Análisis jurisprudencial del interés superior del menor extranjero no acompañado en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

FACULTAD DE DERECHO Departamento de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales GRADO EN DERECHO TRABAJO DE FIN DE GRADO ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO EN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Tutor/a: Autor/a: D.ª Eulalia W.Petit de Gabriel Francisco Placín Vergillo Curso académico: 2020/2021 2 RESUMEN El presente trabajo tiene como objetivo el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de los últimos diez años en torno al principio del interés superior del menor aplicado al colectivo de los menores extranjeros no acompañados. Estos niños suponen el grupo social más vulnerable de un Estado, por lo que su protección tiene que ser verdaderamente efectiva, no solo positivamente, sino que también se traduzca esta en la práctica. Es un hecho que a medida que han ido pasando los años el Tribunal ha tenido que hacer frente a este nuevo fenómeno migratorio, dejando constancia de como este colectivo no tiene garantizada una verdadera protección en determinadas ocasiones, debido a una legislación y una práctica administrativa que no da respuesta a este fenómeno o porque los Estados no parecen primar el interés superior del menor sobre sus políticas migratorias. El objetivo de este trabajo es demostrar que esta jurisprudencia ha evolucionado en una dirección extensiva de este principio, cercana a la configuración de la Convención de Derechos del Niño, para garantizar los derechos humanos de este colectivo y servir de ayuda para el Proyecto Ödos y el asesoramiento legal que presta a estos menores. Palabras clave: asunto, familia, interés superior del menor, menor, menor no acompañado. ABSTRACT The aim of this assignment is to analyse the case law of the European Court of Human Rights over the last ten years on the principle of the best interests of the child as applied to the group of unaccompanied foreign minors. These children represent the most vulnerable social group in a State, and therefore their protection must be truly effective, not only positively, but also translated into practice. It is a fact that, as the years have gone by, the Court has had to face this new migratory phenomenon, leaving evidence of how this group is not guaranteed real protection on certain occasions, due to legislation and administrative practice that does not respond to this phenomenon or because the States do not seem to prioritise the best interests of the child over their migratory policies. The aim of this paper is to demonstrate that this jurisprudence has evolved in an extensive direction of this principle, close to the configuration of the Convention on the Rights of the Child, in order to guarantee the human rights of this group and to serve as an aid for the Ödos Project and the legal advice it provides to these minors. Keywords: case, family, best interest of the child, minor, unaccompanied minor. 3 ÍNDICE Listado de abreviaturas ...................................................................................................... 4 1. Introducción ................................................................................................................... 5 1.I. Relevancia e interés del objeto de estudio ...................................................... 5 1.II. Objetivo general ............................................................................................. 7 1.III. Objetivos específicos .................................................................................... 7 1.IV. Metodología.................................................................................................. 8 2. La CEDH ..................................................................................................................... 10 2.I. Historia .......................................................................................................... 10 2.II. Derechos protegidos ..................................................................................... 11 2.III. Mecanismo de protección ........................................................................... 14 2.IV. Procedimiento ............................................................................................. 16 3. La CEDH sobre el interés superior del menor. ............................................................ 20 4. Análisis jurisprudencial en materia de menores extranjeros no acompañados ........... 26 5. Conclusiones ................................................................................................................ 33 6. Bibliografía .................................................................................................................. 34 7. Legislación y jurisprudencia ........................................................................................ 36 7.I. Legislación .................................................................................................... 36 7.I.A. Normas nacionales .................................................................. 36 7.I.B. Normas de la UE ..................................................................... 39 7.II. Jurisprudencia .............................................................................................. 39 8. Anexo. Fichas jurisprudenciales .................................................................................. 41 8.I. Asunto Moustahi c.Francia ........................................................................... 41 8.II. Asunto N.D. y N.T. c.España ....................................................................... 51 8.III. Asunto SH.D y otros c.Grecia, Austria, Croacia, Hungría, Macedonia del Norte, Serbia y Eslovenia .................................................................................... 54 8.IV. Asunto Abudallahi Elmi y Aweys Abubakar c.Malta ................................. 61 8.V. Asunto Mohamad c.Grecia .......................................................................... 74 8.VI. Asunto H.A. y otros c.Grecia ...................................................................... 80 8.VII. Asunto Rahimi c.Grecia ............................................................................ 88 8.VIII. Asunto Bubullima c.Grecia ...................................................................... 96 8.IX. Asunto Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga c.Bélgica .......................... 98 4 Listado de abreviaturas ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados Art. Artículo BCE Banco Central Europeo c. Contra CDN Convención sobre los Derechos del Niño CEDH Convención Europea de Derechos Humanos DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos EEMM Estados miembros PA Protocolo Adicional RDC República Democrática del Congo TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos UE Unión Europea 5 1. Introducción 1.I. Relevancia e interés del objeto de estudio Los menores no acompañados son un grupo especialmente vulnerable a causa de su triple condición: de menores (que hace necesaria una protección especial), migrantes (que los expone a un mayor número de vulneraciones de sus derechos fundamentales) y la ausencia de amparo y protección de un adulto responsable. El motivo que los lleva a emigrar suele ser el temor a la persecución o un estado generalizado de violencia, mientras que otros esperan encontrar un lugar donde tener garantizados sus derechos humanos básicos y oportunidades 1 . La problemática es que estos menores no solo se encuentran expuestos a vulneraciones de sus derechos humanos en el tránsito, sino también en su llegada y en la estancia en los países de destino. Esto se pone de manifiesto al ser internados en centros donde son excluidos, estigmatizados e incluso se acaban convirtiendo en víctimas de miembros de sus propias comunidades, y en ocasiones, criminalizados por las autoridades 2 . La falta de información sobre su situación es uno de los mayores problemas a los que se enfrentan los Estados, de hecho, la determinación de la edad del migrante es el primer paso que se debe dar para garantizar la protección del menor. Además, los Estados, en lugar de aceptar la documentación que aportan los niños, siguen sometiéndolos a pruebas médicas y psicológicas, lo que supone un procedimiento que se alarga en el tiempo y obstaculiza la protección del menor y su posible reagrupación familiar, yendo en contra del interés superior del menor 3 . En algunos Estados miembros (EEMM) de la Unión Europea (UE), los procedimientos de determinación de la edad suelen ser muy invasivos y poco fiables, tratando los mismos incluso la entrada irregular como un delito y no como una mera infracción administrativa, aunque en ambos casos pueden enfrentarse al internamiento, a la expulsión y a la violencia, ya que en muchas ocasiones son internados con migrantes adultos 4 . 1 Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos (2017). El problema mundial de los niños y adolescentes migrantes no acompañados y los derechos humanos: Informe final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos. Asamblea General de Naciones Unidas. P.4. https://undocs.org/es/A/HRC/36/51 2 Comité, Op.Cit. P.4. 3 Comité, Op.Cit. P.6. 4 Comité, Op.Cit. P.7. 6 Las políticas migratorias que tienen como pilar el internamiento y la expulsión ni mucho menos han logrado reducir la migración irregular. Por el contrario, han provocado un aumento del tráfico de personas con tal de evitar estas medidas una vez se llega al país de destino, generando en numerosas ocasiones que niños que primeramente no estaban solos, queden separados de sus familias. Por no hablar de que muchas de las violaciones de derechos humanos que los mismos sufren no llegan a ser conocidas, por el miedo a denunciar o porque no pueden siquiera hablar del trauma sufrido, algunos incluso no piden asistencia médica por miedo a estar detenidos un mayor tiempo o ser deportados 5 . Respecto a los derechos humanos de menores, existe un gran volumen de normativa internacional 6 , como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 1980 y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores de 1985, así como la propia CEDH, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la Carta Social Europea de 1961, la Convención de los Derechos del Niño de 1989 (CDN) y el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 1993 7 . De todos estos, destaca la CDN, siendo el tratado de derechos humanos más ratificado de la historia (196 países) 8 . En la mayoría de ocasiones, los derechos y principios de la Convención de Derechos del Niño que se vulneran son la no discriminación, el derecho a un nombre y una nacionalidad o la reagrupación familiar o el interés superior del niño 9 . El propio Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos ha señalado en diversas ocasiones que el interés superior del niño debe ser el principio rector en las políticas de migración, así como en todos los procedimientos en los que un menor se vea involucrado, denunciando la confusión que hay en la aplicación práctica del mismo y la diversidad de su interpretación. Y también ha hecho hincapié en la necesidad de que las 5 Comité, Op.Cit. P.7. 6 Respecto a estos convenios, España ratificó: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1977; el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores en 1987; la CEDH en 1979; la CDN en 1989, la Carta Social Europea en 1980 y el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional en 1993. 7 OCÓN DOMÍNGO, J. (2006). Normativa internacional de protección de la infancia. Cuadernos de trabajo social, 19, 113-131. PP.1-14. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2575002 8 Naciones Unidas (2019). La Convención sobre los Derechos del Niño cumple 30 años. Recuperado el 23 de abril de 2021, de https://news.un.org/es/story/2019/09/1462802 9 Comité, Op.Cit. P.11. 7 autoridades fronterizas no se involucren en los asuntos de menores no acompañados, sino que los remitan a autoridades especializadas en protección de menores 10 . Y ha puesto de manifiesto también que algunas normativas nacionales no cumplen con las obligaciones internacionales de cada uno de los Estados, motivo por el que alienta a la modificación de las prácticas y leyes para llevar a cabo su adaptación a la realidad migratoria actual y las garantías. Se señala como ejemplo que la separación de los hijos de sus progenitores en base al interés superior del menor no está justificada, ya que nunca va a redundar en un interés para el menor 11 , salvo evidentemente casos excepcionales o la necesidad de que existan alojamientos seguros para los no acompañados. En el presente trabajo se van a analizar diferentes casos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con el objetivo de poder apoyar jurídicamente la construcción de demandas y organizar la estrategia procesal en este tipo de asuntos, en el marco del Proyecto Ödos de la Fundación EMET Arco Iris (https://fundacionarcoiris.org/ y https://fundacionarcoiris.org/proyecto-o2/), en el que colaboramos junto con la Fundación Profesor Uría, que lleva a cabo labores pro bono de asesoramiento legal para el litigio estratégico. La fundación lleva a cabo tareas en el marco de tres temáticas principales (menores que nacen en tránsito o en su país de origen pero no están registrados, menores separados que llegan a España acompañados de adultos con los que no tienen relación directa y mujeres que huyen con sus hijas de su Estado de origen para evitar que sean víctimas por motivos de género). Este trabajo se alinea con una de ellas, los menores separados, cuya investigación y actividad está centrada en cómo la separación de los menores de un familiar con el que no tienen vinculación biológica directa, que en muchas ocasiones generan situaciones de desamparo. 1.II. Objetivo general El objetivo principal de este trabajo es demostrar cómo la jurisprudencia del TEDH apoya el establecimiento de medidas alternativas al internamiento y la separación del adulto con el que viaja el menor bajo el principio del interés superior del menor. 1.III. Objetivos específicos Por un lado, el objetivo de un trabajo de estas características es la demostración de conocimientos, habilidades, aptitudes y actitudes adquiridos durante el Grado en 10 Comité, Op.Cit. P.19. 11 Comité, Op.Cit. P.7. 8 Derecho, así como la navegación en la base de datos HUDOC, en guías del TEDH y la formación en valores y solidaridad. Por otro lado, todo esto se incorpora al objetivo de que sea de utilidad para el propio Proyecto Ödos y su litigación estratégica. 1.IV. Metodología El presente trabajo comenzó con la lectura y formación general sobre el sistema europeo de derechos humanos. De manera, que la elaboración del mismo la puedo dividir en diferentes fases. En una primera fase, de aproximación al objeto de estudio, tuve que adentrarme en la materia a través de diferentes documentos, como el informe del grupo consultivo del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre menores no acompañados, la guía del TEDH y su ficha técnica sobre menores no acompañados en detención. De igual manera, tuve que leer sobre la materia en distintos manuales para conocer el funcionamiento del TEDH, así como los diferentes conceptos a los que me iba a tener que enfrentar como son el asilo, la protección subsidiaria y por supuesto los diferentes cuerpos legislativos al respecto como son el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) o la CDN. Así pude crear un marco teórico sobre ello, finalizando la primera etapa de mi investigación, para emplear luego una metodología consistente en el análisis de la jurisprudencia sobre esta temática para hacerme llegar a una serie de conclusiones y recomendaciones que puedan ayudar a la propia fundación en su actividad. En la segunda fase, empecé con la búsqueda de jurisprudencia orientado por mi tutora a la hora de introducir filtros. Comencé en la base de datos del TEDH, buscando por el término “minor migrant”, filtrando por “Gran Sala”, con respecto a los artículos “1 (reconocimiento de los derechos humanos), 2 (derecho a la vida), 5 (derecho a la libertad y a la seguridad), 6 (derecho a un proceso equitativo) y 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar)”, ya que al fin y al cabo estos artículos eran los que me iban a servir como pilar a la hora de buscar jurisprudencia. No detallé que el TEDH hubiera establecido la vulneración de los mismos, ya que me interesaba estudiar por qué en unos casos el propio Tribunal ha visto una vulneración y en otros no. Para seguir filtrando, introduje en idiomas “inglés”, luego “casos clave” y “últimos 10 años”; por lo que obtuve quince resultados posibles y decidí centrarme en las 9 sentencias que involucran a los países que forman parte del Convenio de Dublín 12 , de las cuales solo me fue de utilidad una de ellas y parcialmente, ya que el resto de asuntos fue descartado por no tratarse de menores no acompañados en materia de migración tras su observación, sino que se trataban de asuntos relacionados con minorías y otros hechos que no tenían nada que ver con la materia de este trabajo. Por otro lado, volví a introducir los mismos filtros para obtener otros resultados, cambiando ahora únicamente el término a “unaccompanied minor”, por lo que obtuve nueve asuntos tratados en Gran Sala. Sin embargo, solo me fue de utilidad el que ya obtuve con la anterior búsqueda, ya que los otros ochos resultados no trataban el interés superior del menor por el Tribunal y alguno de ellos hacían referencia a jurisprudencia de las secciones, de la que luego hablaremos, para sustentar hechos puntuales relacionados con el asunto principal de los mismos. Con ello, obtuve una sentencia que ha llegado a Gran Sala sobre esta temática y como he señalado anteriormente, solo me servía de forma parcial, ya que el asunto principal de la misma ni siquiera trataba sobre menores no acompañados o sobre el interés superior del menor, pero había contenido relevante para este tema. Tras ello, decidí analizar también las sentencias de sala que el TEDH había marcado como pertinentes en su ficha técnica sobre menores no acompañados en detención de junio de 2020, por lo que comencé a analizar caso por caso para cercar cuáles de ellos trataba el interés superior del menor no acompañado o lo mencionara para que me pudiera servir para este trabajo, quedándome entonces con ocho sentencias de sala. La tercera fase supuso el análisis de las nueve sentencias recopiladas y la síntesis de ideas pertinentes sobre la temática de este trabajo en supuestos de detención, deportación o incluso reagrupación familiar de menores no acompañados. Esta fase me supuso la lectura de cada una de las sentencias de forma detenida por su extensión e idioma que me llevó unas semanas de trabajo, así también porque elaboré un compendio de cada una de ellas bajo un mismo patrón (anexos). Por último, las conclusiones recopiladas son fruto de aportaciones y reflexiones tomadas de otros autores, como así he señalado a lo largo del trabajo y de análisis, consideraciones y opiniones propias. Por lo que he llevado una metodología de carácter 12 El Convenio de Dublín es un Reglamento de la UE por el que se establece a qué Estado corresponde examinar una solicitud de asilo según las circunstancias de acceso a los EEMM. Se establecen distintos criterios para determinar dicho Estado, como el lugar de residencia del familiar del solicitante si lo hubiera (con el fin de evitar la separación de familias y proteger a los menores) o el Estado por el que entró a la UE. 16 reducción del plazo para presentar las demandas ante el TEDH de 6 a 4 meses, modificando el artículo 35 en su párrafo primero. Este Protocolo entrará en vigor el 1 de agosto de 2021 40 . Y el Protocolo 16 ha establecido la posibilidad, para un órgano jurisdiccional supremo, de solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones de principios relacionados con la interpretación o la aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus Protocolos al TEDH y la de ofrecer protección a aquellos demandantes cuyos derechos y libertades no fueron respetados a nivel estatal. Aunque como su nombre no son vinculantes las opiniones, aunque es complicado imaginar que un Estado parte no le diera tal importancia a la misma. Este Protocolo por su lado entró en vigor el 12 de abril de 2018, aunque se aprobara prácticamente a la par que el 15, no se vio la necesidad de esperar a que todos los Estados lo firmasen 41 . Esto nos viene a recordar la competencia consultiva con la que contaba ya el propio TEDH en sus artículos 47-49 para cuestiones jurídicas que solicitara el Comité de Ministros sobre esta regulación. Como se puede observar en los mismos, se restringe bastante quién puede solicitar esta función, por lo que el Protocolo 16 viene a ampliar esta competencia consultiva 42 . 2.IV. Procedimiento Bajo el interés de este trabajo, la regulación del conocido recurso individual viene recogido en el artículo 34 del Convenio. Por lo que podemos decir que toda persona física o jurídica, organización no gubernamental, asociación o grupo de individuos, con personalidad jurídica o sin ella, que se encuentren sometidos a la jurisdicción de un Estado miembro, ostenta legitimación activa para recurrir ante el TEDH 43 . El demandante podrá presentar la demanda en su propio nombre o mediante representante legal y la representación procesal solo será exigible en la etapa procesal 44 . Por lo que una persona física está legitimada para recurrir ante este Tribunal siempre que se encuentre sometida a la jurisdicción de un Estado parte, con independencia de su nacionalidad, residencia, estado civil o capacidad. Aunque cuando el propio artículo hace mención a la condición de “víctima”, la cual ha sido objeto de elaboración propia 40 ELÓSEGUI, Op.Cit. PP..231-237. 41 ELÓSEGUI, Op.Cit. PP..231-239. 42 RUEDA, Op.Cit. PP.2-3. 43 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (2018). El recurso individual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tirant lo Blanch. P.26. 44 ELÓSEGUI, Op.Cit. P.100. 17 por parte de la jurisprudencia del TEDH, construyendo una noción autónoma e independiente al Derecho interno de cada uno de los Estados 45 . Para tener dicha condición, el TEDH establece la necesidad de que el actor acredite haber sido víctima directa de la acción u omisión constitutiva de la presunta violación del Convenio o sus Protocolos adicionales, debiendo existir un vínculo claro entre él y la misma. Y que además, debe mantenerse la condición a lo largo del procedimiento, aunque también ha recalcado que no se requiere la concurrencia de un perjuicio tangible 46 . En este sentido, el TEDH ha dado viabilidad a la noción de víctima indirecta, para los supuestos en los que existe un vínculo personal entre la víctima y el demandante, siendo preciso por lo tanto que exista una víctima directa previa 47 . Cabe por lo tanto estudiar bajo el interés del Proyecto Ödos, si la asociación como tal podría interponer una demanda conforme a la jurisprudencia del TEDH, por lo que voy a traer a colación un par de casos que han resultado relevantes para resolver esta cuestión, los cuales se encuentran dentro de la Guía Práctica de Criterios de Admisibilidad del propio TEDH 48 . Un caso relevante, sería aquel en el que la Comisión Europea de Derechos Humanos en el asunto S.P., D.P. y A.T. c.Reino Unido 49 señaló que si el tutor de los menores había designado a un abogado para la representación de los mismos en un procedimiento interno, podía el mismo estar legitimado activamente para actuar ante el organismo internacional para denunciar errores procesales, no para cuestionar el fondo tratado a nivel interno, en cuyo caso ya sí habría que estudiar si verdaderamente esto es posible, cosa que todavía no ha tenido lugar. También el Tribunal en el asunto Comité Helsinki Bulgare c.Bulgaria 50 , estudió la legitimación que tenía una asociación especializada en derechos humanos, una organización no gubernamental, en asuntos de menores sin apoyo familiar y sin que las autoridades hubieran nombrado tutores para los mismos. De esta forma, la asociación 45 PÉREZ, Op.Cit. PP.26-28. 46 PÉREZ, Op.Cit. PP.28-29. 47 PÉREZ, Op.Cit. P.29. 48 European Court of Human Rights. Cour Européenne des Droits de L’Homme (2021). Practical Guide on Admissibility Criteria. Council of Europe/European Court of Human Rights. PP.9 y 19-20. https://www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_guide_ENG.pdf 49 S.P., D.P. y A.T. c.Reino Unido (dec.) (Pleno), núm.23715/94, Comisión Europea de Derechos Humanos, 1996. http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-2897 50 Comité Helsinki Bulgare c.Bulgaria (dec.) (sección quinta), nsº35653/12 et 66172/12, TEDH 2016. http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-165417 18 sostenía que sin ella los derechos de los mismos se iban a ver vulnerados, presentándose la misma como víctima indirecta. El TEDH se pronunció negándole la condición de víctima indirecta, pero señaló que en circunstancias excepcionales podía estar legitimada una asociación, recordando el asunto Centro de Recursos Jurídicos en nombre de Valentin Câmpeanu c.Rumanía 51 , por lo que cuando existen caracteres de vulnerabilidad que van a generar desprotección al individuo, una asociación puede llegar a tener legitimación, siempre y cuando la víctima no tenga representante legal, ni heredero, ni un tutor, porque entonces no ostentaría la legitimación. Y por otro lado, a pesar de que la CEDH no los mencione, sí que se entiende que los menores están integrados dentro del término persona e incluso de víctima, por lo que podemos toparnos con asuntos que hayan llegado al TEDH en los que menores han interpuesto directamente una demanda, sin estar legitimados activamente para hacerlo conforme a sus ordenamientos internos 52 . De la legitimación pasiva no hay mucho que decir, ya que se exige convencionalmente que sea un Estado parte y que incluso se recurra contra particulares, va a recaer sobre los Estados a través del “efecto horizontal”, que señala que cuando la violación del derecho no es imputable directamente al Estado sino a un particular, en la medida en la que no ha previsto el Estado una regulación u ha omitido su actuación que ha dado pie a que se produzca dicha violación, ya afecta a las obligaciones positivas del mismo, siendo por lo tanto el propio Estado el último responsable de la violación en cuestión 53 . Eso sí, el individuo podrá accionar en el TEDH, cuando haya agotado las vías de recurso internas, como establece el artículo 35.1 de la CEDH y esto es porque rige el principio de subsidiariedad, lo que significa que la aplicación del mismo y su tutela corresponde a los Estados parte y solo cuando la protección interna falla, el sistema de derechos humanos europeo actúa para suplir las carencias. Además dicho artículo señala como requisito que la demanda ante el TEDH se presente en un plazo de seis meses (4 51 Centro de Recursos Jurídicos en nombre de Valentin Câmpeanu c.Rumanía (GS), núm.47848/08, TEDH 2014. http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-145847 52 OTAEGUI AIZPÚRUA, I. (2015). La protección de los derechos del menor en la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humano: una perspectiva iusprivatista [Tesis doctoral, Universidad del País Vasco]. P.125. https://addi.ehu.es/bitstream/handle/10810/22987/TESIS_OTAEGUI_AIZPURUA_IDOIA.pdf?sequence =1&isAllowed=y 53 PÉREZ, Op.Cit. PP.30-32. 19 meses cuando entre en vigor el Protocolo nº15, a partir del 1 de agosto de 2021 54 ) desde la decisión interna definitiva 55 . Por otro lado, los requisitos formales para presentar la demanda se recogen en el artículo 47 del Reglamento, que exige la utilización de un formulario de demanda, el cual será adquirido a través de la página web del Tribunal o a través del envío de la misma por correo postal tras su solicitud 56 . Tras ello, se enviará por correo postal al TEDH o se podrá entregar personalmente en su sede y una vez registrada, se procederá al análisis de admisibilidad y fondo del caso 57 . Y una vez que finalice el trámite si se ha considerado admisible y la Sala lo decide a instancia de parte o de oficio, se celebrará una vista, regida por el principio de contradicción y tras ella los jueces deliberarán, expresando cada juez su opinión respecto a la propuesta del ponente para luego proceder a la votación 58 . La cuestión a tratar ahora sería el valor jurídico de las sentencias, pues son de obligado cumplimiento en la medida en que las mismas definen el orden público europeo en el campo de los derechos humanos, extienden su eficacia a todos los Estados partes, definiendo la doctrina este efecto como “cosa juzgada” y de “cosa interpretada” para aludir a la eficacia erga omnes que despliegan 59 . El artículo 46 de la CEDH hace referencia a la fuerza obligatoria (distinguiendo la doctrina entre efecto de cosa juzgada entre las partes y efecto de cosa interpretada para todos los Estados parte de la CEDH) y ejecución de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo, debiendo ponerlo en relación con el Protocolo nº11, que vino a declarar que el Estado condenado tiene la obligación de acatar y dar efectividad al contenido de las sentencias, aunque no señala modo u instrumento, dejando dar respuesta en este aspecto al derecho interno 60 . 54 Consejo de Europa (2013). Bureau des Traités. Recuperado el 15 de junio de 2021, de https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/213 55 PÉREZ, Op.Cit. PP.48 y 156. 56 ELÓSEGUI, Op.Cit. PP.101-102. 57 ELÓSEGUI, Op.Cit. PP.104-105. 58 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (2017). Los recursos de los particulares ante las más altas jurisdicciones, una perspectiva de Derecho Comparado. [Estudio, Unidad de Biblioteca de Derecho comparado perteneciente a la Dirección General de Servicios de Estudios Parlamentos de la Secretaría General del Parlamento Europeo]. PP.30-35. https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/608734/EPRS_STU(2017)608734_ES.pdf 59 FLORS, Op.Cit. PP.13-14. 60 FLORS, Op.Cit. P.14. 20 El control del cumplimiento corresponde al Comité de Ministros del Consejo de Europa, el cual vela por la ejecución invitando al Estado en cuestión a que informe sobre las medidas adoptadas, incluyendo reiterar la invitación al Estado para que realice el informe o ejerciendo presiones políticas para que tenga lugar su cumplimiento. También se encarga de estimar si ha tenido lugar la satisfacción equitativa que repare la violación 61 . Con ello, queda claro que la sentencia del TEDH es declarativa, ya que se limita a declarar la existencia de una violación de la CEDH y no contiene una condena como tal, excepto cuando no es posible reparar las consecuencias de la violación, entonces se establece una satisfacción equitativa. Esto se debe a que el TEDH no es órgano de apelación, ni de casación, ni de revisión 62 . Por lo que los propios Estados demandados para dar efectividad a la sentencia deberán adoptar medidas adecuadas para asegurar el goce de los derechos reconocidos, ya sea mediante un hacer o un no hacer, incluso debiendo a veces proceder a la modificación de sus propios ordenamientos jurídicos internos para el logro de dicha finalidad 63 . Por otro lado, destaca el alcance y significado del contenido de una sentencia del TEDH, ya que despliega influencia en la interpretación y aplicación que los Estados partes deben seguir, por lo que en la práctica el TEDH, adopta una posición equivalente a la de un Tribunal Constitucional, contribuyendo sus pronunciamientos a la creación de una especie de “ius commune” europeo de los derechos enunciados 64 . Y aunque las sentencias del TEDH tengan carácter declarativo de la violación y obligatorio, hay que recordar que adquieren fuerza vinculante porque los Estados partes han aceptado la CEDH, así como el derecho interno de cada uno de ellos apela a las obligaciones internacionales que genera la vinculación de su Estado a un convenio internacional, por lo que su incumplimiento no conllevaría la desobediencia de normativa internacional, sino también de normativa interna 65 . 3. La CEDH sobre el interés superior del menor La realidad es que la protección del menor es algo que está en el centro de la acción del Consejo de Europa. La CEDH (1950) no contiene disposiciones relativas a los 61 FLORS, Op.Cit. P.14. 62 FLORS, Op.Cit. P.15. 63 FLORS, Op.Cit. P.15. 64 FLORS, Op.Cit. P.16. 65 FLORS, Op.Cit. P.16. 21 derechos del menor, de hecho en las sentencias que comentaré posteriormente el TEDH menciona en ocasiones a la CDN (1989), la cual sí lo hace 66 . Pero ello, no quiere decir que el Consejo de Europa haya omitido esta protección, sino que a través de diversos convenios de carácter sectorial (el Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, el Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia doméstica, el Convenio contra la trata de seres humanos, el Convenio en materia de adopción de menores, el Convenio sobre Ciberdelincuencia, el Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizados de datos de carácter personal y el Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales 67 ), junto a la doctrina jurisprudencial de la Comisión Europea de los Derechos Humanos, como del TEDH, va configurando un estatuto del menor, colmando esta ausencia parcialmente. Además que la propia CEDH en su artículo 1, dispone el reconocimiento de los derechos expresados en el mismo y en sus Protocolos a todas las personas, formando parte de ello los menores 68 . Por otro lado, mientras que se configuraban los principios rectores de la protección del menor durante el siglo XX, se estableció el concepto de interés superior del menor, como un estándar jurídico que venía a desarrollarse como un concepto indeterminado, convirtiéndose en uno de los principios y valores emergentes del actual Derecho de la persona y de la familia 69 . Su ausencia en la CEDH obedece a varios factores ligados a la evolución de la cultura jurídica contemporánea, a la fecha en la que se elaboró la misma, así como a la propia consideración del momento en la que los menores no eran sujetos de derechos, sino objetos de derecho 70 . Algo que resulta llamativo, es que a pesar de que la CEDH no los mencione, sí que se entienden que los menores están integrados dentro del término persona e incluso de víctima, por lo que podemos toparnos con asuntos que hayan llegado al TEDH en los que menores han interpuesto directamente una demanda, sin estar legitimados activamente para hacerlo conforme a sus ordenamientos internos 71 . 66 OTAEGUI, Op.Cit. P.60. 67 Consejo de Europa (2021). Estrategia del Consejo de Europa para los derechos del niño (2016-2021). Observatorio de la Infancia de España, recuperado de https://observatoriodelainfancia.vpsocial.gob.es/productos/pdf/EstrategiadeInfanciaConsejodeEuropa.pdf Ratificados por España respectivamente en: 2007, 2011, 2005, 2008, 2001, 1981 y 1995. 68 OTAEGUI, Op.Cit. P.61. 69 OTAEGUI, Op.Cit. PP.70-76. 70 OTAEGUI, Op.Cit. P.125. 71 OTAEGUI, Op.Cit. P.125. 22 Es destacable que la incorporación del interés superior del menor se ha integrado en la legislación de la mayoría de los EEMM de la UE, consagrándose también en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Sin embargo, en el marco de la CEDH, el TEDH no llegó a pronunciarse sobre el interés superior del menor hasta hace relativamente poco (con la sentencia del TEDH Maslov c.Austria, de 23 de junio de 2008 72 , en la que por fin menciona el interés superior del menor, no como un precepto de la CDN sino como un principio, y su bienestar como necesarios en una sociedad democrática 73 ), ya que consta cómo el mismo no ha tenido en cuenta dicho principio en la totalidad de los asuntos en los que, por ejemplo, trataba el artículo 8 de la CEDH. Hasta entonces no se había pronunciado el Tribunal sobre el derecho a la vida familiar del menor, haciéndolo únicamente respecto del de los padres 74 . El Comité de los Derechos del Niño estableció en su doctrina que no solo se trata de un principio que informa el conjunto de derechos de la CDN, sino que también de derechos autónomos, de forma que su no respeto conlleva una violación de los derechos del niño. A diferencia de lo que ocurre con la CEDH, cabe la violación de un principio 75 . También hay que mencionar que la CDN aunque haya positivado este principio, no tiene un sistema tan garantista como sí lo tiene la CEDH, ya que en cuanto a la elección de los miembros por parte de los Estados para la formación del Comité de los Derechos del Niño y el TEDH no tienen nada que ver en sí. En el primero de ellos no se suele conocer qué motiva a un Estado a proponer un candidato (existiendo en ocasiones conflictos de intereses), siendo una de las mayores críticas que recaen sobre el mismo, señalándolo y comparándolo con la del TEDH, que destaca por su enorme transparencia, independencia y calidad, haciéndose eco muchas organizaciones internacionales de la labor que tienen ambas instituciones en la protección de los derechos humanos y la consecuente necesidad de reformar el sistema de elección del primero 76 . Ya con el paso de los años, el TEDH incorporó plenamente este principio, teniéndolo en cuenta para todos sus pronunciamientos en los que se veían involucrados menores, como por ejemplo, por lo que respecta al interés de este trabajo, en relación a 72 Maslov c.Austria (GS), núm.1638/03, TEDH 2008. http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-87156 73 RUIZ LEGAZPI, A. (2010). La expulsión de menores extranjeros: límites constitucionales [Tesis doctoral, Universidad de Valladolid]. PP.374-375. https://www.educacion.gob.es/teseo/imprimirFicheroTesis.do?idFichero=QwUVz2oCK60%3D 74 OTAEGUI, Op.Cit. PP.107 y 176. 75 CARDONA LLORENS, J. (2012). La Convención sobre los derechos del niño: significado, alcance y nuevos retos. Educatio siglo XXI: Revista de la Facultad de Educación, 30(2), 47-68. PP.53-54. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4076381 76 CARDONA, Op.Cit. PP.61-63. 23 los artículos 1 (obligación de respetar los derechos humanos), 2 (derecho a la vida), 5 (derecho a la libertad y a la seguridad), 6 (derecho a un proceso equitativo) y 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) 77 . Todos estos artículos podemos aglomerarlos dentro de las circunstancias en las que se ve inmerso un menor extranjero no acompañado, destacando la especial relación que ha establecido el TEDH entre el principio del interés superior del menor y los mismos, siendo cierto que en ocasiones el Tribunal únicamente lo ha mencionado mientras que en otras ha entrado de lleno a dirigir su aplicación, sobre todo en lo que se refiere al derecho a la vida privada y familiar. El artículo 8 garantiza el mantenimiento de la vida privada y familiar, pero carece de instrumentos para proteger a los menores en caso de que el vínculo familiar le perjudique seriamente o atente gravemente a su integridad física y moral, entrando al terreno de juego el artículo 3 de la CEDH, que viene a suplir esta especie de laguna para cuando los mismos sean maltratados por sus familiares o progenitores 78 . Además el artículo 8 no viene a proteger únicamente la vida privada y familiar, sino también el domicilio y la correspondencia. De hecho, es importante destacar que se haga mención expresa de los bienes jurídicos protegidos, ya que parte de la doctrina entiende que esto evita dudas interpretativas y problemas de concreción, dando lugar a una garantía efectiva para este derecho 79 . Aunque el TEDH ha manifestado en numerosos pronunciamientos que el concepto de vida privada es una noción amplia, incluyendo nociones como la identidad, el género, la integridad física y psíquica, el derecho a la imagen de la persona, la reputación, el desarrollo personal o el derecho a establecer relaciones entre otros, dentro de ese término 80 . Para realizar el análisis jurisprudencial posterior y conocer qué ha agregado la materia de menores extranjeros no acompañados a todo esto, es fundamental comprender primero cómo el TEDH se ha pronunciado sobre este artículo y el vínculo que constituye la vida familiar, ya que el Tribunal ha considerado en numerosos asuntos que la mera existencia de un vínculo biológico no es suficiente, sino que tiene que ser efectivo, 77 Instrumento de Ratificación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966. Boletín Oficial del Estado, 243, de 10 de octubre de 1979, pp.23564-23570. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1979-24010 78 OTAEGUI, Op.Cit. P.156. 79 OTAEGUI, Op.Cit. P.157. 80 OTAEGUI, Op.Cit. PP.159-160. 24 traduciéndose habitualmente en la convivencia con dichos familiares (como por ejemplo en la sentencia del TEDH Görgülü c.Alemania, de 26 de mayo de 2004 81 ). Sin embargo, en otros asuntos ha establecido que, de forma excepcional, no es necesaria la convivencia para demostrar la relación familiar si existen elementos suficientes que prueben la existencia de ese vínculo. El TEDH ha recalcado además que cuando se tenga que pronunciar sobre este aspecto y haya un menor involucrado, tendrá en cuenta los intereses contrapuestos siempre teniendo como factor primordial el interés superior del menor 82 . Por otro lado, el TEDH ha establecido que la búsqueda de los orígenes del menor y el establecimiento de su filiación también quedan comprendidos en el artículo 8, así como la separación de sus progenitores cuando sea absolutamente necesario en base al interés superior del menor, señalando incluso que se buscará ubicar al menor bajo el cuidado de su familia en términos amplios comprendida y además tener siempre presente el deber del Estado de reconstituir la familia cuando las circunstancias sean las dignas para el menor 83 . Incluso en materia de guarda y custodia, así como de patria potestad, el TEDH ha señalado que el interés superior del menor debe interpretarse de forma que se garantice al menor un desarrollo en un medio sano sin que un progenitor perjudique su salud o desarrollo, manteniendo los vínculos con su familia salvo que sea indigna 84 . Aunque señala también en su jurisprudencia que para estudiar las circunstancias que rodean a los menores, los tribunales internos son los adecuados por la cercanía que tienen los mismos con las partes involucradas y que ellos serán los que en la primera toma de contacto deberán tener como factor primordial el interés superior del menor 85 . Conviene tener en cuenta que junto al artículo 8, el artículo 5 ha sido uno de los protagonistas en cuanto a pronunciamientos del TEDH en lo que a menciones del interés superior del menor se refiere. La privación de libertad es por sí misma una medida extrema, debiendo ser las autoridades mucho más celosas para tomar este tipo de medidas cuando se trate de un menor y más aún cuando el mismo sea un menor que pertenezca a un grupo especialmente 81 Görgülü c.Alemania, núm.74969/01, TEDH 2004. http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-61646 82 OTAEGUI, Op.Cit. PP.178-179. 83 OTAEGUI, Op.Cit. PP.186-188 y 256. 84 OTAEGUI, Op.Cit. P.368. 85 JARDÍ, M. S. I. (2015). La vida familiar en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una interpretación constructiva. J.M. BOSCH EDITOR. P.151. https://elibro-- net.us.debiblio.com/es/ereader/bibliotecaus/59937?page=17 25 vulnerable (como los menores cuando son extranjeros, no están acompañados y se encuentran en una situación de irregularidad, triplemente vulnerables) y que cuando se produzcan las privaciones de los mismos, se lleven a cabo necesariamente una serie de garantías 86 . De hecho, se advierte en el artículo 5.1.d) de la CEDH (este artículo recoge una de los dos menciones que hace la CEDH respecto a menores, localizándose la otra en el artículo 6) que el internamiento o detención de un menor tiene que tener la finalidad de vigilar su educación o hacerlo comparecer y en la CDN que la detención, encarcelamiento o prisión de un niño se tiene que producir de forma legal y como medida de último recurso, alargándose la misma en el período más breve posible. Por lo que al reunir estos requisitos se podría entender que es suficiente para fundamentar la privación de un menor, pero no es así, ya que las autoridades tienen el deber de valorar y actuar por encima de todo conforme al interés superior del niño 87 . El TEDH ya ha dejado constancia que la privación de libertad a los menores en circunstancias que no son propicias, alteran su desarrollo y los hacen tener vivencias que afectan al mismo, generando incluso situaciones en las que no solo se encuentra violado el artículo 5, sino que se producen también violaciones del artículo 3 durante la privación de la libertad 88 . El Tribunal se apoya en el propio interés superior del menor, entre otros fundamentos, para sostener la violación del artículo 3 de la CEDH en diversos asuntos por las condiciones en las que se priva a un menor de libertad, haciendo especial relevancia a las obligaciones establecidas en los preceptos de la CDN, lo cual muestra la fuerza de este instrumento internacional junto a la CEDH en materia de menores 89 . Sin embargo, a pesar de que el propio TEDH haya ido perfilando este concepto jurídico indeterminado, que ayuda también al establecimiento de una respuesta duradera para los menores extranjeros no acompañados (mismo sentido en el que ha ido la legislación comunitaria), la normativa interna de los diferentes países de la UE se han mostrado más celosas en cuanto a este concepto cuando ha tocado aplicarlo al contexto de las migraciones internacionales contemporáneas, dando lugar en muchas ocasiones a 86 LÓPEZ ULLA, J. M. (2013). Alcance del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con la detención de un menor extranjero no acompañado: la obligación positiva de no dejarle en desamparo. Teoría y Realidad Constitucional, 32, 481-497. PP.10-12. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4559092 87 LÓPEZ, Op.Cit. P.10. 88 LÓPEZ, Op.Cit. P.13. 89 LÓPEZ, Op.Cit. P.14. 32 en la jurisprudencia del TEDH) y la Recomendación CM/Rec(2019)11 para los Estados miembros sobre la tutela efectiva de los niños no acompañados y separados en contexto de la migración que vino a reafirmar la Recomendación Rec(2003)5 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Por no hablar de la cantidad de informes y observaciones realizadas por instituciones internacionales que trata el TEDH para resolver este tipo de asuntos, como informes del Comité de Derechos Humanos, el Comisario de Derechos Humanos o el ACNUR. 33 5. Conclusiones La realización de este Trabajo de Fin de Grado me ha ayudado a reflexionar y a conocer a fondo la realidad migratoria a la que se enfrentan los menores extranjeros no acompañados, a los cuales no les basta tener que luchar contra viento y marea para llegar al viejo continente, sino que una vez que se encuentran en uno de los Estados fronterizos del mismo, se tienen que enfrentar a lo denominado violencia institucional. Esto se debe principalmente a que los Estados, en ocasiones, han hecho primar sus políticas migratorias sobre sus obligaciones internacionales en materia de menores, lo que ha provocado que estos se convirtieran en víctimas de numerosas violaciones de derechos humanos, llegando esta problemática hasta el propio TEDH. Gracias a su jurisprudencia, hemos visto como el propio Tribunal ha ido incorporando poco a poco el interés superior del menor como principio y factor primordial a tener en cuenta en este tipo de asuntos. No ya solo para estudiar las violaciones de derechos que se hayan podido cometer por parte de los Estados, sino incluso para entrar a analizar la admisibilidad de demandas que no vengan interpuestas directamente por un menor o ampliando términos conceptuales de la CEDH (como el concepto de familiar para una posible reagrupación). Con ello, cabe decir que el interés superior del menor es y ha sido un concepto jurídico indeterminado, al que poco a poco el TEDH va dando forma, lo que ayuda a establecer una solución duradera y efectiva para el menor extranjero no acompañado. Es llamativo que a pesar de la evolución que el TEDH está llevando a cabo en esta materia con carácter expansivo, algunos Estados continúan sin actuar conforme a la jurisprudencia del mismo pese a la fuerza jurídica que tienen las sentencias del Tribunal. Por lo que al tratar con este colectivo, los Estados deben ser conscientes de que son menores al igual que sus nacionales y siendo estos primeros mucho más vulnerables que los segundos, es más que necesario que las autoridades actúen siempre velando por el interés superior del menor. No dejan de ser niños que se han enfrentado a vicisitudes muy complejas y que necesitan asistencia de todo tipo, la cual debe proporcionar el Estado conforme a sus obligaciones internacionales e incluso morales. Aun así, queda patente que queda mucho por hacer para ofrecer una protección verdaderamente efectiva para este colectivo, pero poco a poco se avanza en ello. 34 6. Bibliografía CARDONA LLORENS, J. (2012). La Convención sobre los derechos del niño: significado, alcance y nuevos retos. Educatio siglo XXI: Revista de la Facultad de Educación, 30(2), https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4076381 CARRILLO SALCEDO, J.A. (2004). El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tecnos. CELADOR ANGÓN, Ó. (2020). Funcionamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [Material de clase, Universidad Carlos III de Madrid]. http://ocw.uc3m.es/derecho-eclesiastico-del-estado/multiculturalismo-yderechos-humanos/material-de-clase-1/multiculturalismo-tema-1_2.pdf Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos (2017). El problema mundial de los niños y adolescentes migrantes no acompañados y los derechos humanos: Informe final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos. Asamblea General de Naciones Unidas. https://undocs.org/es/A/HRC/36/51 Consejo de Europa (2013). Bureau des Traités. Recuperado el 15 de junio de 2021, de https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/213 Consejo de Europa (2021). Estrategia del Consejo de Europa para los derechos del niño (2016-2021). Observatorio de la Infancia de España, recuperado de https://observatoriodelainfancia.vpsocial.gob.es/productos/pdf/EstrategiadeInfa nciaConsejodeEuropa.pdf DÍEZ MORRÁS, F. J. (2012). Indefinición del interés superior del menor extranjero no acompañado en perjuicio de su protección. Revista electrónica del Departamento de la Universidad de La Rioja, REDUR, 10, 95-104. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4104564 European Court of Human Rights. Cour Européenne des Droits de L’Homme (2021). Practical Guide on Admissibility Criteria. Council of Europe/European Court of Human Rights. https://www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_guide_ENG.pdf El Orden Mundial (2020). ¿Qué es el Convenio de Dublín?. Recuperado el 15 de junio de 2021, de https://elordenmundial.com/que-es-el-convenio-de-dublin/ ELÓSEGUI ITXASO, M.; MORTE GÓMEZ, C.; MENGUAL I MALLOL, A.M. Y CANO PALOMARES, G. (2020). Construyendo los derechos humanos en Estrasburgo El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Consejo de 35 Europa: La Organización Internacional explicada por sus funcionarios españoles con ocasión del 60 aniversario del TEDH y 70 del COE. Tirant lo Blanch. FLORS MATÍES, J. (2015). Tema 35. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos [Trabajo académico, Tirant Lo Blanch]. https://editorial.tirant.com/es/actualizaciones/an196.doc GARCÍA ROCA, F.J. (Coord.). (2009). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. JARDÍ, M. S. I. (2015). La vida familiar en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una interpretación constructiva. J.M. BOSCH EDITOR. https://elibro--net.us.debiblio.com/es/ereader/bibliotecaus/59937?page=17 LASAGABASTER HERRARTE, I. (2015). Convenio Europeo de Derechos Humanos comentario sistemático. Cizur Menor Navarra: Thomson Reuters-Civitas. LÓPEZ ULLA, J. M. (2013). Alcance del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con la detención de un menor extranjero no acompañado: la obligación positiva de no dejarle en desamparo. Teoría y Realidad Constitucional, 32, 481-497. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4559092 Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación (2021). Historia y funciones del Consejo de Europa. Recuperado el 21 de abril de 2021, de http://www.exteriores.gob.es/Portal/es/PoliticaExteriorCooperacion/ConsejoDe Europa/Paginas/HistoriaActividadConsejoEuropa.aspx Naciones Unidas (2019). La Convención sobre los Derechos del Niño cumple 30 años. Recuperado el 23 de abril de 2021, de https://news.un.org/es/story/2019/09/1462802 OCÓN DOMÍNGO, J. (2006). Normativa internacional de protección de la infancia. Cuadernos de trabajo social, 19, 113-131. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2575002 OTAEGUI AIZPÚRUA, I. (2015). La protección de los derechos del menor en la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humano: una perspectiva iusprivatista [Tesis doctoral, Universidad del País Vasco]. https://addi.ehu.es/bitstream/handle/10810/22987/TESIS_OTAEGUI_AIZPUR UA_IDOIA.pdf?sequence=1&isAllowed=y 36 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (2018). El recurso individual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tirant lo Blanch. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (2017). Los recursos de los particulares ante las más altas jurisdicciones, una perspectiva de Derecho Comparado. [Estudio, Unidad de Biblioteca de Derecho comparado perteneciente a la Dirección General de Servicios de Estudios Parlamentos de la Secretaría General del Parlamento Europeo]. https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/608734/EPRS_S TU(2017)608734_ES.pdf PERONA, R. (2018). Los sistemas europeos de tutela de los derechos humanos. Ediciones Nueva Jurídica. PETIT DE GABRIEL, E.W. (2021). Módulo IV. Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos. Tema 2: El Sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos (II) [Trabajo académico, Universidad de Sevilla]. RUEDA FERNÁNDEZ C. (2021). Módulo IV. Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos. Tema 1: El Sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos (I) [Trabajo académico, Universidad de Sevilla]. RUIZ LEGAZPI, A. (2010). La expulsión de menores extranjeros: límites constitucionales [Tesis doctoral, Universidad de Valladolid]. https://www.educacion.gob.es/teseo/imprimirFicheroTesis.do?idFichero=QwU Vz2oCK60%3D 7. Legislación y jurisprudencia 7.I. Legislación 7.I.A. Normas nacionales Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Boletín Oficial del Estado, 137, de 6 de junio de 2014, pp.42946-42976. https://www.boe.es/eli/es/ai/2011/05/11/(1) Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo en materia de adopción de menores (revisado), hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008. Boletín Oficial del Estado, 167, de 13 de julio de 2011, pp.77734-77743. https://www.boe.es/eli/es/ai/2008/11/27/(1) Instrumento de Ratificación del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de 37 octubre de 2007. Boletín Oficial del Estado, 274, de 12 de noviembre de 2010, pp.94858-94879. https://www.boe.es/eli/es/ai/2007/10/25/(1) Instrumento de Ratificación del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001. Boletín Oficial del Estado, 226, de 17 de septiembre de 2010, pp.78847-78896. https://www.boe.es/eli/es/ai/2001/11/23/(1) Instrumento de Ratificación del Protocolo número 13 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, relativo a la abolición de la pena de muerte en todas las circunstancias, hecho en Vilna el tres de mayo de dos mil dos. Boletín Oficial del Estado, 77, de 30 de marzo de 2010, pp.29743-29748. https://www.boe.es/eli/es/ai/2002/05/03/(1) Instrumento de Ratificación del Protocolo nº 7 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, (Convenio nº117 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984. Boletín Oficial del Estado, 249, de 15 de octubre 2009, pp.86935-86939. https://www.boe.es/eli/es/ai/1984/11/22/(1) Instrumento de Ratificación del Protocolo nº 4 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, reconociendo ciertos derechos y libertades, además de los que ya figuran en el Convenio y Protocolo Adicional al Convenio (Convenio nº 46 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 16 de septiembre de 1963. Boletín Oficial del Estado, 247, de 13 de octubre de 2009, pp.86371-86374. https://www.boe.es/eli/es/ai/1963/09/16/(1) Instrumento de Ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (Convenio nº 197 del Consejo de Europa), hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005. Boletín Oficial del Estado, 219, de 10 de septiembre de 2009, pp.76453-76471. https://www.boe.es/eli/es/ai/2005/05/16/(1) Instrumento de ratificación del Protocolo numero 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Número 177 del Consejo de Europa), hecho en Roma el 4 de noviembre de 2000. Boletín Oficial del Estado, 64, de 14 de marzo de 2008, pp.15299-15304. https://www.boe.es/eli/es/ai/2000/11/04/(1) Resolución de 5 de abril de 1999, de la Secretaría General Técnica, por la que se hacen públicos los textos refundidos del Convenio para la protección de los derechos 38 y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950; el protocolo adicional al Convenio, hecho en París el 20 de marzo de 1952, y el protocolo número 6, relativo a la abolición de la pena de muerte, hecho en Estrasburgo el 28 de abril de 1983. Boletín Oficial del Estado, 108, de 6 de mayo de 1999, pp.16808-16816. https://www.boe.es/eli/es/ai/1999/04/05/(1) Instrumento de ratificación del Convenio-marco para la protección de las Minorías Nacionales (número 157 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 1 de febrero de 1995. Boletín Oficial del Estado, 20, de 23 de enero de 1998, pp.23102315. https://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1998-1369 Instrumento de ratificación del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993. Boletín Oficial del Estado, 182, de 1 de agosto de 1995, pp.23447-23454. https://www.boe.es/eli/es/ai/1993/05/29/(1) Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Boletín Oficial del Estado, 313, de 31 de diciembre de 1990, pp.38897-38904. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1990-31312 Instrumento de Ratificación del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980. Boletín Oficial del Estado, 202, de 24 de agosto de 1987, pp.26099-26105. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1987-19691 Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981. Boletín Oficial del Estado, 274, de 15 de noviembre de 1985, pp.36000-36004. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1985-23447 Instrumento de Ratificación de 29 de abril de 1980, de la Carta Social Europea, hecha en Turín de 18 de octubre de 1961. Boletín Oficial del Estado, 153, de 26 de junio de 1980. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1980-13567 Instrumento de Ratificación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966. Boletín Oficial del Estado, 243, de 10 de octubre de 1979, pp.23564-23570. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A1979-24010 39 Instrumento de Ratificación de España del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Boletín Oficial del Estado, 103, de 30 de abril de 1977, pp.9343-9347. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1977-10734 7.I.B. Normas de la UE Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de solicitantes de protección internacional. Diario Oficial de la Unión Europea, nº L180, de 29 de junio de 2013. https://www.boe.es/doue/2013/180/L00096-00116.pdf Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Diario Oficial de la Unión Europea, nº L348, de 24 de diciembre de 2008. https://www.boe.es/doue/2008/348/L00098-00107.pdf Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado. Diario Oficial de la Unión Europea, nº L326, de 13 de diciembre de 2005. https://www.boe.es/doue/2005/326/L0001300034.pdf Reglamento (CE) 343/2003 del Consejo, de 18 de febrero de 2003, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país. Diario Oficial de la Unión Europea, nº L50, de 25 de febrero de 2003. https://www.boe.es/doue/2003/050/L00001-00010.pdf Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros. Diario Oficial de la Unión Europea, nº L31, de 6 de febrero de 2003. https://www.boe.es/doue/2003/031/L00018-00025.pdf 7.II. Jurisprudencia Moustahi c.Francia, núm.9347/14, TEDH 2020. http://hudoc.echr.coe.int/spa?i=001203163 N.D. y N.T. c.España (GS), nsº8675/15 y 8697/15, TEDH 2020. http://hudoc.echr.coe.int/spa?i=001-201353 40 H.A. y otros c.Grecia, núm.19951/16, TEDH 2019. http://hudoc.echr.coe.int/spa?i=001191278 SH.D. y otros c.Grecia, Austria, Croacia, Hungría, Macedonia del Norte, Serbia y Esovenia, núm.14165/16, TEDH 2019. http://hudoc.echr.coe.int/spa?i=001193610 Abudallahi Elmi y Aweys Abubakar c.Malta, nsº25794/13 y 28151/13, TEDH 2017. http://hudoc.echr.coe.int/spa?i=001-168780 Comité Helsinki Bulgare c.Bulgaria (dec.) (sección quinta), nsº35653/12 et 66172/12, TEDH 2016. http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-165417 Centro de Recursos Jurídicos en nombre de Valentin Câmpeanu c.Rumanía (GS), núm.47848/08, TEDH 2014. http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-145847 Mohamad c.Grecia, núm.70586/11, TEDH 2014. http://hudoc.echr.coe.int/spa?i=001148635 Rahimi c.Grecia, núm.8687/08, TEDH 2011. http://hudoc.echr.coe.int/spa?i=001104366 Bubullima c.Grecia, núm.41533/08, TEDH 2010. http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001101345 Maslov c.Austria (GS), núm.1638/03, TEDH 2008. http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=00187156 Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga c.Bélgica, núm.13178/03, TEDH 2007. http://hudoc.echr.coe.int/spa?i=001-77447 Berisha y Haljiti c.la ex República yugoslava de Macedonia (dec.) (sección tercera), núm.18670/03, TEDH 2005. http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-85700 Görgülü c.Alemania, núm.74969/01, TEDH 2004. http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=00161646 S.P., D.P. y A.T. c.Reino Unido (dec.) (Pleno), núm.23715/94, Comisión Europea de Derechos Humanos, 1996. http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-2897 Kroon y otros c.Países Bajos, núm.18535/91, TEDH 1994. http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-57904 Keegan c.Irlanda, núm.16969/90, TEDH 1994. http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=00157881 Marckx c.Bélgica, núm.6833/74, TEDH 1979. http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-57534 41 8. Anexo. Fichas jurisprudenciales 8.I. ASUNTO MOUSTAHI C. FRANCIA SECCIÓN QUINTA DEMANDA Nº 9347/14 SENTENCIA (FONDO Y SATISFACCIÓN EQUITATIVA) ESTRASBURGO 25 de junio de 2020. FINAL 25 de septiembre de 2020 I. HECHOS Los demandantes de nacionalidad comorense nacieron en 1982, 2008 y 2010 respectivamente, residiendo en Mayotte. El primer demandante (el padre) entró en Mayotte en 1994 residiendo de forma regular e ininterrumpida al amparo de un permiso de residencia temporal que fue renovado. El segundo y tercer demandante (los hijos) nacieron en Mayotte de una madre también comorense pero ella en situación irregular, siendo objeto la misma de una orden de deportación a las Comoras con los dos niños. A su llegada, los confió a su suegra y regresó ella a Mayotte, por lo que en 2013 los menores viajaron sin compañía a Mayotte para volver con su padre, siendo detenidos por las autoridades francesas y sometidos a un control de identidad y de salud, iniciándose un procedimiento para la deportación de los mismos mientras permanecían detenidos en un local de la gendarmería. Los menores fueron vinculados a uno de los adultos que viajaban en el mismo barco que ellos, figurando en la orden de expulsión de esa persona, pero sin embargo no figurando en la orden de detención. El padre al enterarse acudió a la gendarmería informando de que eran sus hijos presentando los certificados de nacimiento, pero no sirvió de nada. Ese mismo día, presentó un recurso para suspender la orden de expulsión, que solicitaba además medidas cautelares al tribunal administrativo, alegando la vinculación arbitraria a esa tercera persona de los niños, la inadecuación de los locales de la detención para los mismos y la ilegalidad de la detención de menores no acompañados. Pero de nada sirvió, fueron embarcados y enviados a las Comoras en un barco con algo que llamó la atención todos los menores que fueron deportados en el mismo por estar vinculados a los adultos (43) no tenía ninguno el mismo apellido que el adulto al que lo estaban. Cuando ya estaban en su país de origen, el tribunal administrativo se pronunció rechazando la pretensión del padre, alegando que allí pueden ser cuidados por sus abuelos, que era con quienes vivían mientras el padre residía en Mayotte. 48 ellos) no es algo que demuestre que no se hizo colectivamente y señalan que ningún tribunal realizó un examen individualizado, que la entrevista que se les hacía duraba 5 minutos y que la decisión de expulsarlos a todos fue tomada en horas, sin concederles asesoramiento jurídico a ninguno ni la posibilidad de recurrir. Todo esto fue desmentido por el Gobierno que alegó que cada uno de los extranjeros tuvo su procedimiento administrativo para alegar, recurrir y disponer de sus garantías, que las únicas personas que no tuvieron un examen individual fueron los menores acompañados y aquellos a los que se les vinculó con un familiar. De la falta de un examen individualizado se hacen eco también distintas organizaciones no gubernamentales que realizaron observaciones durante el procedimiento, así como de la falta de garantías cuando se decide la expulsión, la falta de un periodo voluntario, el acompañamiento de una prohibición de entrada… Así como la vinculación ficticia de menores no acompañados con terceros. C) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL Recuerda que el objetivo de este artículo es impedir que los Estados puedan eliminar una serie de extranjeros sin examinar las circunstancias personales de los ismos y sin permitirles presentar sus argumentos contra la medida adoptada. Sin embargo también señala que dicho artículo no garantiza el derecho a un juicio justo, a una entrevista individual… y claro recuerda que el Estado al haberlos vinculado con una tercera persona, que se consideraba familiar, si este tuvo un estudio de las circunstancias familiares no se ha incumplido con el artículo, pero como la vinculación fue arbitraria y a la vista de los hechos, se concluye la violación de la disposición. X. ALEGACIONES Y VALORACIONES, ART.13 CON ART.3 Y 8 + PROTOCOLO Nº4, ART.4 Reiteran la falta de un recurso efectivo los demandantes. A) ADMISIBILIDAD El Gobierno planteaba de nuevo que el recurso existía pero no se agotaron las vías internas, por lo que no es una pretensión manifiestamente infundada, art.35.3.a). B) DEMANDANTES Y GOBIERNO Por un lado, señalan los demandantes que ningún recurso tenía carácter suspensivo y que ninguno llevaba aparejado el examen de su situación de forma individualizada, por lo que no daba respuesta a la urgencia de la situación, que realmente lo único que era viable era un requerimiento en las autoridades consulares, pero no un recurso en sí. 49 El Gobierno señaló que el padre nunca hizo constar que sus hijos corrieran riesgo en las Comoras y por lo tanto no era necesario suspender la expulsión, así como que la vía administrativa presente era suficiente, por lo que no considera que la actual normativa incumpla con el art.13 de la Convención, ya que recoge la suspensión (la cual ha sido señalada en los informes de distintas organizaciones que no tiene lugar luego realmente en la práctica porque se condiciona a unos requisitos muy exactos). C) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal estudia la eficacia de los recursos que tenían disponibles así como la inexistencia de alegación por parte de los demandantes de que tuvieran riesgo de sufrir un trato inhumano y degradante en las Comoras, por lo que decide centrarse en ese aspecto únicamente en la deportación como procedimiento, tanto en la organización como en la ausencia de acompañamiento de los menores. Aunque también señala que la eficacia que desprende el art.13 no requiere siempre un efecto suspensivo, por lo que no considera violado el art.13 en relación al art.3. Y en relación con el art.8 y 4 del Protocolo nº4, señala que lo que está en juego es la eficacia del recurso ejercido en Mayotte por el primer demandante en nombre de los otros dos, señalando que su deber es solo estudiar la eficacia del mismo, no la adecuación. Para ello vuelve a los hechos y señala que a pesar del recurso y de la necesidad de que se siguiera un procedimiento sumario para evitar la ejecución, esto no fue así y hace referencia a la rapidez con la que se procedió, denotando falta de garantías procesales por cuestiones temporales que evidentemente no permitieron analizar la situación, por lo que queda probada la violación en este sentido del art.13. XI. APLICACIÓN ART.41 Y 46. Los demandantes solicitan al Tribunal que teniendo en cuenta la situación de menores extranjeros no acompañados en la que se encontraron, adopte medidas en el marco del art.46, que supervise la ejecución de esta sentencia, a lo que el Tribunal responde con la referencia a ciertas actuaciones que deben evitar las autoridades francesas en un futuro para evitar más violaciones. Y respecto al art.41, señaló la indemnización por daños no materiales en 2 500 euros para el padre y 10 000 euros para cada uno de los menores, para los dos. Y respecto a los gatos procesales, los demandantes no solicitaron nada porque se les prestó defensa gratuita. Por lo que respecto al interés de demora se estableció en tres puntos porcentuales por encima del del Banco Central Europeo (BCE). XII. OPINIÓN JUEZ GROZEV 50 Este juez considera que la violación respecto a los artículos 3 y 5.1 no ha sido del todo correcta porque entiende que aunque algunos hechos pueden sustentarlo, lo principal a juzgar era la incomunicación de los hijos con su padre mientras estaba detenido y la falta de aviso sobre el procedimiento al mismo, que entiende englobados en el art.8 y que de hecho no ve que haya una injerencia muy grave en la vida familiar porque estuvieron detenidos y deportados de forma muy rápida y que hacía mucho tiempo que ni siquiera vivían juntos, por lo que teme que se haga un concepto muy amplio de injerencia en la vida familiar. 51 8.II. ASUNTO N.D. Y N.T. C. ESPAÑA GRAN SALA DEMANDAS NSº8675/15 Y 8697/15 SENTENCIA (FONDO Y SATISFACCIÓN EQUITATIVA) ESTRASBURGO 13 de febrero de 2020 I. HECHOS El primer demandante nació en 1986 y el segundo en 1985, abandonando el primero su aldea en Malí a causa del conflicto armado de 2012, llegando a Marruecos en 2013 llegando a vivir a un campamento cercano a la frontera con Melilla. El segundo demandante llegó a Marruecos a finales de 2012 tras atravesar Malí y también se quedó en el campamento informal cercano a la frontera con Melilla. En agosto de 2014, ambos intentaron saltar la valla y cuando lo consiguieron fueron devueltos inmediatamente por la Guardia Civil a Marruecos, sin ser sometidos a ningún tipo de identificación alguno y que no habían contado con la oportunidad de explicar sus circunstancias personales ni de ser asistidos por letrados o intérpretes y una vez devueltos fueron abandonados a su suerte. Meses después intentaron de nuevo saltar la valla y esta vez lo lograron, pero una vez en Melilla se les interpuso una orden de expulsión, siendo trasladado el primer demandante a un CETI de Melilla para luego ser enviado a uno de Barcelona, hecho que recurrió mientras que también presentó una solicitud de asilo que fue rechazada tras el informe negativo que hizo ACNUR por no considerar que el demandante corriera riesgo en su país, que tras ser recurrido fue de nuevo rechazado y por lo tanto deportado a Malí. Y mientras, el segundo demandante permaneció en todo momento en el CETI de Melilla hasta que expiró el plazo de internamiento de 60 días, cuando fue liberado y desde entonces ha permanecido de forma irregular en España, probablemente viviendo en Andalucía. II. RELEVANCIA DE LA SENTENCIA. CONTENIDO MENCIONADO Aunque este caso no se trate de menores no acompañados, debemos destacar que en la sentencia se ponen de manifiesto numerosas normas y dictámenes, de las cuales algunas nos pueden interesar como el Dictamen aprobado por el Comité de los Derechos del Niño el 12 de febrero de 2019 con arreglo al Protocolo Facultativo del Convenio sobre los Derechos del niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, acerca de la comunicación Nº 4/2016, que trae a colación un caso en el que un menor y un grupo de personas subsahariano saltaron la valla de Melilla y que tras hacerlo fueron devueltos 52 inmediatamente, lo que manifiesta que el menor no pudo hacer valer su condición de menor no acompañado y solicitar protección, ni siquiera fue asistido por abogado, intérprete o médico. De esta forma, el menor alega que no disponía de recursos efectivos para evitar su deportación y expresa que la segunda vez que logró entrar en Melilla, gracias a la Fundación Raíces y a la tarjeta de registro consular que le había expedido el consulado de Malí, en la que figuraba su fecha de nacimiento, pudo obtener la protección como niño no acompañado, siendo internado en un centro residencial para menores al cuidado de las autoridades españolas. Denuncia el menor que con la LO 4/2015 se legalizan las deportaciones sumarias indiscriminadas y niños como él no pueden hacer valer su condición de menor no acompañado, porque no se establece un procedimiento de identificación y protección en estos casos. Con estos hechos, el Comité señaló que las obligaciones del Estado de proporcionar protección y asistencia especiales a los menores no acompañados de conformidad con el artículo 20 del Convenio, se aplican incluso con respecto a los menores que quedan bajo la jurisdicción del Estado cuando intentan entrar en el territorio del país y considera que el aspecto positivo de estas obligaciones de protección se extiende también a la exigencia de que los Estados adopten todas las medidas necesarias para identificar a los menores como no acompañados o separados de sus padres en la etapa más temprana posible, incluso en la frontera. Por lo que España debe cumplir con estas obligaciones a fin de respetar el interés superior del niño, debiendo los Estados realizar una evaluación inicial antes de cualquier traslado o devolución, que incluya el beneficio de la duda, la verificación de sus datos y la evaluación de su especial vulnerabilidad como menor. El Comité, también considera que en cumplimiento de las obligaciones del art.37 del Convenio, a fin de garantizar que ningún niño sea sometido a tortura u otros tratos inhumanos o degradantes, el Estado no debe devolverlo a un país en el que haya razones fundadas para creer que existe un riesgo real de que sufra un daño irreparable, por lo que se hace necesaria una evaluación del riesgo del menor, teniendo en cuenta el país al que se le devuelve, el interés superior del menor, así como las consecuencias sanitarias y de vida que eso conlleva. De hecho, el Comité recuerda que en base al interés superior del menor, se debe garantizar a los niños el derecho de acceder al territorio, independientemente de la documentación de que dispongan o no y se remitidos a las 53 autoridades encargadas de evaluar sus necesidades en materia de protección de sus derechos, garantizando también sus garantías procesales. Y España por ejemplo, sostuvo ante el Comité que el principio de no devolución no se aplicó en este caso porque el menor no procedía de una zona con riesgo de persecución, sin embargo el Comité reitera que el Estado tiene la obligación de no devolver a un niño si hay alguna razón para creer que corre un riesgo irreparable, cosa que España ni estudió, ni evaluó y aun así afirma que la violencia de las autoridades marroquíes ya podían sustentar la no devolución del menor. Por lo que no haber mirado el interés superior del menor considera que sustenta la violación de art.3 y 37 de la CDN, así como del 20, por no hablar de la relación del mismo con la CEDH. 54 8.III. ASUNTO SH.D Y OTROS C.GRECIA, AUSTRIA, CROACIA, HUNGRÍA, MACEDONIA DEL NORTE, SERBIA Y ESLOVENIA SECCIÓN PRIMERA DEMANDA Nº14165/16 SENTENCIA (FONDO Y SATISFACCIÓN EQUITATIVA) ESTRASBURGO 13 de junio de 2019. FINAL 13 de septiembre de 2019 I. HECHOS Los demandantes son menores no acompañados, que en el momento de los hechos tenían entre 14 y 17 años, provenientes de Afganistán, pertenecientes a un grupo étnico por el que huían a causa de su persecución, entrando irregularmente en Grecia en 2016. El 21 de febrero fueron objeto de órdenes de expulsión, dándoseles un mes para abandonar el país. Pero ellos querían ir a Alemania, donde uno tenía un hermano, dos tenían allí un tío y dos tíos tenían otros tres menores. Varios de ellos intentaron cruzar las fronteras, pero fueron impedidos en Macedonia del Norte donde no se les permitió pasar, por lo que fueron alojados en un campamento gestionado por organizaciones no gubernamentales, en los cuales denuncian que no habían condiciones aptas para la vida, denuncian el hacinamiento y la falta de recursos que había en él. Mientras que otros fueron colocados directamente en comisarías a la espera bajo custodia protectora. El 31 de marzo, varios de los menores presentaron, asistidos por abogados, una solicitud de asilo en Atenas, decidiendo el órgano procedimental que fueran trasladados a un campo de refugiados de Malakasa, a lo que se negaron los menores por las condiciones que tenía el mismo y porque ya eran solicitantes de asilo registrados, siendo incompatible además con la especial vulnerabilidad de los mismos, trasladándose los mismos a un hotel okupado por otra asociación que ofrecía hospedaje y alimentación en la capital. Al mes, se les citó para una entrevista para conseguir el asilo, sin embargo no se llevó a cabo por la falta de intérprete, siendo los menores trasladados a un establecimiento para menores no acompañados que tenía unas condiciones pésimas e insalubres, contrayendo uno de los mismos incluso una enfermedad. Por lo que algunos de ellos consiguieron abandonar el recinto y volver al hotel okupado. El 20 de octubre de 2016, fue citado uno de los menores para su determinación de edad y se concluyó que tenía 19 años, obligándole a abandonar la estructura. Por lo que respecto a los menores del caso, nos encontramos con que de los 5: uno había sido expulsado del centro de menores y enviado a uno para adultos, dos se habían escapado al 55 hotel okupado, otro estaba ingresado y el último estaba siendo detenido en una comisaría donde pasaría días (el cual logró escaparse y pasó a vivir en la calle). Uno de los menores en julio de 2016 intentó escapar del país, cruzando a Italia pero detenido por las autoridades italianas y puesto a disposición de las griegas, intentando suicidarse el 4 de agosto de ese mismo año, siendo diagnosticado con depresión por todo lo que había vivido y estaba viviendo, la fiscalía se negó de todos modos a poner al menor en un centro psiquiátrico con el argumento de que su estancia en los centros de las autoridades era suficiente. Los menores que habían solicitado asilo habían sido rechazados y algunos intentaron probar la vía de la reagrupación familiar. II. NORMATIVA INTERNA Se hace referencia a que la normativa interna establece que cuando los menores se encuentran bajo custodia protectora de las autoridades no podían ser encarcelados a menos que fueran condenados por un delito. Además se menciona la Directiva 2005/85/CE, ya transpuesta, por el que los Estados parte se comprometen a evitar la detención de menores y que si lo son, solo deben estarlo el tiempo adecuado para su traslado a un alojamiento para menores, esté acompañado o no acompañado, haciendo referencia también a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2008/115/CE de 16 de diciembre de 2008 que establece que los menores no acompañados solo serán detenidos como último recurso, disponiendo los mismos de centros y personal especializados para su adecuada atención, debiendo garantizar siempre el interés superior del menor como una consideración primordial. III. NORMATIVA INTERNACIONAL Primero se menciona la Resolución 1810(2011) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre los problemas relacionados en la llegada, la estancia y el retorno de los menores no acompañados, que destaca porque reconoce como principal función la protección de los niños y no el control de la inmigración, debiendo ser el principio rector de los Estados parte en relación con los menores no acompañados, debiendo los Estados poner por encima la condición de que son niños a la de migrantes, volviendo a mencionar el interés superior del menor, incluso independientemente de su condición de su estatus, siendo necesario su puesta bajo la responsabilidad de un tutor legal, debiendo garantizar también su asistencia jurídica, social y psicológica en una lengua que entienda. Así se señala también que los Estados deberán garantizar un procedimiento de asilo adaptado a los niños, para contar sus historias y experiencias, así 56 como la asistencia gratuita por un abogado y se da preferencia a la atención por familias antes que a la atención en centros para menores, separados de los adultos. Debiendo el Estado barajar también todas las opciones posibles para el menor, ya sea el retorno, la reagrupación familiar, la integración en una familia: debiendo ser considerada la misma desde una perspectiva humanitaria examinando las relaciones familiares en el sentido más amplio posible basado en el interés superior del menor. Además deberán poder beneficiarse de las mismas condiciones que los menores nacionales del Estado en base a programar de integración y protección a la infancia. IV. CONCLUSIONES DE ORGANIZACIONES El CPT (l Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes) ha elaborado informes que demuestran que muchos menores no acompañados se encontraban detenidos en comisarías sin la función protectora que en teoría deben de tener, dejando constancia de la necesidad de la política griega en materia de recepción de menores no acompañados. De hecho denuncia que se rumoreaba que las autoridades pretendían cerrar algunos refugios como consecuencia de que la gran labor la estaban llevando a cabo organizaciones no gubernamentales. De hecho, otras organizaciones que elaboraron informes dejan constancia de las pésimas condiciones que estaban cada día llegado a límites inimaginables en las que se encontraban dichos establecimientos. V. EN DERECHO A) CUESTIÓN PRELIMINAR El Gobierno presentó unas declaraciones hechas por algunos demandantes a la fiscalía, en las que consta que los mismos no tenían conocimiento sobre las firmas que habilitaban a los abogados como defensores de los demandantes. Sin embargo, el Tribunal declara que los abogados que actuaron durante todo el tiempo para defender sus derechos y llevar a cabo el procedimiento de asilo eran los mismos, por lo que aunque no reconocieran. Por lo tanto, el Tribunal considera que no es necesario que los abogados solicitaran nuevos poderes cada vez que abrían un procedimiento para defender sus derechos. II. ALEGACIONES Y VALORACIONES, ART.3 Dos de los menores se quejaron de sus condiciones de estancia en diferentes comisarias, mientras que otros dos se quejan de las condiciones de los campos a los que fueron traslados y todos alegan la violación durante su estancia en Grecia del art.3 de la Convención. 57 B) ADMISIBILIDAD Este agravio no es manifiestamente infundado y por lo tanto conforme al art.2.1.a).ii) y 35.3 a), el Tribunal considera admisible el asunto. C) DEMANDANTES Y GOBIERNO Uno de los demandantes alega que fue detenido y destinado a una celda muy pequeña con otros tres menores, que las condiciones eran horrorosas, así como los servicios y que no tuvo asistencia ni psicológica ni médica, que su único apoyo eran los voluntarios de una ONG. Y los otros 4 menores describen sus condiciones en los campos y lugares en los que estuvieron, muy parecidas a las del primer menor, señalando además que el campo de refugiados en el que estuvieron un periodo de tiempo había una gran hostilidad contra los afganos. El Gobierno señala que el primer demandante estuvo en celda muy poco tiempo porque luego fue traslado a un centro de menores no acompañados, así como el segundo. Respecto al 3 y el 4 dice que fueron alojados en instalaciones pero que luego fueron al hotel okupado y del 5 afirma que tras la mayoría de edad del mismo fue trasladado. Así denunció también que la falta de condiciones y mejoras en los lugares donde estuvieron se debe a la gran afluencia de migrantes. Además, una de las ONG alegó que la especial vulnerabilidad de los menores no acompañados solicitantes de asilo, requiere una evaluación de cómo Grecia gestiona tanto las solicitudes como la guarda de los mismos, haciendo referencia a la Convención de la ONU sobre los derechos del Niño que incluye los principios de no discriminación, el interés superior del menor y el derecho a una atención adecuada en numerosos ámbitos. Además que varias organizaciones no gubernamentales y de las Naciones Unidas y de la Unión Europea han dejado constancia de las lamentables condiciones y del procedimiento de asilo como para considerar vulnerado el art.3. Y además culpa a los Estados del cierre de los Balcanes conociendo los mismos la situación griega, en particular en lo que respecta a los menores no acompañados. En su opinión, la prohibición de que estos menores tuvieran prohibido cruzar las fronteras viola la obligación de garantizar la no devolución por el derecho internacional de los refugiados y de los derechos humanos, siendo incompatible con el art.3 del Convenio. D) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal considera constatado la violación del art.3 en relación con las condiciones en las que se encontraban los menores y que por muy pocos días que fueran, 64 Del mismo modo se hace referencia al procedimiento que debe seguirse para la determinación de la edad de los menores: una entrevista, una segunda si hay dudas (pudiendo ya rechazar la minoría la Administración) y si continúan las dudas es necesario hacer pasar al menor por pruebas médicas. Si se ha determinado que se es menor, se emite una orden de cuidado, liberando al individuo y llevándolo a un centro residencial no privativo de libertad, nombrándosele un tutor legal para su representación. Una vez nombrado se lleva cabo el inicio del procedimiento de asilo. Ahora bien, si se rechaza la minoría de edad aun así se notificará al Comisionado para los Refugiados para que la Oficina comience a trabajar en la determinación de la condición de refugiado. Además la Regulation 15 of the Procedural Standards in Examining Applications for Refugee Status Regulations Subsidiary Legislation 420.07 - Legal Notice 243 of 2008 señala que para llevar a cabo todos estos procedimientos, los menores extranjeros no acompañados deben estar asistidos (garantía) para la preparación de las entrevistas por un tutor legal, debiendo ser informados en una lengua que comprendan. Recogiéndose también que la negativa del menor a someterse a las pruebas médicas puede suponer su rechazo como menor de edad, siendo necesario por lo tanto que el mismo y su representante den sus consentimientos para las mismas. Aunque esta regulación también señala que la negativa del menor deberá ser analizada conforme a las circunstancias del caso y se le podrá otorgar el asilo conforme al interés superior del menor sin pasar pruebas médicas, siendo un factor primordial cuando nos encontramos con procedimientos de este tipo. VI. NORMATIVA INTERNACIONAL Malta, como Estado miembro de la UE, debe tener en cuenta el art.24 de la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 (transpuesta), por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, que ofrece orientaciones sobre el tipo de alojamiento que debe proporcionarse a los menores extranjeros no acompañados, que debe ser con familiares adultos, con una familia de acogida, en centros de acogida especiales para menores, o en otro tipo de alojamiento adecuado. Aunque como señala, el internamiento de menores no acompañados no está totalmente prohibido pero se tendrá que deber a circunstancias excepcionales y nunca podrá tener lugar en centros penitenciarios, señalando además la propia Directiva que los menores solo podrán ser alojados en centros de acogida para 65 solicitantes de asilo adultos cuando así lo establezca el interés superior del niño y tenga 16 años o más. Se menciona también la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, ratificada por Malta en 1990, lo cual la obliga a tener una especial protección con los menores, señalando una serie de artículos, destacando de esta manera el art.3, que señala como en todos los actos relativos a los niños, realizados por instituciones públicas o privadas de instituciones públicas o privadas de asistencia social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos: el interés superior del niño será una consideración primordial. Se menciona también otros artículos que hace referencia a que los Estados deberán velar porque los menores no sean sometidos a tratos inhumanos, estén protegidos y que se respete su dignidad humana (hecho relevante en el caso que se nos señala), art.37 de la CDN, incluso establece que no se podrá privar de libertad de forma ilegal o arbitraria a un menor, debiendo contemplar la legislación interna cuando se podrá llevar a cabo la detención, siendo un instrumento de último recurso y de periodo breve. Este mismo artículo establece en su apartado c) que cuando un niño se encuentre privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales que habrá que justificar y en su apartado d) que todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. Esto que establece la Convención, fue reiterado en la Recomendación Rec(2003)5 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, señalando que si no es posible mantener a los menores en centros separados de los adultos, deben adoptarse medidas especiales de especial protección para los mismos y sus familias; y que especialmente en el caso de los menores no acompañados deben adoptarse mecanismos de custodia como la creación de hogares residenciales u organizaciones previstas por la legislación nacional, para garantizarles tutores legales en el plazo más breve posible. Además en la Recomendación 1985 (2011) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa se señaló que los niños migrantes indocumentados son triplemente vulnerables: como migrantes, como personas en situación irregular y como niños, recomendando a los Estados que se abstuvieran de detener niños inmigrantes 66 indocumentados, y que protejan su libertad, debiendo mirar siempre si es necesaria su detención (establecida por ley y con suficientes garantías y siendo un recurso de última instancia), el interés superior del niño. Incluso señala que los menores si son detenidos deberán tener acceso a actividades educativas, en alojamientos separados de los adultos y que deberán estar alojados con sus familiares (cuando estén acompañados), salvo en circunstancias excepcionales. Lo más relevante aquí es que se señala que los menores no acompañados nunca deben ser detenidos. La recomendación incluye que si hay duda sobre la edad del menor debe otorgarse el beneficio de la duda. VII. FUNDAMENTOS MALTESES De acuerdo con la política maltesa de detención administrativa de extranjeros en virtud de la legislación de extranjería, todos los extranjeros que llegan irregularmente a Malta permanecen detenidos durante un periodo de tiempo, en el caso de los solicitantes de asilo hasta que se hasta que se resuelva su solicitud de estatus de refugiado (normalmente 12 meses) y en el caso de los inmigrantes irregulares hasta un máximo de 18 meses. En la práctica, sin embargo, algunos pueden pasar períodos aún más largos períodos de detención. Las únicas excepciones declaradas a esta norma general se refieren a las personas consideradas vulnerables por su edad y/o condición física, cuya normativa pretende acelerar los periodos de tiempo, concretamente para los menores no acompañados y las mujeres embarazadas. Por otro lado, habiendo acudido delegaciones internacionales, como el European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT), a comprobar las condiciones de los centros de internamiento que dejan patente la falta de actividades y de ciertas deficiencias de las que hablan nuestros demandantes (tanto materiales como de atención por parte de los funcionarios), que no han mejorado con el paso de los años. También un informe de Human Rights Watch ha constatado que no se sigue de forma garantista los procedimientos para la determinación de la edad de los menores, ni mucho menos la tutoría legal se produce como así establece la ley, generando una desprotección. Y otro informe titulado Unaccompanied Minor Asylum-Seekers in Malta: a technical Report on Ages Assessment and Guardianship Procedures, vuelve a demostrar la falta de información y la desproteccion que sufren los menores no acompañados. Debemos destacar además que la Observación General nº6 (2005) del Comité de los Derechos del Niño titulada “Trato de niños no acompañados y separados de su familia 67 fuera de su país de origen” dice que el interés superior del niño no va a justificar, de manera general, la detención de los menores, por lo que su internamiento debe justificarse a otras causas legalmente previstas y que se aplique como último recurso. Y vuelve a insistir en que cuando sean detenidos deben tener apoyo psicológico, comunicación, actividades educativas, información… Incluso que a los menores extranjeros no acompañados privados de libertad se les debe proporcionar un acceso rápido y gratuito a la asistencia jurídica, así como de la asignación de un tutor legal. Y para volviendo a incidir en el interés superior del menor, en su informe "20 años de lucha contra la tortura" el 19º Informe General del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes (CPT) 1 de agosto de 2008 - 31 de julio de 2009 señaló que la falta de residencia de un menor extranjero no va a justificar la necesidad de su privación de libertad en un centro, reiterando la necesidad de que los niños no acompañados privados de libertad tengan acceso rápido y gratuito a asistencia jurídica, con asignación de un tutor, debiendo crear mecanismos de revisión de la tutela. VIII. ALEGACIONES Y VALORACIONES, ART.3 y 37 Las autoridades maltesas alegaron que conforme al artículo 37 del Convenio, se permite al tribunal suprimir la solicitud de asilo del primer demandante, ya que como así recoge su apartado a), se podrá suprimir cuando no conste la intención de proseguir con su solicitud, pretensión que entendieron las autoridades al irse a Alemania y no volver a tener noticias de él. Aunque como bien señala el artículo en su último párrafo, el tribunal queda obligado a seguir el procedimiento si así lo exige el respeto a los derechos humanos del Convenio y sus Protocolos. A pesar de ello, el demandante alegó que sí pretendía continuar con el procedimiento y que aunque no constara más allá de su firma en la solicitud inicial (como alegó el Gobierno), sí que sus representantes legales realizaron una declaración para continuar con el procedimiento en febrero de 2015 que ahora contaba con una firma diferente sin constar que se autenticara, hecho que se ha probado y que se debe a que el demandante no tenía dinero suficiente para trasladarse con sus representantes legales ya que se encontraba en un centro de acogida de otra ciudad, manteniendo el contacto con ellos vía telefónica, quedando probada dicha representación con el formulario de poder del 16 de abril de 2013. El Tribunal, a pesar de que no constase la refutación de los representantes legales a la impugnación de la firma que ha realizado el Gobierno, entiende que aunque las firmas 68 sean diferentes pueden ser del demandante y deberse a que al inicio del procedimiento el demandante no conocía a fondo el alfabeto latino y ahora puede que su conocimiento en el mismo haya evolucionado. Por lo que el Tribunal estimó conveniente seguir estudiando el caso. A) ADMISIBILIDAD El Gobierno alegó que los demandantes no habían presentado su queja ante las autoridades nacionales, por lo que no se habían agotado los recursos internos. A lo que sus abogados estimaron que ningún recurso nacional era efectivo para poner fin a dicha situación, hecho que ya ha estudiado el Tribunal en otras ocasiones y por lo tanto estimó que ningún recurso era indicado para satisfacer la pretensión de los demandantes (véase Mahamed Jama, §§ 58-66, y Moxamed Ismaaciil y Abdirahman Warsame c.Malta, nº 52160/13 y 52165/13, §§ 43-51, 12 de enero de 2016). Por lo que el Tribunal entendió admisible la causa. B) DEMANDANTES Señalaron las condiciones de la detención en relación a la falta de actividades, el suministro insuficiente de necesidades básicas, la falta de información, las dificultades de comunicación con el mundo exterior, el hacinamiento de los internos, la inaptitud de los almacenes en los que se encontraban… La imposibilidad de comunicarse en otro idioma que no fuera el somalí y el hecho de que estuvieran detenidos en un centro con hombres adultos con falta de seguridad, que dio lugar a los abusos que sufrieron. Además de la falta de privacidad y asistencia médica que sufrieron. Incluso presentaron jurisprudencia del propio Tribunal para hacer referencia a la obligatoriedad que tenía Malta para otorgarles especial protección por su condición de menor de edad no acompañado, reincidiendo en cómo se ha expresado anteriormente que el interés superior del menor es un factor primordial en estos casos. Incluso señalan que los menores solicitantes de asilo tienen derecho a acceder al sistema educativo maltés en las mismas condiciones que los niños malteses conforme a dicha normativa y que no podrá aplazarse más de 3 meses. Y ambos demandantes reiteraron la falta de información incluso del Comisionado para los Refugiados así como de los funcionarios de las instituciones involucradas en la determinación de su edad. Así como insistieron en que no se les garantizaba la comunicación con el exterior ni mucho menos zapatos y ropas para pasar los meses allí. Además, el primer demandante pertenecía a una minoría étnica somalí que hizo que temiera por su vida por culpa de otros internos. C) GOBIERNO 69 Se limitó a refutar todo lo alegado por los demandantes, señaló unas características y unas condiciones de vida muy buenas para los internos, describió los almacenes como centros en los que se garantizaba la seguridad de sus internos, la asistencia médica y psicológica de cada uno de ellos así como la participación en actividades recreativas. Incluso señaló jurisprudencia en las que el Tribunal había aceptado como centros de internamiento lugares que cumplían con unos requisitos básicos como los presentes a juicio de la parte y negó totalmente tanto que el almacén estuviera desbordado como que no se les diera suficiente información sobre cada uno de los procedimientos a los demandantes. D) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal reitera que, según su jurisprudencia, los malos tratos debe alcanzar un nivel mínimo de gravedad para que entre en el ámbito de aplicación del artículo 3 del Convenio. La evaluación de este nivel mínimo de gravedad es relativa; depende de todas las circunstancias del caso, tales como la duración del tratamiento, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos de la víctima. Además, para considerar que el trato es "degradante" en el sentido del artículo 3, el Tribunal tendrá en cuenta si su objeto es humillar y degradar a la persona y si, en lo que respecta a las consecuencias, afecta negativamente a su personalidad de manera incompatible con el artículo 3. Sin embargo, la ausencia de tal propósito no puede excluir de forma concluyente la constatación de una violación del artículo 3, como ya ha señalado el Tribunal en otras ocasiones. En virtud de este artículo, el Estado debía y debe garantizar que una persona esté detenida en condiciones compatibles con el respeto de la dignidad humana y que la forma y el método de ejecución de la medida no sometan al individuo a una angustia o dificultad que exceda el nivel de sufrimiento inherente a la detención, incluso señala que la duración de una persona en condiciones específicas tiene que ser considerada para la valoración (tanto el hecho de que fueran menores de edad, como las circunstancias en las que se encontraban). El Tribunal de Justicia también ha observado que la Convención sobre los Derechos del Niño alienta a los Estados a adoptar las medidas apropiadas para garantizar que un niño que busca obtener el estatus de refugiado goce de protección y asistencia humanitaria, tanto si el niño está solo como si está acompañado por sus padres. Por lo que si todo esto no se cumple respecto a los niños, sí que se vulnera el art.3 del Convenio y expresa que es consciente de los informes recibidos sobre la situación en la que se encuentran determinados centros de Malta y que aunque los informes sean anteriores al 70 caso presente, da por sentado que las condiciones siguen siendo las mismas, ya que el Gobierno ni siquiera ha informado de que se hayan realizado nuevas mejoras. Y el Tribunal declara que el Gobierno no ha podido demostrar que realmente hubiera el número de internos que alegaba, dando por sentado el hacinamiento. Por otra parte, el Tribunal en lugar de continuar hablando sobre las situaciones higiénicas del lugar, prefiere centrarse en que no se ha garantizado que los solicitantes, menores de edad no acompañados, recibieran un asesoramiento y asistencia educativa por un personal cualificado y mucho menos que se evitara que estuvieran con internos adultos. A pesar de que reitera que la protección de los menores puede variar si se encuentran o no acompañados, ha encontrado violaciones claras del art.3, teniendo además en cuenta que no tuvieron acceso a medidas específicas destinadas para ellos y que con la detención continuada genera un trato degradante. IX. ALEGACIONES Y VALORACIONES, ART.5.4 Los demandantes se quejaron de no tener un recurso que cumpliera con los requisitos del artículo 5.4, como se indica en la jurisprudencia del Tribunal, para impugnar la legalidad de su detención. A) ADMISIBILIDAD El Gobierno argumentó que en base a la jurisprudencia de este tribunal, no se podía alegar vulneración de dicho artículo, puesto que los demandantes ya estaban puestos en libertad y solo es pertinente hacerlo valer cuando se está detenido. Sin embargo, el Tribunal entendió que los demandantes ya se quejaron de no tener un recurso efectivo por lo que ve admisible la pretensión. B) DEMANDANTES Se basaron en las conclusiones del Tribunal en el caso Louled Massoud v.Malta (nº. 24340/08, 27 de julio de 2010), en la que el Tribunal sostuvo que los recursos disponibles en el sistema interno maltés eran ineficaces e insuficientes a los efectos del artículo 5.4. C) GOBIERNO El Gobierno contestó a esto con que estaba prevista una reforma del Código Penal y que a pesar de ello, se podía acudir a la jurisdicción constitucional. D) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal dejó constancia de que los demandantes no tuvieron a su disposición un recurso efectivo y rápido por la vía del derecho interno para impugnar la detención, por lo que se ha violado el art.5.4 del Convenio. 71 X. ALEGACIONES Y VALORACIONES, ART.5.1 Los demandantes consideraron violado el art.5.1 porque su detención durante 8 meses fue arbitraria e ilegal ya que las disposiciones básicas que recogía la legislación maltesa para su detención ni eran precisas ni preveían garantías procesales. Además, el mantenimiento de su detención no era necesaria para la finalidad que buscaba ni estaba estrechamente relacionado con el objetivo de impedir una entrada no autorizada, siendo detenido en condiciones inapropiadas para menores extranjeros solicitantes de asilo. A) ADMISIBILIDAD El Gobierno mantuvo su posición de que los demandantes tuvieron la posibilidad de agotar la vía interna, por lo que el Tribunal desestimó el alegato del Gobierno y consideró admisible esto. B) DEMANDANTES Los demandantes afirmaron que su detención inicial fue para su deportación. Sin embargo, una vez que solicitaron asilo ya no podían ser detenidos como establece la ley maltesa. Y alegaron además que a pesar de que se entendiera la detención solo relacionada con el momento inicial, vuelven a mencionar que estuvieron detenidos 8 meses, de forma arbitraria, ya que excedía el tiempo razonable para su finalidad. Y además, que no era una detención como consecuencia de sus circunstancias y particularidades, sino que era algo generalizado que se aplicaba a todos sin distinción y que ni siquiera se revisaron sus detenciones para determinar si continuaban o eran puestos en libertad. De hecho relatan que el procedimiento de determinación de la edad como se ha señalado anteriormente, en unos días se concluye, pero que tardaron meses en obtener los resultados y de forma verbal. C) GOBIERNO El Gobierno afirmó que la privación de libertad se debía a que entraran de forma irregular en el país y que una vez que se determinó que eran menores se les puso en libertad, solo que la determinación sufre de retrasos por la gran cantidad de trabajo que tiene, que no era algo generalizado, ni discriminatorio como relataban los demandantes, que se encontraba desbordada la isla porque ese mismo año (2013) 567 personas (finalmente lo eran 267) habían afirmado ser menores no acompañados, no teniendo recursos para agilizar los procedimientos. D) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal ha aceptado en situaciones similares que la detención tiene una base jurídica suficientemente clara, ya que hasta la decisión sobre la solicitud de asilo, dicha 72 detención puede considerarse justificada. Lo que se plantea el Tribunal es si la detención fue arbitraria o se llevó a cabo de buena fe (que duda la no ofrecerles un periodo voluntario) y si se tuvo en cuenta las circunstancias de estos menores. Por lo que el Tribunal entiende que la detención de menores no debe de ser más larga que la absolutamente necesaria para su identificación y la determinación de su estado de salud, dudando de la buena fe del Estado en estos casos porque puede ocurrir que se alcance la mayoría de edad si el procedimiento se retrasa demasiado, a pesar de que también el Gobierno alegara que a los jóvenes menores de edad se les determinaba por una vía rápida. Y el propio Tribunal concluye que el eventual aumento de presuntos menores no puede justificar una duración de más de 7 meses para determinar la edad de los demandantes y mucho menos que si a uno de ellos se le comunicó de forma verbal que era menor de edad como expresó, que siguiera detenido y más cuando nos encontramos con menores extranjeros no acompañados que como se ha dicho están exentos de detención, considerando violado con todo esto el art.5.1 del Convenio. XI. ALEGACIONES Y VALORACIONES, ART.5.2 Los demandantes se quejaron de que todos los documentos que pasaron por sus manos se encontraban en inglés, idioma que no entendían, a lo que el Gobierno afirmó que la denuncia de esto estaba fuera del límite de seis meses para interponer la supuesta violación. El Tribunal respecto a esto considera que no se han presentado razones específicas que expliquen por qué pudieron interponer un recurso unos ocho meses después de su llegada y posterior detención, pero no dos meses antes para cumplir con el plazo, por lo que desestima la pretensión. XII. APLICACIÓN DEL ART.41 Los demandantes reclamaron 50 000 euros en concepto de daños no pecuniarios como consecuencia de las violaciones del art.3 y 5 del Convenio, mientras que el Gobierno consideró que la suma de 3 000 euros era suficiente. Finalmente el Tribunal estableció una cantidad de 12 000 euros en daños no pecuniarios para cada uno. Los demandantes reclamaron cada uno 4 000 euros en concepto de costas y gastos, señalando el Gobierno que la suma de estas no superaban los 2 000 euros. Finalmente el Tribunal tras ser probados las costas y los gastos concedió la suma de 4 000 euros en conjunto. 73 Y el Tribunal considera adecuado que el tipo de interés de demora se base en el tipo marginal de crédito del Banco Central Europeo, al que habría que añadir tres puntos porcentuales. XIII. OPINIÓN DE LOS JUECES A) JUEZ SAJÓ No considera oportuno que el Tribunal haya aceptado aplicar analógicamente la consideración de vulnerabilidad de un niño pequeño a los demandantes, es decir, comparar la situación de niños en esta situación con la de adolescentes, tampoco considera apropiado que se diera por hecho que los demandantes sufrían psicológicamente por todo lo que han pasado a no quedar probado. B) JUEZ PINTO DE ALBUQUERQUE Este juez considera que el Tribunal debería haber entrado más en el fondo sobre la normativa maltesa, que es reflejo de la normativa de muchos países de la Unión Europea que no tienen garantías procesales suficientes para los detenidos por ser inmigrantes irregulares ni mecanismos para garantizar las especialidades necesarias para cada uno de ellos. Menciona además la necesidad de que la Gran Sala entre a tratar el tema porque la detención de muchos de ellos acaba afectado a la posibilidad de que soliciten asilo. De hecho considera que el mantener en detención a los solicitantes de asilo va en contra de los derechos humanos, porque una vez iniciado el procedimiento de la solicitud de asilo ya se encontrarían legalmente en el territorio del Estado de entrada según el derecho internacional de los refugiados, excepto los que supongan una amenaza para la seguridad nacional comprobada o usen documentación falsa o intenten sobornar autoridades… Y reafirma que los menores no acompañados nunca deben ser detenidos y que los acompañados solo cuando, en base al interés superior del menor, sea conveniente que permanezcan con su cuidador principal. 80 8.VI. ASUNTO H.A. Y OTROS C.GRECIA SECCIÓN PRIMERA DEMANDA Nº19951/16 SENTENCIA (FONDO Y SATISFACCIÓN EQUITATIVA) ESTRASBURGO 28 de febrero de 2019. FINAL 28 de mayo de 2019 I. HECHOS Los demandantes son 9 menores no acompañados que tenían entre 14 y 17 años en el momento de los hechos, de ellos 6 sirios, 2 iraquíes y 1 marroquí; que entraron en Grecia poco antes de la firma del acuerdo sobre inmigración entre los Estados miembros de la UE y Turquía el 18 de marzo de 2016, llamada “Declaración UE-Turquía”. Tan pronto como entraron en Grecia fueron detenidos por las autoridades y fueron puestos en guarda protectora en varias comisarías del norte de Grecia al no haber plazas en instalaciones de acogida para menores. A. VERSIÓN DE LOS DEMANDANTES -El primer demandante alega que estuvo detenido 25 días en un puesto de guardia fronterizo, que luego fue enviado al Centro de Acogida Temporal de Refugiados de la zona y que posteriormente fue llevado a un centro de detención, que volviendo a pasar varios días fue enviado de nuevo a un centro de acogida gracias a la intervención de un representante de una organización y el 6 de junio de 2016 fue ingresado en un centro de acogida para menores no acompañados. Actualmente está en Finlandia. Así mismo señala que tuvo percances médicos y no fue examinado en ningún momento hasta ser asistió por su abogado que era a la vez su tutor legal como menores no acompañado. -El segundo y tercer demandante son hermanos, han estado 28 días en un puesto de guardia fronterizo de una comisaría, luego fueron trasladados al mismo centro de acogida que el primer demandante durante 56 días y luego enviados a un centro para menores no acompañados. Actualmente viven en Alemania. -El cuarto demandante cuenta lo mismo, estaba en una comisaría del puesto fronterizo y mandado luego al centro de los anteriores pasando periodos de tiempo similares al resto, hasta que fue enviado a un centro de acogida para menores no acompañados. Actualmente están en Dinamarca. -El quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno relatan los mismos hechos, mismos o parecidos periodos de tiempo en cada lugar. Actualmente viven en Alemania y Bélgica. 81 Respecto a la detención, seis de ellos alegaron haber sido golpeados e incluso torturados por las autoridades sin haber tenido ningún examen médico, ninguno de ellos recibió información sobre los procedimientos a seguir para solicitar asilo, el primer demandante incluso afirma que se le negó acceso médico en el hospital. Y también denuncian las malas condiciones de las celdas de las comisarías en las que estuvieron, así como que estaba superpoblada, incluso alguno de ellos amenazó con prenderse fuego por las condiciones tan miserables en las que vivía. Y solo uno de ellos que sufría asma afirma haber sido examinado por un médico. Del centro de acogida no gubernamental, alegaron que tras la solicitud de aplicación de una normativa nacional, fueron traslados al centro, gestionado por una organización no gubernamental, que es un cuartel en desuso convertido en refugio, y que allí se les asesoró para solicitar asilo y una tarjeta de solicitante de asilo. Aunque señalan que las condiciones sí eran mejores que las de las comisaría, no eran aptas para menos y que también contaba con condiciones insalubres, falta de recursos, de seguridad, incluso que acabó siendo centro para el mercado negro. Así como que aunque había una zona separada (por una valla pequeña) para menores, fueron víctima de acoso y abuso por parte de adultos del centro, que no tenían intérprete y tampoco actividades destinadas para menores de edad, que la asistencia médica era escasa y la psicológica nula. Y recalcan que hubo malos tratos, describen cada una de las agresiones que sufrieron y cómo incluso ACNUR solicitó un examen médico que nunca recibieron, la policía hizo caso omiso y abrió una investigación contra ACNUR por acusaciones falsas. Así como relatan el trato recibido por los compañeros en el centro de acogida no gubernamental. B. VERSIÓN DEL GOBIERNO -Del primer demandante dice que hizo lo posible para enviarlo a un centro de acogida para menores, pero como no había sitio pues fue a la comisaría del puesto fronterizo, así como que se avisó a la Fiscalía mediante informe (no consta), que luego fue al médico días después y que se quejó de sus condiciones de detención al fiscal y que ese mismo día la organización no gubernamental recomendó su traslado a su centro, hasta que fue enviado al centro de acogida para menores no acompañados y luego se aceptó su colocación como refugiado en Finlandia, en virtud del procedimiento de reubicación previsto en las decisiones del Consejo de la UE. 82 -Del segundo, tercer y quinto demandante alega lo mismo, que también se informó a la Fiscalía por un informe (no consta). Del mismo modo se realizaron sus traslados, hasta que el servicio de asilo autorizó los mismos a Alemania, país que había asumido el examen de su solicitud gracias al marco del procedimiento de reubicación previsto por las decisiones del Consejo de la UE. -Respecto al cuarto demandante se repiten los hechos anteriores excepto que Alemania rechazó su solicitud de asilo, por lo que presentó una solicitud de reagrupación familiar con su tío, que estaba en Dinamarca, que acabó retirando. -Del sexto demandante vuelve a describir los mismos hechos pero en este caso el asilo lo llevó a cabo Finlandia, cosa que no quería el demandante y se le informó que con su rechazo se ya no se le consideraba solicitante de protección internacional. -Del séptimo igual pero de él se hizo cargo Bélgica. -Del octavo no se ha señalado qué país se hace cargo de su asilo por lo que el Gobierno señala los hechos hasta el momento en el que se debe de encontrar el demandante en el centro de acogida de menores no acompañados. -Y respecto al noveno señala que se rechazó la solicitud de protección internacional, hecho que recurrió y que sigue pendiente su finalización. De todas las condiciones durante la detención, el Gobierno alega que evidentemente no se cuenta con todos los recursos que le gustaría, pero que ni de lejos tenían lugar las condiciones que describían, que había acceso a libros, a médicos, a realizar actividades al aire libre, comienza a realizar una descripción de cada una de las comisarías y centros en los que estuvieron retenidos. Incluso recalca que tuvieron acceso a psicólogos, intérpretes y abogados. Y respecto a los malos tratos señala que los demandantes si no fueron al médico es porque no quisieron y no porque la policía se lo hubiera impedido. Y señala que cuando el representante de ACNUR habló con ellos y se marchó fue cuando empezaron a gritar y a pedir asistencia médica, que es cuando la recibieron. Así como que otros de los solicitantes casualmente empeoró en salud cuando ACNUR fue a visitarlo. C. ALGUNOS RECURSOS El fiscal inició una investigación sobre las condiciones en las que se encontraban detenidos, pero finalmente se cerró el caso, señalando el Tribunal de Apelación que las condiciones eran óptimas para menores, señalando el Gobierno por su parte que si había alguna deficiencia es por la afluencia de inmigración. D. INVESTIGACIÓN: PENAL Y DISCIPLINARIA 83 Se interrogó a varios detenidos, que no coincidían con los hechos descritos por los demandantes, señalando el tribunal oportuno que las no habían existido malos tratos en base también a los informes presentados por las autoridades, hecho que ratificó el Tribunal de Apelación. Sin embargo, la investigación disciplinaria sí que dio como resultado que varios retenidos confirmaran la existencia de estas agresiones por motivos racistas y que algunos retenidos no dijeron la verdad porque temían permanecer detenidos más tiempo. Y por otro lado, varios agentes de policía confirmaron la existencia de estos abusos y agresiones que trataban como casos aislados. Pero se acabó cerrando el caso porque no se consideró que hubieran pruebas suficientes, principalmente porque no consideraban que los certificados médicos que tenían algunos de ellos fueran fiables por no haber sido expedidos en un hospital, así como que uno de los testigos que afirmaba haber visto los malos tratos no fue a testificar. II. NORMATIVA INTERNA Se menciona la normativa que hace referencia a la guarda protectora para los menores, la cual se detalla como que no es una detención real, por lo que a efectos técnicos no se puede considerar una detención para Grecia, así como la necesidad de que siempre exista un informe cada vez que una persona es puesta bajo guarda protectora que debe recibir el fiscal. Se menciona también la Directiva 2003/9/CE (transpuesta) con respecto a los menores no acompañados, que dice que las autoridades deberán adoptar las medidas adecuadas para garantizar su representación, el fiscal. Así como también la Directiva del Consejo nº 2005/85/CE (transpuesta) de 1 de diciembre que señala que se debe evitar la detención de menores, así como el internamiento prolongado de menores separados de su familia o no acompañados, siendo el periodo únicamente necesario. Y también la Directiva 2008/115/CE (transpuesta) de 16 de diciembre de 2008 sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que señala en su art.32 que los menores no acompañados solo deberán ser retenidos como último recurso y el periodo más breve posible, así como la necesidad de alojarlos en centros adaptados, siendo factor primordial el interés superior del menor en los procedimientos de expulsión de los mismos. Y por último, se hace referencia a tratados internacionales en materia de derechos humanos que señalan la no expulsión por motivos humanitarios como el CEDH. 84 Por otro lado se detalla información sobre la situación migratoria griega en relación con el aumento del flujo migratorio, así como que ha hecho todo lo posible para proteger a los menores no acompañados a pesar de su aumento, cosa que niega el Defensor de Pueblo, señalando que deberían haberse enviado los niños a centros acogidas en todo momento y no a comisarias. III. NORMATIVA INTERNACIONAL Se hace referencia al art.3 de la CDN y al 37 al completo, así como al Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y los Tratos Inhumanos o degradantes (CPT), que elaboró un conjunto de normas relativas a la detención de inmigrantes irregulares, que señalan la necesidad de evitar la privación de libertad de cualquier niño en situación irregular, así como que los Estados deben velar porque el niño esté siempre con la persona que esté a su cuidado, ya sea su madre o cualquier otra persona que tenga su cuidado, debiendo priorizar siempre el interés superior del menor e incluso señala que la detención debe estar justificada y que si el menor no está acompañado, esto no es una justificación, hecho que recalca la Asamblea Parlamentaria o el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa cuando dice que los niños no acompañados no deben ser detenidos, así como la necesidad de que sea asistido por intérprete y tutor, garantizando su protección. También señala que los menores no acompañados o separados de su familia que estén privados de libertad deben recibir acceso a la asistencia jurídica y actividades educativas, así como que sus tutores estén bajo un control independiente de calidad y que lo que dure la privación, permanezcan en lugares separados de los adultos a menos que no se haga en base al interés superior del menor, como cuando están con sus padres u otros familiares cercanos. Por otro lado se mencionan informes del CPT sobre las condiciones de los menores no acompañados en los últimos años en Grecia, que describen cómo el Estado mantiene durante largos periodos de tiempo a los mismos en detención y en condiciones lamentables. Y además, que la guarda protectora no garantiza que no sea una detención como tal, que es una forma de mantenerlos retenidos igual que una detención, por lo que su aplicación va en contra del principio del interés superior del menor, porque además el Comisario de Derechos Humanos en un documento (CommDH/PositionPaper(2010)6) dejó claro que este interés es primordial en todo a lo que afecte a un menor. IV. ALEGACIONES Y VALORACIONES, ART.3 Y 13 DETENCIÓN – ART.5.12-4 MALOS TRATOS 85 Los demandantes no solo se quejaron de las condiciones de sus detenciones por su permanencia en lugares con condiciones insalubres y con adultos sin asistencia médica, jurídica e interpretativa; sino que también de la inexistencia de un recurso efectivo para reclamar las mismas, así como los que sufrieron malos tratos alegan la violación del art.5 en dichos apartados por no haber tenido una investigación garantista y efectiva. A) ADMISIBILIDAD Como no es manifiestamente infundado, da lugar a conocer, art.35.3 B) DEMANDANTES Señalan que no es la primera vez que se le condena a Grecia por tener a menores no acompañados detenidos más del periodo necesario y que sabiendo las autoridades que eran menores que provenían de zonas en guerra, se ha producido una violación de sus derechos, que estaban en una situación de extrema vulnerabilidad, que incluso la permanencia en comisarías más allá de 48 horas está prohibida en Grecia y que ni mucho menos han estado en algún momento en un lugar que fuera digno para la vida humana desde que entraron en Grecia, por lo que entienden que esto viola completamente la Convención de los Derechos del Niño. Señalan también que la autoridad que se encargaba de la guarda protectora en comisaría, era también la persona que ocupaba las tareas de tutor, por lo que imposible recurrir nada, siendo el fiscal quien debería haber sido el tutor. Y describen de nuevo lo que sufrieron por las autoridades. Además consideran violados el art.5.1 por no haber tenido en cuenta su vulnerabilidad y que la guarda protectora aunque no lo llamen privación de libertad es una detención en toda regla. Y señalan también violado el art.5.2 porque la orden de expulsión ni se les notificó en un idioma que entendieran ni conocían su contenido, ni siquiera fueron informados sobre sus derechos, ni oral ni escrito. Y por último alegan el art.5.4 porque fueron privados de su libertad de circulación sin posibilidad de recurso, ya que el mismo llegaba al fiscal que había dado el visto bueno a la detención. B) GOBIERNO Sostuvo que las condiciones alegadas por los demandantes durante la detención eran exageradas y que realmente no estaba detenidos, sino puestos bajo guarda protectora, así como tenían recursos efectivos para hacer valer. Los malos tratos fueron negados rotundamente y además consideró que las alegaciones de los demandantes habían sido examinadas en su totalidad y que por lo tanto 86 sí habían tenido derecho a un proceso garantista a pesar de que no hayan conseguido lo que querían. Respecto a la guarda protectora defiende que es una medida en interés del menor, para garantizar su protección y seguridad y que no era posible otra medida. Y del art.5.2 señala que sí fueron atendidos por intérpretes y que algunos de ellos presentaron un recurso contra la orden, por lo que conocían realmente el contenido de la misma. Respecto al recurso por la libertad de circulación señala que el mismo contra el fiscal sí es efectivo porque el mismo también abrió una investigación por malos tratos, lo que desprende la eficacia de la interposición de cualquier recurso contra el mismo. C) CONCLUSIONES DE ORGANIZACIONES ACNUR y el Alto Comisionado confirman las condiciones que alegan los demandantes en vista a los estudios que han realizado y a sus visitas al país para analizar la situación de inmigración, así como la falta de zonas seguras en instalaciones para menores no acompañados. Y señalan que bajo el interés superior del menor, lo normal es no usar nunca el mecanismo de la detención, que debe ser algo justificado y de último recurso, no para controlar los flujos migratorios. D) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL Al Tribunal le llama la atención las diferencias tan grandes entre la versión de los demandantes con la del Gobierno y señala que en base a los conocimientos que tiene sobre los centros de detención y las comisarías sí que pueden crear sentimientos de aislamiento del mundo exterior, generando malestar físico y mental, hecho que se agrava cuando le consta que no tenían acceso al aire libre y considerando su especial vulnerabilidad. Por lo que entiende que la permanencia en comisarías podría estar justificada para un corto periodo de tiempo mientras se busca un refugio y que si no se encuentra, pues deben ser alojados en otro lugar, no una comisaría. Y señala que el Gobierno no ha presentado suficientes hechos para no llegar a la conclusión de que se ha producido una violación del art.3, sobre todo porque el Estado tiene la obligación de protegerlos por su especial vulnerabilidad como menor no acompañado. Pero respecto a las condiciones del centro controlado por una organización no gubernamental en la que estuvieron un tiempo, no cree que superase el umbral de gravedad para considerar violado el art.3, ya que el mismo era considerado zona segura por el Alto Comisionado y que si hubo empeoramiento de las condiciones fue a causa de la masiva afluencia de inmigración. 87 Respecto al art.13 señala que no constando la existencia de informe en ninguno de los casos no queda probado que el fiscal tuviera conocimiento de la guarda protectora de los menores y que por lo tanto deja constancia de que los recursos interpuestos por los mismos iban a estar de alguna forma perjudicados, no iba a ser del todo efectivo, por lo que se ha violado el art.13. Y por lo que respecta a los malos tratos, el Tribunal observa discordancias entre los informes de la asistencia médica que recibieron alguno de ellos y la información dada por el hospital, así como por la descripción hecha por los demandantes como que por ejemplo consta que se le enyesara un brazo a uno de ellos, mientras que el mismo mantiene que no tuvo asistencia médica, por lo que concluye que no hay suficientes pruebas para sostener la existencia de malos tratos en base al art.3 y 35.3.a) y 35.4. Por último, respecto al art.5.1.f), el Tribunal considera que la privación de libertad sí que equivale a la privación de libertad y que no se trataba de una detención con el fin de supervisar al menor o llevarlo a un lugar adecuado y que si el Estado se preocupa por frustrar los intentos de eludir las restricciones de inmigración, no deben privar al menor extranjero de libertad y menos cuando no está acompañado, mencionando las directivas mencionadas anteriormente y la necesidad de velar por el interés superior del menor en base al art.3 CDN. Y además expresa que aunque la comisaría tuviera un lugar especial para menores, sigue sin ser un lugar adecuado para ellos, por la falta de medidas para su asistencia y educación, así como su comunicación con organizaciones no gubernamentales que puedan ayudarles. Y confirma que los menores de este caso no tuvieron asistencia jurídica desde el primer momento, por lo que no se pudo acelerar el traslado de los mismos, por lo que se considera violado el art.5.4 y no considera necesario hacer una constatación separada para el 5.2. V. APLICACIÓN ART.41 El Tribunal concedió 4 000 euros a cada uno de los demandantes y respecto a los gastos solo les concedió una parte por la falta de una copia del acuerdo remuneratorio de su abogado, estableciendo el interés de demora tres puntos porcentuales por encima del marcado por el BCE. 88 8.VII. ASUNTO RAHIMI C. GRECIA SECCIÓN PRIMERA DEMANDA Nº8687/08 SENTENCIA (FONDO Y SATISFACCIÓN EQUITATIVA) ESTRASBURGO 5 de abril de 2011. FINAL 5 de julio de 2011 I. HECHOS El demandante nació en 1992 y tras la muerte de sus padres durante los conflictos armados de Afganistán, llegó a Grecia el 19 de julio de 2007, sin documentación, por lo que fue arrestado y puesto en prisión preventiva a la espera de la decisión de expulsión. Él mismo alega que en ese momento tenía 15 años y por lo tanto era un menor no acompañado, que no hablaba otra lengua que la materna y no fue asistido por ningún intérprete durante ningún procedimiento, solo le ayudaba un poco un compañero también detenido. El Gobierno consta que únicamente le pidió información sobre sus datos personales, pero en ningún momento de la separación de su familia y los motivos por los que había llegado a Grecia y además no recibió información sobre la posibilidad de solicitar asilo político, tampoco se tuvo en cuenta su condición de menor no acompañado y su especial vulnerabilidad. El 20 de julio de 2007 se notifica la expulsión y en la misma se citaba que N.M., primo del demandante, nacido en 1987 lo acompañó en el viaje. Y esta persona sí que había sido informada sobre sus derechos y procedimientos a seguir para recurrir su expulsión o salir voluntariamente, sin mostrar objeción, mientras que el menor alega que no conocía de nada a esta persona, estando hasta el día siguiente detenido en un centro de adultos en condiciones pésimas, sin higiene y sin ningún tipo de contacto con el exterior. Aunque señala que pudo reunirse con una ONG que le ofreció asistencia jurídica pero que la Fiscalía de Menores nunca se hizo cargo. Sin embargo, el Gobierno alega que el menor sí conocía sus derechos porque se le entregó un documento informativo en árabe (no era su lengua materna) y que sí que conocía a N.M. porque consta en una declaración firmada por el demandante y que la Fiscalía de Menores sí estudió su caso y se abstuvo de incoar un procedimiento penal contra el solicitante. También señala que fue destinado a un centro especializado de menores y que nunca se había quejado de las condiciones ni de que N.M. no era su primo. Se le notificó la orden de expulsión a N.M, siendo los dos liberados con la obligación de abandonar el país, a lo que el demandante alega que fue abandonado a su suerte y no recibió ningún medio para abandonar el país. Por lo que el 23 de julio de 2007 89 fue detenido de nuevo, presentando ahora una solicitud de asilo, realizándole las entrevistas el órgano encargado en su lengua materna (farsi), siendo internado en un refugio local para menores. El 4 de septiembre le fue rechazada la solicitud de asilo, a lo que recurrió, estando todavía el propio menor sin un tutor legal asignado. La ONG que lo estaba atendiendo en todo momento, dejó constancia que entró en el país sin conocer a N.M. y que lo hizo con otros menores no acompañados, dejando constancia además de los traumas que sufría el menor. II. NORMATIVA INTERNA Se comienza a nombrar determinados artículos de la Constitución griega y de normativa nacional que defiende la protección de los menores, concluyendo que la orden de expulsión es un acto administrativo, que puede ser impugnado y suspendido con el fin de evitar la ejecución hasta que un tribunal decida, debiendo ser un procedimiento de urgencia por la importancia que conlleva. Además, conforme a la Directiva 2003/9/CE del Consejo de la Unión Europea del 27 de enero de 2003 sobre normas mínimas para la acogida de solicitantes de asilo y refugiados (transpuesta en el momento por Grecia), los Estados miembros tendrán que darle una consideración primordial al interés superior del menor al aplicar cualquier disposición relativa a los mismos, art.18.1 y en sus artículos siguientes señala la asistencia que se les deberá dar para garantizar su salud física y mental, atendiendo el art.19 a los menores extranjeros no acompañados al expresar que los Estados deberán garantizar la representación de los mismos con un tutor legal, informando al Ministerio Fiscal, siendo destinados durante el procedimiento de solicitud de asilo a un centro con los miembros de su familia, a una familia de acogida, a un centro de acogida especializado en menores o en otros alojamientos adecuados. Y que solo los menores no acompañados que tengan 16 años podrán acudir a los centros de adultos teniendo en cuenta siempre en valor el interés del menor así como su madurez. Incluso en el apartado 3 de este artículo se señala que los Estados deberán buscar a sus familiares lo antes posible. Además se presentan las conclusiones del Defensor del Pueblo griego que señala en un informe la insuficiencia del tratamiento que se le da a los menores no acompañados, así como las deficiencias del marco legislativo y práctico a la hora de cumplir con todas las garantías necesarias, señalando problemas de interpretación y de puesta en libertad sin alojamiento una vez que terminan sus procedimientos y que en la práctica el Estado no elabora programas de búsqueda de sus familias. III. NORMATIVA INTERNACIONAL 96 8.VIII. ASUNTO BUBULLIMA C. GRECIA SECCIÓN PRIMERA DEMANDA Nº41533/08 SENTENCIA (FONDO Y SATISFACCIÓN EQUITATIVA) ESTRASBURGO 28 de octubre de 2010. FINAL 28 de enero DE 2011 I. HECHOS Los demandantes nacieron en 1991 y 1968 respectivamente, el primero era menor de edad en el momento de los hechos y residía con su tío, el segundo demandante, que asumió la patria potestad que vivían en Albania. El primer demandante no era ciudadano griego, solicitando su reconocimiento pero se le negó la solicitud porque la ley no preveía la regularización de los menores cuya patria potestad no fuera ejercida por sus padres. Posteriormente fue detenido por la policía de extranjería y se le inició un procedimiento administrativo de expulsión por no tener permiso de residencia, pasando a estar detenido, estando primero en una comisaría y luego enviado a un centro de menores extranjeros, alegando las autoridades que temían su fuga. Sus abogados iniciaron los trámites para su liberación porque no había riesgo de fuga, procedimiento en el que su tío no estuvo presente, dándosele un plazo de 30 días para abandonar el país. Evidentemente, el primer demandante recurrió la orden de expulsión en base a que la normativa nacional, prohibía la expulsión de un menor cuyos padres están en el extranjero y su patria potestad la tuviera alguna persona residente en Grecia. Pero se desestimó el recurso, hecho que volvió a recurrir, suspendiéndose el procedimiento de expulsión, cosa que el Gobierno recurriría. II. NORMATIVA INTERNA Se señalaron varios artículos de la legislación nacional que expresaba cómo un menor de edad no podía ser expulsado en base a que la persona que ejerce su patria potestad se encuentra en territorio nacional y que no estaba justificado que hubiera riesgo de fuga. III. ALEGACIONES Y VALORACIONES, ART.5.4 Los demandantes alegan que los tribunales griegos no estaban facultados para ordenar la expulsión de la forma tan rápida con la que lo hicieron, sin ser suficientemente garantista el proceso como señala en estos casos el art.5.4 de la Convención. A) ADMISIBILIDAD El Gobierno alegó que para empezar el tío no podía considerarse parte en el proceso porque no era lo denominado “víctima” conforme al art.34 de la Convención, 97 aunque él mismo alegó que sí que había sido privado de libertad durante un periodo de tiempo cuando su sobrino estaba detenido y que todos los gastos procesales los había pagado él. El Tribunal en este sentido entendió que su tío no se podía considerar víctima, ya que se estaba tratando el procedimiento de detención y exportación del menor y que su relación con el mismo no era suficiente para considerarlo víctima. Y del mismo modo, a pesar de la negativa del Gobierno, considera que los hechos son suficientes para analizar si se ha violado el art.5.4 de la Convención. B) DEMANDANTE Y GOBIERNO El Gobierno sostiene que la detención fue breve y basada en el riesgo de fuga y más teniendo en cuenta la carga de trabajo que tienen los tribunales, mientras que el demandante replica la inactividad del tribunal administrativa para la cantidad de magistrados con la que cuenta. C) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal señala que tras el arresto del menor, él pudo interponer dos recursos, como consta que hizo, y como señala el propio tribunal, ya ha dejado constancia en otras ocasiones de la necesidad de que Grecia cambie su normativa porque no todos los recursos disponibles conllevan la suspensión de la detención y en ocasiones los procedimientos son largos. Especialmente señala que en este caso era necesario poner fin a la detención del demandando y que no fue un corto plazo el que pasó privado de libertad y que por lo tanto se ha vulnerado el art.5.4 del Convenio. IV. APLICACIÓN DEL ART.41 Los demandantes reclamaron 20.000 euros por daño moral, mientras que el Gobierno consideró que el simple hecho de obtener una sentencia a su favor ya era una satisfacción justa. El Tribunal finalmente señaló una indemnización por daños no materiales de 5 000 euros y 1 000 euros para costes procesales y gastos, dejando los intereses de demora en tres puntos porcentuales por encima del interés del BCE. 98 8.IX. ASUNTO MUBILANZILA MAYEKA Y KANIKI MITUNGA C.BÉLGICA SECCIÓN PRIMERA DEMANDA Nº13178/03 SENTENCIA (FONDO Y SATISFACCIÓN EQUITATIVA) ESTRASBURGO 12 de octubre de 2006. FINAL 12 de enero de 2007 I. HECHOS El primer demandante nació en 1970 y la segunda en 1997, viven en Canadá. Las demandantes son madre (primera) e hija (segunda). La primera demandante explica que llegó a Canadá en el año 2000, donde se le concedió el status de refugiada en 2001, obteniendo un permiso de residencia indefinida en 2003. Tras la concesión del status, la primera demandante le pidió a su hermano, K., de nacionalidad neerlandesa, que le permitiera permanecer en el país y que recogiera a la segunda de 5 años que se encontraba entonces en la República Democrática del Congo, donde vivía con su abuela y que la cuidara hasta que pudiera reunirse con ella. En agosto de 2002, K. llegó al aeropuerto nacional de Bruselas con la segunda demandante, que no disponía de los documentos de viaje necesarios, ni tampoco que acreditasen la patria potestad de K. como para que la menor permaneciera con él, por lo que K. intentó convencer a las autoridades de inmigración de que la demandante era su hija y que simplemente traía a la menor para que fuera a vivir con su madre que se encontraba en Canadá. La policía federal se puso en contacto con la primera demandante para informarle de la situación, a lo que alegó ella que había estaba tramitando su solicitud de asilo, sin embargo se le acabó denegando la autorización de entrada y se ordenó su expulsión por no disponer de los documentos exigidos por la Ley de Extranjería, dictándose también una orden de retención en un lugar designado de la frontera. Ese mismo día, le asignaron un abogado a la menor y solicitó que se le concediera el status de refugiada. Las autoridades belgas para estudiar el caso, se pusieron en contacto con el departamento de inmigración de Canadá, que le informó sobre que la primera demandante había solicitado el asilo y un permiso de residencia indefinido en el país americano, pero que la segunda demandante no estaba en la propia solicitud y por tanto no se extendía a ella. Pero mientras tanto, la primera demandante había presentado una solicitud de visado para su hija. 99 A los días, se le cambió el abogado a la menor, por uno que afirmaba poder conseguir un permiso para que la madre fuera se trajera a Canadá a la menor. A los siguientes dos días, 22 de agosto de 2002, la Oficina de Extranjería ratificó que los Países Bajos se negaban a darle asilo a la menor, por lo que pidió a K. la dirección de los familiares en la República Democrática del Congo. El 27 de agosto la Oficina de Extranjería declaró inadmisible la solicitud y se ordenó su expulsión y en la notificación se le indicó ante quién y qué procedimiento debía seguir para al menos suspender o anular la orden de expulsión. Por lo que la segunda demandante recurrió. Por otro lado, a la Oficina de Extranjería no le cuadraban las direcciones dadas por K. y la primera demandante y además se percató que todavía la primera demandante no tenía concedido el status de refugiado. En la vista del recurso se confirmó la denegación por considerar que el único objetivo era reunirse con su madre y por lo tanto no había motivos para considerarla refugiada. Pero esto llamó la atención del Ministro de Interior, que señalaba que la segunda demandante tenía derecho a reunirse con su familia en virtud del art.10 de la Convención sobre los Derechos del Niño. El 26 de septiembre se informó a la Oficina de Extranjería que la madre había conseguido el status de refugiada en Canadá y había solicitado el visado para su hija, pidiendo el abogado por lo tanto que pusieran a la menor bajo el cuidado de unos padres de acogida por razones humanitarias, habida cuenta de su edad y de su situación, hasta que las autoridades canadienses permitiesen la entrada de la menor. Incluso señaló a una señora de nacionalidad belga para que fuera la madre de acogida. Él se preocupaba del aislamiento al que estaba expuesta la menor en el centro y que además estaba retenida junto a otros extranjeros de edad adulta que ni conocía. Pero no se recibió ninguna respuesta a la solicitud y parece que la Oficina de Extranjería rechazó la misma, porque la señora señalada era hija de un hombre sospechoso de delitos sexuales que se encontraba en busca y existía el riesgo de peligro muy real para la niña de ser sustraída incluso por su tío. La Oficina de Extranjería contactó con ACNUR y otras instituciones para localizar a un miembro de la familia de la menor en RDC, logrando localizar a otro tío que vivía en un campus universitario. Un funcionario se puso en contacto con él, el cual afirmaba no tener medios para cuidar de la niña. 100 El abogado presentó una solicitud de puesta en libertad de la menor, además de reincidir en que se le entregase la menor a la madre de acogida o en su defecto que se le pusiera en un instituto para menores, mientras que ACNUR llegó a la conclusión de que no había nadie en el RDC que se hiciera cargo de la menor. Pero de todos modos, el 17 de octubre mandaron a la menor en un vuelo a RDC, informándosele a ese tío que su sobrina llegaría con un trabajador social en un vuelo de deportación junto a cuatro adultos congoleños. La Oficina de Extranjería además mantiene que K, el primer tío, no ha facilitado para nada el procedimiento y que si alguien tiene culpa de la retención del menor es él, considerando que en base al interés de la menor debía estar detenida. Sin embargo, el 16 de octubre, el Tribunal de Primera Instancia consideró que la detención de la demandante era incompatible con los art.3.1 y 3.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenando la liberación de la menor y que no era él quien debía señalar donde mandar a la menor. Y ese mismo día se le pidió a la Oficina de Extranjería el mantenimiento de la menor en Bélgica hasta que se tramitara la solicitud de visado canadiense. Por lo que con todo esto llama la atención que encima la mandaran de vuelta cuando su tío era un estudiante universitario, su padre biológico estaba desaparecido completamente y su hermana ni siquiera se encontraba en el RDC. Sin embargo, no se presentó nadie a recoger a la menor, por lo que fue recogida por la secretaria de la Agencia Nacional de la RDC que le ofreció alojamiento. La madre llamó al centro en el que pensaba se encontraba su hija de Bélgica, sin embargo la pasaron con la Oficina de Extranjería y no le dieron ningún tipo de explicación, simplemente le sugirieron que hablara con ACNUR, a través de la que se enteró de la deportación de su hija. B. había desaparecido también y además se notificó en La Haya que la madre había obtenido el status de refugiado y el permiso de residencia indefinida en Canadá, que tenía un permiso de trabajo y que tenía derecho a reagrupación familiar. Por lo que la menor junto a la secretaria cogieron un vuelo a París, desde donde cogería un vuelo Canadá. Una vez la madre estuvo con su hija, esta dejó constancia de que en el centro donde se encontraba su hija fue cuidada por dos mujeres, que había jugado con otros niños y que se le había permitido telefonearla bajo la supervisión de los trabajadores sociales, que estuvo entretenida y su abogado la trataba lo mejor posible, así como que los 101 trabajadores sociales se preocuparon por el bienestar de los niños, en particular de los menores no acompañados. II. NORMATIVA INTERNA Se hace mención a la normativa sobre los recursos disponibles para este tipo de casos cuando se priva de libertad y se hace alusión a la revisión de la expulsión, la legalidad de la detención, así como las instrucciones para la deportación y la información que pueden acceder los abogados en lo que a materia administrativa se refiere. La ley incluso señala que si se decidiera que el extranjero no debe permanecer detenido, será puesto en libertad y que podrá destinarse a un lugar designado si se va a producir la expulsión o está esperando la resolución de un recurso. Otro normativa señala que las personas retenidas en la frontera podrán ser destinados a lugares a la espera de su expulsión, incluso cuando soliciten el estatuto de refugiado, evidentemente señalando unos plazos máximos. III. NORMATIVA INTERNACIONAL Se recogen varios artículos de la CDN, comenzando con el 3, el 10, el 22 y el 37, para finalizar tratando las Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Bélgica de 13 de junio de 2002, que hacía la recomendación de acelerar los esfuerzos en establecer centros de acogida especiales para menores no acompañados, que la estancia en los mismos fueran lo más breve posibles garantizando el acceso a la educación y a la salud de los mismos, que se crease un servicio de tutela para los mismos y este se llevara a cabo teniendo en cuenta el interés superior del menor. Incluso, se hace especial mención a que los menores no acompañados sean informados de sus derechos y tengan representación legal para el proceso de asilo y señala la necesidad de mejorar los servicios de intercambio de información de sus instituciones. En otro de sus apartados recomienda expresamente que para los casos de reagrupación familiar se tenga en cuenta el interés superior del menor y que cuando sean devueltos, que se haga un seguimiento en condiciones. IV. ALEGACIONES Y VALORACIONES, ART.3 DETENCIÓN A) DEMANDANTES Las demandantes alegaron que había sido vulnerado porque el trato de la detención y deportación es inhumano, tanto para la menor como el trato que recibió la madre, señalaron que la segunda demandante estuvo detenida casi dos meses en un centro de tránsito para adultos, no existiendo ningún tipo de asistencia para niño más que la de 102 un médico. Y señalan que el Gobierno podría haberla colocado en el Departamento de Ayuda a la Juventud. B) GOBIERNO El Gobierno por su parte señaló que la menor no tenía permiso para entrar en territorio belga sin ningún documento de identidad o visado, que no podía estar con su tío porque este no había aportado pruebas que demostraran que era su tutor o pariente, así como que las autoridades canadienses no habían ofrecido expedir un salvoconducto y señala que si la primera demandante hubiera viajado a Bélgica la expulsión y deportación de la menor se hubieran evitado. Y respecto al internamiento de la menor señala que Bélgica no cuenta con centros mejores en el momento que garantizasen la seguridad y vigilancia de la niña, existiendo riesgo de que desapareciera junto a la necesidad de recabar toda la información posible, justificando así que la detención fuera durante un periodo bastante largo considerando que la menor tenía 5 años. Y señala que ya hay una ley elaborándose para garantizar la tutela y acogida de menores y otra para prohibir el internamiento de menores no acompañados detenidos en la frontera. Para el Gobierno, las condiciones durante la detención fueron buenas, mantenía contacto telefónico y tenía asistencia por parte de los funcionarios, considera que si acaso sí que valdría hacer valer que se rechazó un alojamiento alternativo al propuesto. C) VALORACIÓN TRIBUNAL El Tribunal recuerda que el art.3 no recoge ninguna excepción y que para su aplicación los tratos inhumanos tienen que alcanzar un mínimo de gravedad acorde a las circunstancias de cada caso y todos los factores que lo rodeen. El Tribunal observa que la menor fue retenida en las mismas condiciones que los adultos, a pesar de que no estaba con sus padres y ni siquiera tenía un tutor asignado, que no se garantizó que recibiera asistencia educativa ni jurídica por parte del centro y por lo tanto generando desorientación total y abandono en la menor. Y que el contacto telefónico y la asistencia por el abogado no se puede considerar suficiente y recalca que Bélgica conforme al art.1 y 3 está obligada a garantizar que estas situaciones no se produzcan. Menciona que la menor al estar sola y en su condición de minoría de edad se encontraba en una situación de extrema vulnerabilidad y además señala que aunque en base al Derecho común la competencia sobre los mismos es de los tribunales de jurisdicción de menores, existía un vacío legal en lo que respecta a los no acompañados, 103 recalcando además que el Estado admite que no disponía de todos los medios adecuados y que la legislación belga deja mucho que desear en cuanto a garantías se refiere en estos procedimientos, ya que solo se estudiaba si la detención era legal o adecuada, no se analizaba nada más. El Tribunal no duda de que la detención de la segunda demandante en las condiciones descritas le causaron una angustia considerable y que no se tuvieron en cuenta los efectos psicológicas que tendrían sobre la misma, constituyendo trato inhumano y violación del art.3 Respecto a la primera demandante, señala que el art.3 ofrece una protección absoluta, independientemente de que a la primera demandante se le reproche que olvidó incluir a la menor en su solicitud de refugio, por lo que no acepta que el Gobierno alegue esto para justificar mal hacer y además señala que las autoridades belgas únicamente informaron a la madre sobre la detención de su hija, un número de teléfono y dónde podía localizarla, generando una profunda angustia en la misma, considerando también violado el art.3 en ella. DEPORTACIÓN A) DEMANDANTES Las demandantes señalan también la violación del art.3 con la deportación de la menor, sin esperar a la decisión de las autoridades canadienses sobre la solicitud de reagrupación familiar y señalaron que la menor no fue acompañada por ningún funcionario, que estaba sola en el aeropuerto cuando fuere recogida por la secretaria. Hace hincapié la primera demandante en que deportar al hijo de una persona que ha adquirido el estatuto de refugiado va en contra de la norma fundamental de que los refugiados no deben ser expulsados y que existe el peligro de que las autoridades de origen utilicen la presencia del menor en el país de origen para hacer que el refugiado vuelva. Entienden que la medida de deportarla fue totalmente desproporcionada porque no había ningún familiar que se hiciera cargo de ella. B) GOBIERNO El Gobierno sostuvo que la falta de documentación sostenían que no había ninguna necesidad de no deportarla, que la madre no demostró en ningún momento serlo y que localizaron a un familiar en el país de origen. Del mismo modo señala que las demandantes no han señalado que fueran a sufrir un trato inhumano en el país de origen, corriendo peligro la menor y sostuvo que fue acompañada en el viaje por una trabajadora social hasta el aeropuerto, donde fue acompañada por una azafata en el vuelo. También 104 se desmarcó de la responsabilidad de que B. no fuera a recogerla y sostuvo que las autoridades congoleñas la recibieron para acogerla, aunque reconocieron que la deportación no se produjo con todas las garantías debidas como no haber garantizado que B. fuera a recogerla. C) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL Llama la atención la falta de preparación, supervisión y salvaguardias adecuadas para la deportación de la menor, o sea se continuó con la misma a pesar de que ya hubiera un pronunciamiento en su contra que había ordenado incluso la libertad inmediata de la menor al considerar que su detención era ilegal y que ya se había informado por ACNUR que la madre había conseguido el estatuto. El Tribunal llega a la conclusión que la menor fue acompañada por una trabajadora social hasta el aeropuerto y luego por una azafata en el vuelo y que ni había ratificado el Gobierno que se encontrase allí su tío, hecho que tacha de gran irresponsabilidad y que encima se deja constancia de que las autoridades belgas no trataron de garantizar la adecuada deportación cuando después de horas es cuando las autoridades congoleñas se hicieron cargo. Todo esto evidentemente causa angustia y deja patente la falta de humanidad hacia una menor no acompañada, que con la especialidad de su vulnerabilidad constituye un trato inhumano. Por otro lado recuerda que la madre se enteró de la deportación cuando llamó para localizarla, no fueron las mismas las que se pusieron en contacto para informarle del viaje, causando una gran angustia en la primera demandante. De todo lo anterior queda de nuevo demostrada la violación del art.3. V. ALEGACIONES Y VALORACIONES, ART.8 DETENCIÓN A) DEMANDANTES Alegaron que la detención constituía una interferencia en su derecho al respeto de su vida privada y familiar, que el Estado belga conocía o debería haber conocido de la situación de la primera demandante por todos los medios mencionados y que la reagrupación familiar era un derecho fundamental de los refugiados, hecho que no tiene nada que ver con que el abogado de la menor apostara por el traslado de la menor a una familia de acogida, como intenta justificar el Gobierno. Y señala que por ello tampoco estaba justificado que Bélgica negara el traslado de la menor desde el principio con su tío que se encontraba en los Países Bajos, no habiendo necesidad de mantenerla en un centro cerrado y mucho menos que la localización de un tío que ni siquiera podía hacerse cargo 105 de ella era la mejor solución. Por último, la primera demandante señala que hizo mal en pedirle a su hermano que trajera a su hija, pero que lo hizo pensando que era lo mejor para la misma. B) GOBIERNO Alega que la vida familiar de un extranjero debe conciliarse con las prerrogativas del Estado en casos de inmigración, señalando que el TEDH en su jurisprudencia ha reconocido que el control de la inmigración puede a veces injerir en la vida familiar de los migrantes. Además, dice que el examen de una solicitud de asilo no puede considerarse una violación del derecho a la vida familiar mientras se tramita, porque si se rechazaba podía expulsarla, pero reconoció que es legítimo preguntarse si esto debía moderarse cuando el inmigrante sea un menor y reiteró que todo hubiera sido más fácil si la primera demandante hubiera seguido una vía legal en Canadá en lugar de adelantarse. C) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal considera que la vida familiar de la primera demandante se vio interrumpida a pesar de obtener el estatuto de refugiado por miedo a la persecución en su país de origen y que por lo tanto la vida familiar de la misma sí que se vio afectada, ya que la relación entre padres e hijos es algo fundamental de la vida familiar, por lo que la detención de la menor supuso una injerencia para ambas demandantes. Y señala que el Tribunal en su jurisprudencia ha dicho en otras ocasiones que la violación del art.8 solo está justificado cuando se persigan uno o varios objetivos legítimos, establecidos en el apartado 2, es decir, necesarios en una sociedad democrática y proporcional. En ese sentido, entiende que la detención de extranjeros pueda suponer un motivo justificado basado en la seguridad nacional o prevención del orden, hecho que no exime de cumplir también con las obligaciones de la Convención de Derechos del Niño El Tribunal observa que el efecto de la detención de la segunda demandante fue separarla del miembro de su familia a cuyo cuidado de la familia a la que había sido confiada y que era responsable de su bienestar, con el resultado de que se convirtió en una persona no acompañada, categoría en la que existía un vacío legal en ese momento. Su detención retrasó considerablemente y no facilitó nada la reunificación de los demandantes. Además señala que ya no es la vida familiar la afectada, sino también la privada de las demandantes por el desgaste psicológico que supuso todo, sobre todo porque no se tuvo en cuenta el interés superior del menor garantizado en el art.3 CDN, incluso señala