamente avanzadas que giran entorno a la microelectrónica, la informática, las telecomunicaciones y la optoeledctrónica, convierten a la empresa en una nueva sociedad transparente a los ojos del empresario 160 . Ya que aquellas permiten un control de la persona del uso y el manejo de las nuevas tecnologías en el seno de la empresa, como ocurre, por ejemplo, con los videoterminales. Ver PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Nuevas tecnologías y…, op. cit; pp. 51 y ss. En esta misma línea, destacando esa doble cara que presentan las nuevas tecnologías sobre la salud del trabajador se pronuncia, LÓPEZ PELAEZ, A.: “Prospectiva, robótica avanzada y salud laboral”. En Prevención, trabajo y salud: Revista del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, nº 6, 2000, pp. 14 y ss, quien además resalta el impacto negativo de las nuevas tecnologías sobre la salud psiquica del trabajador. Ver también a este respecto, LÓPEZ PARADA, R.A.: “Informática, productividad y salud laboral”. En AA.VV. (ALARCÓN CARACUEL, M.R. y ESTEBAN LEGARRETA, R. Coords.): Nuevas tecnologías de la información y de la comunicación y Derecho del Trabajo. Bomarzo, Albacete, 2004, pp. 89 y ss. 158 RAMOS LUJAN, H. V.:”La intimidad de los trabajadores…”, op. cit; p. 44. De nuevo se vuelve a poner de manifiesto en este contexto una doble cara por parte de las nuevas tecnologías. Ya que, de un lado, habrá un grupo de trabajadores capaces de dominar y controlar el desarrollo tecnológico, lo que sin duda en ocasiones les va a dotar de una mayor fuerza contractual ante el empresario, al convertirse éstos, en trabajadores expertos y especializados, en el uso y el manejo de una determinada tecnología dentro del proceso de producción de la empresa, por lo que resultaría difícil, y en ocasiones costoso su reemplazo por parte del empresario. De otro lado, nos vamos a encontrar con un grupo de trabajadores que se verán dominados y sobrepasados por las nuevas tecnologías, lo que generará problemas de clasificación profesional, ante la posibilidad de que sean reubicados en la empresa para desempeñar tareas de menor complejidad, e incluso, se podría producir la amortización de su puesto de trabajo, sustituyéndolo por otro trabajador de mayor cualificación en el manejo de las nuevas tecnologías, lo que sin duda podría generar problemas de inserción en el actual mercado laboral, presidido por la era tecnológica. Precisamente, la mayor o menor capacidad de los trabajadores de dominar y controlar las nuevas tecnologías en la empresa, y en consecuencia su mayor o menor fuerza contractual frente al empresario motivada por aquel hecho, puede convertirse en un factor decisivo a la hora de ejercer el trabajador sus derechos como cidadanos en el interior de la empresa. 159 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Nuevas tecnologías y…, op. cit; pp. 72 y 73. En los mismos términos se expresa GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “La informática en el seno de la empresa...”, op. cit; p. 40. 160 MERCADER UGUINA advierte que la incorporación de las técnicas de control tecnológicamente avanzadas convierten a la sociedad en una sociedad virtual, en una nueva sociedad transparente que no puede prescindir de un trabajo también transparente. Este autor viene a resaltar con este motivo la idea de la fábrica panóptica en la que la vigilancia es la segunda sonbra que acompaña al trabajador. En: Derecho del Trabajo, nuevas tecnologías…, op. cit; pp. 99 y 100. Este mismo autor en “Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?”. Relaciones Laborales, Tomo, I, pp. 665 y ss. 67 trabajador más allá de lo imaginable 161 , pudiendo asumir el control una variedad de modalidades: como la observación directa de la actividad del trabajador utilizando telecámaras u otros instrumentos técnicos más sofisticados; el registro de las llamadas telefónicas y/o de las operaciones realizadas a través de un videoterminal, que entre otras cosas recogen información sobre opiniones políticas, religiosas, sindicales o aspectos de la vida privada del trabajador 162 . En este contexto debemos tener en cuenta que el mundo laboral es un mundo llamado a la coexistencia permanente de intereses contrapuestos. Por un lado, nos encontramos con el interés legítimo del empresario en utilizar las enorme ventajas que le ofrecen las nuevas tecnologías para llevar a cabo entre otras, sus facultades de control y de vigilancia en el interior de la empresa, y por otro lado, nos encontramos con el de los trabajadores para los que la posibilidad de control permanente por parte del empresario de su persona va a poner en peligro sus derechos fundamentales en cuanto tal. Esto es, los derechos fundamentales de la persona del trabajador pueden verse avasallados ante un uso generalizado y mal intencionado de las nuevas tecnologías por parte del empresario. Ante esta situación de amenaza para el trabajador en cuanto persona, se alzará aquel reivindicando el respeto de sus libertades personales, a través de las garantías más fuertes; aquella que presta el principio de supremacía de la Constitución 163 . Por tanto, podemos afirmar que son las nuevas tecnologías una amenaza, pero a la vez un acicate para los derechos fundamentales, ya que la reivindicación de los mismos en el interior de la empresa será la mejor barrera de protección del trabajador ante la constante amenaza que aquellas representan. En definitiva, el telón de fondo que ofrece el anterior contexto, presidido por la individualización de las relaciones laborales, las nuevas formas de organización del trabajo, la terciarización de las relaciones laborales, el fenómeno del multiculturalismo, y en especial la irrupción en la empresa de los nuevas avances 161 En este sentido GIANNI LOY ha afirmado que los avances tecnológicos consienten modalidades de ejercicio del poder directivo y en consecuencia del poder de control, impensables antes del descubrimiento y difusión de los mismos. GIANNI L.: “El dominio ejercido sobre el trabajador”. Relaciones Laborales, Tomo II, 2005, P. 167. 162 FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, S.: “Variaciones sobre el poder de control a distancia: el espejo de la madrastra”. Relaciones Laborales, Tomo II, 2005, pp. 192 y 193. 163 VALDES DAL-RE, F.: “Derechos fundamentales de la persona del trabajador entre…”, op. cit; p. 75. 68 tecnológicos, justifica el renovado interés que se viene produciendo en estos últimas años en el interior de la empresa por materias como la intimidad del trabajador, la libertad ideológica, la libertad religiosa, la propia imagen, la libertad de expresión, el secreto de las comunicaciones, etc, esto es, el interés por aquellos derechos que configuran, tal y como hemos apuntado, el contenido de la idea de ciudadanía en la empresa. Por tanto el anterior contexto justificará en definitiva ese auge que viene adquiriendo el fenómeno de la ciudadanía en la empresa en los últimos tiempos, convirtiéndose la idea de ciudadanía en la empresa en uno de los puntos calientes de la relación laboral en la actualidad, puesto que para hacer efectiva aquella idea será necesario conjugar los derechos fundamentales con los distintos intereses empresariales inherentes a la relación laboral. F) EL RECONOCIMIENTO DE LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA: UN PROCESO COMPLICADO. Desde una perspectiva histórico-jurídica podemos señalar como cauces del proceso de reconocimiento de la ciudadanía en la empresa, esto es, de los derechos fundamentales del trabajador en cuanto ciudadano, dos ordenes de cuestiones, que aunque fuertemente unidas trataremos a efectos expositivos de manera diferenciada 164 : por un lado, la intervención normativa de tutela y promoción de la libertad sindical y de los derechos fundamentales y por otro, la reconstrucción del contrato de trabajo. a) La intervención normativa de tutela y promoción de los derechos ciudadanos del trabajador: El Statuto dei lavoratori de 1970 como clave de partida. En este sentido, como primer y decisivo factor del proceso de reconocimiento de la ciudadanía en la empresa, en cuanto a la intervención normativa de tutela y promoción de la libertad sindical y de los derechos fundamentales, es de obligada 164 Siguiendo en esta línea de análisis VALDÉS DAL-RE, F.: “Poderes del empresario y…”, op. cit; p. 29, BAYLOS GRAU, A: “Entorno al Estatuto de los Trabajadores: la prohibición de inquirir sobre la ideología, creencias y vida privada del trabajador”. En AA.VV.: Lecciones de Derecho del Trabajo. En homenaje al Profesor Bayón Chacón y Del Peso y Calvo. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, p. 78, y PEDRAJAS MORENO, A.: Despido y derechos fundamentales…, op. cit; pp. 48 y ss. 69 referencia el Statuto dei lavoratori 165 italiano de 1970 (en adelante SL), modelo del potenciamiento de los derechos fundamentales del trabajador en la empresa 166 , que bajo la consigna de introducir la constitución en la fábrica 167 plasmó en el texto normativo infraconstitucional un conjunto de limitaciones a los poderes empresariales cuando su ejercicio supusiese violaciones a las libertades fundamentales de los trabajadores. Es decir, gracias a esta Ley vendría definitivamente abatido el presupuesto de la teoría de típico signo capitalista, según la cual es posible aislar en la empresa un ámbito de relaciones económicoorganizativas salvadas de cualquier control político y normativo 168 , a través del reconocimiento de la plena efectividad de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados en el interior de la relación laboral, o por decirlo con otras palabras a través del reconocimiento de la ciudadanía en la empresa. El Statuto dei Lavoratori niega el poder de la dirección empresarial vista como patrón del tiempo y de la actividad del trabajador. La empresa se convierte, pues, en parte de una república y los trabajadores conservan siempre sus derechos, incluso dentro de la empresa, y son siempre tratados como tales 169 . 165 El Statuto italiano tomó como base, por una parte, la doctrina pluralista conflictual, es decir, partió del reconocimiento del conflicto al interior de la empresa, y por otra, la idea de una política legisaltiva promocional de apoyo al sindicato impulsada por los juristas de la denominada “segunda era constitucional”. (CASAS BAAMONDE, Mª EMILIA, BAYLOS GRAU, A y ESCUDERO, R.: “El Estatuto diez años…”, op. cit; p. 204). En este esquema conceptual el Statuto utilizó dos vías: en primer lugar, la protección directa, a través del reconocimiento de derechos subjetivos individuales de los trabajadores y la segunda, la protección indirecta mediante el fortalecimiento de la acción de las organizaciones sindicales. (RODRÍGUEZ PIÑERO, M: “Presentación”. En AA.VV: El Estatuto de los Trabajadores italiano veinte años después. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 1993, p. 9). Así se ha venido a afirmar que la promoción del sindicato como contrapoder en la empresa tiene carácter funcional para convertir en efectivo el ejercicio de los derechos individuales. (TREU, T.: “El Estatuto de los Trabajadores veinte años después”. En AA.VV: El Estatuto de los Trabajadores italiano veinte años después. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 1993, p. 16). Asimismo, D´HARMANT-FRANCOIS, A.: “I diritti individuali fondamentali…” op. cit; p. 369, destaca que en la elaboración del Statuto se advierte la necesidad de un sistema normativo que ofrezca garantías concretas para la defensa de la libertad y la dignidad del trabajador en el puesto de trabajo y una mayor salvagurda de las organizaciones sindicales a nivel empresarial, para reforzar poco a poco la defensa de los derechos individuales de los trabajadores. 166 RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Constitución, derechos fundamentales y contrato de trabajo”. Relaciones Laborales, Tomo I, 1996, p. 110. 167 D´HARMANT-FRANCOIS, A.: “I diritti individuali fondamentali…”, op. cit; p. 370, habla de una nueva norma que superase los limites de una mera legislación proteccionista de las condiciones mínimas de trabajo para asumir la dimensión de una verdadera y propia “carta constitucional de los derechos de los trabajadores”. Asimismo, se advierte por parte de la doctrina italiana que esta norma quiere asegurar a los trabajadores el efectivo goce de todos los derechos y libertades fundamentales, los cuales encuentran en la constitución una disciplina y garantía completa, pero que todavía carecen de unas disposiciones precisas que contemplen el libre ejercicio por parte de aquellos. En AA.VV. (VENEZIANI, B; SCIARRA, S…GUGNI, G. Dir.): Lo Statuto dei lavoratori: comentario. Giufree, Milano, 1979, p. 3. 168 TREU, T.: “Libertá sindicale ed interesse dell ´impresa”. Revista giuridica del lavoro, I, 1973, p. 477. 169 GHEZZI, G. Y ROMAGNOLI, U.: II rapporto di lavoro. Bologna, 1987, p. 26. 70 En este sentido, la primera doctrina sobre el Statuto se apresuró a señalar las nuevas implicaciones de esta Ley, tanto respecto a la estructura de la empresa, como al orden contractual de la relación de trabajo: la empresa no se superpondría ya como estructura autoritaria al esquema contractual, que vendría así revalorizado, en cuanto relación entre iguales. Así se precisó que esta Ley concede al trabajador mas de lo que el contrato, un contrato de cambio, podría darle de por si; así como quita al empresario una parte de lo que poseía, en cuanto jefe de la empresa institución 170 . Esto es, se recalca que a la ideología autoritaria corporativa opone el Statuto la idea de que la organización debe modelarse sobre el hombre y no viceversa 171 . Así, se plasma en el Statuto de 1970 el reconocimiento de derechos de libertad en el interior de las empresas o de los lugares de trabajo, creándose las condiciones esenciales para el respeto del trabajador, mediante el establecimiento de medidas jurídicas ideoneas para impedir o frenar, al menos, las practicas empresariales represivas 172 . En este sentido, el propio Statuto italiano dedica su Título I a la libertad y dignidad del trabajador, según se rubrica en el mismo, dedicando un bloque normativo homogeneo al tratamiento de esta materia. A este respecto, especial trascendencia adquiere: el tratamiento de la libertad de opinión en los lugares de trabajo (artículo 1 SL), el control sobre la ejecución de la prestación laboral a través del personal de vigilancia (artículo 3 SL); el control a distancia mediante aparatos de la prestación laboral (artículo 4 SL); la regulación de las inspecciones personales de control (artículo 6 SL) o la prohibición de indagar a cerca de las opiniones de los trabajadores (artículo 8 SL) 173 . Sin animo de querer entrar en un análisis exhaustivo entorno a la interpretación y la aplicación de todos y cada uno de estos preceptos en el ordenamiento italiano, si debe advertirse que aun, sin 170 Ibdem, op. cit; pp. 26 y ss. 171 MENGONI “Le modificazioni del rapporto di lavoro alla luce dello statuto dei lavoratori”. En L´ aplicazione dello Statuto, Angeli, Milano, 1973. Este mismo autor advierte que precisamente el artículo 7 SL, relativo a las sanciones disciplinarias, se muestra como uno de los signos de la crisis del principio de autoridad en la realidad empresarial. En “I poteri dell´impreditore”. Diritto e valori, Bologna, 1985, pp. 405 y ss. Asimismo, resaltando, la importancia del artículo 7 SL desde el punto de vista de la protección de la dignidad del trabajador, CATAUDELLA, A.: “La dignita del lavoratore…”, op. cit; p. 4, quien además resalta que la posición del trabajador es una posición de subordinación meramente técnica y funcional y no respecto a la faceta fundamental e inalienable de la persona humana (p.5) No obstante, no faltan voces críticas que muestran sus dudas a cerca de la verdadera efectividad de este artículo a la hora de prevenir al trabajador contra el interés empresarial. Ver en este sentido, VARDARO: “Il potere disciplinare giuridificato”. Quaderni di Diritto del Lavoro e di Relazzioni Industriali, 1986, pp. 1 y ss. 172 D´HARMANT-FRANCOIS, A.: “I diritti individuali fondamentali…”, op. cit; p. 370. 173 Un comentario al contenido del Título I del Statuto puede consultarse en: ASSANTI, C. y PERA, G.: Commento allo Statuto dei diritti dei lavoratori. Cedam, Pádova, 1972, pp. 3 y ss; ROMAGNOLI, U.: Statuto dei diritto dei lavoratori: art. 1-13, legge 20 maggio 1970 N. 300. Zanichelli, Bologna, 1979. 71 perder de vista la trascendencia y el importante papel que desempeña esta norma en aras a la promoción y el impulso legislativo de los derechos ciudadanos en el interior de la empresa, no es oro todo lo que reluce, puesto que tal y como han puesto de manifiesto algunos autores, estos preceptos en ocasiones son mas una promesa que una realidad, habida cuenta de la interpretación y aplicación que se efectúa de los mismos 174 . Con todo, podemos afirmar que es el Statuto dei lavoratori un factor clave o de primer orden, de ese proceso de reconocimiento del fenómeno de la ciudadanía en la empresa. A partir de aquí se iniciará un arduo camino con el fin de lograr y potenciar ese reconocimiento efectivo de la ciudadanía en la empresa a través de una intervención normativa de tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa. Sin embargo, este cauce de intervención normativa en aras de lograr la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa, y en consecuencia, en aras de lograr el reconocimiento de la ciudadanía en el interior de aquella, no resultará sencillo, tal y como tendremos ocasión de comprobar en el caso del ordenamiento jurídico español, donde la regulación llevada a cabo en este sentido en el propio Estatuto de los Trabajadores de 1980, resultará escasa e insuficiente, no estando exenta de polémica incluso, su intervención en este terreno de los derechos fundamentales tan pantanoso, puesto que se viene cuestionando desde algunos sectores la legitimidad de su intervención desde el punto de vista constitucional, habida cuenta del rango de ley ordinaria que aquel ostenta, con respecto a aquellos derechos, los cuales están dotados de las máximas garantías constitucionales, entre ellas, como es sabido, su regulación mediante Ley Orgánica. No obstante, estas y algunas otras cuestiones, entorno a la intervención legislativa de tutela de este conjunto de derechos en el ordenamiento laboral español, serán objeto de un pormenorizado análisis en el capítulo siguiente de este 174 TULLINI pone de manifiesto las ambigüedades y vicios que presenta la técnica normativa que utiliza el legislador de 1970, a pesar de las alabanzas recibidas por dicha legislación promocional. En “Poder disciplinario y artículo 7: balance de una experiencia”. En AA.VV: El Estatuto de los Trabajadores italiano veinte años después. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 1993, p. 274. Asimismo, sobre las dificultades de interpretación y aplicación de algunos de los artículos que integran el Título I del Statuto en la jurisprudencia italiana, destacando, por ejemplo, el irrelevante papel que viene desempeñando el artículo 1 SL en aquella, ver DE FELLICE, L.: “La tutela de la persona del trabajador (la jurispruencia sobre los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 8 del Statuto)”. En AA.VV: El Estatuto de los Trabajadores italiano veinte años después. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 1993, pp. 161 y ss. 72 mismo trabajo dedicado precisamente a la relación existente entre las distintas fuentes del Derecho del Trabajo y los derechos de ciudadanía. b) La reconstrucción del contrato de trabajo: un factor necesario. En sentido, como segundo factor de ese proceso de reconocimiento del fenómeno de la ciudadanía en la empresa, hay que señalar los esfuerzos de la doctrina iuslaboralista y la jurisprudencia entorno a la reconstrucción teórico-jurídica del contrato 175 , teniendo como centro los derechos fundamentales de los trabajadores, eliminando del contrato de trabajo los vestigios de las viejas teorías comunitarias de la empresa, cuyos orígenes los encontramos en el derecho alemán 176 , aunque también el derecho francés conoció una versión de la misma, la teoría de la empresa-institución, eso si más moderada y con menor trascendencia que la alemana. En estas teorías, con marcados rasgos corporativos, el conflicto de intereses contrapuestos entre los contratantes es sustituido por una articulación de los mismos en una comunidad, en la que el empresario (jefe de la comunidad) actúa como guía en pos de los objetivos colectivos, no de los individuales, sino de la comunidad y del interés general. Se proclama la existencia de un fin común entre empresario y trabajador que se expresa en la comunidad-empresa, y de la que derivan deberes de fidelidad para el trabajador y deberes de protección y asistencia para el empresario. El trabajador al unirse a esta comunidad jurídico-personal ingresa en una entidad basada en un señorío, el que es ejercido por el empresario con un marcado carácter unitario. 175 MARTÍN VALVERDE, A.: “Ideologías jurídicas y contrato de trabajo”. En AA.VV.: Ideologías jurídicas y relaciones de trabajo. Universidad de Sevilla, 1977, p. 98. 176 En este sentido la Alemania nacionalista de principios del siglo xx construirá su entramado social sobre la idea de una comunidad popular, de una armonía empresarial y la idea de caudillaje. De este modo la potenciación de la idea de comunidad, ahora recubierta con aspectos propios del régimen: la creación de un jefe de empresa, distinto al empresario, en quien recaerá la tarea de guiar y articular a esta comunidad en función de los intereses nacionales; y la potenciación del deber de fidelidad, será la base de la Ley de ordenación del trabajo nacional de 1934 (Gesetz zur Ordnung der nationalem Arbeit, AOG), norma reguladora del trabajo en la época nazi. BARREIRO GONZÁLEZ, G.: “Análisis crítico”. En OTTO VON GIERKE: Las raíces del contrato de servicios. Civitas, Madrid, 1982, p. 63. 73 Las tesis comunitarias y su idea de neutralización del conflicto socio-laboral en la empresa 177 (el trabajador ya no tenía intereses propios sino que se acomodaba plenamente a la comunidad de empresa 178 ) en base a una constricción y achatamiento de los derechos de los trabajadores y de un correlativo aumento de los poderes empresariales, constituyen un mero ropaje formal y virtuoso para otorgar un reconocimiento jurídico a la empresa como poder normativo autónomo 179 . En este sentido, se ha venido a afirmar que de las referidas concepciones comunitarias lo que resulta es la configuración de la empresa como un espacio libre no contractualizable, con normas propias y autosuficientes en función del interés productivo, las que son impuestas y aplicadas por el empresario, verdadero jefe de esta comunidad 180 . Es mas, se ha venido apuntando que, en la actualidad la adaptación de la idea de configuración de la empresa como comunidad jurídico-personal, ha operado mediante la enunciación de criterios interpretativos o de principios o estandares de comportamiento, que hunden en estas doctrinas sus raíces históricas 181 . Así, en este contexto, se ha venido a afirmar que la recepción de las tesis comunitarias ha operado a veces, no de una manera integra, sino a través de alguna de sus derivaciones o construcciones afines: carácter fiduciario e intuitu personae de la relación laboral, fidelidad y deberes éticos del trabajador 182 . De ahí la necesidad de ese proceso de reconstrucción teórico-jurídico del contrato, que va a implicar indefectiblemente un avance hacia un modelo democrático de relaciones laborales que de cuenta del conflicto consustancial en 177 RIVERO LAMAS, J.: “Las ideologías jurídicas y la empresa: cooperación y conflicto (una reflexión sobre recientes experiencias). Relaciones Laborales, 1999, p. 315. Tal y como ha afirmado RODRÍGUEZ PIÑERO es un modelo unitario de relación laboral o al menos de empresa, que toma como marco de referencia o lógica organizacional la autoridad legitimada indiscutida e indiscutible en la empresa y una estructura de lealtad de todos sus miembros, unidos en comunes objetivos y valores que vinculan a todos, de ahí que la conducta racional del trabajador, la que corresponde a su propio interés, es la de un comportamiento leal y obediente. RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: “La transformación democrática del ordenamiento jurídico y la relación individual de trabajo”. Temas Laborales, nº 1, 1984, p. 52. 178 WOLFANG, D.: Derecho del Trabajo. (trad. por Antonio Ojeda Avilés). Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1994, p. 549. 179 RIVERO LAMAS, J.: “Derechos fundamentales y…”, op. cit; p. 315. 180 BAYLOS GRAU, A.: Derecho del Trabajo:…., op. cit; p. 24. 181 Ibdem; op. cit; p. 25. 182 MARTÍN VALVERDE, A.: “Ideologías jurídicas y …”, op. cit; pp. 82 y ss. Ver en este sentido, ROJAS RIVERO G.: La libertad de expresión del trabajador. Trotta, Madrid, 1991, p. 59 o RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: “Diez años del Estatuto…” op. cit; pp. 51 y ss. 80 relación laboral, quedando delimitada la idea de ciudadanía en la empresa por las especiales circunstancias que van a caracterizar el ejercicio de esos derechos en el interior de la empresa, que vendrán marcadas por los límites que impondrán a ese conjunto de derechos ciudadanos el poder y facultades empresariales y las obligaciones propias del contrato de trabajo. Lo que convertirá a aquella (la ciudadanía en la empresa) en una ciudadanía mermada con respecto al status general de ciudadanía que ostenta el trabajador fuera de la empresa. De ahí que, sea posible referirse a la ciudadanía en la empresa, no tanto como una ciudadanía, distinta, porque los derechos son los mismos y se atribuyen en función del status de persona, de ciudadano, sino más bien, como la misma ciudadanía que ve limitado su ejercicio en el interior de la empresa. SEGUNDA. Consideramos que el reconocimiento de la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es el factor imprescindible e ineludible al objeto de poder afirmar la consolidación de la idea de ciudadanía en la empresa, puesto que el reconocimiento de dicha eficacia va a permitir exigir inmediatamente aquellos derechos frente al empresario, sin necesidad de la intermediación de un poder público que proclame la vigencia de aquellos derechos en el interior de la empresa. TERCERA. A raíz de la proclamación de la eficacia de este conjuntos de derechos fundamentales inespecíficos en el interior de la empresa, hemos venido a determinar las causas que están provocando desde hace ya algún tiempo, el creciente protagonismo de dichos derechos en el desarrollo de la relación laboral. Si bien únicamente hemos querido hacer referencia a aquel conjunto de causas generales o comunes aplicables a todo el conjunto de derechos fundamentales inespecíficos que venimos examinando, aun sin perder de vista que junto a estas causas, existen una serie de causas específicas peculiares de cada uno de estos derechos. En este sentido, hemos venido a considerar que aquellas causas generales a las que nos referimos se pueden concretar básicamente en cuatro: individualización de las relaciones laborales, en tanto que viene a revalorizarse la esfera individual del trabajador, acentuándose con ello la importancia de sus derechos personalísimos; las nuevas formas de organización del trabajo, presididas por la cooperación, la iniciativa o la autogestión del trabajador, donde el ejercicio de 81 aquellos derechos adquiere un papel primordial para alcanzar esas exigencias de creatividad, cooperación y participación en el proceso productivo; la terciarización de las relaciones laborales, en el sentido del aumento del empleo en las actividades de servicio, lo que implicará un mayor contacto con personal ajeno a la empresa, donde estos derechos vendrán a desempeñar un destacado papel, a raíz de los potenciales conflictos que la relación entre el trabajador y dicho personal puede ocasionar; el multiculturalismo, puesto que los derechos fundamentales inespecíficos serán vistos como los instrumentos idóneos para la protección de la diversidad cultural que viene estando presente entre los distintos trabajadores de una misma empresa y por último como una de las causas más destacadas que está presente en el auge que viene experimentando en la empresa la preocupación por estos derechos, hemos querido situar a las nuevas tecnologías, que se han venido introduciendo poco a poco en la empresa, antes las cuales el trabajador tratará de reivindicar sus derechos fundamentales como ciudadano a fin de poder obtener con ello una barrera de protección ante la intromisión ilegítima que las nuevas tecnologías pueden llevar a cabo en la esfera personal del trabajador. CUARTA. Hemos querido poner de manifiesto que a pesar de ese proceso de reconocimiento de la ciudadanía en la empresa, que ha venido teniendo lugar, sobre todo, a raíz de la promulgación del Statuto dei lavoratori italiano, reconociendo expresamente estos derechos en el interior de la empresa y la reconstrucción del contrato de trabajo, buscando un reequilibrio de los actores participantes en la relación laboral, el mismo aun esta lleno de dificultades que vienen marcadas en gran medida por la insuficiente atención que aun se presta en la actualidad en la normativa laboral y extralaboral a la regulación de estos derechos, por las dificultades para lograr el reequilibrio del contrato entorno al respeto de dichos derechos y por los intentos actuales de perfeccionar las viejas tesis comunitarias pretendiendo lograr una identificación del trabajador con los valores y objetivos de la dirección, y por ende una sujeción a la disciplina empresarial. No obstante, a pesar de estas dificultades que se nos plantean debemos seguir perseverando en el reconocimiento de la ciudadanía en la empresa, a fin de lograr con ello una autentica dignificación del trabajador en cuanto persona en la empresa, aun cuando la proclamación de la idea de ciudadanía en la empresa deba venir indefectiblemente acompañada de una mayor dignificación de las condiciones laborales del trabajador, 82 puesto que en caso contrario, las prioridades del trabajador se centrarán en mejorar antes de nada dichas condiciones estrictamente laborales. 83 CAPÍTULO II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS EN EL ÁMBITO LABORAL. A) INTRODUCCIÓN. En este capítulo, en primer término trataremos de establecer los criterios que viene a delimitar la categoría de derechos fundamentales inespecíficos laborales, al objeto de poder así concretar cuales son los derechos que vienen a integrar aquella categoría. Una vez cumplido este objetivo, trataremos de examinar la incidencia que han tenido las fuentes del Derecho del Trabajo, en concreto el Estatuto, el convenio colectivo y el contrato de trabajo, en la regulación de este conjunto de derechos. Asimismo, efectuaremos un breve recorrido por la jurisprudencia constitucional más significativa, en la medida que haya venido marcando las líneas maestras en el devenir de estos derechos en el seno de la relación laboral. Finalmente, cerraremos este capítulo con el análisis de este conjunto de derechos desde una perspectiva internacional, centrando nuestras miras en el examen del comportamiento que viene teniendo la O.I.T. en este terreno, así como en el examen de la relevancia que vienen teniendo dichos derechos en el concierto europeo. B) IDENTIFICACIÓN Y CONCRECIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS LABORALES. a) Criterios delimitadores de la categoría de derechos fundamentales inespecíficos laborales. Tal y como hemos apuntado, serán estos derechos constitucionales de carácter general y por ende, no específicamente laborales, que pueden ser ejercidos por los sujetos intervinientes en la relación laboral, (por lo que en tal caso adquieren una dimensión laboral sobrevenida), los que configuran el cuerpo de lo que hemos denominado ciudadanía en la empresa. Se produce así una impregnación laboral de 84 derechos de titularidad general por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados en el ámbito de un contrato de trabajo. Como sabemos son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos que son ejercidos en el seno de la relación laboral por ciudadanos que al propio tiempo son trabajadores, lo que los convierte en derechos constitucionales laborales inespecíficos. Ahora bien, trataremos en estas próximas páginas de determinar cual es exactamente ese conjunto de derechos constitucionales laborales inespecíficos que vienen a configurar la idea de ciudadanía en la empresa. Así, consideramos que el concepto de derechos constitucionales laborales inespecíficos vendrá determinado por el análisis de tres conceptos: fundamentalidad, inespecificidad y laboralidad. En primer término, será necesario examinar que entendemos por derechos fundamentales, como primer criterio guía de delimitación de aquel concepto. En este sentido, el propio Tribunal Constitucional distingue entre derechos constitucionales y derechos fundamentales, empleando para ello un concepto restringido de estos últimos, atendiendo a la reserva de Ley Orgánica que hace el artículo 81.1 CE, que circunscribe los derechos fundamentales a la Sección I del Capítulo II del Título I de la misma, esto es, los derechos comprendidos entre los artículos 15 a 29 de la CE 189 . No obstante, la doctrina ha venido manteniéndose discrepante a cerca de esta concepción restringida de los derechos fundamentales que efectúa el Tribunal Constitucional, por lo que la postura que parece apuntarse entorno a este extremo es aceptar que los derechos fundamentales son todos aquellos que se recogen en el Capítulo II del Título I de nuestra Constitución, esto es, aquellos derechos y libertades que se recogen a lo largo de los artículos 14 a 38 CE 190 . Sosteniéndose para ello que todos estos derechos deberán considerarse como fundamentales, 189 Ver en este sentido la STC 76/1983, de 5 de Agosto, FJ 2º; la STC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 3º; STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 3º o la STC 116/1999, de 17 de junio, FJ 3º, que reiterando la doctrina constitucional al respecto viene a afirmar que “con arreglo a reiterada doctrina de este Tribunal (…) los derechos fundamentales y libertades públicas cuyo «desarrollo» está reservado a la Ley Orgánica por el art. 81.1 de la Constitución, son los comprendidos en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I (arts. 15 a 29 CE) y no cualesquiera otros derechos y libertades reconocidos en el texto constitucional”. 190 CRUZ VILLALÓN, P.: “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Ponencia publicada en Introducción a los derechos fundamentales, volumen I, Ministerio de Justicia, Centro de 85 puesto que participan de las dos notas básicas del carácter fundamental de los derechos: la disponibilidad del derecho por su titular y la indisponibilidad de su existencia por el legislador 191 . Si bien, su fundamentalidad será mayor en unos casos que en otros, puesto que aquella dependerá de su mayor o menor grado de participación en la condición de la Constitución como norma fundamental del Ordenamiento y fuente directa de relaciones jurídicas. Se supone que aquellos derechos que el sistema constitucional considera más esenciales para su identidad y funcionamiento los dotará de mayor fundamentalidad, esto es, les garantizará una efectividad más inmediata, bien permitiendo un ejercicio directo de los mismos, bien vinculando estrechamente al legislador obligándole a dictar la legislación que permita el ejercicio ordenado de los derechos y predeterminando su contenido. Asimismo, los hará más inviolables, mediante garantías formales, como es la reserva de Ley Orgánica y garantías jurisdiccionales, como es el Recurso de Amparo 192 . Este será precisamente el caso de los derechos contenidos en la Sección I del Capítulo II del Título I de la CE, esto es, los artículos 15 a 29 CE, los cuales gozarán de una mayor fundamentalidad, precisamente al constituir aquellos una pieza esencial para la identidad y funcionamiento del sistema constitucional y gozar de un mayor conjunto de garantías, entre los que destacará sobre manera, el Recurso de Amparo y la reserva de Ley Orgánica, convirtiéndose aquellas en señas de identidad de los mismos. Por tanto, dada la mayor fundamentalidad que presentan los derechos contenidos en los artículos 15 a 29 CE, serán estos los que debamos considerar como fundamentales en sentido propio, puesto que el resto de derechos contenidos en la Sección II Capítulo II del Título I, sin dejar de ser fundamentales se verán algo desvirtuados precisamente por esa menor fundamentalidad y en consecuencia por ese “menor” protagonismo en la identidad y funcionamiento del sistema publicaciones de la Secretaría General Técnica, Madrid, 1988, p. 160. En el mismo sentido, PECESBARBA MARTÍNEZ, G.: Curso de derechos…, op. cit; p. 484. 191 En este sentido, entre otros JIMÉNEZ CAMPOS, J.: Derechos fundamentales: concepto y garantías. Trotta, Madrid, 1999, p. 27 y AA.VV. (BASTIDA FREIJEDO, F. J. y otros): Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978. Tecnos, Madrid, 2004, p. 41. Si bien estos últimos autores amplían aun más si cabe el concepto de derechos fundamentales, considerando como tales a los incluidos en el capítulo I y II del Título I de la CE. 192 AA.VV.(BASTIDA FREIJEDO, F. J. y otros).: Teoría general de los…, op. cit; p. 44. 86 constitucional y por ese régimen de garantías algo atenuado con el que contarán estos derechos. Así pues, atendiendo a este primer criterio de la fundamentalidad, los derechos constitucionales inespecíficos laborales quedarán delimitados en primer término por ese conjunto de derechos comprendidos en la Sección I del Capítulo II del Título I de la Constitución, si bien, se hará necesario acudir a los otros dos criterios, que hemos considerado identificativos de aquellos derechos, esto es, la inespecificidad y laboralidad, para determinar si todo este conjunto de derechos comprendidos en los artículos 15 a 29 forman parte de la categoría de derechos fundamentales inespecíficos laborales. Por ello, procederemos a continuación al análisis de la inespecificidad como segundo elemento delimitador de aquella categoría de derechos. Así, al hablar de derechos fundamentales inespecíficos aludimos, tal y como sabemos, a aquellos derechos reconocidos a toda persona, a todo ciudadano, esto es, derechos de carácter general que podrán ser ejercidos dentro de la relación laboral 193 . Por tanto, se hará necesario en estos momentos analizar, si quiera sea brevemente, el tema de los beneficiarios de los derechos comprendidos en los artículos 15 a 29 CE, al objeto de determinar si se trata en todo caso de derechos atribuidos con carácter general a toda persona o ciudadano, o si por el contrario, podemos encontrar algunas excepciones en este punto, lo que los excluiría, sin duda, del catalogo de derechos fundamentales inespecíficos, que en estos momentos estamos tratando de identificar. No obstante, antes de entrar en el análisis de los beneficiarios de los derechos fundamentales comprendidos en la Sección I del Capítulo II del Título I de la Constitución, debemos realizar una importante precisión en relación a dicha Sección. Y es que no todo lo que está en la Sección I van a ser derechos fundamentales. Hay allí reglas constitucionales sin más, hay también principios constitucionales o principios generales del derecho, hay normas, ya sean de acción 193 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: Los derechos laborales en…, op. cit; p. 31. 87 o de organización; hay criterios organizativos o principios de orden; hay garantías institucionales, garantías procesales, etc 194 . Ahora bien, teniendo en cuenta la premisa anterior, por lo que respecta a los beneficiarios de los derechos fundamentales que contempla la Sección I del Capítulo II del Título I de la Constitución, debemos tener presente que éstos están pensados primariamente para los ciudadanos 195 , sin embargo parece sentir hoy dominante en la doctrina 196 que algunos de estos derechos y libertades constitucionales, dada su propia naturaleza y estructura, solo tienen como destinatario a los poderes públicos, tal sería el caso, prima facie, del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE 197 , del derecho a acceder a determinados cargos públicos reconocido en el artículo 23.2 CE o del derecho a no ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento reconocido en el artículo 25.1 CE 198 . Por tanto, teniendo en cuenta estas dos premisas anteriores, esto es, por un lado, la existencia en la Sección I del Capítulo II del Título I de la Constitución no 194 MARTÍN RETORTILLO, L. y DE OTTO Y PARDO, I.: Derechos fundamentales y Constitución. Civitas, Madrid, 1988, pp. 83 y ss. Así cuando nuestra Constitución afirma en su artículo 20.3 CE que “la Ley regulará la organización y el control de los medios de comunicación social dependientes del Estado”, parece claro que no estamos ante un derecho fundamental. Igualmente ocurriría cuando la Constitución afirma en su artículo 27.10 que “se reconoce la autonomía de la Universidad, en los términos que establezca la Ley”. De especial relevancia resultan las garantías institucionales comprendidas en la Sección I del Capítulo II del título I de la CE, dirigidas normalmente a costreñir o encauzar la acción estatal limitadora de los derechos fundamentales. Este sería el caso por ejemplo del artículo 18.2 CE que establece que el domicilio solo es violable previa resolución judicial o de la prohibición de toda censura previa del artículo 20.2 CE. AA.VV. (BASTIDA FREIJEDO, F. J. y otros).: Teoría general de los…, op. cit; pp. 115 y 116. 195 DIEZ PICAZO, L.M.: Sistema de derechos fundamentales. Civitas, Madrid, 2003, p. 129. 196 En este sentido GARCÍA TORRES, J. y JIMÉNEZ BLANCO, A.: Derechos fundamentales y relaciones…, op. cit; pp. 49 y ss; NARANJO DE LA CRUZ, R.: Los límites de los derechos…, op. cit; p. 205; BILBAO UBILLOS, J.M.: La eficacia de los derechos fundamentales frente…, op. cit; pp. 355 y ss. 197 En este sentido, PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.: Curso de derechos…, op. cit; p. 431. Asimismo, el Tribunal Constitucional venía a establecer en sus primeras sentencias, entre ellas, la la STC 18/1984, de 7 de febrero, FJ 6, que los derechos que este precepto reconoce solo se tienen frente a los poderes públicos. Si bien, como veremos, esta doctrina constitucional será posteriormente matizada por el Tribunal Constitucional. 198 Así la doctrina constitucional desde la STC 69/1983, de 26 de julio, FJ 4º, declara que “el ámbito de operatividad del artículo 25.1 de la Constitución se reduce a la imposición de condenas penales o de sanciones administrativas y no puede extenderse a aquellas sanciones que en virtud del ordenamiento privado puedan ser adoptadas por quien esté legitimado para ello, supuesto en que la corrección del exceso o del incumplimiento está amparada por la norma ordinaria, pero no por la constitucional”. Haciéndose eco de esta doctrina constitucional se pronuncia la STS de 9 de junio de 2001, RJ 5672, FJ 1º. 88 solo de derechos fundamentales sino de principios, normas y garantías, y por otro lado, la existencia de derechos fundamentales cuyos destinatarios son en exclusiva los poderes públicos; esto va a provocar una segunda delimitación en lo que a la identificación de los derechos fundamentales inespecíficos laborales se refiere, puesto que si bajo el prisma de la fundamentalidad, esto nos delimitó el ámbito de actuación a la Sección I del Capítulo II del Título I de la Constitución, según vimos, ahora, bajo el prisma de la inespecificidad es dentro de aquella Sección donde veremos delimitado nuestro ámbito de actuación a aquellos preceptos constitucionales que contengan derechos fundamentales y no otra cosa y que vengan reconocidos a todo ciudadano en su condición de tal, esto es, veremos delimitado nuestro ámbito de actuación a aquellos derechos que no se otorgan en base a una condición distinta de la de ciudadano. En último término, analizaremos el concepto de laboralidad, como tercer y definitivo criterio delimitador de la categoría de derechos constitucionales inespecíficos laborales. En este sentido, con el término laboralidad aludiremos, en estos momentos, a aquella cualidad que acompaña a aquellos derechos fundamentales inespecíficos al ser éstos ejercidos en el seno de la relación laboral por los intervinientes en la misma, lo que los dotará, precisamente, de una laboralidad sobrevenida, atendiendo al lugar de ejercicio de los mismos. Precisamente, el concepto de laboralidad va a suponer el ejercicio de los derechos fundamentales en una relación entre particulares como es la relación laboral, lo que nos lleva a adentrarnos, como sabemos, en la cuestión relativa a la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, habida cuenta de que ésta determinará las posibilidades de ejercicio de estos derechos en la relación laboral. Ello nos ayudará a delimitar definitivamente la categoría de derechos fundamentales inespecíficos laborales, puesto que solo podrán quedar incluidos en aquella categoría todos aquellos derechos fundamentales inespecíficos, que asimismo puedan ser ejercidos en el seno de una relación entre particulares como es la relación laboral. 89 En este sentido, ya decíamos en el capítulo anterior que la mayoría de la doctrina iuslaboralista 199 viene apostando por una eficacia directa de los derechos fundamentales en la relación laboral. Sin embargo, tal y como hemos apuntado en este mismo epígrafe, es también sentir dominante en la doctrina que algunos de estos derechos y libertades constitucionales solo tienen como destinatario a los poderes públicos, generadores, por ello, de una eficacia mediata en las relaciones entre particulares. Es más, tal y como hemos dicho, ni siquiera todos los enunciados normativos de los arts. 15 a 29 CE contienen situaciones jurídicas subjetivas que serían susceptibles de interpretación en clave de Drittwirkung o eficacia interprivados de los derechos fundamentales. No obstante, como se recordará, ya decíamos en el capítulo anterior, que por lo que respecta a los derechos fundamentales y libertades públicas de la Sección I, Capítulo II CE, pese a la imposibilidad que algunos preceptos presentan para extender su eficacia a las relaciones privadas, no desmerecen en modo alguno, el principio general y la eficacia extensiva de tal invocabilidad erga omnes. Para ello no deben admitirse más excepciones absolutas que aquellas que expresamente reconozca la Constitución, bien reduciendo su circulo de destinatarios a los poderes públicos o bien porque por su propia naturaleza y estructura agoten su función básica en las relaciones ciudadano-Estado 200 . En consonancia con las premisas anteriores, se ha puesto de manifiesto que son claramente interpretables en clave de Drittwirkung (eficacia interprivados de los derechos fundamentales) derechos como: el derecho a la vida 201 , a la intimidad personal y familiar 202 y a la propia imagen 203 , la libertad de expresión 204 o la de 199 En este sentido se manifiestan entre otros: BLAT GIMENO, F.: Relaciones laborales en…, op. cit; pp. 43 y 44, PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.: Despido discriminatorio y…, op. cit; p. 88; RODRÍGUEZ PIÑERO, M. Y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.: Igualdad y…, op. cit; p. 270; VALDÉS DAL-RE, F.: “La vinculabilidad jurídica de los derechos…”, op. cit; pp. 523 y 524 o MOLINA NAVARRETE, C.: “Bases jurídicas y presupuestos…”, op. cit; p. 90. 200 MOLINA NAVARRETE, C.: “Bases jurídicas y presupuestos…”, op. cit; p. 78. 201 Así recientemente la STC 74/2007, de 16 de abril, FJ 5º, reitera que el derecho del artículo 15 CE constituye un derecho erga omnes, que puede ser, por ello, vulnerado tanto por los poderes públicos como por los particulares, operando, pues sin duda, este derecho en la relación laboral. 202 Sobre la aplicación del derecho a la intimidad en las relaciones entre particulares y en concreto en la relación laboral, entre otras se han pronunciado la STC 98/2000, de 10 de abril, FFJJ 6º a 9º o STC 186/2000, de 10 de julio, FJ 5º. 203 Sobre la aplicación del derecho a la propia imagen a las relaciones entre particulares y en especial a la relación laboral, puede citarse entre otras muchas la STC 99/1994, de 11 de abril, FJ 3º. 96 establecida por norma reglamentaria sería discriminatoria, resulte válida por el solo hecho de haber sido establecida en términos de aparente libertad o voluntariedad 226 . Asimismo, ha venido manifestando la jurisprudencia constitucional 227 que el artículo 14 de la Constitución comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese precepto, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; y la segunda, se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de estas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado, y esta distinción tiene especial valoración cuando se trata de diferencias en el trabajo que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en estas la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, porque el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de su poderes de organización de la empresa, salvo cuando la diferencia de trato tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución 228 . quedan excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad, de modo que la autonomía de las partes ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminación como aquellas reglas, de rango constitucional u ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de trato. 226 STC 241/1988, de 19 de diciembre. 227 Sirvan a modo de ejemplo: STC 34/1984, de 9 de marzo, 177/1988, de 10 de octubre o STC 119/2002, de 20 de mayo o STC 27/2004, de 4 de marzo. En esta misma línea se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las sentencias: STS de 17 de octubre de 1990, RJ 1990/729, STS 23 de septiembre de 1993, RJ 1993/7032, STS 17 de 17 de mayo de 2000, RJ 2000/5513 o STS de 1 de marzo de 2005, RJ 2005/4110. 228 Así se ha puesto de manifiesto que dentro del art. 14 CE se puede distinguir un principio general y un subprincipio o regla específica de igualdad, resultando que mientras aquella no es aplicable a los particulares en sus relaciones privadas ésta si lo es. GALIANA MORENO, J.M. y CÁMARA BOTÍA A.: “Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: las decisiones discriminatorias del empresario”. En AA.VV.(MARTÍN JIMÉNEZ, R. y SEMPERE NAVARRO, A.V. Coords): El modelo social en la Constitución Española de 1978. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 349. Sobre esta distinción establecida dentro del artículo 14 CE se había pronunciado entre otros, RODRÍGUEZ PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª.F.: Igualdad y discriminación. Tecnos, Madrid, 1986, p. 158. Continuando esta línea ALONSO BRAVO, M.: “La organización del trabajo en la empresa y el principio de no discriminación”. En AA.VV.: La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005, p. 80. No obstante, en cuanto a esta distinción advierte la doctrina que ésta solo debe operar para reforzar la intensidad de protección contenida en la prohibición de discriminación pero no para la perdida de protección del inciso primero del artículo 14 CE. En este sentido, RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: La igualdad en los tratamientos laborales. Relaciones Laborales, nº 2, 1998, p. 3 o BEJARANO HERNÁNDEZ, A.: Desigualdad de trato retributivo de los trabajadores de nuevo ingreso y autonomía colectiva e individual. Relaciones Laborales, nº 1, 1997, pp 449 y ss. 97 Bajo estas premisas, podemos afirmar que el derecho a la igualdad dispone en el ámbito de las relaciones laborales de un doble juego institucional 229 : 1) El derecho de los sujetos laborales, esto es, trabajadores, empresarios, sindicatos y asociaciones empresariales, a obtener separadamente un trato igual de los poderes públicos, que se concreta a su vez en una manifestación plural: a) la igualdad en el trato dado por la ley, que limita en cierto sentido la actuación normativa del Estado y de la autonomía colectiva, y b) la igualdad en la aplicación de la ley, que limita asimismo la actuación jurisdiccional y administrativa del Estado (derecho público subjetivo a la igualdad). 2) El derecho de los trabajadores a no ser discriminados por su empresario en el seno de la relación de trabajo (derecho privado subjetivo a la igualdad). Esta segunda vertiente que impide que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de cualquier condición o circunstancia personal o social del individuo, vendría a significar una vez que el precepto ha sancionado la igualdad ante la Ley, la eficacia general o erga omnes de este derecho fundamental. Ello vendrá a suponer la inclusión de este derecho en la categoría de derechos fundamentales inespecíficos laborales 230 . Si bien, se impone en estos momentos la necesidad de examinar la conexión de este derecho con el derecho de los trabajadores a no ser discriminados para el empleo o una vez empleados, consagrado en el artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), cuya consecuencia de tal derecho es la prohibición de discriminación que establece el artículo 17.1 ET del mismo texto legal; esto es, se hace necesario precisar en que medida, el derecho consagrado en el Estatuto dimana directamente del mandato constitucional del artículo 14 CE o el mismo tiene solo un fundamento legal. 229 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: “Derechos fundamentales generales y relación…”, op. cit; p. 232. 230 Sobre la consideración de este derecho como derecho fundamental laboral inespecífico se pronuncian entre otros: PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: Derechos fundamentales generales y relación…”, op. cit; p. 232; CHARRO BAENA, P. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C.: “Decálogo jurisprudencial básico sobre igualdad y no discriminación en la relación laboral”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n º 3, 2007, p. 79. 98 En este sentido, bajo nuestro punto de vista consideramos que se trata de dos derechos diferentes, por un lado, el derecho a la no discriminación establecido en el artículo 14 CE, en cuanto derecho fundamental inespecífico, atribuido a todo ciudadano, que contiene como causas expresas de discriminación, nacimiento, raza, sexo, religión y opinión. Y por otro lado, distinto de este derecho, es el consagrado en el Estatuto que establece una eficacia ex lege de la no discriminación en las relaciones laborales, obligando a los empresarios a no llevar a cabo dichas conductas frente a los trabajadores, estableciendo causas de discriminación que adquieren especificidad propia en el Derecho del Trabajo 231 , aun cuando prácticamente las circunstancias enumeradas en el precepto legal coinciden con las prohibiciones especificadas en el artículo 14 CE. No obstante, el problema que se nos plantea en estos momentos es saber que ocurre en aquellos casos en los que las causas de discriminación que se preveen en el artículo 17 ET no tienen correlato en el mandato constitucional del artículo 14 CE. En este caso, lo que habrá que determinar es si dichas causas pueden encontrar ámparo en el precepto constitucional de referencia, al contener éste un derecho fundamental inespecífico, al que es la propia Constitución la que impone su eficacia en las relaciones entre particulares, independientemente de lo que disponga la legislación ordinaria. En este sentido, la jurisprudencia parece mostrarse partidaria de extender la eficacia directa en las relaciones entre particulares solo para las prohibiciones específicas de discriminar que se contienen en el artículo 14 CE, con lo que aquellas causas establecidas en el precepto legal quedarían fuera del ámbito constitucional 232 . Sin embargo, se viene propugnando 231 Asi el artículo 17.1 ET viene a establecer que “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español. Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación”. 232 Esta postura encuentra refrendo en la doctrina, entre otras en RODRÍGUEZ PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª.F.: Igualdad y…, op. cit; pp. 64 y ss; 158 y ss.Esta misma postura se desprende de algunas sentencias del propio Tribunal Constitucional, entre ellas STC 108/1989, de 8 de junio o STC 28/1992, de 9 de marzo, que afirman que “el respeto de la igualdad ante la Ley se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía esta limitada 99 una interpretación extensiva y flexible del último inciso del artículo 14 CE, considerando que el mismo establece una cláusula abierta al referirse a cualquier otra condición o circunstancia personal o social; pudiendo por tanto incluirse en el precepto constitucional esas otras causas legales 233 . Igualmente para los casos en los que la causa discriminatoria ni siquiera se recoge en la legislación ordinaria, la misma podría encontrar cobertura en el derecho a la igualdad y no discriminación en cuanto derecho fundamental inespecífico. Si bien se haría necesario acudir a una interpretación extensiva y flexible del último inciso del artículo, tal y como hemos visto. Si bien, es ésta una posibilidad aún no consolidada 234 . Por último, queremos dejar constancia de que se han planteado algún problema precisamente en el seno de la relación laboral entre el principio de igualdad y algunos otros derechos fundamentales inespecíficos laborales. Así la jurisprudencia constitucional ha venido oscilando entre la inclusión de los derechos fundamentales relacionados como causas o circunstancias discriminatorias en la prohibición legal de discriminación 235 , y los intentos, de separar la prohibición de discriminación de los demás derechos fundamentales, y por consiguiente también la solo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son entre otras, las que expresamente se indican en el artículo 14 CE”. 233 En este sentido, ÁLVAREZ ALONSO advierte que “las causas de discriminación explicitadas en el precepto constitucional, son desde un punto de vista histórico las más extendidas socialmente y las que determinaron la aparición de la tutela discriminatoria. Pero conviene señlar que no son las únicas posibles y por ello el artículo 14 CE concluye con una cláusula abierta (cualquier otra condición o circunstancia social o individual), cuyo sentido es precisamente dotar de un carácter reflexivo y evolutivo a la norma (…) no se excluye del radio de ación de la tutela antidiscriminatoria otras diferencias basadas en motivos distintos no tipificados”. En “Nuevas reflexiones sobre la noción de discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria”. Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 132, 2006, pp. 1011 a 1013. En esta línea el Tribunal Constitucional ha afirmado que la referencia expresa a concretos y determinados motivos o razones de discriminación del artículo 14 CE no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos discriminatorios. Ver STC 182/2005, de 4 de julio, FJ 3º o STC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 3º. 234 En este sentido, el Tribunal Supremo rechaza expresamente la inclusión de la temporalidad o la falta de antigüedad entre las circunstancias personales o sociales a que se refiere el inciso final del artículo 14 CE. Ver STS de 19 de octubre de 2003, RJ 9039; STS de 1 de marzo de 2005, RJ 4110 o STS de 20 de abril de 2005, RJ 5401. 235 Ver a modo de ejemplo sobre esta decisión constitucional la STC 47/1985, de 27 de marzo, donde se afirma que el artículo 17 ET, desarrollo legal del artículo 14 CE, desarrolla el artículo 16.1 y 2 CE sobre libertad ideológica, con el que la norma estatutaria mantiene íntima vinculación. Ver en este sentido, CASAS, Mª E; BAYLOS, A; y ESCUDERO, R.: “El Estatuto de los Trabajadores diez años después: pervivencias, insuficiencias, desviaciones y reformas”. Relaciones Laborales, Tomo I, 1990, p. 206. 100 vulneración de unos y otra 236 . No obstante, a pesar estas oscilaciones en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, parece que desde hace ya algún tiempo ha tomado cuerpo esta última idea de separar la prohibición de discriminación de los derechos fundamentales relacionados con aquella. Una vez analizados los anteriores extremos, procederemos al análisis de la relación existente entre las fuentes del Derecho del Trabajo y la categoría de derechos fundamentales inespecíficos laborales, al objeto de examinar cuales son los instrumentos normativos a través de los cuales se va a desarrollar la idea de ciudadanía en la empresa. Para ello, llevaremos a cabo un análisis de la incidencia de la ley, el convenio colectivo y el contrato de trabajo sobre los derechos fundamentales inespecíficos laborales. Trataremos de dilucidar que labor normativa han llevado a cabo estos instrumentos sobre aquellos derechos, a la vez que trataremos de determinar la conveniencia o no de todos estos instrumentos normativos para regular estos derechos. Para concluir analizando cual de estos cauces normativos es el instrumento idóneo para llevar a cabo una regulación de aquellos derechos, en aras de posibilitar un adecuado ejercicio y una adecuada protección de los mismos. B) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS Y LAS FUENTES LABORALES. a) La incidencia de la ley en los derechos fundamentales inespecíficos laborales. En primer término llevaremos a cabo un recorrido a lo largo de la normativa laboral, en aras de poder apreciar la regulación que desde el punto de vista legislativo se ha efectuado de los que hemos denominado derechos fundamentales 236 Sirva como ejemplo el caso de la STC 55/1983, de 22 de Junio, FJ 1º, sobre conducta antisindical del empresario y discriminación, donde el Tribunal Constitucional vino a afirmar que el principio de igualdad, no puede considerarse infringido directamente, pues los actos de la empresa, a saber, cambios constantes de puesto de trabajo, o que se le encomendaran tareas impropias de su categoría y no se le permitiera trabajar a destajo o por cuentason, por su filiación sindical, específicamente contrarios a la libertad sindical del artículo 28.1CE, y más teniendo en cuenta la condición de representante de los trabajadores en la empresa. En el mismo sentido, STC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 1º; STC 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 3º; STC 87/1998, de 21 de abril, FJ 2º; STC 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 2º o STC 48/2002, de 25 de febrero, FJ 4º. Ver en este sentido, entre otros a GALIANA MORENO, J.M. y CÁMARA BOTÍA A.: “Igualdad y…” op. cit; p. 333. 101 inespecíficos laborales. Esto nos va a llevar a analizar, básicamente, el tratamiento que desde el Estatuto de los Trabajadores se ha dado a aquel conjunto de derechos. Así, si acudimos a los orígenes del propio Estatuto de los trabajadores de 1980, veremos como la expresión “Estatuto de los Trabajadores”, contenida en el artículo 35.2 CE, fue objeto de polémica entre la doctrina laboralista respecto a la concepción del mismo. Ya que para un sector de la doctrina, el futuro Estatuto de los Trabajadores no habría de ser sino una versión actualizada de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y de relaciones Laborales de 1976, su contenido habría de limitarse a regular los aspectos esenciales del contrato de trabajo, se trataría, pues, de una regulación de corte tradicional, que ya estaba bastante asentada socialmente. Otro sector doctrinal entendía, por el contrario, que el texto constitucional al utilizar la expresión Estatuto de los Trabajadores, había querido incorporar al artículo 35.2 CE el sentido claro que en la experiencia sindical europea de la década de los setenta había asumido el término Estatuto de los Trabajadores, y que se proyectaba en una doble dirección. De un lado, garantizando una serie de derechos individuales de los trabajadores para cuyo ejercicio era necesario proceder a una paralela limitación de los poderes del empresario. (Lo que se pretendía era, utilizando el eslogan italiano, según hemos visto, introducir la constitución en la fabrica). De otro lado, promoviendo y estimulando la acción sindical, es decir permitiendo a las organizaciones sindicales el ejercicio de la acción sindical dentro de la empresa, instituyendo en beneficio de las mismas un complejo de instrumentos y medios conocidos como derechos sindicales 237 . Además, a este debate que se originó entorno a la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, hay que añadir las especiales circunstancias económicas en las que se encontraba nuestro país a comienzo de los años 80, con lo que se hacía 237 En este sentido se han manifestado entre otros: VALDÉS DAL-RE, F.: “Poderes del empresario y…”, op. cit; pp. 283 y 284.Si bien para un mayor abundamiento sobre los términos de este debate, con ocasión de la elaboración del Estatuto de los Trabajadores pueden consultarse entre otros: PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: “El Estatuto de los Trabajadores”. Argumentos, nº 32, 1980, pp. 7 y ss y SUAREZ GONZÁLEZ, F.: Las nuevas relaciones laborales y la ley del Estatuto de los Trabajadores. Pirámide, Madrid, 1980, p. 49 y ss o este mismo autor en, “El proyecto de Ley del Estatuto de los Trabajadores: cuatro aspectos sorprendentes”. En AA.VV.: Estudios de derecho del trabajo, en memoria del profesor Gaspar Bayón Chacón, ofrecidos por los catedráticos y profesores agregados de la Universidad. Tecnos, Madrid, 1980. 102 necesario flexibilizar el uso y gestión del mercado de trabajo y de la mano de obra para propiciar un cambio en la desfavorable evolución del desempleo 238 . El resultado al que se llegó teniendo en cuenta las dos extensas líneas de debate abiertas y las especiales circunstancias económicas y sociales por las que atravesaba nuestro país en esos momentos, fue la promulgación de un Estatuto de los Trabajadores en la que prevaleció la opinión de quienes sostenían la elaboración de una ley que regulase los aspectos más significativos del contrato de trabajo. Se desatendió, por tanto, la corriente que sostenía una norma como el Estatuto de los Trabajadores italiano, cuyo fin, según establece la propia denominación oficial del propio Estatuto italiano es la de una disposición encaminada a la tutela de la libertad y dignidad de los trabajadores, de la libertad sindical y de la actividad sindical en los lugares de trabajo y normas sobre colocación 239 . Prevaleció, por tanto, en el Estatuto de los Trabajadores español su entendimiento como una regulación de los derechos/deberes profesionales 240 , tratando, no de reducir los poderes empresariales, sino mas bien de racionalizarlos 241 . Si bien, ello, no significa que el Estatuto de los Trabajadores no haya cumplido también un papel en la tutela de la libertad y dignidad del trabajador en la empresa, ya que algunos preceptos del propio Estatuto reflejan la preocupación por aquellos derechos 242 : 238 En este sentido, debemos tener en cuenta que las estadísticas de paro en nuestro país a principio de los años 80 eran las siguientes: en 1981 la tasa de desempleo era de un 22, 6 por ciento, porcentaje que irá disminuyendo progresivamente en los años inmediatamente posteriores, coincidiendo precisamente con la promulgación del Estatuto de los trabajadores y sus intentos por corregir las nefastas estadísticas del mercado laboral en aquellos momentos. Así en 1982 la tasa de desempleo será de un 19, 6 por ciento, mientras que en 1983 la tasa de desempleo descendió hasta un 17,9 por ciento, continuando así una evolución favorable en la mejora de las circunstancias del mercado laboral en estos primeros años de promulgación del Estatuto de los Trabajadores. En Anuario de Estadísticas laborales. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 182-1983, p. 13. 239 PEDRAJAS NORENO, A.: “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador y los poderes empresariales: la Constitución como marco y como límite de su ejercicio”. Actualidad Laboral, Tomo I, 2000, pp. 57 y 58. 240 MOLINA NAVARRETE, C; OLARTE ENCABO, S.: “Los derechos de la persona…” op. cit; p. 361. 241 RODRIGUEZ PIÑERO, M.: “Diez años del Estatuto de los Trabajadores”. Relaciones Laborales, Tomo I, 1990, pp. 37 y ss. 242 Ver en este sentido, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.: “Del Statuto dei Lavoratori al Estatuto de los Trabajadores. Dos experiencias de contraste”. En AA.VV. (Carinci, F. dir.).: El Estatuto de los Trabajadores italiano: veinte años después. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Centro de publicaciones, Madrid, 1993, p. 149. 103 - Así, el derecho a la intimidad, fue recepcionado por el propio Estatuto en su artículo 4.2 e) ET, al considerar a aquel derecho como un derecho básico del trabajador, además el artículo 18 ET impone para la realización de registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas y efectos particulares, el máximo respeto de su intimidad. - Por otro lado, también la libertad de expresión se recoge de modo expreso en el Estatuto, si bien, tan solo como garantía de los representantes de los trabajadores en la empresa, que podrán expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de representación, artículo 68 d) ET. - Igualmente, se recoge en el Estatuto el derecho de reunión, consagrado como uno de los derechos básicos de los trabajadores en el artículo 4.1 f) ET, desarrollado a su vez en el propio Estatuto de los Trabajadores en los artículos 77 a 80 ET, que consagran el derecho de los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo a reunirse en asamblea. - Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva, se recoge en el Estatuto en el artículo 4.2 g) ET que proclama el derecho de los trabajadores al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo y en el artículo 65.1 ET que proclama el ejercicio de acciones judiciales por órganos de representación de los trabajadores en la empresa. - Por último, el derecho a la educación se recoge también en el propio Estatuto de los trabajadores en su artículo 22 ET que reconoce el derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo mediante el disfrute de permisos para exámenes, la adaptación de la jornada o la concesión de permisos por estudios. - No aparece mención expresa alguna en el Estatuto a derechos como la libertad ideológica y religiosa, el derecho al honor y a la propia imagen, el secreto de las comunicaciones, la libertad informática o la libertad de información. En algunos casos, algunos de estos derechos encontrará 104 protección en el ámbito de la empresa fuera del Estatuto de los Trabajadores y de la normativa laboral, tal y como ocurre, por ejemplo, con la libertad informática del artículo 18.4 ET, a través de la Ley orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, de 13 de diciembre 243 . Por tanto, el conjunto de derechos fundamentales inespecíficos carece en el Estatuto de los Trabajadores de un tratamiento central y enfocado a la protección de aquellos derechos, quedando el tratamiento de éstos diluido a lo largo de dicho instrumento legal, con escasa referencia únicamente a alguno de aquellos derechos, siendo necesario acudir a normas ajenas al ámbito laboral para tratar de otorgar protección a alguno de estos derechos en aquel ámbito. Ello contrasta precisamente, con el caso italiano donde, como hemos visto, aquellos derechos constituyen un pilar central del Estatuto de los Trabajadores italiano. Esto es, la Ley española suaviza bastante los propósitos de la Ley italiana de garantizar en la empresa y en la relación de trabajo, el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador. Por ello, se ha venido a hablar al respecto de una versión Light del Estatuto 244 . 243 En efecto la protección de la libertad informática del trabajador en el interior de la empresa se viene a deducir a lo largo de todo su articulado. Así el artículo 2.1 de la LOPD establece que “la presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptible de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores públicos y privados. Por tanto, la Ley se aplica a los ficheros en que las empresas puedan almacenar datos personales relativos a los trabajadores. Debe tenerse en cuenta, que la propia Ley en el Capítulo II, dedicado a la creación de ficheros de titularidad privada, menciona expresamente, en su artículo 25, a las empresas como creadoras de ficheros que contengan datos de carácter personal siempre que ello sea necesario para el logro de la actividad u objeto legítimo que persiga. Además debe tenerse en cuenta que la relación laboral no se encuentra entre las exclusiones que realiza el artículo 2.2. Todo lo más cabría pensar que el único empleador que queda excluido de la referida Ley Orgánica es el titular del hogar familiar, pues en la Ley se declara que “ el régimen de protección de datos de carácter personal que se establece en la presente Ley Orgánica no será de aplicación a los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domesticas. Tampoco existe en el artículo 2.3 LOPD una mención para que el tratamiento de los datos personales de los trabajadores se regule por disposiciones específicas. Asimismo clara es la referencia que efectúa el artículo 6.2 de la LOPD cuando afirma que no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. Sobre estos extremos, PRADAS MONTILLA, R.: “Empresas y protección de datos de carácter personal”. Actualidad Laboral, nº 34, 2000, p. 69 o GOÑI SEIN, J. L.: “Vulneración de derechos fundamentales en el trabajo mediante instrumentos informáticos, de comunicación y archivo de datos”. Justicia Laboral, nº 17,2004, pp. 24 y 25. 244 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.: “Constitución, derechos fundamentales…”, op. cit; p. 151. Entorno a la deficiente regulación del Estatuto de los Trabajadores en materia de derechos fundamentales inespecíficos se han manifestado entre otros: GARCÍA PERROTE, I.: “Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales del trabajador”. Revista de Derecho Social, nº 4, 1998, p. 39; VALDES DAL-RE, F.: “Poderes del empresario y…”, op. cit; pp. 283 y ss; MARTÍN AGUDO, A.: “Actuaciones irregulares que afectan a la libertad, dignidad o vida privada del trabajador”. En APARICIO TOVAR, J. y BAYLOS GRAU, A. (dirs): Autoridad y democracia en la empresa. Trotta, Madrid, 1992, p. 53. 105 Por ese motivo, y a medida que los derechos fundamentales de la persona del trabajador van adquiriendo mayor relevancia y protagonismo en el seno de la relación laboral, van surgiendo voces críticas en la doctrina acerca de la necesidad de reformar el Estatuto de los Trabajadores. Así, se ha llegado a afirmar, quizás de un modo exacerbado, que en una misión tan importante como la de custodiar unos derechos tan esenciales los poderes públicos (en este caso concreto el legislador a la hora de elaborar el contenido del Estatuto) se han desentendido de una función que, en el desarrollo constitucional, hubiera sido no ya deseable sino exigible en virtud del mandato constitucional establecido por los artículos 9.2 y 53.3 CE 245 . A la vista de estas voces de reforma, nos preguntamos en estos momentos si el Estatuto de los Trabajadores es el instrumento normativo más adecuado desde el punto de vista constitucional para llevar a cabo una regulación adecuada y con las suficientes garantías para los derechos fundamentales inespecíficos laborales. En este punto habremos de referirnos, concretamente, a la reserva de ley orgánica con la que cuentan los derechos comprendidos en los artículos 15 a 29 de nuestro texto constitucional (artículo 81.1 CE 246 ), configuradores en su mayor parte de la categoría de derechos fundamentales inespecíficos laborales. En este sentido, ante la exigencia constitucional de respetar esta garantía nos preguntamos ¿Hasta que punto es el Estatuto de los Trabajadores el cauce normativo adecuado para llevar a cabo una regulación sobre aquel conjunto de derechos, al tratarse en todo caso de una ley ordinaria?, ¿La incidencia del Estatuto de los Trabajadores implicaría despojar de aquella garantía a este conjunto de derechos?, ¿Debería por tanto el Estatuto abstenerse de realizar cualquier regulación sobre los mismos?. Trataremos pues, de dar respuesta a estos interrogantes, que consideramos de suma importancia, habida cuenta de que de ello depende en gran medida que se reclame un mayor protagonismo del Estatuto en esta materia, o simplemente se haga necesario reclamar el protagonismo de cauces normativos distintos, esto es, 245 PEDRAJAS MORENO, A.: “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador y los poderes empresariales: la constitución como marco y como límite de su ejercicio”. Actualidad Laboral, Tomo I, 2000, p. 58. 246 Garantía que el propio Tribunal Constitucional ha ceñido a este concreto conjunto de derechos. Véase en este sentido la STC 76/1983, de 5 de Agosto, FJ 2º o la STC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 3º, entre otras muchas. 112 regulación que se llevase a cabo en la negociación colectiva, del ejercicio de estos derechos en la empresa, se limiten los mismos, lo que nos impone plantearnos el siguiente interrogante: ¿sería posible que la negociación colectiva pudiese llevar a cabo la regulación de un derecho fundamental limitando el mismo?. En este sentido, consideramos aplicable a la negociación colectiva, aquella doctrina del Tribunal Constitucional, que veíamos con ocasión del análisis de la incidencia del Estatuto de los Trabajadores en los derechos fundamentales inespecíficos laborales, según la cual al regular el ejercicio de los derechos fundamentales a través de la habilitación contemplada en el artículo 53.1 CE es posible introducir límites a los derechos fundamentales, solo que estas restricciones únicamente pueden afectar al tiempo, lugar y modo de realización práctica de su contenido y objeto; por lo que, es posible la introducción de los mismos por parte de la negociación colectiva, al quedar el convenio colectivo comprendido dentro del concepto extensivo de ley al que alude el artículo 53.1 CE, siempre y cuando, dichas restricciones únicamente afecten a las condiciones formales y espacio-temporales de ejercicio de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador. Por otra parte, en la otra cara de la moneda se encuentran los poderes y facultades del empresario, puesto que el hecho de que la negociación colectiva pueda entrar a regular el ejercicio de los derechos fundamentales, implica además la posibilidad de limitar el poder de organización del empresario, cuestión esta que, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina laboralista 262 , es perfectamente admisible puesto que pertenece a la propia naturaleza de la negociación colectiva el actuar como límite a los poderes organizativos, técnicos e incluso económicos del empresario, sin que pueda invocarse el derecho a la libertad de empresa, que es derecho que ha de entrar en dialogo con otras libertades, entre ellas la libertad sindical y la autonomía negocial que al sindicato corresponde como contenido sustraerse a las exigencias de los derechos fundamentales, ha de recuperar y atender, de otro lado, a las circunstancias que estén presentes en la fuente autonómica, a la lógica de los compromisos y contrapartidas a los que responde su naturaleza consensual y negocial que les proporciona unidad y coherencia y a las implicaciones presentes y futuras de sus pactos siempre que resulten constitucionalmente admisibles. 262 En este sentido, se ha manifestado con claridad FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. F.: “La negociación colectiva y contrato de trabajo: Apuntes sobre sus conexiones”. Temas Laborales, nº 76, 2004, pp. 183 y ss. 113 esencial de aquella, y que le convierte en agente de una autonomía política económica y social 263 . Ahora bien, a pesar de la capacidad que ostenta la negociación colectiva en aras de poder regular el ejercicio de los derechos fundamentales inespecíficos en el seno de la relación laboral, y a pesar de la necesidad, apuntada por la doctrina, de que aquella se convierta desde un punto de vista activo, en un vehículo apropiado para la promoción de dichos derechos 264 , adquiriendo así un importante papel en la interiorización de aquellos derechos en la empresa; debemos tener presente que ésta es una materia que en un primer momento tuvo escasa repercusión en lo que al contenido del convenio colectivo se refiere 265 , principalmente por dos motivos: a) La política que ha gobernado la negociación colectiva a principio de los años ochenta y noventa se ha preocupado por los contenidos contractuales, debido a la difícil situación del mercado de trabajo 266 . b) La debilidad contractual de las organizaciones sindicales, y por consiguiente la mayor fuerza de las organizaciones empresariales que han sabido aprovechar las ventajas que se les han presentado, tales como la división sindical 267 , o la situación del mercado de trabajo. 263 VALDÉS DAL-RE, F.: “Poderes del empresario y…” op. cit; p. 286. 264 Ver en este sentido, la STC 188/1995, de 18 de diciembre. Desde el punto de vista doctrinal podemos citar entre otros: DEL REY GUANTER, S.: “Derechos fundamentales de la persona…”, op. cit; p. 200; VALDES DAL-RE, F.: “Poderes del empresario y derechos del a persona del trabajador”. En AA.VV.: Autoridad y democracia en la empresa. Medrid, Trotta, 1992, pp. 38 y ss; y DAUBLER R. W.: “l diritto del´uomo…”, op. cit; pp. 289 y ss. 265 En este sentido, entre otros, RODRIGUEZ PIÑERO ha resaltado los pobres resultados prácticos que ha venido ostentando la negociación colectiva en aras al establecimiento por aquella de garantías frente a hipotéticas vulneraciones de los derechos fundamentales por parte del poder directivo empresarial. En “Constitución, derechos fundamentales y contrato de trabajo”. Relaciones Laborales, Tomo I, 1996, p. 17. En esta misma línea ROMAN DE LA TORRE, Mª. D. se ha lamentado de que, la negociación colectiva a la que se le brinda una amplia libertad en materia de contenidos a pactar, no desempeña el papel de integrar el poder de dirección en la dinámica general de las relaciones de trabajo, cuando no sirve claramente a su ampliación. En Poder de dirección y contrato de trabajo. Grapheus, Valladolid, 1992, p. 422. 266 En este sentido, tal y como ha afirmado RODRIGUEZ SAÑUDO, “la fijación cuantitativa de los salarios y las medidas de defensa y promoción del empleo, son, sin duda, los problemas que atraen la atención con más fuerza, constituyendo con absoluta generalidad el centro de las líneas reivindicativas sindicales por ser…las materias más afectadas y las que deben ser atendidas con mayor urgencia”. En “La negociación colectiva en España durante la crisis económica”. Documentación Laboral, nº 6, 1982, p. 63: 267 Como muestra de aquella división sindical existente podemos destacar, el desencuentro entre las dos organizaciones sindicales más representativas de nuestro país UGT y CCOO, motivado por la firma en solitario por UGT del Acuerdo Marco Económico y Social de 1984, con el cual se legitimó la flexibilidad del empleo mediante la contratación temporal. En este sentido, OJEDA AVILES, A.: Derecho Sindical. Tecnos, 8ª edición, Madrid, 2003, p. 67. 114 Si bien, debido al notable incremento de la preocupación por el alcance de los derechos fundamentales inespecíficos en el seno de la relación laboral, que viene teniendo lugar en los últimos años, se esta produciendo un aumento de las incursiones normativas en esta materia, sobre todo en lo que se refiere a la intervención de la negociación colectiva, que opta por incorporar a su contenido la regulación de algunos aspectos del ejercicio de los derechos fundamentales inespecíficos en el seno de las organizaciones productivas. Así algunos convenios colectivos contienen cláusulas generales en este sentido, bien, tipificando como falta muy grave la obstaculización del ejercicio de las libertades públicas y los derechos sindicales 268 o bien en otras ocasiones estableciendo cláusulas programáticas que vienen a recoger expresamente la necesidad de respetar los derechos fundamentales inespecíficos, aun cuando no vienen a añadir novedad alguna en este terreno, puesto que dicha exigencia ya viene impuesta desde la propia Constitución 269 . Asimismo, hemos podido constatar como la preocupación por estos 268 En este sentido, el II convenio colectivo de “complementos auxiliares Sociedad Anónima”, 20022004 (BOE de 30 de enero de 2002), tipifica en su artículo 40.9 como falta muy grave “obstaculizar el ejercicio de las libertades públicas y derechos sindicales reconocidos”. En el mismo sentido, podemos citar el I convenio colectivo de la “sociedad estatal correos y telégrafos, Sociedad Anónima”. (BOE de 13 de febrero de 2003), concretamente en su artículo 71 j). En los mismos términos se expresa, en su artículo 39, el IV convenio colectivo de la delegación de la empresa ESK, S.A.en la provincia de Huelva y sus zonas de influencia. (BOE de 6 de marzo de 2007). Aun más revelador, en este sentido, resulta el convenio colectivo de “Hero España, S.A. 2007/2008 (BOE de 2 de junio de 2007), al afirmar en su artículo 44 que se consideran falta muy grave “todas aquellas actuaciones de superiores, compañeros o empleados en general, que puedan transgredir los derechos fundamentales de los trabajadores, mediante conductas que supongan cualquier tipo de abusos ya sean de manera física o psíquica. En esta misma línea, si bien teniendo como destinatario al empresario en cuanto sujeto infractor de los derechos fundamentales se muestran: por un lado, el IV convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE de 4 de agosto de 2006), al afrimar en su artículo 57 que “son infracciones laborales de la empresa las acciones u omisiones contrarias a las disposiciones legales en materia de trabajo, al convenio colectivo y demás normas de aplicación. Se sancionará la obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y de los derechos fundamentales”. (Dicho artículo se reproduce en el V convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE de 1 de abril de 2008), en su artículo 59. Por otro lado, el convenio colectivo para farmacias, 2003-2006 (BOE de 5 de julio de 2004), viene a establecer en su artículo 19 que “cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 del art. 53 del ET o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la Autoridad Judicial hacer tal declaración de oficio”. 269 En este sentido, el I convenio colectivo Interprovincial de Empresas de Centros de Jardinería (BOE de 28 de abril de 2007), viene a reconocer, en su artículo 33, que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que les son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad física y moral, son derechos fundamentales de la persona contemplados en la Constitución Española, además de los derechos contenidos en el Estatuto de los Trabajadores de respeto a la intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual”. En idénticos términos se expresa el convenio colectivo de grandes almacenes (BOE de 27 de abril de 2006), en su artículo 55. Igualmente, en esta misma línea el convenio colectivo de ámbito estatal de las Administraciones de Loterías (BOE de 27 de julio de 115 derechos es mayor en la pequeña y mediana empresa, mientras que en las grandes empresas la referencia a esta materia en sus convenios colectivos, brilla por su ausencia 270 . Ahora bien, a pesar de las enormes posibilidades que se le presentan a la negociación colectiva a la hora de llevar a cabo la regulación de los derechos fundamentales inespecíficos en el seno de la empresa, aquella presenta un escoyo importante, y es que el convenio colectivo puede eregirse en ocasiones en violador de los derechos fundamentales 271 . Esta influencia negativa que puede ejercer el convenio colectivo sobre los derechos fundamentales inespecíficos, se puede proyectar en un doble sentido: Por un lado, a través de una regulación peyorativa de la propia negociación colectiva entorno a este conjunto de derechos y por otro lado, a través de la colonización del comportamiento del trabajador, que obligan a éste a interiorizar las reglas de comportamiento definidas por la negociación colectiva, impidiendo sucesivamente, toda conducta individualista. 2004), contiene un título II denominado “Derechos fundamentales y principio de igualdad y no discriminación”, en dicho Título se recoge en el artículo 9 que “el respeto a la dignidad humana, al principio de igualdad y no discriminación y a los derechos humanos y fundamentales resulta la base de la convivencia social que ha de estar presente en todo momento en el ámbito laboral”. El mismo texto se recoge en el III convenio colectivo de ámbito estatal de las Administraciones de Loterías (BOE de 19 de julio de 2006), tambien en su artículo 9. No obstante, debemos destacar como en algunos convenios colectivos se establece la necesidad de respetar los derechos fundamentales inespecíficos ante el creciente protagonismo que viene adquiriendo el uso de las nuevas tecnologías en el interior de la empresa. Así, el I convenio colectivo de Nutricia S.R.L. (BOE 28 de junio de 2007), establece en su artículo 49 que “como criterio general, siempre que se utilice el sistema informático de la empresa se deberá evitar en el correo electrónico cualquier contenido que vulnere los derechos fundamentales de la persona, que pueda ser constitutivo de falta o delito penal, o que transmita o divulgue datos de propiedad registrada o secretos de la empresa, datos de propiedad registrada o secretos de clientes, u otra información confidencial, a no ser que esté expresamente autorizado por algún cargo de alta dirección”. En idénticos términos se pronuncian el I convenio colectivo de Numil Nutrición S.R.L. (BOE de 29 de julio de 2007), en su artículo 48 o el II convenio colectivo de Multiprensa y Mas, S. L. (BOE de 20 de abril de 2007), en su artículo 66. Con todo, una interesante visión del papel que viene desempeñando la negociación colectiva en la regulación de los derechos fundamentales inespecíficos, nos lo ofrece, SEMPERE NAVARRO, A. V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C.: “Los derechos fundamentales (inespecíficos) en la negociación colectiva”. En SEMPERE NAVARRO, A. V.(dir.): El modelo social en la Constitución española de 1978. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pp. 281 y ss. 270 Sirva como botón de muestra XXII convenio colectivo de Repsol butano (BOE de 9 de marzo de 2007); el convenio colectivo de Renaul España, S.A. (BOE de 15 de junio de 2007) o el el Convenio colectivo de Aceralia Transformados, S.A.–Plantas de Lesaca y Legasa, y Delegaciones Comerciales (BOE de 26 de febrero de 2007). 271 En este sentido se han manifestado ente otros: VALDÉS DAL-RE, F.: “Poderes del empresario y…”, op. cit; p. 286; DEL REY GUANTER, S.: “Derechos fundamentales de la persona…, op. cit; p. 200 o PEDRAJAS MORENO, A: “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador…” op. cit; p. 57. 116 En primer término, por lo que respecta, a la regulación peyorativa que desde la propia negociación colectiva se puede llevar a cabo de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador 272 , este fenómeno se ha podido apreciar en la negociación colectiva en relación con determinados derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, entre otros, el derecho a la libertad religiosa o el derecho a la intimidad 273 . Por su parte, por lo que respecta al derecho a la libertad religiosa, es posible encontrar algunos convenios colectivos que contemplan permisos y licencias por celebración de ceremonias típicamente católicas (bautismo y primeras comuniones) mientras que no reconocen los mismos derechos en relación con ceremonias equivalentes propias de otras religiones 274 , lo que supone una regulación peyorativa entorno a este derecho fundamental en estos casos. Por otro lado, otro ejemplo del efecto negativo que la regulación llevada a cabo por la negociación colectiva puede ejercer sobre los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, se puede apreciar en el derecho a la intimidad, donde es digno de reseñar algunas cláusulas de convenios colectivos que admiten registros rutinarios y aleatorios 275 sobre los efectos personales y taquillas de los trabajadores a los que éstos deben someterse siempre que sean requeridos. 272 En particular, sobre este extremo, OJEDA AVILÉS destaca que si bien el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de regular por convenio el ejercicio de los derechos fundamentales, pensando que contribuiría a asentar sobre el terreno las volatiles garantías, lo que está sucediendo es más bien lo contrario, un cierto mercadeo donde se negocia y transige sobre las restricciones de unos y los poderes de otros a cambio, en ocasiones, de un día mas de vacaciones. En: “Equilibrio de intereses y bloque…, op. cit; p. 28. 273 En este sentido, SALDAÑA VALDERAS constata numerosos supuestos en los que los derechos fundamentales se ven conculcados por el convenio colectivo. En “Negociación colectiva y lesión de derechos fundamentales: la impugnación indirecta en los convenios colectivos”. XI Jornadas universitarias andaluzas ded Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Trotta, Madrid, 1994, pp. 91 y ss. 274 En este sentido, el convenio colectivo estatal de las empresas de Seguridad (BOE de 20 de febrero de 2002), viene a reconocer en su artículo 46 g) y h) un día de permiso para asistir al bautizo de un hijo o nieto y para asitir a la primera comunión de un hijo o nieto. En el mismo sentido, se manifiestan entre otros: el convenio colectivo de la empresa Vigilancia Integrada, Sociedad Anónima (BOE de 3 de abril de 2002), en su artículo 46 i) y j); el III convenio colectivo de Corporaciones de Medios de Murcia (BOE de 11 de mayo de 2006), en su artículo 66 h); el convenio colectivo de carburos del Cinca, S.A.(BOP de Huesca de 27 de junio de 2006), en su artículo 17 o el convenio colectivo de transportes urbanos de Badajoz (DOE 27 de enero de 2007), en su artículo 25. 275 En este sentido, el convenio colectivo de la empresa European Air Transport (BOE de 17 de abril de 2002), en su artículo 61.2 v), viene a establecer como falta grave la negativa injustificada a someterse a los registros rutinarios y aleatorios de los servicios de seguridad siempre que éstos no atenten contra la dignidad de la persona. En el mismo sentido, el convenio colectivo de la empresa 117 Este efecto negativo, que puede provocar la negociación colectiva sobre los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, mediante una regulación peyorativa de los mismos, viene encontrando respuesta en la propia jurisprudencia constitucional, al afirmar, por un lado, como sabemos, el deber de los convenios colectivos de observar y respetar el contenido de los mismos 276 y por otro, al afirmar que la consideración de inconstitucional de una parte del convenio colectivo por atentar a derechos fundamentales no puede combatirse por la vía de considerar el carácter unitario y orgánico del propio convenio colectivo 277 . En idénticos términos a los esbozados por el Tribunal Constitucional, se viene manifestando la doctrina laboralista, afirmando, por ejemplo, MARTÍN VALVERDE, que más allá del contrato de trabajo, la autonomía y la dignidad del individuo, manifestadas en los derechos constitucionales, han de estar también garantizadas frente a posibles lesiones provenientes del convenio colectivo 278 . Más concretamente SIMITIS considera que la dignidad del trabajador constitucionalmente garantizada debería constituir el límite más significativo para el poder colectivo 279 . Más aun, GARCÍA MURCIA ha venido a afirmar que partiendo del hecho de que la legitimación negociadora del convenio colectivo no deriva del acuerdo de los trabajadores afectados por el mismo, sino de un poder de representación otorgado por la Ley; la actuación negociadora debe ajustarse con mayor rigor al respeto de la Ley y de la propia Constitución 280 . Swiftair, S.A (BOCM de 23 de octubre de 2006), en su artículo 51 o el convenio colectivo para el personal de tierra Swiftair, S.A (BOE de 20 de febrero de 2006), en su artículo 46. 276 STC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4º la cual afirma que “(…) el Convenio colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución”. Comentarios entorno a esta sentencia pueden verse en FERNÁNDEZ LÓPEZ Mª. F.: “Revisión en amparo de la constitucionalidad de los convenios colectivos”. Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 37, 1989, pp. 317 y ss; y RODRIGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.: “Los límites constitucionales a la contratación colectiva”. Relaciones Laborales, nº 8, 1992, p. 58. En el mismo sentido, se manifiestan entre otras: STC 28/1992, de 9 de marzo o STC 177/1998, de 14 de septiembre. 277 STC 189/1993, de 14 de junio; en la misma línea el Tribunal Supremo entre otras en STS de 29 de octubre de 1990 (RJ 793771990) y STS de 22 de septiembre de 1998 (RJ 7576/1998) ha afirmado que “(…) es cierto que todo convenio constituye un todo unitario…ello no significa de ninguna forma, que por tal causa tenga que aplicarse y que se considere valido y eficaz un precepto del convenio que infrinja claramente la Constitución Española”. 278 MARTÍN VALVERDE, A.: “Espacio y límite del convenio colectivo de trabajo”. En AA.VV.: Los límites del convenio colectivo, la legitimación empresarial y órganos para la resolución de conflicto. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, p. 67. En el mismo sentido, GARCÍA MURCIA, J.: La revisión de los convenios colectivos a través del recurso de amparo. Tecnos, Madrid, 1992, p. 130. 279 SIMITIS, S.: “Il diritto del lavoro e la ricoperta dell´individuo”. Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, nº 45, 1990, p. 93. 280 GARCÍA MURCIA J.: “Protección jurisdiccional de los convenios colectivos y su consideración jurisprudencial”. VI Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Córdoba, 1987, pp. 298 y ss. Por su parte ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J. ha afirmado que “la apelación de los 118 Por otro lado, al margen del efecto negativo que el convenio colectivo puede ejercer en los derechos fundamentales inespecíficos a través de la regulación peyorativo o capitisdisminuida de los mismos, nos vamos a encontrar al mismo tiempo, con el efecto colonizador que el convenio colectivo va a ejercer sobre el comportamiento del trabajador, obligándole a éste a interiorizar las reglas de comportamiento establecidas por la negociación colectiva, dificultándole el ejercicio de toda conducta individualista, y por ende dificultando el ejercicio de sus derechos fundamentales en cuanto ciudadano. Este fenómeno colonizador que viene a ejercer la negociación colectiva sobre el trabajador, va a provocar que se venga recurriendo, precisamente, al contrato individual de trabajo, como medio de defensa, para tratar de evitar en la medida de lo posible, aquel efecto negativo que la negociación colectiva pueda ejercer sobre el trabajador, de ahí la revitalización, que se viene produciendo en los últimos tiempos, de la figura del contrato de trabajo. Si bien, tal y como trataremos de analizar a continuación, aquella figura también va a presentar dificultades e inconvenientes a la hora de incidir en los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador. c) El contrato individual de trabajo como instrumento normativo de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador. Ya hacíamos referencia en el capítulo anterior al proceso de individualizacion de las relaciones laborales como causa del crecimiento del fenómeno de la ciudadanía en la empresa, definido como quiebra o rectificación de la visión tradicional del tratamiento colectivo y uniforme de los problemas del trabajo y caracterizado por una mayor sensibilidad de los intereses individuales 281 y al mismo tiempo por una mayor posibilidad de tomar en cuenta la esfera de decisión del trabajador singular 282 . Por ello, dicha individualización de las relaciones laborales se justificará en base a la recuperación de espacios de libertad del propio trabajador, derechos fundamentales en la relación laboral, debería ser, sobre todo, en el contexto de una negociación colectiva de gestión, de una especial significación, convirtiéndose en un mecanismo apropiado para hacer frente a la negociación colectiva peyorativa”. En Autonomía individual y colectiva en el sistema de fuentes de Derecho del Trabajo. Consejo Económico y Social, Madrid, 1999, p. 123. 281 DURAN LOPEZSAEZ, L.: “Autonomía colectiva y…”, op. cit; p. 108. 282 Ibdem, op. cit; p. 48. 119 que es, en si mismo, desigual o distinto del resto de los trabajadores 283 , motivado todo ello, por la mayor cualificación y nivel cultural de la clase trabajadora y desde luego, por los valores individualistas que impregnan decididamente el tejido social. Si bien, tal y como ya dijimos, en el interior del debate a cerca de la individualización de las relaciones laborales se encuentra la recuperación del papel del contrato de trabajo en la regulación de las relaciones laborales. Esto es, tiene lugar un reforzamiento del papel de la autonomía contractual individual como fuente reguladora de la relación laboral. Es decir, el contrato de trabajo servirá en la actualidad para expresar y atender, no ya la desigualdad y oposición de intereses entre las partes contratantes, sino la desigualdad y oposición, o al menos diferenciación de intereses entre los distintos trabajadores. En este sentido, parece que asistimos en la actualidad al fenómeno conjunto o simultáneo de rebelión de la autonomía individual frente a la intervención estatal, pero sobre todo frente a la intervención colectiva 284 . Puesto que al igual que se ha defendiendo la restricción de la intervención del Estado para no ahogar la autonomía colectiva, quizás puede empezar a hablarse de cierta restricción de la autonomía colectiva para tratar de no asfixiar a la autonomía individual 285 , y con ello tratar de evitar ese proceso colonizador que el convenio colectivo viene a ejercer sobre el comportamiento del trabajador 286 , obligándole a éste a interiorizar las reglas de comportamiento establecidas por la negociación colectiva, dificultándole el ejercicio de toda conducta individualista, y por ende, pudiendo dificultar el ejercicio de sus derechos fundamentales en cuanto ciudadano. Esto es, parece que comienza a verse a la autonomía contractual individual como un instrumento normativo 283 BLASCO PELLICER, A.: “La individualización de las…”, op. cit; p. 32. En este sentido, se ha venido a resaltar que la clase trabajadora es mucho más heterogénea, siendo más arduo identificar un interés común a la misma. Por todos AA.VV. (SERVIAS, M. dir.): El trabajo en el mundo. Relaciones laborales, democracía y cohesión social. Ginebra, OIT, 1997-1998, pp. 9 y ss. 284 CASAS BAAMONDE, Mª.E.: “La individualización…”, op. cit; p. 403. 285 GARCÍA PERROTE, I.:”Ley, convenio colectivo…” op. cit; p. 28. Por su parte, D´ANTONA, M; ha afirmado que un Derecho del Trabajo menos imbuido de la tradicional regulación heterónoma y más próximo al establecimiento consensual del contrato restituirá al trabajador una libertad de la que ha sido demasiado frecuentemente expropiado por la heteronomía y la colectivización de intereses. En: “Autonomía individual y las fuentes…”, op. cit; P. 10. Por su parte ROMERO DE BUSTILLO, S; ha afirmado que si las partes son las más interesadas en la mejor regulación de sus contratos y las primeras que aprecian sus necesidades, no se les puede privar del único instrumento directamente a su alcance para la regulación de sus contratos por lo que es absurdo poner obstáculos o innecesarias limitaciones a tal posibilidad, porque aun contra aquellas ejercerán éstas cuando lo necesiten. En “Voluntad colectiva e individual en la relación laboral”. En La administración de los convenios y su valor normativo, III Jornadas de Estudio sobre la Negociación Colectiva, Madrid, 1991, p. 23. 120 adecuado para tratar de paliar los efectos negativos que la negociación colectiva puede llegar a ejercer sobre los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador. Asimismo, hay que recordar que el propio Tribunal Constitucional ha declarado que la autonomía colectiva no puede llegar a anular la autonomía individual, al igual que existe un espacio para las decisiones unilaterales empresariales. La autonomía de la voluntad está ligada a valores constitucionales esenciales que son además soportes de los derechos constitucionales, como es el caso de la dignidad personal 287 . Sin embargo, hay autores que han venido considerando que el incremento de la autonomía individual supone en última instancia, un incremento de las facultades unilaterales del empresario, llegando a afirmar que uno de los motivos de la ausencia de protección de los derechos fundamentales del trabajador lo constituyen las construcciones jurisprudenciales de fortalecimiento de la autonomía individual en menoscabo de la autonomía colectiva 288 . Asimismo, se ha venido a afirmar, que el contrato individual de trabajo contrapone y compone intereses singulares y concretos de los contratantes a partir del esencial intercambio patrimonial que constituye su objeto, que coloca al trabajador en una posición de real subordinación 286 SIMITIS, S.: “ll diritto del Lavoro e la…”, op. cit; p. 90. 287 En este sentido, se manifestó el Tribunal Constitucional en su STC 58/1985, de de 30 de abril, FJ 6º (un comentario de esta sentencia lo podemos encontrar en: DURÁN LOPEZ, F: Jurisprudencia constitucional y Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1992, p. 208) o en la STC 208/1993, de 28 de junio, FJ 4º, donde aboga por “un espacio propio para la autonomía individual”. Sobre este extremo se pronuncian también entre otros, CONDE MARTÍN DE HIJAS, V.: “Autonomía individual: alternativa de desarrollo”. Relaciones Laborales, Tomo II, 1991, pp. 384 y ss o recientemente, GALIANA MORENO, J. M: “Autonomía colectiva y autonomía individual en la regulación de las condiciones de trabajo”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 68, 2007, pp. 15 y 16. 288 VALDES DAL-RE, F.”Poderes del empresario y…”, op. cit; p. 41. CASAS BAAMONDE ha afirmado con bastante rotundidad que el objetivo perseguido a través del resurgimiento del contrato de trabajo es flexibilizar aun más, si cabe la gestión del personal en el seno de la empresa, y no por el contrario, dar respuesta a las aspiraciones individuales de los trabajadores. En: “La individualización…”, op. cit; p. 405. Por su parte BAYLOS GRAU ha venido a afirmar que la revalorización de la autonomía individual y la amyor malebilidad de los sistemas de determinación de las condiciones de trabajo son exigencias que puede que se desprendan de las aspiraciones de los individuos pero solo en la medida que éstas coincidan con las necesidades de mayor adaptabilidad a las circunstancias específicas de la empresa, del centro de trabajo y de sus actividades productivas. Lo determinante entonces no es el individuo, ni una lógica de intereses contrapuestos como la que simboliza el contrato, sino una coincidencia…en los fines organizativos de la empresa y en su estructura de actuación. En Derecho del Trabajo:…, op. cit;, pp. 77 y 78. 121 y que por lo mismo, solo en ciertos casos, acierta a expresar realmente la voluntad contractual de aquel 289 . Si bien, se ha venido a reconocer que el criterio central para diferenciar lo patológico de lo no patológico en lo que a la autonomía individual de la voluntad se refiere, se encuentra en la fuerza o la debilidad contractual del individuo aislado. Así, no será lo mismo, aquel trabajador que por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de servicios, cuenta con la fuerza negociadora suficiente como para pactar sus condiciones de empleo de la mejor manera posible para la defensa de sus intereses, que aquel otro trabajador que por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carece de poder negociador suficiente por si mismo 290 . No obstante, debemos tener presente, que el propio Tribunal Constitucional, ha afirmado que la negociación colectiva y la intervención del legislador, aseguran ámbitos de libertad personal actuando como garantía básica de situaciones jurídicas individualizadas y contribuyendo decisivamente a la mejora de las condiciones de trabajo y vida de los trabajadores y al bienestar social general 291 . En otras palabras, es preciso tener presente que ese reforzamiento de la autonomía contractual individual en la relación laboral no puede explicarse ni desarrollarse al margen y mediante la evasión del ordenamiento estatal y convencional colectivo 292 . 289 CASAS BAAMONDE, Mª. E: “La individualización…”, op. cit; pp. 409 y 410. 290 Una interesante reflexión en este sentido nos la ofrece GARCÍA PERROTE, I.: “Ley, convenio colectivo…”, op.cit; pp. 30 y ss. 291 En este sentido: STC 58/1985, de de 30 de abril, FJ 6º. 292 CASAS BAAMONDE, Mª. E.: “La individualización…”, op. cit; p. 408. En este sentido ESCRIBANO GUTIÉRREZ ha venido a firmar la necesidad de contar con la autonomía colectiva para defender los derechos de los trabajadores, habida cuenta de que a pesar de la penetración de los valores democráticos en la empresa que podrían atemperar la subordinación de los trabajadores respecto a los intereses de la misma, no puede olvidarse que la escasez de puestos de trabajo limita enormemente las facultades de decisión de aquellos, que finalmente, logran acceder a un empleo. En: Autonomía individual y…, op. cit; p. 75. En términos parecidos, a cerca de la necesidad de la intervención de la autonomía colectiva para contrarrestar la menor fuerza contractual del trabajador individualmente considerado, se ha manifestado MARTÍNEZ MORENO, C.: “De nuevo sobre las atormentadas relaciones entre autonomía individual y autonomía colectiva. A propósito de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia”. Revista de Derecho Social , nº 21, 2003, pp. 136 y ss. Asimismo, DURÁN LÓPEZ, F. y SAEZ LARA, C. han advertido que no se trata de suprimir la tutela legal ni la negociación colectiva, sino que la respuesta es una articulación compleja entre convenios y acuerdos colectivos y acuerdos individuales, lejos de los simples y confrontadores esquemas del pasado. En “Autonomía colectiva y autonomía individual en la fijación y modificación de las condiciones de trabajo”. Relaciones Laborales, Tomo II, 1991, p. 387. 128 A este respecto, en primer término, queremos destacar la celebre STC 170/1987, de 30 de octubre, en la que el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de la garantía del derecho a la propia imagen en el seno de la relación laboral. En dicha sentencia el Tribunal resuelve un recurso de amparo por supuesta violación de aquel derecho, concretamente relativo a la imagen física de un trabajador que trabajaba como barman en un hotel y que fue despedido por desobediencia a una orden empresarial de rasurarse la barba. Las sentencias impugnadas (la de Instancia, la de entonces Magistratura de Trabajo y la del Tribunal Supremo) vinieron a considerar el despido procedente, ya que se consideró probada la existencia de un uso profesional que el personal de hostelería en contacto con el público permaneciera afeitado 304 . Lo que vendrá a analizar esta resolución no es la dimensión pasiva del derecho (la no captación reproducción…) sino su dimensión activa, como derecho de la persona a conformar libremente su apariencia física. En esta sentencia, el TC tras resaltar la trascendencia del derecho a la propia imagen al afirmar que “reviste singular importancia la necesaria protección del derecho a la propia imagen frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma 305 ” procedió a determinar si la decisión personal del trabajador sobre su apariencia física puede o no limitarse o condicionarse en virtud de las relaciones laborales y si el empresario se excedió en el ejercicio de sus facultades directivas. Sorprendentemente, la respuesta del Tribunal Constitucional, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, fue entender que el asunto no tenía relevancia constitucional (por lo que el Tribunal Constitucional no podía revisarla en amparo) al tratarse de la colisión de un derecho 304 En concreto la STS de 12 de febrero de 1986, RJ 1986/749, FJ 4º, motivadora del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional argumentaba que “(…)es uso y costumbre en el sector de hostelería, al menos en la provincia y en los departamentos de restaurantes y bares para aquellos empleados que tengan contacto directo con clientes, que deben permanecer afeitados, sin bigote ni barba (sic, hecho tercero). El último de estos datos lleva a la conclusión de que la orden de acudir a su trabajo completamente rasurado que de la empresa recibió el actor no puede ser calificada de injusta, ni entender que supone extralimitación en las facultades empresariales, ni vulneración de los derechos del trabajador; pues no cabe olvidar que los usos y costumbres locales y profesionales son, a tenor del artículo 3.1.d) del Estatuto de los Trabajadores fuentes jurídicas de la relación laboral (...). Con lo que la orden debió se cumplida y acatada por el trabajador, siendo el incumplimiento del trabajador una actitud determinante de despido. 305 STC 170/1987, de 30 de octubre, FJ 4º. 129 fundamental y un derecho de configuración legal (el poder directivo reconocido en el artículo 20 ET) 306 . No obstante, este argumento inicial de la jurisprudencia constitucional vendría a ser desterrado posteriormente por aquella, en la STC 99/1994, de 11 de abril, que viene a analizar precisamente la dimensión pasiva, en este caso, del derecho a la propia imagen (esto es, la protección frente a todo tipo de intromisión a través de cualquier medio de publicación, captación o reproducción). En esta sentencia el Tribunal resuelve un recurso de amparo en el que con motivo de una muestra de jamón ibérico a los medios de comunicación y algunas autoridades, fabricado por la empresa en que presta sus servicios el solicitante de amparo, este fue reiteradamente requerido por aquella para que realizará el corte de jamón dada su destreza en dicho cometido. El trabajador se negó a dicho requerimiento, alegando que bajo ningún concepto deseaba que si imagen fuese captada fotográficamente, por lo que la empresa procedió a despedirle. En dicha resolución el Tribunal Constitucional, tras reconocer la vigencia de los derechos fundamentales inespecíficos en el interior de las organizaciones productivas, afirma, precisamente, rompiendo con la línea argumental recogida en la STC 170/1987, de 30 de octubre, que la inserción del trabajador en una organización ajena modula sus derechos fundamentales en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los artículos 38 y 33 CE (libertad de empresa y derecho de propiedad respectivamente), en los que encontraran fundamento las facultades empresariales 307 . Además, otro de los aspectos importantes que presenta esta sentencia es que el Tribunal entra a razonar sobre el juego de los derechos fundamentales en el ámbito del contrato de trabajo y la modulación de aquellos derechos según las 306 Sobre estos extremos ver entre otros: ORTIZ LALLANA, C.: “Derechos fundamentales y….”, op. cit; pp. 22 y ss o MOLINA NAVARRETE, C. y OLARTE ENCABO, S.: “Los derechos de la persona…”, op. cit; pp. 374 y 375. 307 El FJ 4º de esta sentencia afirma que “(…)la inserción en la organización ajena modula aquellos derechos, en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental (arts. 38 y 33 CE)”. En este sentido, tal y como ya afirmara VALDÉS DALRE, el contenido de la libertad de empresa conlleva, entre otras cosas, el libre ejercicio de actividades empresariales, esto es, el derecho del titular a tomar unas decisiones económicas primarias, tales 130 exigencias organizativas de las empresas y especialmente, sobre la necesidad de que los requerimientos organizativos de la empresa que pudieran restringir el ejercicio de aquellos derechos deban venir específicamente cualificados por razones de necesidad, debiendo ponerse de relieve la necesidad organizativa estricta y siendo preciso acreditar la racionalidad específica en que la restricción del derecho al trabajador sea verdaderamente la única solución apreciable para el logro del legítimo interés empresarial 308 . Finamente, concluye la sentencia argumentando que no habiendo procedido a esta valoración y deteniendo el análisis en la legitimidad formal de la orden empresarial, los Tribunales de Instancia han desconocido el derecho a la propia imagen del trabajador en su proyección sobre la relación de trabajo, debiendo estimarse por este motivo la demanda de amparo 309 . Por otro lado, queremos destacar en esta materia la STC 120/1983, de 15 de diciembre, que viene a analizar un supuesto en el que con ocasión de un conflicto colectivo desarrollado en un centro educativo los trabajadores del mismo declararon una huelga, asumiendo las funciones del Comité de Huelga los dos recurrente en amparo. Dicho Comité de Huelga dirigió un comunicado a los alumnos y padres, en el que se advertía de la contratación de profesores distintos a los que habían venido impartiendo la enseñanza, que existían sospechas de que en los exámenes podrían estar produciéndose irregularidades, por lo que podrían ser nulos y que por estos motivos los profesores han denunciado dichos exámenes. Ante este comunicado, los recurrentes en amparo, recibieron sendas cartas de despido. Lo verdaderamente trascendente de esta sentencia, es que, por primera vez, vino a utilizar la buena fe contractual como argumento para limitar un derecho fundamental (libertad de expresión), en base a lo cual desestimó el amparo a los recurrentes por trasgresión de la misma 310 . como la fijación de las inversiones, el diseño de objetivos y estrategias de funcionamiento o la combinación de los medios personales y materiales. En “Poderes del empresario y…”, op. cit; p. 280. 308 Ver especialmente el FJ 7º de esta sentencia. 309 ORTIZ LALLANA, C.: “Derechos fundamentales y….”, op. cit; pp. 25 y 26 o MOLINA NAVARRETE, C. y OLARTE ENCABO, S.: “Los derechos de la persona…”, op. cit; p. 375. Precisamente, resaltando la evolución experimentada por los derechos fundamentales inespecíficos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a raíz de esta sentencia, se pronuncia entre otros, PARDO FALCÓN, J.: “El juicio de indispensabilidad un avance de los derechos fundamentales en el ámbito laboral (a propósito de dos sentencias del Tribunal Constitucional)”. Temas Laborales, nº 39, 1996, pp. 63 y ss. 310 Afirmaba esta sentencia en su FJ 2º “(…) que la exclusión del deber de lealtad no exime de la necesidad de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como necesidad general derivada del desenvolvimiento de todos los derechos y específica de la relación contractual, 131 Esta misma línea argumental vino a ser sostenida por la STC 88/1985, de 19 de julio, en la que se enjuiciaba un supuesto en el que el actor, que venía prestando servicios en un Sanatorio Psiquiátrico de Conjo (Galicia) participó, conjuntamente con otras personas, en un programa regional de TVE en el que, manifestó entre otras consideraciones, que los sistemas asistenciales eran totalmente arcaicos; que la situación asistencial era bastante regresiva o que existía un caos asistencial total como característica de los centros psiquiátricos de Galicia. Ante esta situación el Consejo de Gobierno de la Fundación Pública «Sanatorio Psiquiátrico Conjo», acordó, una vez examinado el video del mencionado programa, despedir al actor, por entender que las manifestaciones por él vertidas con ocasión de su intervención en el citado programa de TVE implicaban graves acusaciones a la labor asistencial y menosprecio al Centro en el que prestaba servicios con infracción del deber de lealtad hacia la Empresa, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. En esta resolución el Tribunal Constitucional, partiendo del carácter de derecho no ilimitado que posee el derecho a la libertad de expresión, al igual que cualquier otro derechos fundamental, vino nuevamente a esgrimir que el ejercicio de aquella libertad ha de enmarcarse en unas determinadas pautas de comportamiento, que el art. 7 del Código Civil expresa con carácter general, al precisar que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Por lo que el ejercicio de aquella libertad en forma desajustada a lo que constituye una regla de general observancia en el tráfico jurídico convierte en ilícito y abusivo el ejercicio de la libertad de expresión 311 . Sin embargo, en esta ocasión vino a conceder el amparo al actor al entender que las manifestaciones por él vertidas no suponían extralimitación alguna contraria a la buena fe. que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos, quedando al margen de su protección”. 311 El FJ 2º de esta sentencia vino a afirmar que “la libertad de expresión, como cualquier otro derecho fundamental, no es sin embargo un derecho ilimitado, estando sujeta a los límites que el art. 20.4 de la propia Constitución establece. Pero además y cuando la expresión pública de ideas y opiniones se ejerce por un trabajador, tomando como contenido aspectos generales o singulares del funcionamiento y actuación de la empresa en la que presta servicios, el ejercicio de aquella libertad ha de enmarcarse, como dijimos en la Sentencia 120/1983, de 15 de diciembre, en unas determinadas pautas de comportamiento, que el art. 7 del Código Civil expresa con carácter general, al precisar que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La emisión o difusión de opiniones en forma desajustada a lo que constituye una regla de general observancia en el tráfico jurídico convierte en ilícito y abusivo el ejercicio de la libertad de expresión, pudiendo por consiguiente entrar en juego el cuadro de responsabilidades contractuales derivadas del incumplimiento del deber de buena fe. Y viceversa, la libertad de expresión ejercida sin tacha atrae 132 Igualmente, queremos destacar en estos momentos la STC 6/1988, de 21 de enero, que viene a analizar un supuesto de despido de un trabajador de la oficina de prensa del Ministerio de Justicia, motivado por la emisión de un despacho en el que el trabajador decía que pensaba dirigir un escrito al Subsecretariado de dicho Ministerio para exponer su preocupación por las filtraciones de noticias de este departamento a una determinada editorial. En dicha resolución el Tribunal continúa con la línea argumental esbozada en las sentencias precedentes, al relacionar el derecho fundamental a la libertad de expresión y la buena fe contractual, argumentando que esta impide todo comportamiento dirigido a inferir un daño al empleador, careciendo estas conductas del amparo constitucional 312 ; aun cuando en el supuesto de hecho que se contempla en esta sentencia se afirma que la conducta del trabajador se orientó a transmitir una información de relieve público, siendo esto determinante para la prevalencia del derecho fundamental sobre la buena fe contractual. Asimismo, en esta misma línea, queremos destacar la STC 6/1995, de 10 de enero, en la que se viene a dilucidar un supuesto en el que se impone una fuerte sanción económica a un futbolista profesional por parte de su club, por unas manifestaciones efectuadas en dos diarios de prensa, manifestando los problemas contractuales existentes entre aquel y su club. En esta resolución el Tribunal continúa con el argumento que había venido estableciendo en sus sentencias precedentes. En concreto, vuelve a afirmar que la buena fe se erige en un límite adicional al ejercicio del derecho (a la libertad de expresión), inherente al contrato 313 e igualmente, vuelve a recogerse el argumento de “las razones de necesidad estricta” a fin de que los requerimientos empresariales puedan llegar a ser aptos para restringir el ejercicio de los derechos fundamentales 314 . Así, en base a estas hacia sí los mecanismos de protección jurídica que garantizan el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales”. 312 El FJ 7º de esta sentencia vino a afirmar que “(…) el cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanantes del contrato laboral proscribe, sin duda, cualesquiera actuaciones del trabajador intencionalmente dirigidas a inferir un daño moral o material al empleador, supuesto éste en el que, ocioso es decirlo, el fraude, la deslealtad o la conducta realizada con abuso de confianza no podrían buscar amparo bajo norma constitucional declarativa de derecho alguno (…).” 313 Afirma el FJ 2º de esta sentencia que “La buena fe intercurrente entre ambas partes de la relación se erige, así, en un límite adicional al ejercicio del derecho, inherente al contrato, fuera del cual aquél puede devenir ilegítimo”. 314 Vuelve a recogerse en el FJ 2º de esta sentencia, la doctrina ya esgrimida en la STC 99/1994, de 11 de abril, afirmándose que “(…) aunque «la relación laboral ... tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la vida humana a los poderes empresariales y a los requerimientos de la 133 premisas el Tribunal, otorga amparo al recurrente, al considerar que las declaraciones, tenían un tono claramente neutro, que en modo alguno podía considerarse ofensivo para el club, sin que además se comprometiera ningún interés del empresario, legítimo y acreditadamente imprescindible para el normal desenvolvimiento de la actividad productiva 315 . Esta línea argumental ha venido teniendo reflejo igualmente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así, queremos destacar por ejemplo la STS de 11 de octubre de 1990, en la que se viene a dilucidar un supuesto en el que un trabajador es despedido por haber realizado diversas manifestaciones respecto de varios empleados de la empresa, incluido el Presidente del Consejo de Administración de la sociedad para la que el propio trabajador venía prestando servicios. Las manifestaciones del trabajador despedido que motivaron la decisión empresarial extintiva de la relación de trabajo estaban referidas sobre todo al comportamiento profesional de las personas afectadas, a las que se acusaba de corrupción o lucro ilícito a costa del interés de la empresa, mediante la percepción de comisiones por ventas a precios inadecuados, o el establecimiento de comisiones para actividades comerciales que antes se efectuaban sin comisionar, o la obtención de favores personales a cambio de operaciones de compra o venta no justificadas en términos mercantiles, o la imputación a la sociedad de gastos particulares. Con motivo de estos hechos, en esta resolución el Tribunal Supremo reconoce que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho ilimitado en el campo jurídicolaboral, debiendo realizarse la valoración de los límites de aquel derecho de acuerdo con la buena fe 316 . En base a esta línea argumental, el Tribunal desestima el recurso organización productiva, no basta con la sola afirmación del interés empresarial (para comprimir los derechos fundamentales del trabajador) dada la posición prevalente que éstos alcanzan en nuestro ordenamiento. Por ello, los requerimientos ... de la empresa que pudieran llegar a ser aptos para restringir el ejercicio de aquéllos han de estar «especialmente cualificados por razones de necesidad» estricta, que han de ser acreditadas por quien las alega (…)”. 315 Como afirman MOLINA NAVARRETE y OLARTE ENCABO, parece que el criterio fundamental es la ausencia de daño y la inexistencia de un interés empresarial acreditado, al que se añade, que, dada la relevancia pública de la actividad deportiva, los derechos y obligaciones de la relación de trabajo quedaban, en cierto sentido, relegados a un segundo plano. En “Los derechos de la persona…”, op. cit; p. 372. En relación a esta sentencia, resaltando el mantenimiento del criterio de estricta necesidad empresarial, PARDO FALCÓN, J.: “El juicio de indispensabilidad…”, op. cit; pp. 67 y ss. 316 Así, dicha Sentencia (RJ 1990/7542) viene a afirmar en su FJ 5º que “la valoración de los límites de la libertad de expresión ha de hacerse de acuerdo con el principio de buena fe, que presenta condicionamientos particulares en las relaciones laborales derivados del respeto al interés del empresario y a las exigencias mínimas de la convivencia en el medio de trabajo”. 134 de casación interpuesto por el trabajador despedido, al considerar que la conducta del trabajador sobrepasa los límites de la libertad de expresión. En idénticos términos se viene a expresar la STS de 10 de octubre de 1990, en la que se viene a dilucidar un supuesto en el que un trabajador es despedido por facilitar a un periodista el importe de una valoración efectuada en el ejercicio de sus funciones, como Arquitecto Técnico del Ayuntamiento en el que prestaba servicios, en un expediente administrativo, para la venta de una parcela sin ponerlo previamente en conocimiento de sus superiores, lo que más tarde fue publicado en un diario. En este caso, el Tribunal viene a reconocer igualmente que, en este caso, el derecho a la información no es un derecho ilimitado en el campo de las relaciones laborales, debiendo realizarse igualmente la valoración de aquellos límites de acuerdo con el criterio de la buena fe 317 . Si bien, en este caso y tomando como base esta línea argumental el Tribunal entiende que el trabajador no rebasó dichos límites, limitándose éste a dar una información veraz, con lo que vino a desestimar el recurso de casación presentado por la empresa. En este contexto de la buena fe, queremos destacar en estos momentos, en el ánimo de no resultar reiterativos, la STC 126/2003, de 30 de junio, que parece que trata de dar un nuevo giro a la línea argumental que se venia sosteniendo en las sentencias precedentes. Dicha sentencia viene a dilucidar un supuesto en el que trabajador recurrente venía prestando servicios en una empresa de explosivos, la cual se encontraba inmersa en la tramitación de un expediente de regulación de empleo, por el cual se vio afectado el trabajador recurrente. Ante esta situación, el trabajador dirigió diverso escritos a la Dirección de la empresas en los que denunciaba de una serie de anomalías que se venían produciendo en aquella. Posteriormente el trabajador interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo en relación a las anomalías denunciadas previamente a la empresa. Finalmente, el trabajador, vino a realizar diversas manifestaciones en distintos medios de comunicación, en los que llegó a firmar que, es inadecuado el procedimiento de 317 Así el FJ 3º de esta sentencia (RJ 1990/7538) afirma que “(…) ahora bien, dicho derecho (…) no es ilimitado en el campo jurídico laboral, pues la relación contractual entre el trabajador y el empleador genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocos que condiciona el mismo, de modo que manifestaciones de aquél, que en otro contexto, pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de dichas relaciones, por tanto, debe darse un 135 almacenaje del material explosivo, que existen fallos en el sistema de control de calidad, que hay incumplimientos de la normativa técnica en la fabricación de explosivos o que se han realizado vertidos incontrolados de los residuos procedentes de la fabricación de explosivos. Ante, tales manifestaciones es despido por la empresa, basándose ésta en que las manifestaciones vertidas en los diversos medios de comunicación venían a ocasionar un grave daño a la empresa. En esta resolución el Tribunal acude a la exigencia de la buena fe como criterio limitador del derecho a la libertad de expresión, aun cuando bien es verdad, que la referencia expresa a dicho término no aparece en el texto de la sentencia. Si bien, lo verdaderamente trascendente de la misma, es que el Tribunal trata de configurar la buena fe como una expresión contractual de la libertad de empresa, convirtiéndose ésta en la base jurídica de aquélla. Esto es, se pretenden fundamentar los límites a estos derechos en la libertad de empresa 318 , recogiendo así el testigo de la línea argumentar ya esbozada en la jurisprudencia precedente en lo que al fundamento de los límites de los derechos fundamentales en la relación laboral se refiere, tal y como hemos visto en este mismo apartado. Tomando como base esta línea argumental, el Tribunal Constitucional deniega el amparo solicitado al trabajador al entender que su intención era ocasionar un grave perjuicio a la empresa 319 . En otro orden de cosas, queremos destacar en estos momentos, la STC 126/1990, de 5 de julio, que viene a examinar un supuesto en el que el trabajador recurrente preguntó en el curso de una asamblea para decidir la adhesión o no a comportamiento mutuo ajustado a la buena fe, cuya vulneración convierte en ilícito el ejercicio de derechos (…)”. 318 Así el FJ 7º de esta sentencia viene a afirmar que “(…) la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él. Por ello, la capital importancia del ejercicio de la libertad de información no puede llevarnos a desconocer el límite que para dicha libertad supone el debido respeto a los intereses derivados de la libertad de empresa, que también es objeto de garantía constitucional. Llegados a este punto, se hace necesario tener presente que la exigencia de ponderación entre ambos derechos -libertad de información y libertad de empresano se traduce sino en la máxima de que debe tenderse a lograr un equilibrio entre las ventajas y perjuicios que inevitablemente se generan cuando se limita un derecho a fin de proteger otro derecho o bien constitucionalmente protegidos. Debe, en suma, procederse a una valoración confrontada de los intereses particulares y colectivos contrapuestos, lo que exige tomar en consideración todas las circunstancias relevantes del supuesto concreto”. 136 una convocatoria de huelga, si podía solicitar un permiso durante esos días, tal y como había hecho un miembro del comité de empresa, dicho trabajador fue sancionado por la empresa tras diversos altercados con el referido miembro del comité. Lo verdaderamente relevante de esta resolución es que, por primera vez, el Tribunal reconoce la posibilidad de ejercer aquel derecho frente a otros trabajadores de la empresa 320 , si bien a pesar de efectuar este reconocimiento, la sentencia solo atiende al hecho de que la sanción ha sido impuesta por la empresa, y por tanto, se desenvuelve en el seno de una relación laboral. Continuando con esta misma línea argumental, merece la pena destacar la STC 224/1999, de 13 de diciembre, la cual viene a dilucidar un supuesto en el que la trabajadora recurrente, que venía prestando servicios en un video club, denuncia la conducta de acoso sexual a la que venía siendo sometida por parte del dueño de dichas instalaciones, vulnerándose por ello el derecho a la intimidad de la trabajadora. Dicha resolución, además de ofrecer un concepto de acoso sexual, estableciendo los elementos sustantivos que deben integrar aquella conducta, viene a reconocer que, dicha conducta puede proceder tanto del empresario como de los propios trabajadores de la empresa 321 , con lo que se viene a reconocer el ejercicio del derecho a la intimidad también frente a estos últimos y no únicamente ante el empresario, aun cuando en este caso es éste el implicado en el supuesto de hecho de referencia. Finalmente, la Sentencia vino a reconocer el amparo a la trabajadora al considerar que la conducta del empleador cumplía con los requisitos necesarios para encuadrar su conducta dentro del concepto de acoso sexual 322 . Asimismo, debemos traer a colación en estos momentos la reciente STC 7472007, de 16 de abril, en la cual se viene a dilucidar un supuesto de hecho en el que la trabajadora venía prestando servicio para una empresa de perfumería, realizando las labores de secretaria a las ordenes directas de otro trabajador de la 319 Para un mayor abundamiento en esta sentencia véase, GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Sentencia 126/2003, de 30 de junio. Derecho a la libertad de expresión. Límites al ejercicio de este derecho. Veracidad y libertad de empresa”. 320 El FJ 4º de esta sentencia afirma que “los trabajadores cuentan con la protección del art. 20 de la Constitución para la expresión de sus ideas y la difusión de informaciones en el seno de sus reuniones o asambleas en relación con otros trabajadores”. 321 Ver en este sentido, el razonamiento esgrimido por dicha sentencia en el FJ 3º. 322 Para un mayor abundamiento a cerca de esta sentencia ver entre otros MOLERO MANGLANO, C.: “El acoso sexual: elementos sustantivos y problemas procesales. A propósito de la STC de 13 de diciembre de 1999”. Actualidad Laboral, nº 15, 2000. 137 empresa, el cual se venía dirigiendo habitualmente a la trabajadora mediante gritos, golpes en la mesa, patadas en las cajas, tirando el teléfono o papeles al suelo. Ante dicha conducta la trabajadora fue dada de baja médica, llegando incluso a solicitarse la declaración de invalidez que fue denegada. Con motivo de estos hechos, la trabajadora considera vulnerado el derecho a la integridad física y moral del artículo 15 CE. En esta resolución, el Tribunal Constitucional, continuando con la línea argumental ya esgrimida en la jurisprudencia precedente y desautorizando a la sentencia de instancia, viene a confirmar de una manera clara y rotunda que el derecho a la integridad física y moral constituye un derecho erga omnes, con lo que las lesiones al mismo pueden provenir del empresario o de los restantes trabajadores de la empresa, tal cual es éste el caso, concediéndose así el amparo a la recurrente 323 . Por otro lado, queremos resaltar en estos momentos la STC 19/1985, de 13 de febrero, en la que se viene a dilucidar un supuesto en el que una trabajadora tras once años de servicios en la empresa fue bautizada según el rito de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, convirtiéndose desde ese día en miembro practicante de la misma. Por imponerle sus creencias religiosas la inactividad laboral desde la puesta de sol del viernes a la del sábado, durante estos días se ve imposibilitada para cumplir con sus obligaciones laborales y por ello solicitó un cambio de turno o la posibilidad de ausencia al trabajo con perdida de salario o compensación en otras horas que la empresa no admitió, por lo que abandonó su puesto de trabajo y fue despedida. La problemática se centra en la incompatibilidad entre la práctica religiosa y el cumplimiento de las obligaciones laborales. Lo realmente destacado de esta sentencia es que el Alto Tribunal viene, por vez primera, a proclamar que la conducta empresarial en esta materia habrá de estar presidida por el principio de neutralidad, afirmando que las actividades productivas no pueden verse alteradas 323 Así viene a afirmar el FJ 5º de esta sentencia que “Tampoco es cuestionable que las lesiones de derechos fundamentales de los trabajadores pueden producirse como consecuencia de actuaciones no sólo del empresario o de quienes ejercen los poderes del empresario en la empresa, en particular de los superiores y mandos jerárquicos, sino también de los restantes trabajadores”. 144 De esta manera, se afianza la idea de que la dignidad humana, en un sector de la vida del ser humano como es el trabajo, constituye un elemento inherente al desarrollo de la actividad laboral y lo que es más importante, su contenido e implicaciones van mucho más allá de la mera fijación de unas condiciones de trabajo más justas stricto sensu 334 . Así pues, la dignidad humana en el trabajo tiene la garantía efectiva de la libertad dentro del ámbito del trabajo, lo que significa que quien ostenta la condición de trabajador, como ser humano que es, debe poder ejercer su actividad laboral de manera libre y con respeto de su propia personalidad y de sus derechos como individuo. Por otro lado, en 1970 la Conferencia Internacional del Trabajo reconocía solemnemente que “los derechos conferidos a las organizaciones de trabajadores y empleadores se basan en el respeto de las libertades civiles enumeradas, en particular en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que el concepto de derechos civiles carece totalmente de sentido cuando no existen tales libertades civiles” 335 . Merece en estos momentos nuestra atención la referencia expresa que se efectúa a la Declaración Universal de los Derechos Humanos 336 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 337 , lo que de manera implícita, pensamos que viene a significar, desde el ámbito internacional del trabajo la proclamación de la idea de ciudadanía en la empresa, ya que se viene a proclamar el respeto, por parte de las organizaciones de trabajadores y empresarios de los derechos y libertades consagrados en aquellos instrumentos normativos. Entre aquellos derechos y libertades se encuentran como sabemos: el derecho a la vida, a la libertad, a la vida privada y familiar, al honor, a la libertad religiosa, a la libertad de expresión, etc; configuradores todos estos derechos, como sabemos, del concepto de ciudadanía en la empresa. 334 BONET PÉREZ, J.: Principios y derechos fundamentales…, op. cit; p. 19. 335 Sobre este párrafo el Director General de la OIT. Señaló que “La OIT. tiene un profundo interés por las libertades civiles y políticas pues sin ellas no puede haber ni ejercicio normal de los derechos sindicales ni protección de los trabajadores”. Cit. 79º Reunión 1992. La democratización y la OIT. Memoria del Director General, p. 24. 336 Fue aprobada y publicada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. 337 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200 A (XXI) el 19 de diciembre de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y fue ratificado por nuestro país en BOE de 30 de abril de 1977. 145 Sin embargo, la remisión que desde la Conferencia internacional del trabajo se ha efectuado a aquellos instrumentos normativos internacionales, nos plantea el problema de los efectos jurídicos de los mismos a la hora de poder exigir el respeto de los derechos que consagran, por parte de las organizaciones de trabajadores y empresarios, tal y como se ha dicho. En este sentido, por lo que se refiere a los efectos jurídicos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es un tema complejo y que ha provocado una cierta controversia en la comunidad internacional 338 . Es evidente que la Declaración Universal de los Derechos Humanos no es un tratado y por ello un instrumento jurídicamente vinculante para los Estados parte del mismo. La Declaración fue adoptada inicialmente por la Asamblea General de las Naciones Unidas como una resolución, y por ello, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas es una recomendación que no tiene prima facie fuerza de ley 339 . Sin embargo, hoy son pocos los internacionalistas que niegan que la Declaración se haya convertido en un instrumento normativo que crea obligaciones jurídicas para los Estados miembros de las Naciones Unidas. Se considera, por un lado, que la Declaración es una interpretación autorizada de las obligaciones contenidas en la Carta de las Naciones Unidas respecto a los derechos humanos, ya que se sostiene que el hecho de que los órganos de las Naciones Unidas hagan referencia constante a la Declaración cuando aplican las cláusulas de la Carta de las Naciones Unidas, implica que la Declaración se acepta como una interpretación autorizada de estas cláusulas. Por otro lado, se considera también, que muchas de las cláusulas contenidas en la Declaración tienen el carácter de Derecho Internacional Consuetudinario. Ya que el hecho de que los gobiernos de los Estados citen continuamente la Declaración y la hayan incorporado incluso a sus constituciones y ordenamientos jurídicos internos, ha hecho que esa práctica de los Estados haya generado una norma de Derecho Internacional consuetudinario 340 . A 338 Ver en este sentido, el interesante artículo de CARRILLO SALCEDO, J. A.: “Algunas reflexiones sobre el valor jurídico de la Declaración Universal de los Derechos Humanos”. En AA.VV: Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo. Homenaje al Profesor Manuel Díaz de Velasco. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 167 y ss. 339 BONET PÉREZ, J.: Principios y derechos fundamentales…, op. cit; p. 77. 340 En este sentido, se ha afirmado que “aparentemente la opinión unánime del Tribunal Internacional de Justicia de la Haya es que la Declaración Universal es un documento de suficiente status jurídico como para justificar su invocación en el contexto de las obligaciones de los Estados según el Derecho 146 este respecto, y por mencionar el ejemplo más cercano, la Constitución Española establece, como sabemos, en su artículo 10. 2 CE “que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal (…)”. Por tanto, está plenamente consolidado el carácter normativo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, si bien, como sabemos, ésta únicamente impone obligaciones a los Estados, por lo que serán, pues éstos, los que directamente vendrán obligados a garantizar el respeto de aquellos derechos, también en el ámbito de la relación laboral, si atendemos a las palabras, que citábamos anteriormente, de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1970, donde se proclama el respeto de los derechos y libertades consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también, en las organizaciones de trabajadores y empresarios. Por su parte, por lo que respecta al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, al que se hace también referencia, como sabemos, por parte de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1970, éste representa una línea de continuidad con respecto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la que serán los Estados los que igualmente se comprometen a respetar y garantizar los derechos 341 reconocidos a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción 342 , prolongándose del mismo modo dicha obligación al ámbito de las organizaciones empresariales. Ahora bien, al margen de estas declaraciones programáticas que ha venido haciendo la OIT. entorno a la conexión existente entre el mundo del trabajo, la dignidad humana y los derechos del trabajador como individuo, así como la remisión internacional general…; La Declaración en su conjunto expone principios fundamentales reconocidos por el Derecho Internacional General”. En RODLEY, N.: “Human Rights and Humanitarian intervention: the case law of the Word court”. Internatiomal and comparative Law Quarterly, vol. 38, 1989, pp. 321 y ss. 341 El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos viene a reconocer en su preámbulo que el comjunto de derechos contenidos en su clausulado se derivan de la dignidad inherente a la persona. Destacando entre el conjunto de derechos allí recogidos aquellos directamente relacionados con la esfera individual, tales como: el derecho a la vida privada, a la libertad religiosa e ideológica, derecho de reunión y asociación…, etc, con lo que se vino a ratificar la relevancia de los mismos a efectos de promover su protección en los distintos ámbitos en los que se desenvuelve el individuo. 342 FERNÁNDEZ, TOMAS, A; SANCHEZ LEGIO, A; ORTEGA TEROL, J. M.: Manual de Derecho Internacional Público. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 572 y 573. 147 explicita a la Declaración Universal de Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales vienen a establecer la obligación de los Estados de procurar, a través de los instrumentos normativos a su alcance, el respeto de aquellos derechos del trabajador en cuanto individuo, en cuanto ciudadano, en el interior de la empresa (lo que en el caso español adolece de la protección que sería exigible, según vimos al examinar la regulación de aquellos derechos fundamentales en el interior de la empresa); queremos adentrarnos ahora a examinar cual es el verdadero papel que juega la OIT. en lo que a los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador se refiere. Para ello nos serviremos del instrumento normativo más importante con el que cuenta la OIT., que no es otro que los convenios que aquella haya podido adoptar en esta materia. Recordemos además, que dichos convenios serán directamente aplicables y podrán ser invocados directamente por los particulares, esto es por los trabajadores, en defensa de sus intereses, una vez publicados oficialmente en España, ya que pasarán a formar parte del ordenamiento interno (artículo 96.1 CE) 343 . En este sentido, entre los convenios 344 que han incluido entre sus cláusulas alguna referencia a los denominados derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, podemos encontrar un escaso número de ellos, en los que además las referencias a dichos derechos y libertades estarán estrechamente ligadas a las condiciones sociolaborales, sin que gocen estos derechos de un espacio propio dentro del devenir del contenido del convenio. Así, podemos citar al respecto: el convenio, nº 29 de 1930 que prohibía el trabajo forzoso, donde se resaltó la protección de las libertades individuales; el convenio nº 105 de 1957 también sobre trabajo forzoso, en el que se prevé la supresión del trabajo forzoso en cinco categorías de casos y especialmente “como medio de coerción o de educación política o como castigo por tener o expresar determinadas opiniones políticas o por manifestar oposición ideológica al orden político, social o económico establecido”; el convenio nº 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación que se refiere a motivos de discriminación tan variados como la raza, el sexo o las opiniones 343 GIMÉNEZ CHORNET, E.: “Los convenios de la OIT. ratificados por España”. Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 94, 1999, p. 187. Igualmente: AA.VV.: Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2004, p. 118 y PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: Derecho del trabajo. Centro de estudios Ramón Areces, Madrid, 2002, p. 318. Asimismo, se ha venido a manifestar el propio Tribunal Supremo entre otras en la STS de 31 de octubre de 2001. 148 políticas y que abarca los procederes discriminatorios en términos muy generales, del estilo de cualquier distinción exclusión o preferencia (…) que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato 345 o el convenio nº 158 relativo a la terminación de la relación laboral, que hace referencia a la raza, el sexo, la religión o las opiniones políticas como motivos que no constituyen causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. Por tanto, son escasas las ocasiones en las que los convenios de la OIT. hacen referencia a los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, puesto que si bien es verdad que la OIT. ha venido mostrando desde sus comienzos una aproximación hacia los derechos humanos, no es menos cierto que dentro de este marco de referencia las miras se han dirigido hacia la consagración de un conjunto de derechos fundamentales pero de un claro carácter socio-laboral, vinculados, eso si, con los derechos humanos. Como muestra de este proceso queremos destacar la Declaración de la OIT. de 18 de junio 1998 sobre los principios y derechos fundamentales. Dicha Declaración que en un primer momento, podría resultar prometedora para el conjunto de derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, a raíz del titulo otorgado a la misma, no va ser, precisamente, nada esperanzadora, puesto que un detenido análisis de la misma nos conduce irremisiblemente a constatar que lo que esta Declaración realmente contiene es la proclamación de un conjunto de principios referentes a derechos fundamentales socio-laborales 346 , a saber: la libertad de asociación, la libertad sindical, el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Por tanto, se aprecia aquí, como la OIT. ha venido poniendo especial énfasis en los derechos fundamentales de los trabajadores de marcado carácter socio-laboral, puesto que la OIT ha asumido desde sus comienzos que su acción normativa debía 344 El texto integro de los convenios analizados lo encontramos en BARBERO MARCOS, J.: Normas internacionales del trabajo de la OIT. Lex Nova, Valladolid, 1993, vol. I y II. 345 Las normas internacionales del trabajo: manual de educación obrera. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1998, p. 52. 346 Sobre el contenido de esta declaración:BONET PÉREZ, J.: Principios y Derechos fundamentales…, op. vit; pp. 23 y ss; KELLERSON, H.: “La Declaración de la OIT. de 1998 sobre los principios y derechos fundamentales: un reto para el futuro. Revista Internacional del Trabajo, vol. 117, nº 2, 1998, pp. 243 y ss; SWEPSTON, L.: “La OIT. y los derechos humanos: del Tratado de Versalles a la nueva Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo”. Relaciones Laborales, Tomo I, 1999, pp. 120 y ss. 149 encaminarse a proteger ciertos valores esenciales relacionados con las actividades laborales. Quizás por eso la OIT. a pesar de mostrar una clara preocupación por la dignidad y la libertad del individuo se ha preocupado por el desarrollo de unos derechos fundamentales socio-laborales que eliminen las precarias condiciones laborales. De ahí que ante este objetivo prioritario que viene desempeñando la OIT, esto haya restado protagonismo al conjunto de derechos fundamentales inespecíficos, habida cuenta de que será necesario lograr primero unas mínimas condiciones laborales para comenzar a pensar en hacer valer también estos otros derechos en el interior de la empresa. b) Los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador en el marco europeo. b.1) El convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Es obligada en primer lugar, la referencia al Convenio Europeo de Derechos Humanos adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1950, el cual proclama en su preámbulo que el mismo nace con la finalidad de adoptar tan solo las primeras medidas para asegurar la garantía colectiva de únicamente alguno de los derechos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, esto es, el CEDH constituye el primer instrumento internacional destinado a dotar de valor jurídico positivo a un listado más o menos amplio de derechos fundamentales 347 . En efecto, el Convenio contempla un conglomerado de derechos civiles y políticos entre los que queremos destacar en estos momentos, el derecho a la vida (art.2), el derecho al respeto de la vida privada y familiar (art.8), libertad de pensamiento de conciencia y de religión (art. 9), libertad de expresión (art. 10), libertad de reunión y asociación ( art. 11) y prohibición de discriminación art. 14) 348 . Sin embargo, al margen de la enumeración de este conjunto de derechos dentro del CEDH, será necesario determinar cual es el verdadero valor del Convenio 347 FERNÁNDEZ, TOMAS, A; SANCHEZ LEGIO, A; ORTEGA TEROL, J. M.: Manual de Derecho…, op. cit; p. 577. 348 Un estudio sistemático del CEDH y sobre cada uno de los derechos citados lo podemos encontrar en: AA.VV. (LASAGABASTER HERRARTE, I. Dir.): Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario sistemático. Civitas, Madrid, 2004. Igualmente en LINDE, E; ORTEGA, L.I; SÁNCHEZ MORÓN, M;: El sistema europeo de protección de los derechos humanos. Estudio de la convención y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Civitas, Madrid, 1983. 150 en aras a dilucidar si el mismo va a significar o no una verdadera protección de aquellos derechos en el ámbito de las organizaciones empresariales. Ello nos va a llevar a examinar si el Convenio es directamente aplicable en el seno de las relaciones entre particulares, entre las que ocupa un lugar de privilegio, la relación laboral. En este sentido, se ha venido apuntando que el CEDH supone una ruptura con la función clásica de los Tratados Internacionales que creaban en esencia obligaciones interestatales, creando el mismo, una vinculación de los particulares al contenido de aquel 349 . Sin embargo, la eficacia del catálogo de derechos que el Convenio contempla en las relaciones entre particulares, y por ende en la relación laboral, ha sido objeto de un gran debate doctrinal, y jurisprudencial, en lo que al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se refiere. Si bien, la eficacia Inter privados del Convenio se ha intentado fundamentar en varios preceptos del mismo, pero sobre todo en los artículos 13 y 17 CEDH 350 , los cuales han dado pie, en especial el artículo 13 CEDH, a considerar que esa cláusula no excluye que las violaciones se cometan por particulares. En este sentido, el propio TEDH ha ido abriendo la posibilidad a la aplicación de los derechos del convenio en las relaciones entre particulares. Así, en un primer momento, el TEDH consideró que el Convenio era aplicable al Estado no solo cuando éste actúa con imperium, sino también cuando actúa como un sujeto privado sometido a las normas de Derecho privado. En este sentido, se consideró que el artículo 11 CEDH (libertad de reunión y asociación) vinculaba al Estado en sus relaciones con sus empleados, ya se rijan éstas por el Derecho público o por el Derecho privado 351 . Posteriormente la propia jurisprudencia del TEDH ha procurado 349 Ello se deduce por ejemplo de la sentencia del TEDH de López Ostra contra España de 9 de diciembre de 1994. 350 Art. 13. “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”. Art. 17. “Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho de cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo”. 351 STEDH sindicato sueco de maquinistas del ferrocarril de 6 de febrero de 1976. 151 extender los derechos contemplados en el Convenio a las relaciones entre particulares propiamente dichas. Así, la primera sentencia que plantea la eficacia de los derechos contenidos en el Convenio en las relaciones entre particulares es la STEDH de 13 de agosto de 1981 relativa al caso Young James y Webster referente a la compatibilidad del sistema británico de afiliación sindical obligatoria (closed shop) con el derecho de asociación. El TEDH manifestó que si la causa de violación alegada residía en un acuerdo entre la empresa y los sindicatos, concluido al amparo del Derecho británico vigente, resulta que ese derecho interno había convertido en lícita dentro del Estado la violación que se denunciaba, por lo que sobre esa base la responsabilidad del Estado se encontraba comprometida por toda infracción del Convenio que se hubiera derivado de tal situación 352 . Igualmente en la sentencia de 21 de junio de 1988 dictada en el caso “Arzte fur das leben” c. Austria 353 el TEDH afirmo entorno al derecho de reunión que una libertad real y efectiva de reunión pacífica exige algo más que un simple deber de no injerencia por parte del Estado, ya que una concepción puramente negativa no se corresponde con el objeto del artículo 11. Aquella requiere a veces medias positivas en lo que respecta a las relaciones entre particulares. Por último, la sentencia de 29 de febrero de 2000 en el caso Fuentes Bobo c. España ha confirmado esta jurisprudencia, pues el Tribunal ha reiterado que las disposiciones del convenio pueden ser aplicables incluso en las relaciones entre particulares y no solo en las relaciones entre los poderes públicos y los particulares, y ha afirmado que los Estados tiene obligaciones positivas en orden a garantizar la efectividad del derecho a la libertad de expresión incluso en las relaciones entre individuos. 352 El TEDH parece venir apoyado por el informe elaborado por la Comisión relativo al asunto del Sindicato Nacional de la Policía belga de 27 de mayo de 1974, donde se manifiesta que “Es verdad que el Convenio garantiza esencialmente las libertades tradicionales frente al Estado en cuanto detentador del poder público. Esto no significa, sin embargo, que el Estado no pueda ser obligado a proteger a los individuos, mediante medidas apropiadas, contra ciertas formas de injerencia provinientes de otros individuos, grupos u organizaciones. Si estos últimos no pueden ser considerados responsables, en cuanto tales, de los actos que constituyen una violación del Convenio, el Estado puede ser considerado responsable de los mismos bajo ciertas circunstancias”. 353 Incluso con anterioridad el TEDH en la STEDH X e Y c. Holanda de 26 de marzo de 1985, vino a afirmar, en un caso relativo al derecho a la vida privada (art. 8 CEDH), que a las obligaciones negativas que se derivan del artículo 8 pueden añadirse obligaciones positivas, que pueden implicar la adopción de medidas tendentes a asegurar el respeto de la vida privada incluso en las relaciones entre individuos. 152 En definitiva, y de acuerdo con la anterior jurisprudencia, los particulares también pueden cometer abusos y violar los derechos y libertades fundamentales contenidas en el Convenio, y de ahí las obligaciones positivas de los Estados de adoptar las medias necesarias, legislativas y de otra naturaleza, para proteger realmente los derechos individuales no solo frente a los poderes públicos sino también respecto de las posibles injerencias de otros individuos 354 . Serán, pues, los Estados, los responsables por no haber establecido los mecanismos de protección adecuados frente a los particulares 355 . Esto es, el TEDH conocerá de los conflictos entre particulares bajo la perspectiva de que existe una infracción del Estado que vulnera el Convenio al no adoptar las medidas necesarias para el respeto de los derechos. No obstante, sin adentrarnos en un análisis más exhaustivo de cada uno de estos derechos contenidos en el convenio, bajo nuestro punto de vista, lo trascendente de este Convenio es, que es el primer instrumento normativo con valor jurídico positivo, que en el plano europeo proclama la eficacia de aquel conjunto de derechos en las relaciones entre particulares, y lógicamente en el seno de las organizaciones empresariales; lo que desde el punto de vista de la normativa europea, no viene sino a refrendar la eficacia de los derechos fundamentales inespecíficos en el interior de la empresa, lo cual no es ni mucho menos baladí, puesto que por lo que al ordenamiento jurídico español se refiere, el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 245/1991, de 16 de diciembre, relativa al caso Barberá, Messegué y Jabardo, afirmaba que el Convenio no solo forma parte de nuestro derecho interno conforme al artículo 96.1 de la Constitución, sino que además de conformidad con lo dispuesto en su artículo 10.2, las normas relativas a derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución española deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España 356 . 354 CARRILLO SALCEDO, J.A.: El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tecnos, Madrid, 2003, pp. 100 y 101. 355 REBOLLO DELGADO L.: El Derecho Fundamental a la Intimidad. Dykinson, S.L., Madrid, 2000, pp. 240 y 241. 356 STC 245/1991, de 16 de diciembre, FJ 3 º. 153 Precisamente la cláusula contenida en el referido artículo 10.2 CE ha abierto un debate entorno a la ejecutividad de las sentencias emitidas por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). La cuestión se concreta en determinar si las resoluciones emitidas por ese organismo pueden disponer de ejecutividad directa y por tanto, anular aquellos pronunciamientos judiciales que pudieran declararse contrarios al CEDH 357 . En concreto el problema se plantea en determinar en que medida una sentencia del TEDH podría remover pronunciamientos anteriores ya emitidos por los órganos jurisdiccionales internos a propósito de la misma cuestión 358 . En este sentido, debemos partir de la premisa de que con carácter general se viene reconociendo la inejecutividad de las resoluciones emitidas por el TEDH 359 , esto es, se viene reduciendo el papel de dicho órgano a fijar, en su caso, no mas que responsabilidades en el plano del Derecho internacional frente a aquellos Estados firmantes que contravinieren los terminos del CEDH. No obstante, esta regla general de inejecutividad de la sentencias del TEDH encuentra una excepcionalidad anómala en la doctrina del Tribunal Constitucional, precisamente, en la referida STC 245/1991, de 16 de diciembre, admitiéndose la posibilidad de ejecutar en sus propios términos aquellas sentencias. Dicha sentencia, si bien, como sabemos, declara en principio la inejecutividad de las resoluciones del TEDH, establece una excepción a este respecto, admitiendo la ejecutividad excepcional de dichas sentencias cuando los interesados sigan 357 SEGALES FIDALGO, J.: “La ejecución de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los derechos de ciudadanía en la empresa”. Aranzadi Social nº 2, 2007, p. 1. Sobre esta idea, ver también, FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA, M.: “La doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones de Derecho Internacional en el proceso laboral”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 73, 2008, pp. 116. 358 En este sentido, la STC 197/2006, de 3 de julio FJ 1º, vino a reconocer “la notoria incertidumbre procesal a la que se enfrentan los justiciables favorecidos por una sentencia del TEDH”. 359 En este sentido la STC 245/1991, de 16 de diciembre, FJ 2º vino a declarar que las Sentencias del Tribunal de Estrasburgo carecen de eficacia ejecutiva, “pues de la propia regulación del Convenio, y de su interpretación por el Tribunal Europeo, se deriva que las resoluciones del Tribunal tienen carácter declarativo y no anulan ni modifican por sí mismas los actos, en este caso Sentencias, declarados contrarios al Convenio”. Asimismo, afirmó que “desde la perspectiva del Derecho internacional y de su fuerza vinculante (art. 96 CE), el Convenio ni ha introducido en el orden jurídico interno una instancia superior supranacional en el sentido técnico del término, de revisión o control directo de las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco impone a los Estados miembros unas medidas procesales concretas de carácter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparación de la violación del Convenio declarada por el Tribunal” Esto es lo que han venido a proclamar años más tarde la STC 313/2005, de 12 de diciembre, FJ 3º o la STC 197/2006, de 3 de julio. 256 embargo, a esta regla general debe hacerse al menos una excepción, es la referida a la garantía de indemnidad, que será objeto de análisis en el capítulo siguiente de este trabajo, la cual sí puede ser objeto de tutela en un proceso posterior dado que la lesión se habrá producido fuera del proceso, ya que la misma consiste, en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en el derecho a no sufrir represalias, derivada de la interposición de una demanda o de la realización de actos previos a la misma 603 . Por lo tanto, aquel trabajador que haya sufrido eventuales represalias por parte del empresario al interponer una demanda contra aquel o iniciar actos previos a la misma, podrá acudir al procedimiento especial de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales, para tratar de encontrar protección ante la lesión sufrida en su derecho a la garantía de indemnidad. - Por último, hemos de reseñar que la remisión contenida en el artículo 181 LPL, no solventa la totalidad de los problemas interpretativos que plantea la tutela jurisdiccional de los demás derechos fundamentales a través de esta específica modalidad procesal, incrementados por los defectos de redacción que presentan algunos de sus artículos. Así, en efecto, hay aspectos relativos a la conformación subjetiva de la relación jurídico-procesal y a determinadas incidencias procedimentales que no pueden resolverse adecuadamente mediante una remisión en abstracto a cuanto se dispone para la tutela de libertad sindical en los artículos 175 a 180 LPL. La lectura de estos preceptos permite concluir que los mismos están dirigidos a la tutela de la libertad sindical, la cual posee peculiaridades propias no compartidas por otros derechos del mismo rango, de modo que alguna de sus previsiones pueden resultar menos adecuadas cuando se pretenda la tutela de otro derecho fundamental 604 . Habrán de realizarse las adaptaciones precisas y necesarias 603 A cerca de la tutela de la garantía de indemnidad en un proceso posterior y por ende en el proceso de tutela de los derechos fundamentales en el orden social: CAVAS MARTÍNEZ, F.: El proceso laboral de tutela…, op. cit; p. 83; MOLINER TAMBORERO, G.: “El proceso de tutela de libertad sindical…”, op. cit; pp. 174 o MONEREO PÉREZ, J. L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Comentario al artículo 181…”, op. cit; p. 1116. Asimismo, se ha reconocido esta posibilidad de tutelar la garantía de indemnidad en un proceso posterior por la doctrina constitucional, ver entre otras: STC 198/2001, de 24 de octubre. No obstante, para un amplio análisis a cerca de esta categoría jurídica nos remitimos al Cap. V A). 604 TUDELA CAMBRONERO, G.: “Entorno al proceso de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales”. En AA.VV.: El proceso laboral. Estudios en homenaje al Profesor Luis Enrique de la Villa Gil. Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 814. Por su parte, PEDRAJAS MORENO advierte que “al 257 en temas tales como la legitimación activa o la posibilidad de solicitar la suspensión cautelar del acto impugnado del artículo 178.1 LPL, entre otros 605 . No obstante, en las próximas páginas nos ocupáramos del análisis y estudio de aquellos temas que han requerido de algunas precisiones y matizaciones para posibilitar su adecuada aplicación en los casos de tutela de un derecho fundamental distinto a la libertad sindical, mediante esta modalidad procesal específica que venimos analizando. En resumen, el ámbito del proceso laboral de tutela de los derechos fundamentales se extiende a la protección de todos los derechos fundamentales inespecíficos laborales, esto es, todos los derechos ciudadanos del trabajador, en la mediada en que traten de ejercitarse en el ámbito competencial de esta jurisdicción 606 . Eso si, siempre y cuando se tengan en cuenta las matizaciones y precisiones que se habrán de realizar en la interpretación de alguno de los preceptos que regulan esta modalidad procesal, al fin de posibilitar una adecuada aplicación de aquel proceso a la tutela de aquellos derechos de ciudadanía del trabajador. Por ello, procederemos a continuación al análisis de los aspectos que pueden resultar más relevantes o que pueden tener una mayor trascendencia, a la hora de aplicar los preceptos que regulan este procedimiento a los derechos fundamentales distintos al derecho de libertad sindical, para el cual fue inicialmente concebida, como sabemos, esta modalidad procesal. establecerse que una modalidad procesal, que parecería concebida inicialmente solo para la tutela de la libertad sindical, sea de aplicación sin más a los demás derechos fundamentales, se han producido desajustes importantes, no solo en cuanto a los sujetos legitimados o coadyuvantes para la promoción del proceso, sino también en cuanto a su desarrollo y resultado”. En: Despido y derechos fundamentales…, op. cit; p. 108. 605 Ver CAVAS MARTÍNEZ, F.: El proceso laboral de tutela…, op. cit; pp. 88 y 89. Por su parte, PALOMEQUE LÓPEZ ha venido afirmar que debe realizarse “la interpretación oportuna que haga posible la aplicación de dichas normas en consonancia con el fin general de la tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas derivadas de la relación de trabajo”. En: “La tutela judicial…”, op, cit; p. 247. 606 En este sentido, ROMÁN DE LA TORRE, advierte que muchos otros derechos fundamentales de los trabajadores, al margen del derecho a la libertad sindical se canalizan a través de este procedimiento especial pretendiendo su reparación, sobre todo, los relativos a la libertad ideológica y la libertad de expresión, así como el derecho a la intimidad en relación al poder de vigilancia y control del empresario y los problemas relativos al acoso sexual, vinculados al derecho a la intimidad y dignidad del trabajador. En: “Proceso de tutela de derechos…”, op. cit; pp. 206 y 207. Junto a estos derechos, cabría añadir, según se deduce de la jurisprudencia más reciente, otros tantos derechos fundamentales inespecíficos, tales como: el derecho a la libertad religiosa, habida cuenta del fenómeno del multiculturalismo imperante en los últimos años en las empresas o el derecho al secreto de las comunicaciones, habida cuenta de la creciente incorporación a la empresa de las nuevas tecnologías, en especial de Internet como herramienta de trabajo. 258 C) LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN ESTE PROCEDIMIENTO FRENTE A LESIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS LABORALES. a) La legitimación activa frente a las lesiones de derechos fundamentales inespecíficos laborales. En este sentido, es sabido que el artículo 175.1 LPL legitima activamente como parte en esta modalidad procesal a “cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical. Literalidad que, en la medida en que a través de este procedimiento puede requerirse la reparación de cualquier otro derecho fundamental ex artículo 181 LPL, es preciso reajustar para legitimar a todos aquellos sujetos, individuales o colectivos, que pretendan la tutela del derecho en cuestión 607 . Así, el doble criterio de legitimación empleado por el precepto, esto es, el de titularidad del derecho eventualmente lesionado y el del interés legítimo en exigir su reparación, viene a plantear algunas cuestiones que serán objeto de reflexión en las próximas páginas, al objeto de poder determinar con meridiana claridad la posición activa en este procedimiento de tutela de los derechos fundamentales. En primer lugar, y atendiendo, a la propia literalidad del precepto 175. 1 LPL, es indubitada la legitimación activa del trabajador en cuanto titular del derecho fundamental en cuestión 608 . Si bien, atendiendo al segundo de los criterios empleados por el precepto para determinar la legitimación, activa en este caso, de los sujetos intervinientes en el procedimiento, como es el del interés legítimo, puede ocurrir, que atendiendo a las circunstancias del caso concreto, baste con que el trabajador demandante ostente un interés legítimo en la reparación del derecho que se invoque como lesionado, sin ser titular del derecho en cuestión. Máxime, si tenemos en cuenta que la jurisprudencia constitucional con el fin de favorecer el acceso a la jurisdicción viene preconizando prácticamente desde sus comienzos una interpretación amplia del concepto de interés legítimo para acceder al recurso de amparo, entendiéndose por tal, el que el recurrente mantenga respecto al derecho 607 ROMÁN DE LA TORRE, Mª. D.: “Proceso de tutela de derechos…”, op. cit; p. 235. 608 Ibdem; op. cit; p. 238. 259 fundamental violado un específico y cualificado interés que debe ser estimado como legítimo en atención al derecho fundamental invocado 609 . Así, se ha admitido la legitimación activa del trabajador para incoar este procedimiento, en un supuesto en el que se pretendía obtener un pronunciamiento sobre el carácter de represalia y contrario a la tutela judicial efectiva de las medidas adoptadas por la empresa contra los compañeros de trabajo que actuaron como testigo, a instancia del demandante, en pleito anterior del mismo contra aquella 610 . Ahora bien, debe tenerse en cuenta, que la legitimación activa reconocida bajo tales presupuestos, se circunscribe, obviamente, a la acción que se ejercite con vistas a obtener la reparación del interés propio sobre el que pueda haber incidido la conducta empresarial, no pudiendo aceptarse en relación con la pretensión, que se declare la nulidad de las aludidas medidas y que se indemnice por ellas a los represaliados, pues ambos pedimentos trascienden de los intereses del actor y afectan muy directamente a terceros 611 . Por otra parte, continuando con la dicción del mencionado precepto debemos referirnos en estos momentos a la posibilidad de que el sindicato este legitimado activamente en este procedimiento, cuando lo que se pretende recabar es la tutela de un derecho fundamental distinto del derecho a la libertad sindical. En este sentido, debe tenerse presente que también las lesiones de los derechos fundamentales y libertades públicas, pueden presentar en ocasiones una dimensión colectiva, en cuanto afecten a los trabajadores, que obliga a determinar, si además de éstos trabajadores que sufren personalmente aquellas lesiones, también tienen legitimación directa por ostentar un interés legítimo en la reparación de los mismos, quienes tengan atribuida la representación de los intereses 609 STC 60/1982, de 11 de octubre; STC 148/1993, de 29 de abril o STC 189/1993, de 14 de junio. 610 Ver STSJ Galicia de 17 de noviembre de 1994, que afirma que “el demandante tiene interés legítimo respecto de que se declaren represaliantes las medidas que – se dicefueron adoptadas contra los testigos, precisamente por haber depuesto a su instancia, a la par que tampoco cabe negar su muy defendible interés en ser por ello indemnizado; no se nos ofrece duda alguna al respecto de que la hipotética realidad…de las alegadas medidas represaliantes sobre testigos habrá de afectar muy directamente a su potencialidad futura para litigar (la represalia desalentaría posibles testimonios en pleitos posteriores), de la misma manera que nos resulta incuestionable el más que posible daño moral que el presente habría de sufrir por la indicada represalia-supuesto de que resulte ser ciertasobre compañeros de trabajo que con sus testimonios apoyaron las pretensiones”. 611 GARATE CASTRO, J.: La tutela de los derechos fundamentales…, op. cit; pp. 109 y 110. 260 colectivos 612 , como es el caso, en cuanto nos interesa en estos momentos, de los sindicatos. A este respecto, El Tribunal Supremo ha venido admitiendo la presencia del sindicato como parte en el proceso en defensa de la vertiente colectiva de la lesión producida, si bien aquel reconocimiento lo ha venido efectuando en relación a la prohibición de discriminación, aun cuando dados los términos elocuentes en los que viene a expresarse el Tribunal Supremo, ello será predicable del resto de los derechos fundamentales y libertades publicas. Así entiende el Alto Tribunal que “(…) el interés del sindicato queda manifiesto no solo cuando se vulnera la libertad sindical sino también respecto de los demás derechos fundamentales, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio con proyección colectiva, pues de no entenderlo así sobraría el mandato del artículo 180 LPL, que no puede creerse quede circunscrito a la discriminación, frente a los sindicatos o entre los mismos. En tal supuesto, el artículo 174.1 (hoy 175.1) LPL atribuye de forma inequivoca al sindicato legitimación directa para promover en concepto de parte principal el proceso de protección de derechos fundamentales, empero, la tesis contraria a lo que se razona en esta sentencia, podría suponer para el sindicato un menoscabo para su libertad sindical, pues parte de su contenido esencial es la representación institucional, defendiendo los intereses de los trabajadores en su generalidad y, por otra parte puede implicar una vulneración de la acción y una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE) pues, no pudiendo plantearse esta pretensión de carácter colectivo por sujetos individuales, quedaría vedado el acceso a los tribunales de esta pretensión colectiva sobre violación del derecho fundamental a no ser discriminado” 613 . 612 CAVAS MARTÍNEZ, F.: El proceso laboral de tutela…, op. cit; p. 249 o GARATE CASTRO, J.: La tutela de los derechos fundamentales…, op. cit; p. 108. 613 STS de 18 de febrero de 1994, RJ 10 61. Si bien, cuenta esta sentencia con un voto particular en el que se parte que el derecho, en este caso al trabajo sin discriminación constituye un derecho de exclusiva titularidad individual y en virtud de tal configuración individual del derecho supuestamente vulnerado no parece razonable una defensa del mismo prescindiendo de su titularidad, abogando por conceder un mayor peso a la mera intervención adhesiva del sindicato vía artículo 175. 2 LPL que sería suficiente para satisfacer el interés legítimo del mismo. (Un comentario a esta sentencia puede verse en: LOUSADA AROCHENA, J. F.: “La tutela jurisdiccional de la discriminación colectiva. Apropósito de las Sentencias de 18 de febrero de 1994 y de 4 de octubre de 1995 del Tribunal Supremo. Aranzadi Social, nº 117, 1996, pp. 25 a 45). No obstante, no deja de ser esta una opinión minoritaria en la jurisprudencia del Tribunal Supremo tal y como ha venido corroborado por sentencias posteriores que vienen a recoger la doctrina de aquella sentencia a la que hemos aludido, tomando ésta como punto de apoyo, si bien igualmente referida a la prohibición de tratamiento discriminatorio, ver: STS de 25 de enero de 1999, RJ 897 o STS de 2 de febrero de 2000, RJ 1438. 261 Cosa distinta, es la posibilidad de que el sindicato pueda actuar como coadyuvante en este procedimiento cuando se recaba la tutela de un derecho fundamental distinto del derecho a la libertad sindical. En este sentido, viene entendiéndose por parte de la mayoría de la doctrina 614 , que esta regla es Asimismo, la mayor parte de la doctrina, en consonancia con la doctrina judicial aludida, se muestra favorable a la legitimación activa del sindicato en este proceso cuando se recabe la tutela de algún otro derecho fundamental, así entre otros autores se pronuncian al respecto: CAVAS MARTÍNEZ, F.:El proceso laboral de tutela…, op. cit; pp. 251 y ss; ROMÁN DE LA TORRE Mª. D.: “Proceso de tutela de derechos…”, op. cit; pp. 238 y ss; ALBIOL MONTESINOS, I. y BLASCO PELLICER, A.: Proceso de tutela…, op. cit; pp. 38 y ss; MOLINER TAMBORERO, G.: “El proceso de tutela de libertad sindical…”, op. cit; pp. 197 y ss; GARATE CASTRO, J.: La tutela de los derechos fundamentales…, op. cit; pp. 108 y ss; BAZ TEJEDOR, J. A.: La tutela judicial de los derechos…, op. cit; p. 135, este autor habla incluso de felicitar al Tribunal Supremo por mantener esta línea de interpretación; AAVV. (MONTOYA MELGAR, A; GALIANA MORENO, J. M….).: Comentarios a la Ley de Procedimiento…, op. cit; p. 510; MONEREO PÉREZ, J. L y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Comentario al artículo 175 LPL”. En AA.VV. (MONEREO PÉREZ, J. L; MORENO VIDA Mª N. y GALLEGO MORALES, A. J. Dirs.): Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral. Comares, Granada, 2001, p. 1067 y ss o DE LA PUEBLA PINILLA, A.: “Comentario al artículo 175 LPL”. En AA.VV. (DE LA VILLA GIL L. E. Dir.): Ley de Procedimiento Laboral. La Ley, 2006, p. 1249. En esta línea, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, en su artículo 11 bis, en su apartado segundo, establece que “cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal”. En idénticos términos se pronuncia, el artículo 19 i) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. (Redaccín de ambos preceptos introducida por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). Sobre este extremo, GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Novedades procesales…”, op. cit; pp. 335 y ss, quien considera absolutamente positiva la introducción de esta reforma y advierte que podría haber aprovechado la L O 3/2007 para introducir en la LPL la misma regla relativa a la legitimación de los sindicatos más representativos en caso de afectación de pluralidad de sujetos indeterminados o de difícil determinación; si bien, afirma que ello no es necesario dada la legitimación sindical en los supuestos de procedimiento de conflicto colectivo. No obstante, creemos que hubiera sido positivo aprovechar la LO 3/2007, para reconocer legitimación activa a los sindicatos en el procedimiento específico de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales cuando los afectados por la vulneración de cualquier derecho fundamental fuese una pluralidad de sujetos indeterminados o de difícil determinación, en orden a la dimensión colectiva de la lesión. 614 CRUZ VILLA LÓN J.: “La intervención de las representaciones colectivas en el proceso de trabajo”. En CRUZ VILLALÓN J y VALDÉS DAL-RE, F.: Lecturas sobre la reforma del Proceso Laboral. Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 313 y 314; VALDÉS DAL-RE, F.:”El proceso de protección de libertad…”, op. cit; pp. 500 y 501; ORTIZ LALLANA Mª. C.: La intervención del sindicato en el proceso de trabajo. CES, Madrid, 1994, pp. 221 y 233; PEDRAJAS MORENO, A.: Despido y derechos fundamentales…, op. cit; p. 129; RODRIGUEZ SANTOS, B; CEBRÍAN BADÍA, F. J. y AVILA ROMERO, M.: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral. Lex Nova, Valladolid, 1991, p. 366; TUDELA CAMBRONERO, G.:”Entorno al proceso…”, op. cit; p. 824; DE LA PUEBLA PINILLA, A.: “Comentario al artículo 175…”, op. cit; p. 1252; BAZ TEJEDOR, J.A.: La tutela judicial de los derechos…, op. cit; pp. 131 y ss, para quien admitir la extensión de esta peculiaridad técnica para otros derechos fundamentales no dejaría de ser una interpretación forzada de los preceptos en liza, los artículos 175.2 y 181 LPL; o CAVAS MARTÍNEZ F.: El proceso laboral de tutela…, op. cit; p. 170, sin embargo este autor viene a admitir la intervención del sindicato como coadyuvante en los casos en que queden afectados simultáneamente y por los mismos hechos la libertad sindical y algún otro derecho fundamental. Asimismo, en contra de la no intervención del sindicato como coadyuvante en los casos que se recabe la tutela de un derecho fundamental distinto a la libertad sindical se muestra DE LA VILLA GIL, L. E.: “Intervención de los sindicatos y de las asociaciones patronales en el proceso social, tras la LPL de 1990”. En AA.VV.: Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1991, p. 113 e igualmente ALBIOL [Document text truncated for crawler view.]