El "enemigo" y las organizaciones criminales en el espejo de la ley: un análisis social y jurídico de los fenómenos

TRABAJO FIN DE MÁSTER EL "ENEMIGO" Y LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES EN EL ESPEJO DE LA LEY: UN ANÁLISIS SOCIAL Y JURÍDICO DE LOS FENÓMENOS MÁSTER EN DERECHO PENAL Y CIENCIAS CRIMINALES AUTOR: MAX FERNANDO ROJAS MENESES TUTOR ACADEMICO: BORJA MAPELLI CAFFARENA EL "ENEMIGO" Y LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES EN EL ESPEJO DE LA LEY: UN ANÁLISIS SOCIAL Y JURÍDICO DE LOS FENÓMENOS Contenido 1. Introducción ........................................................................................................... 3 A. Justificación .......................................................................................................... 3 B. Objetivos ............................................................................................................... 4 C. Metodología ........................................................................................................... 5 2. Organizaciones Criminales ..................................................................................... 7 A. Organizaciones Criminales como concepto social .................................................. 10 B. Organizaciones Criminales como concepto normativo ........................................... 15 i. Marcos jurídicos universal y regional ............................................................ 15 ii. Marcos jurídicos nacionales .......................................................................... 17 3. Enemigo ............................................................................................................... 27 A. Construcción social del enemigo ........................................................................... 27 i. Constatación del fenómeno social .................................................................. 27 ii. Criminología del otro ................................................................................... 30 B. Teorías jurídicas del enemigo ................................................................................ 33 i. Visión desde el Contractualismo Social .......................................................... 34 ii. Visión desde la Dualidad de Carl Schmitt ...................................................... 41 iii. Visión desde el Derecho Penal del Enemigo de Jakobs .................................... 42 4. El Enemigo en el contexto de la lucha contra la Organización Criminal .................. 48 A. Estructura del injusto de la Organización Criminal .............................................. 50 i. Organización Criminal como injusto sistémico autónomo .............................. 50 ii. Estructura del tipo penal de la Organización Criminal .................................. 52 B. Derecho Penal del Enemigo y Organización Criminal ............................................ 54 4. Conclusiones ........................................................................................................ 59 5. Bibliografía .......................................................................................................... 62 1. Introducción A. Justificación La compleja intersección entre la ley y la sociedad en el tratamiento de la criminalidad organizada ha generado una gran cantidad de debates en ámbitos jurídicos y sociológicos, además del resto de disciplinas desde las cuales se puede estudiar. En este contexto, se propone indagar en la categorización y manejo de las organizaciones criminales y sus miembros como "enemigos", a través de un enfoque interdisciplinario que abarque principalmente aspectos jurídicos y sociológicos. Este análisis se enmarca en la comprensión más amplia de cómo las estructuras delictivas son percibidas, abordadas y reguladas tanto por la legislación como por la sociedad en su conjunto. El objetivo de esta investigación es, por lo tanto, profundizar en la comprensión de cómo se categoriza y maneja a las organizaciones criminales y sus miembros como "enemigos" en el marco legal y social. Para ello, se llevará a cabo un análisis que examine diversas perspectivas y enfoques, con el fin de arrojar luz sobre esta compleja problemática desde una perspectiva interdisciplinaria. En consonancia con este fin, se buscará evaluar la criminalidad organizada contemporánea como un fenómeno que ha sido impulsado por la globalización y fortalecido en la sociedad a través de la relevancia social de las agrupaciones delictivas. Este análisis permitirá comprender cómo las dinámicas sociales y económicas contemporáneas influyen en la aparición y consolidación de estas estructuras criminales. En segundo lugar, se llevará a cabo un examen detallado de la literatura jurídica que justifica la clasificación de individuos como "enemigos" en un marco iusfilosófico, con especial énfasis en la teoría funcional-normativista del Derecho penal del enemigo de Gunter Jakobs. Por último, se realizará una observación de la normativa referente a la organización criminal, en concreto del artículo 570 bis de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de manera que se puedan identificar los elementos que permiten comprobar la existencia del derecho penal del enemigo dentro de esta. Este análisis se centrará en identificar disposiciones legales específicas que reflejen esta conceptualización. B. Objetivos Objetivo general: - Investigar y examinar la categorización y manejo de las organizaciones criminales y sus miembros como "enemigos" dentro del marco legal y social, mediante un análisis interdisciplinario que abarque aspectos jurídicos y sociológicos. Objetivos específicos: - Evaluar a la criminalidad organizada contemporánea como un fenómeno impulsado por la globalización, fortalecido en la sociedad a través de la relevancia social de las agrupaciones y como un fenómeno jurídicamente determinado por sus concepciones normativas nacionales. - Examinar la literatura jurídica que justifica la clasificación de individuos como enemigos en el marco del Derecho penal del enemigo, para comprender de qué forma estos aspectos pasan a incorporarse a un marco penal. - Estudiar la normativa en las que se pueda identificar la existencia de derecho penal del enemigo en materia de organizaciones criminales, analizando normas específicas donde se pueda percibir la existencia de este concepto. C. Metodología Se decidió utilizar el método sistemático al construir el estudio. Esto permitió organizar cuidadosamente la información recopilada, organizarla y estructurarla secuencialmente. Se establecieron conceptos y disciplinas obligatorias predefinidas para facilitar el análisis de la información. Este método aseguró una síntesis consistente de los datos obtenidos y permitió una investigación detallada y sistemática del tema de investigación. La metodología utilizada fue importante para mantener la precisión del análisis. Al utilizar un marco sistemático, cada pieza de información se consideró dentro del contexto al que pertenece, lo que permitió una comprensión más profunda y detallada del tema, además de un desarrollo que siguió las mismas características. Esto con el objeto de perseguir la claridad y consistencia del estudio y facilitar la identificación de patrones y relaciones significativas entre las variables investigadas. El enfoque de la investigación en la revisión de jurisprudencia, normas jurídicas y doctrina justificó su carácter teórico-deductivo. Este enfoque teórico ha sido fundamental para comprender la interacción entre el derecho y los fenómenos sociales y dotarlo de un carácter socio-jurídico. El cuidadoso análisis y síntesis de la literatura jurídica llevados a cabo durante el proceso de estudio permitieron una interpretación detallada y bien fundamentada de los textos legales y doctrinarios relevantes. Así, se aplicaron consistentemente métodos de análisis y síntesis para analizar la complejidad de la literatura jurídica y reconstruir sus componentes de manera que revelen nuevas interpretaciones y conexiones. Este enfoque no sólo proporcionó una comprensión más profunda del derecho y la teoría existentes, sino que también facilitó su discusión, que fue esencial para la naturaleza socio jurídica de la investigación. El carácter de la investigación se definió también como jurídico exploratorio ya que se centró en el análisis de aproximaciones previas a la situación de los fenómenos jurídicos. Se han revisado estudios previos que permitieron identificar claramente variables y características asociadas a los fenómenos estudiados. Este análisis exploratorio fue la base para comprender cómo se han tratado los fenómenos jurídicos hasta el momento. Además, no sólo profundizó la comprensión del campo de investigación, sino que también destacó áreas que requieren una investigación más profunda y detallada y proporcionó nuevas direcciones para futuras investigaciones en este campo. 2. Organizaciones Criminales El derecho avanza junto con la sociedad y esta afirmación descriptiva de la naturaleza de la ciencia jurídica se torna más real y perceptible, ante los retos que plantean las tendencias fortalecidas por los procesos de integración regional y por las establecidas por la globalización. La globalización plantea el reto de evaluar integralmente cualquier problemática que se haya fortalecido bajo el espectro de su expansión para poder tener un correcto entendimiento de su naturaleza. Siendo así necesario identificar, aunque sea preliminarmente, cual es el problema en concreto, cuáles son los factores que confluyen dentro de este y de qué forma se relacionan entre sí, de forma que la comprensión no se vea nublada por el carácter complejo de las dinámicas de estos elementos. Una forma de observar a la globalización bajo esta aseveración es aceptarla como una serie de subprocesos interconectados y no como uno solo y uniforme 1 , así, por ejemplo, se aceptaría que existe la globalización como fenómeno general, pero que también existen los proceso de globalización comunicacionales, financieros, culturales, normativos, etc. 2 , que forman parte de ella. Al respecto, se han propuesto algunas interpretaciones que pretenden brindar una mayor claridad teórica en la comprensión de esta visión, por ejemplo, comprender los subprocesos como medios que persiguen principalmente beneficios económicos y donde los aspectos culturales, sociales y jurídicas son reacciones secundarias a este propósito 3 ; otra más ecléctica, y hasta cierto punto conciliadora acerca de las múltiples naturalezas de estos procesos, los plantea como redes conectoras cuyo propósito es reducir la distancia global entre actores 4 ; o, una más funcional, que los estudia con independencia de su carácter, los describe bajo un rol de fuerzas contradictorias o antitéticas en constante movimiento, que en un marco estatal no solo presionan “hacia arriba, sino también hacia abajo” 5 , en el sentido de que pueden influir, positiva o negativamente, en 1 Giddens, A. (2011). Runaway world: How globalisation is reshaping our lives, p. 7. 2 Carbonell, M., & Vázquez, R. (Eds.). (2009). Globalizacion y derecho (1era ed). Minsterio de Justicia y Derechos Humanos, p. 20. 3 Hosen, S. (2020). What is the driving force of globalization? International Journal of Social Psychiatry. 4 Keohane, R. (2001). Governance in a Partially Globalized World. American Political Science Review, 95, 1-13. 5 Giddens, Runaway world (…), op, cit., p. 8. el franqueamiento de límites nacionales como en el establecimiento de dificultades internas. Es bajo esta última propuesta de pensamiento que Carbonell argumenta en favor de una postura integral de concepción de la globalización, al defender que no existe una sola, sino varias que obedecen “a su propia lógica y a sus propios ritmos” 6 , lo que por un lado refuerza la idea de que existen varios procesos de globalización y por otro, añade una segunda según la cual estos se encuentran conformados por elementos que les son suyos en la medida en que sean interpretativamente relevantes para sí – para su area, ciencia o disciplina –, sin eliminar la posibilidad de que también pertenezcan a otro proceso y sean igualmente relevantes y capaces de ser observados y estudiados desde diferentes herramientas. Esta postura se inclina a aceptar que no se deben interpretar a estos elementos como exclusivos de un solo proceso de globalización, en el sentido de que su pertenencia a uno excluye su pertenencia en un tercero, sino, como elementos que cobran una relevancia interpretativa conforme a la naturaleza del proceso desde el cual se la observa. Por ejemplo, reconocer que elementos como la apertura de fronteras o la integración monetaria regional se pueden estudiar tanto desde una globalización de la economía y los negocios internacionales, como desde la globalización del crimen organizado. En este orden de ideas no resulta exagerado pensar que el derecho y el derecho penal no son ajenos a formar parte de este campo de posibilidades; y que, además, como ciencias jurídicas están llamados a estudiar y a regular las fuerzas de la globalización bajo su competencia en base a sus propias herramientas. Es necesario añadir un reconocimiento más a esta línea teórica, mismo que corresponde con la realidad de que en el fenómeno de la globalización “cada sector de la economía lícita cuenta con su contraparte ilícita” 7 . Así, los fenómenos de la globalización “dan lugar a la conformación de modalidades nuevas de delitos clásicos, así como a la aparición de nuevas formas delictivas” 8 . Afirmar esto implica reconocer que de manera paralela a los procesos de globalización que legalmente se están expandiendo bajo el respeto a la normativa pertinente, se llevan a cabo procesos que en 6 Carbonell & Vázquez, Globalizacion y derecho, op. cit., p. 20. 7 Andreas (2004), tal como se citó en Rivera Veléz, F., & Sansó Rubert Pascual, D. (2021). Crimen organizado y seguridad multidimensional. Tirant lo Blanch. p. 45. 8 Silva Sánchez, J.-M. (2001). La expansión del derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales (2. ed., rev.ampliada). Civitas. p. 86. el mismo sentido expansivo ignoran la ley. Ante lo cual cada área del derecho debe tomar las medidas normativas o dogmáticas pertinentes para abordar los problemas que se les presentan en el campo de sus competencias. Esta realidad y exigencia resulta muy fácil de percibir desde el fenómeno de la criminalidad organizada, porque de entre tantos elementos que lo caracterizan, su versatilidad organizativa es la que más destaca en su proceso de evolución y la que tantos desafíos ha implementado en las agendas académicas, político criminales y jurídicas. Sus actores se han desarrollado desde un modelo de criminalidad organizada limitada a un contexto de operación nacional hasta convertirse en actores transnacionales mediante el aprovechamiento de las herramientas y oportunidades que han establecido los mercados lícitos de intercambios de bienes y servicios a nivel internacional 9 , lo que les ha permitido establecer estructuras de operatividad a escala mundial, generar conexiones transnacionales extensivas y desarrollar una capacidad suficiente para poner en entredicho a las autoridades nacionales e internacionales 10 . Por ejemplo, herramientas como la apertura de mercados, el fortalecimiento de las tecnologías de la comunicación y la información han generado oportunidades como el crecimiento económico, la generación de plazas de trabajo o la comunicación instantánea, pero también han generado lo contrario, es decir, oportunidades de aprovechamiento ilícito como el contrabando, el lavado de dinero, la piratería informática, etc. Plantear a la criminalidad organizada actual como impulsada por la globalización y bajo estas llamativas expresiones obedece a una comprensión del fenómeno bajo lógicas comerciales e intereses financieros 11 que abarcan una serie de 9 (Arrighi, 1997) 10 Sevilla Royo, T. (2014). Crimen organizado. Editorial Seguridad y Defensa., p. 75. 11 Rivera y Sansó (2021) critican la forma en como la gran cantidad de factores que convergen en la globalización del crimen organizado son comprendidas de esta forma y plantean la pertinencia de “asumirla como una dinámica que vincula decisiones tecnológicas, culturales y geopolíticas (…)” (Rivera Veléz & Sansó Rubert Pascual, 2021, p. 46). Así, proponen reconocer al crimen organizado bajo una naturaleza de interdependencia compleja, bajo la acepción de la economía política, de las interacciones en sociedad que se puede describir a su vez bajo los conceptos de complejidad y contingencia que emplea Luhman en su teoría de los sistemas sociales (Idem.). Esto significa aceptar, entre otros aspectos, que las corrientes de interpretación tradicionales ignoran “las opciones racionales del actor (…) y desconocen las realidades complejas y contingentes que se vinculan al crimen organizado” (Idem). Realizar este reconocimiento significa adoptar una postura de comprensión de una naturaleza multidimensional del fenómeno. En este sentido se podrían plantear diferentes visiones, por ejemplo, por un lado, una dimensión económica que evalúa según la teoría de la elección racional emprendido por la organizaciones criminales; por otro lado, el estudio de la influencia e interrelación de factores Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;” 29 A la cual añade también una serie de definiciones necesarias para la interpretación del concepto, y del resto del instrumento internacional que contiene también disposiciones en la lucha contra cualquier expresión a través de las cuales puedan ejercer estos grupos, por ejemplo: “b) Por “delito grave” se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave; c) Por “grupo estructurado” se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada 30 ;” Las herramientas teóricas adoptadas en el seno de la organización forman parte de un marco jurídico universal y sirven como pautas para la adopción regional y nacional de estas, ya sea de forma complementaria 31 o como guía para la reforma legislativa 32 . En el ámbito regional esto ha significado la creación de un marco de acción dentro del cual se desenvuelven las organizaciones regionales, así, por ejemplo, la Organización de los Estados Americanos ha decidido adoptar las herramientas de la Convención de Palermo y ha preferido apoyar la lucha contra este fenómeno a través de la asistencia técnica y legislativa de su Departamento contra la Delincuencia Organizada Transnacional 33 . Mientras que la Unión Europa ha planteado dos conceptos propios para el tema: “1) «organización delictiva»: una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o 29 Íbidem, p. 5. 30 (Ídem) 31 Organización de las Naciones Unidas. (2018). El Marco Jurídico Universal contra el Terrorismo, p. 103. 32 (Ibidem p. 89) 33 Organización de los Estados Americanos. (s. f.). Departamento contra la Delincuencia Organizada Transnacional (DDOT). con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; 2) «asociación estructurada»: una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ni que necesite haber asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, continuidad en la condición de miembro, o exista una estructura desarrollada.” 34 ii. Marcos jurídicos nacionales A nivel nacional, los Estados tienen la obligación de establecer conceptos de organizaciones criminales que sean capaces de proteger la identidad normativa de la sociedad y la vigencia de la norma, lo que significa, que sean capaces de hacer cumplir la ley, y en concreto, la normativa penal. Para ello, y partiendo de las concepciones universal y regional del fenómeno, es necesario que se tomen en cuenta las particularidades que presenta el fenómeno en cada país, por ejemplo, las diferentes estructuras o medio de operación a través de los cuales se puede manifestar; la adaptación en base al desarrollo legislativo, la tecnología o nuevas oportunidades delictivas; a las diferentes expresiones delictivas a las cuales pueden acudir como medio de persecución de sus objetivos; al medio económico y cultural dentro del cual se desempeñan, etc. Debido a esta versatilidad de las organizaciones criminales y a la complejidad de sus dinámicas, es que existe la dificultad de tener una clara aprehensión teórica de este problema. Esta variedad de factores explica también como las actividades delictivas puedan desarrollar conductas similares, sino exactas y ser interpretadas bajo distintos nombres, por ejemplo, que el cobro extorsivo y periódico de dinero reciba en Ecuador y Colombia el nombre de “vacuna” 35 ; en España, “impuesto revolucionario” 36 ; o en Italia, o en las zonas donde la mafia ejerce influencia, pizzo 37 . 34 Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada, 2008. 35 Son una expresión del crimen organizado a través de las organizaciones criminales o grupos guerrilleros disidentes, que insinúan una falsa protección frente a la violencia ejercida por estas propias entidades delictivas o haciéndoles creer que, si no pagan, serán objeto de agresiones, robos o incluso asesinatos. 36 El grupo terrorista ETA impuso el denominado “impuesto revolucionario” como parte de su estrategia de financiación, permitiéndoles sostener sus campañas violentas contra diversos objetivos (Breslawski & Tucker, 2021). 37 Consiste en pagos de extorsión exigidos a los negocios a cambio de protección o para evitar daños. Las mafias italianas, como Cosa Nostra, Camorra, 'Ndrangheta y Sacra Corona Unita, operan aprovechándose de la intimidación, el silencio criminal (omertà) y los vínculos asociativos para cometer delitos, controlar actividades económicas y generar ganancias ilícitas (Savona, 2015). Por lo anterior es que existe una gran cantidad de producción literaria y normativa destinada a identificar y discutir sobre los elementos importantes que permitan discernir en la oscuridad de este fenómeno. Toda esta serie de factores implica el reconocimiento de diferentes naturalezas de organizaciones criminales según a los contextos en los que surgen, como las mafias italianas, las mafias rusas postsoviéticas, los cárteles de narcotráfico mexicanos o la influencia de muchos aspectos extranjeros en la criminalidad organizada de los Estados Unidos. a. Italia En Italia, la observación y el estudio de este fenómeno continúa siendo un tema central en las discusiones dogmáticas, porque, aunque se observe a la mafia italiana como el estereotipo de crimen organizado, dentro del país se pone en duda que la relación de ambos conceptos sea similar al punto de que uno pueda describirlo al otro 38 . Cada mafia posee sus propias realidades como el secretismo y la hermeticidad de los códigos de honor 39 o las diferentes dinámicas de estructuración e interacción de sus miembros 40 . Lo que ha derivado en la perspectiva de observar a las organizaciones criminales como asociaciones para delinquir – associazione per delinquere: “Cuando tres o más personas se reúnen con el fin de cometer más delitos, los que promuevan o constituyan u organicen la asociación son castigados, sólo por este motivo, con una pena de prisión de tres años siete años. Por el solo hecho de participar en la asociación, la pena es prisión de uno a cinco años. Los dirigentes están sujetos al mismo castigo establecido para los promotores. Si los militantes vagan en armas por el campo o las calles públicas, Se aplica pena de prisión de cinco a quince años. 38 Paoli, L. (2004). Italian Organised Crime: Mafia Associations and Criminal Enterprises. Global Crime, 6(1), 19-31, p. 19. 39 Que según Paoli (2004) se caracteriza por transformar una identidad individual de los aspirantes a una identidad colectiva bajo la cual adoptan una nueva identidad como “hombres de honor” y se subordinan a su pertenencia a la mafia en cuando a proteger el secreto de su estructura, sus acciones y sus estrategias. (Paoli, 2004, p. 21) 40 Varían, por ejemplo, de una marcada estructura jerárquica como en la Cosa Nostra, a una estructura de mando basada en las relaciones familiares como en la ‘Ndrangheta, o a una agrupación de familias o grupos independientes como en la Camorra (Ruiz Duran, 2020). La pena se incrementa si el número de asociados es diez o más.” 41 Y como asociaciones de tipo mafioso – associazioni di tipo mafioso: “Cualquiera que forme parte de una asociación tipo mafia formada por tres o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad ((de diez a quince años)). Quienes promuevan, dirijan u organicen la asociación serán castigados, sólo por este motivo, con prisión ((de doce a dieciocho años)). La asociación es de tipo mafioso cuando quienes forman parte de ella hacen uso de la fuerza intimidante del vínculo asociativo y de la condición de subyugación y silencio que de ella se deriva para cometer delitos, adquirir directa o indirectamente la gestión o en cualquier caso el control de las actividades económicas, de concesiones, autorizaciones, contratos y servicios públicos o para obtener beneficios o ventajas injustas para uno mismo o para otros o para fin de impedir o dificultar el libre ejercicio del voto o de obtener votos para uno mismo o para otros durante las consultas electoral.” 42 La diferencia principal entre ambas radica en sus naturalezas, en cuanto a la primera, sanciona la asociación constituida para cometer delitos y reconoce dos niveles de participación, como coordinador o promotor y como participante; mientras que la segunda, castiga las mismas conductas pero añade el requisito de que la asociación de cumplir con el “tipo mafioso”, que la caracteriza por el uso de la intimidación, del vínculo de la asociación y la consiguiente obligación de silencio para cometer delitos, adquirir control de actividades económicas u obtener beneficios o ventajas ilícitos. 41 “Quando tre o piu' persone si associano allo scopo di commettere piu' delitti, coloro che romuovono o costituiscono od organizzano l'associazione sono puniti, per cio' solo, con la reclusione da tre a sette anni. Per il solo fatto di partecipare all'associazione, la pena e' della reclusione da uno a cinque anni. I capi soggiacciono alla stessa pena stabilita per i promotori. Se gli associati scorrono in armi le campagne o le pubbliche vie, si applica la reclusione da cinque a quindici anni. La pena e' aumentata se il numero degli associati e' di dieci o piu'.” (Gazzetta Ufficiale, 1930) 42 “Chiunque fa parte di un'associazione di tipo mafioso formata da tre o piu' persone, e' punito con la reclusione ((da dieci a quindici anni)). Coloro che promuovono, dirigono o organizzano l'associazione sono puniti, per cio' solo, con la reclusione ((da dodici a diciotto anni)). L'associazione e' di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omerta' che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attivita' economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per se' o per altri ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a se' o ad altri in occasione di consultazioni elettorali.” (Gazzetta Ufficiale, 1930) b. Rusia En cuanto a Rusia, el surgimiento de sus organizaciones criminales surge en un contexto donde la población no tenía confianza hacia los procedimientos de seguridad que brindaba el Estado, principalmente a nivel de interacciones económicas. Después de la caída de la Unión Soviética el Estado no tuvo la capacidad de satisfacer la demanda de proteger los derechos de propiedad que llevaba a cabo en un ejercicio monopolístico, ante lo cual, las personas buscaron suplir esta necesidad en las prestaciones privadas de seguridad, donde la mafia se consolidó como prestadora de estos servicios y algunos otros que el Estado no era capaz de proveer 43 . Lo que significó, en otras palabras, que las mafias llevaban a cabo un ejercicio ilegal de prestaciones que en otro contexto hubieran sido lícitas 44 . Shvarts (2003) asegura que la durabilidad en el tiempo de las mafias rusas se debe a la normalización de un orden violento paralelo a ley, que garantiza una mayor “seguridad” que esta última 45 . En sus particularidades normativas destaca porque no toma en consideración una cantidad mínima de personas que deban conformar la organización, sino que centra su atención en la complejidad de la organización y su idoneidad delictiva, mencionando, por ejemplo, que esta pueda cometer delitos graves a través de una organización a través de divisiones estructurales o mediante la coordinación de acciones criminales entre actores que operan de manera independiente a los grupos organizados 46 : “1. Creación de una comunidad criminal (organización criminal) con el fin de cometer uno o más delitos graves o especialmente graves o la gestión de la comunidad criminal (organización criminal) o sus unidades estructurales constituyentes (sus), además de la coordinación de las acciones de los grupos organizados, la creación de vínculos estables entre ellos, el desarrollo de planes y la creación de condiciones para cometer delitos por parte de grupos organizados, la división de esferas de influencia criminal y (o) los ingresos criminales entre dichos grupos (…)” 47 43 Shvarts, A. (2003). The Russian mafia: Expulsion of law. Contemporary Justice Review, 6(4), 363-382, pp. 366, 367. 44 Gambetta, D. (2000). Mafia: The Price of Distrust. 45 Shvarts, The Russian mafia (…), op. cit., pp. 377,378) 46 (Уголовный кодекс (УК РФ) | ГАРАНТ, 1996) 47 “1. Создание преступного сообщества (преступной организации) в целях совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений либо руководство преступным сообществом (преступной организацией) или входящими в него (нее) структурными подразделениями, а равно координация действий организованных групп, создание устойчивых связей между ними, разработка планов и создание условий для совершения преступлений организованными группами, c. México En el continente americano destaca particularmente México por la amenaza política en la que se han convertido los carteles, los cuales se encuentran en constantes luchas contra sus rivales y contra el Estado por el control de las “zonas sin ley” – lawless zones 48 . La debilidad institucional mexicana ha sido erosionada por las actividades delictivas que tienen particular fuerza 49 , como lo son el dominio político de enclaves criminales sobre los cuales imponen sus propias reglas 50 , el control de rutas o territorios estratégicos 51 , la fuerte corrupción e infiltración en el sistema público 52 , la difusión a través del internet y las tecnologías digitales de delitos violentos como torturas o asesinatos 53 , etc. La piedra angular del marco jurídico contra los carteles es la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO), la cual establece una definición de organización criminal similar a la de la Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada, sin embargo, se distingue principalmente por omitir el elemento de beneficio económico u orden material 54 : “Artículo 2o.- Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho (…).” 55 d. Estados Unidos En Estados Unidos existe mucha polémica alrededor de los procesos de identificación y estudio de la presencia de organizaciones criminales. Esta dificultad surge a partir de la trampa de etnicidad – ethnicity trap –, es decir, la imputación de causa de aumento de la criminalidad a los grupos étnicos extranjeros y su posterior раздел сфер преступного влияния и (или) преступных доходов между такими группами” (Уголовный кодекс (УК РФ) | ГАРАНТ, 1996) 48 Bunker, R. J., & Sullivan, J. P. (2010). Cartel evolution revisited: Third phase cartel potentials and alternative futures in Mexico. Small Wars & Insurgencies, 21(1), 30-54, p. 34. 49 Brophy, S. (2008). Mexico: Cartels, corruption and cocaine: A profile of the Gulf cartel. Global Crime, 9(3), 248-261, p. 257. 50 Brophy, Mexico: Cartels (…), op. cit., p. 256. 51 Bunker & Sullivan, Cartel evolution revisited (…), op. cit., p. 35. 52 52 Brophy, Mexico: Cartels (…), op. cit., p. 253. 53 López, E. D. C., & Huitrón, A. G. (2014). Delincuencia organizada y era digital: Entre el consumo de la violencia y la lucha por el poder criminal en México. El Cotidiano, 187, 101-110, p. 107. 54 Contreras López, M. E. (2012). Marco jurídico de la delincuencia organizada en México: Una reflexión en el contexto global (Primera edición). Universidad Veracruzana, Dirección General Editorial, pp. 88, 89. 55 Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, 2021. ubicación bajo el foco de atención 56 . Este error cognitivo estuvo fuertemente influenciado por los estereotipos que la producción televisiva y cinematográfica – como “El Padrino” y “Los Soprano” – generó alrededor de la mafia italoamericana 57 , y llevó a la sociedad a la conclusión que la presencia de los grupos étnicos eran la causa principal para la expansión de la criminalidad organizada en determinadas zonas, desviando la atención de otras causas más probables de explicarlo, como, por ejemplo, la demanda de bienes y servicios ilícitos 58 . Un posterior alejamiento a este sesgo permitió comprobar existen muchas variables que se deben tomar en consideración para una identificación más o menos acertada, así, se encuentran la naturaleza de los delitos, las clases de sujetos que participan en estos – en cuanto a la determinación de si son individuos o grupos –, el historial criminal de las zonas, la localización geográfica, el contexto económico, las costumbres o creencias o el contexto político 59 . Así se encontró que en las zonas oeste y noroeste del país existía una influencia muy fuerte de las organizaciones criminales asiáticas ubicadas en Canadá, en el mercado de tráfico de drogas; o que en la frontera de México la proliferación de delitos de tráfico de drogas, personas o secuestros extorsivos se debía a la presencia delictiva de los carteles 60 . El Código de los Estados Unidos – U.S. Code – presenta un concepto muy general de organización criminal, a la cual concibe como empresa criminal continuada – continuing criminal enterprise –, bajo los siguientes términos en el artículo § 848 (a): “Cualquier persona que participe en una empresa criminal continua será sentenciada a una pena de prisión (…)” 61 , y desarrolla con mayor profundidad en su literal (c) de la siguiente forma: “Para los propósitos de la subsección (a), una persona está involucrada en una empresa criminal continua si— (1) viola cualquier disposición de este subcapítulo o subcapítulo II cuyo castigo es un delito grave, y 56 Albanese, J. S. (2004). North American Organised Crime. Global Crime, 6(1), 8-18., p. 11. 57 Ibidem, p. 8. 58 Ibidem, p. 11. 59 Ibidem, p. 10. 60 Ibidem, 13, 14. 61 “Any person who engages in a continuing criminal enterprise shall be sentenced to a term of imprisonment (…)” (U.S. Code, s. f.) (2) tal violación es parte de una serie continua de violaciones de este subcapítulo o subcapítulo II— (A)que sean asumidas por dicha persona en concierto con cinco o más personas con respecto a las cuales dicha persona ocupa un puesto de organizador, un puesto de supervisión o cualquier otro puesto de gestión, y (B) de la cual dicha persona obtiene ingresos o recursos sustanciales.” 62 e. España La historia de la organización criminal en el panorama legislativo de España comienza con el Código Penal de 1822 que en su artículo 338 sanciona a las “cuadrillas de malhechores” bajo los siguientes términos: “ART. 338. Es cuadrilla de malhechores toda reunión o asociación de cuatro o más personas mancomunadas para cometer juntas o separadamente, pero de común acuerdo, algún delito o delitos contra las personas o contra las propiedades, sean públicas o particulares.” 63 En este precedente genuino de las agrupaciones criminales 64 destaca que se contemplen criterios imperantes en el concepto actual, y su discusión, de la organización criminal, como, por ejemplo, la exigencia de una cantidad determinada de miembros o la intención de delinquir. Después de este precedente legislativo el enfoque que se otorgó al concepto varió de acuerdo con las reformas o nuevos cuerpos legales, por ejemplo, el Código de 1848 centrando su atención en las sociedades secretas 65 ; el Código de 1870 refiriéndose a los “abusos o extralimitaciones en el ejercicio del derecho de asociación” 66 ; el enfoque de 1936 que dirigió su atención hacia el orden político y sancionaba a aquellas agrupaciones que se reunieran en “cualquier reunión, conferencia o manifestación 62 “For purposes of subsection (a), a person is engaged in a continuing criminal enterprise if— (1)he violates any provision of this subchapter or subchapter II the punishment for which is a felony, and (2)such violation is a part of a continuing series of violations of this subchapter or subchapter II— (A)which are undertaken by such person in concert with five or more other persons with respect to whom such person occupies a position of organizer, a supervisory position, or any other position of management, and (B)from which such person obtains substantial income or resources.” (U.S. Code, s. f.) 63 (Código Penal de 1822, s. f.) 64 Zurita Gutiérrez, El delito de organización criminal (…), op. cit., p. 37. 65 Ídem. 66 Ibidem p. 38. pública sin previo permiso de la autoridad (…)” 67 ; el Código Penal de 1944 donde la naturaleza de agrupación ilícita se extendía hasta aquellas “(…) prohibidas por autoridad competente” 68 y que se hayan constituido “sin haber cumplido los requisitos o trámites exigidos por la ley” 69 ; el Código de 1995, que después desde 1975 había centrado su atención en el terrorismo como forma de organización como medida de protección de la paz en el país 70 , amplió el catálogo de delitos desde asociaciones ilícitas hacia bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas 71 ; hasta llegar a la reforma del 2010 en la cual se incluyó la actual organización y conceptualización de la organización criminal en el artículo 570 bis de la siguiente forma: “Artículo 570 bis 1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos. A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos. 2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización: a) esté formada por un elevado número de personas. b) disponga de armas o instrumentos peligrosos. 67 Rodríguez Devesa, 1976, tal como se citó en Zurita Gutiérrez, El delito de organización criminal (…), op. cit., p. 39. 68 (García-Pablos de Molina, 1948, tal como se citó en Zurita Gutiérrez, El delito de organización criminal (…), op. cit., p. 40. 69 Ídem. 70 (BOE-A-1975-18072 Decreto ley 10/1975, de 26 de agosto, sobre prevención del terrorismo., s. f., p. 19) 71 García Albero, R. (2016). Comentarios a la parte especial del derecho penal (G. Quintero Olivares & F. Morales Prats, Eds.; 10a edición). Thomson Reuters Aranzadi., p. 1447. c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.” 72 Por otro lado, Zurita Gutiérrez propone observar al desarrollo jurisprudencial de la organización criminal en dos fases distintitas, aquella anterior a la reforma de 2010 y aquella posterior. De esta forma identifica dentro de la primera tres principales sentidos de concebir a la organización criminal: uno primero en “sentido propio” que se caracteriza por una estructuración notoriamente jerárquica donde existe una subentidad, conformada por un sujeto o conjunto de sujetos, que dirigen a la pluralidad de sus miembros 73 ; un “sentido impropio”, de acuerdo con el cual no se distingue entre grados de participación 74 ; y un último “sentido intermedio” que reconoce la simple asociación para que se constituya como actividad criminal sin la necesidad imperante de otros requisitos 75 . La fase posterior a la reforma ya no se centra en delimitar un concepto de organización criminal, sino en evaluar aspectos que permitan una mejor interpretación de sus disposiciones. Así, por ejemplo, se determina que la organización significa una dirección adecuada de personas y medios para obtención del fin delictivo 76 ; o la complejidad organizativa es relevante en la naturaleza de la organización criminal y en su diferenciación de otras asociaciones ilícitas debido a que denota complejidad en su estructura a través de elementos como “la estabilidad temporal y la complejidad estructural” 77 ; o, que una actuación concertada implica un reparto de tareas bajo una estructura consistente y duradera en el tiempo 78 . Hay que observar también la interpretación realizada por el Tribunal Supremo en su STS/855/2013, sobre cuáles son los elementos que constituyen al concepto normativo de la organización criminal, porque es sobre la base de estas que se desarrollará su contenido más adelante en el texto, siendo en concreto: 72 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, 1995. 73 Zurita Gutiérrez, El delito de organización criminal (…), op. cit., 118. 74 Ibidem, p. 119. 75 Ibidem, p. 120. 76 Ibidem, p. 125. 77 STS 500-2016, 9 de Junio de 2016, 2016. 78 STS 371-2014, 7 de Mayo de 2014, 2014. hacia la criminalización y sensacionalismo, tienden a favorecer esta visión al exacerbar el miedo y la percepción de inseguridad en la sociedad 104 . Esta inclinación mediática no solo refuerza la posibilidad de promoción de medidas político-criminales punitivistas, sino que también moldea la opinión pública hacia un consenso que ve con urgencia la implementación de medidas severas contra aquellos marcados como enemigos de la paz y el orden público. Los medios de comunicación en masa juegan un papel crucial al fungir como catalizadores en la criminalización de ciertos grupos o individuos que se llegan a considerar como enemigos sociales 105 . A través de sus discursos, los medios pueden enfatizar determinadas imágenes y narrativas que refuerzan la percepción de amenaza y peligrosidad de estos grupos 106 . Esto se logra mediante la repetición de estereotipos y la simplificación de complejas realidades sociales en representaciones más accesibles y directas que apelan a las emociones y miedos del público. Este fenómeno se ve intensificado por la naturaleza del ciclo de noticias y la competencia por la atención del público 107 , lo que puede llevar a una sobreexposición de ciertos tipos de crímenes o delitos, así como a una representación sesgada que prioriza eventos que son más espectaculares o alarmantes 108 . El papel de los medios de comunicación en la formación y fortalecimiento de percepciones sociales negativas hacia grupos considerados como enemigos no opera de manera aislada, sino que se entrelaza con mecanismos tecnológicos contemporáneos como las burbujas autorreferenciales y los algoritmos de autoconfirmación. Estos mecanismos tecnológicos, especialmente prevalentes en plataformas digitales y redes sociales, contribuyen significativamente al proceso de criminalización al crear entornos informativos cerrados donde la exposición a puntos de vista contradictorios es limitada 109 . Al favorecer la circulación de contenido que refuerza las creencias 104 Altheide, The Mass Media (…), op. cit., p. 8. 105 Caterini, M. (2015). Criminal Risk, Media Representation and Role of the Criminal Law Culture. Beijing Law Review, 06, 55-68., p. 56. 106 Altheide, The Mass Media (…), op. cit., p. 14. 107 Campbell, W. J. (2001). Yellow journalism: Puncturing the myths, defining the legacies. Praeger., p. 26. 108 Spencer, D. R. (2007). The yellow journalism: The press and America’s emergence as a world power. Northwestern University Press., p. 228. 109 López Julca, R., Julca Guerrero, F., Nivin Vargas, L., Allauca Castillo, W., Robles Trejo, L., Robles Blacido, E., López Julca, R., Julca Guerrero, F., Nivin Vargas, L., Allauca Castillo, W., Robles Trejo, L., & Robles Blacido, E. (2024). El filtro burbuja y el derecho a la información en la web. Desde el Sur, 16(1)., p. 3. preexistentes de los usuarios, estas burbujas autorreferenciales intensifican la percepción de las amenazas y justifican ideológicamente las respuestas punitivas hacia los "enemigos". Los algoritmos que rigen estas plataformas están diseñados para maximizar la participación del usuario, lo que frecuentemente resulta en una mayor exposición a noticias y opiniones que reflejan y refuerzan sus perspectivas ya establecidas 110 . Este fenómeno de autoconfirmación se convierte en un ciclo auto-perpetuante donde las creencias individuales se vuelven más extremas y polarizadas. La relevancia de este mecanismo en el proceso de criminalización reside en su capacidad para solidificar y expandir la imagen del enemigo 111 , incrementando la sensación de urgencia y la percepción de legitimidad de las respuestas punitivas. Así, los algoritmos no solo moldean las opiniones individuales, sino que también estructuran la agenda pública, potenciando la difusión de narrativas que son más susceptibles de ser aceptadas y menos cuestionadas por aquellos que ya se encuentran inclinados a creerlas 112 . La conceptualización del "enemigo" dentro de las teorías de dogmática jurídica parte fundamentalmente de cómo las narrativas y discursos han influido históricamente en la percepción pública. Esta influencia se extiende hasta llegar a los fundamentos de la dogmática jurídica, donde el concepto de "enemigo" ha sido esencialmente reevaluado y adaptado a contextos modernos, influyendo en el desarrollo y aplicación de leyes penales específicas. B. Teorías jurídicas del enemigo Dentro de la dogmática jurídica, especialmente en el contexto del derecho penal, la figura del enemigo se ha teorizado de manera extensiva bajo el concepto de "Derecho penal del enemigo". Esta teoría, desarrollada inicialmente por Günther Jakobs, sugiere que ciertos individuos o grupos son considerados normativamente como tales no por sus características individuales, sino por representar un riesgo o amenaza latente para la identidad normativa de la sociedad y la vigencia de la norma. Críticos de la teoría argumentan que la misma propicia un estado de excepción permanente, ignorando y 110 Tovar, F. B. (2021). Filtro burbuja: ¿Cuál es el costo de la personalización digital? Revista Chilena de Derecho y Tecnología, 10(1), Article 1., p. 33. 111 Los enemigos así descritos son una construcción social inducida. Tortosa Blasco subraya la artificialidad de la constitución del enemigo en oposición a una consolidación natural de este, porque considera que este proceso es el medio de consecución de fines políticos o financieros (Blasco, 2003). 112 Bercholc, J. O. (2020). Big Data, algoritmos y calidad democrática: Efectos de las TIC en los partidos políticos. Revista «Cuadernos Manuel Giménez Abad», 19, 250-272., pp. 259, 260. eliminando derechos y garantías 113 , cuando en realidad este enfoque ha observado las medidas normativas adoptadas desde el derecho penal frente los desafíos inherentes al equilibrio entre la protección de la identidad normativa de la sociedad 114 y la salvaguarda del derecho fundamental a la seguridad 115 . A pesar de las críticas alrededor del verdadero significado de esta teoría, la tarea de Jakobs ha consistido en la identificación de una realidad jurídico-penal contemporánea, y antes que él otros autores han discutido acerca de las implicaciones sociales y jurídicas de observar a un sujeto o grupo como enemigo. La mayoría de estas teorías se enmarcan en debate significativo sobre la ética y la utilidad, para el sistema político, de tratar diferencialmente a un determinado grupo de sujetos bajo la denominación de "enemigos" dentro de un sistema jurídico. La discusión sobre la figura del enemigo en el derecho penal, por lo tanto, no es solo una cuestión de aplicación legal, sino también un profundo dilema ético y filosófico que cuestiona la integridad de nuestras instituciones jurídicas y democráticas. i. Visión desde el Contractualismo Social Las consideraciones iusfilosóficas contractualistas del enemigo se enfocan en la identificación de un individuo que viola el contrato social, lo que resulta en su exclusión de la relación jurídica establecida 116 . Es decir, el enfoque contractualista implica que, al transgredir las normas y compromisos del contrato social, el individuo se aparta del sistema normativo ofrecido por el Estado. Así, el Estado adopta la postura de enfrentar a un individuo, que se puede denominar enemigo, que pone en peligro su estabilidad, tanto en el plano individual de cada ciudadano como en el colectivo en cuanto a la sociedad en su conjunto 117 . Como resultado, el Estado asume la responsabilidad de defenderse contra esta amenaza. 113 Ferrajoli, L. (2007). El derecho penal del enemigo y la disolución del derecho penal. IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., 19, 5-22., p. 9. 114 Jakobs & Cancio Meliá, Sociedad (…), op. cit., p. 15. 115 Polaino-Orts, M. (2012). Lecciones de derecho penal del enemigo: Materiales docentes (2a. ed. ampl.). Mergablum., p. 43. 116 Jakobs, G., & Cancio Meliá, M. (2006). Derecho penal del enemigo (2. ed). Thomson Civitas., p. 26. 117 Polaino-Orts, Lecciones de (…). op. cit., p. 48. a. Thomas Hobbes Para Thomas Hobbes el contrato social surge para regular el estado de naturaleza en el que se encuentra el hombre antes de la consolidación de un Estado. Este estado de naturaleza es problemático porque, aunque los hombres son iguales en términos de capacidad física e intelectual, están inclinados hacia el egoísmo y la guerra debido a su tendencia natural 118 hacia la competencia, desconfianza y búsqueda de gloria 119 . Esta condición humana lleva a un constante estado de conflicto y violencia, donde cada individuo busca su propio interés en el ejercicio de las leyes naturales 120 , lo que hace necesaria la intervención de un poder externo para establecer el orden y la paz 121 . Frente a este estado de naturaleza, es decir, una situación hipotética que describe a los seres humanos viviendo sin un gobierno establecido y con total libertad, surge la imperiosa necesidad de perseguir un orden. Este orden es el contrato social que surge de un acuerdo irrevocable entre los individuos para someterse a un sistema común que regule sus interacciones y establezca un marco de convivencia pacífica y ordenada 122 . El contrato social, en este sentido, representa la renuncia de ciertos derechos individuales en favor de la seguridad y la protección que ofrece un Estado organizado y soberano. El Leviatán, como entidad encargada de administrar el contrato social, emerge como un Estado autoritario dotado de autoridad absoluta para hacer cumplir las leyes y mantener el orden acordado por los individuos 123 . Esta figura simbólica representa el poder soberano encarnado en el estado y sus representantes, quienes ejercen la autoridad en nombre del bien común y de la seguridad de la sociedad 124 . El Leviatán se convierte así en el garante del pacto social, velando por la estabilidad y la paz en un mundo donde prevalece la amenaza del caos y la discordia. Gracias a la renuncia de sus derechos, los súbditos entregan al Leviatán el poder para expedir leyes, juzgar y resolver conflictos y tomar decisiones que aseguren la seguridad colectiva. En persecución de este objetivo es que hace una distinción entre el 118 Hobbes, T. (1992). Leviatán: O la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil. Fondo de Cultura Económica de Argentina., p. 101. 119 Ibidem p. 102. 120 Que son: 1) buscar la paz y la seguridad; 2) ceder ante aquello que garantice la paz y la autodefensa; 3) cumplir los pactos; 4) aceptar el derecho a autodefensa de los demás; y, 5) aceptar las limitaciones a la libertad cuando sea necesario para proteger la propia vida. (Hobbes, 1992, pp. 105-131) 121 Ibidem p. 137-138. 122 Ibidem p. 142. 123 (Polaino-Orts, Lecciones de (…), op. cit., p. 50) 124 Hobbes, Leviatán (…), op. cit., p. 275. ciudadano común, es decir, el súbdito 125 , y el enemigo de Estado, y aunque no hace un desarrollo claro lo define como aquel súbdito que rechaza su condición como tal, siendo así que este “de hecho o de palabra, con conocimiento y deliberadamente, niega la autoridad del representante del Estado” 126 . En este sentido, cualquier castigo que se le imponga no recibiría el nombre de pena, ni se sometería a los mismos criterios de legalidad, porque esta se aplica únicamente a los súbditos, y al negar el enemigo, este carácter se somete a aquella que determine el representante del soberano 127 , decisión que está justificada en la misión del soberano, la cual es la protección integral de la seguridad del pueblo, 128 la que debe procurar realizando tomando cualquier medida que considere necesaria “ya sea por anticipado, para conservar la paz y la seguridad, evitando la discordia en el propio país y la hostilidad del extranjero (…)” 129 . Se debe tomar en cuenta que Hobbes establece dos concepciones de enemigo que se diferencian principalmente por el estado en el que ocurre, siendo la anteriormente descrita aquella que sucede en un estado civil, mientras que la segunda ocurre en un estado de naturaleza. Aquí, fuera del contrato civil, el ser humano está sometido a un constante estado de guerra que no comprende una batalla activa como tal, sino la constante “disposición manifiesta a ella”, donde cada hombre es enemigo de los demás en la defensa de las posesiones bajo su poder que desea defender, o en búsqueda de aquello que le es ajeno 130 . b. John Locke El estado de naturaleza en la concepción de John Locke es un estado de paz y armonía relativa, donde los individuos gozan de libertad e igualdad 131 . A diferencia de Hobbes, Locke no tiene una visión tan pesimista acerca del estado de naturaleza, sino que lo considera como un estado en el cual los hombres pueden convivir en relativa 125 El súbdito hobbesiano es aquel individuo que, encontrándose en un estado de naturaleza, renuncia a su libertad natural para cederla al soberano a cambio de protección y seguridad. Se diferencia del concepto de ciudadano del pensamiento político moderno porque el súbdito no tiene derechos políticos ni participa en la toma de decisiones, sino que simplemente se limita a obedecer al soberano. 126 Ibidem p. 257. 127 Ibidem p. 256. 128 Ibidem p. 275. 129 Ibidem p. 145. 130 Ibidem p. 102. 131 Locke, John. (2010). Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil / Un Ensayo Acerca Del Verdadero Origen, Alcance Y Fin Del Gobierno Civil / an Essay About the True Origin, Scope and End of Civil Government. Tecnos Editorial S A., p. 10. tranquilidad en ejercicio de la ley natural que establece el deber de preservar a la sociedad y no perjudicar los derechos naturales de nadie 132 , claro, bajo el reconocimiento de que los conflictos son inevitables 133 . En este estado de autogobierno pueden ocurrir excesos o injusticias 134 , ante lo cual es necesario un orden común que haga cumplir la ley natural, por lo que surge la necesidad del contrato social para proteger los valores más importantes que se reflejan en los derechos naturales de la vida, la libertad y la propiedad 135 . Así, el contrato social es necesario para establecer un marco legal y político que garantice la protección de los derechos individuales y la resolución justa de conflictos 136 . Este contrato social administrado por el gobierno civil – bajo una democracia perfecta, una oligarquía o una monarquía 137 –, cuya función principal es proteger los derechos naturales de los individuos y preservar la propiedad privada 138 . Este gobierno actúa como un árbitro imparcial que hace cumplir las leyes y garantiza la justicia 139 . A diferencia de Hobbes, quien abogaba por un Estado autoritario, Locke sostiene que el gobierno debe ser limitado y estar sujeto al consentimiento de los gobernados. En la concepción de Locke, el enemigo no se construye en base al contrato social porque este amenaza los derechos de los individuos que se encuentran en un estado de naturaleza. Esta es la principal expresión de su Estado de Guerra, que consiste en una relación de enemistad entre un sujeto que se dirige hacia otro con la intención de disponer bajo su poder al otro 140 . El enemigo pretende someter al otro a su completa voluntad 141 y este acto de agresión debe ser entendido también bajo la pretensión de que no solo pretende, arrebatar la libertad, sino también todo lo demás 142 . Ante esto, Polaino Orts (2012) lo interpreta no solo como un ataque sobre un bien individual, sino dirigido 132 Ibidem p. 12, 13. 133 Ibidem p. 25. 134 Ibidem p. 97, 98. 135 Ibidem p. 12. 136 Ibidem p. 97, 98. 137 Ibidem p. 129. 138 Ibidem p. 127, 128. 139 Ibidem p. 133, 134. 140 Ibidem p. 23, 24. 141 Ídem. 142 Ibidem p. 23, 24. hacia la convivencia social 143 , de manera que se genera inseguridad e impide el desarrollo de la existencia 144 . Se debe destacar que las observaciones sobre estado de enemistad se realizan sobre la interacción de los individuos en el estado de naturaleza, es decir, antes de que se haya convenido la sujeción al contrato social. Locke no desarrolla ninguna concepción sobre un enemigo en el marco del acuerdo social, aunque sí sugiere la idea de que haya amenazas en contra de la sociedad, mencionando así, por ejemplo, al extranjero con ánimos de conquista 145 , o al órgano legislativo o el príncipe que no cumpla con la misión de proteger el bien de quienes gobiernan 146 . c. Johann Fichte Para Fichte, el estado de naturaleza se caracteriza porque los individuos poseen una conciencia moral y un ejercicio y goce de libertad y autonomías individuales, además, disponen sus conductas hacia interacciones pacíficas y justas con los demás 147 , de manera que cada persona es responsable de su propio destino y de su libre actuar. Sin embargo, este estado también se expone al riesgo de conflictos en las relaciones de sus individuos 148 , que no pueden resolverse sino bajo un orden que garantice la protección de la libertad y autonomía. Esta necesidad se satisface en la organización civil que establece el contrato social y en el orden jurídico y político que propone. Así, el contrato social surge como un acuerdo tácito entre sus miembros, quienes reconocen de manera voluntaria y racional que este nuevo orden es necesario para garantizar su seguridad y el progreso de la sociedad que conforman 149 . Los ciudadanos depositan su confianza en el Estado, legitimado a través del consentimiento y voluntad ciudadana, cuya naturaleza es la de un ente centralizado que tiene por tareas la administración del contrato social y hacer cumplir su contenido, es decir, sus reglas que rigen y regulan los derechos y las obligaciones de los ciudadanos y las del Estado 150 . 143 Polaino-Orts, Lecciones de (…), op. cit., p. 52. 144 Ibidem p. 53. 145 Locke, John, Segundo Tratado (…), op. cit., p. 205. 146 Ibidem p. 206 – 220. 147 Fichte, J. G. (1994). Fundamento del derecho natural: Según los principios de la doctrina de la ciencia. Centro de Estudios Constitucionales., pp. 133, 134. 148 Ibidem p. 214. 149 Ibidem p. 221, 222. 150 Ibidem p. 220. Por la importancia que cobra la organización civil y política en este modelo es que Fichte reconoce una importancia de igual peso en el castigo para quienes amenazan con desestabilizar el orden establecido a través del contrato social 151 , es decir, los enemigos. Estos no se personifican necesariamente a través de un individuo o un colectivo sino a través de cualquier fuerza capaz de poner en peligro a la estabilidad que ha generado el contrato social, así, por ejemplo, estas amenazas pueden ser la opresión política o la injusticia social como limitadoras de la libertad e igualdad ciudadanas 152 , o, un sujeto o colectivo interno o externo al contrato social que amenaza la estructura del Estado al atentar abierta y conscientemente contra sus ciudadanos 153 . La consecuencia jurídica de estas ofensas radica en castigar con el rigor de la pérdida total de sus derechos como ciudadano y de su calidad como hombre 154 . La pérdida del derecho a la ciudadanía no es una consecuencia excepcional, sino la regla 155 y Fitche justifica esta posibilidad argumentando que el contrato social se celebra entre Estado y cada ciudadano, de manera que sea un contrato bilateral el cual puede ser suprimido definitivamente por el primero 156 cuando el segundo asume con sus ciudadanos una “voluntad formalmente mala” 157 y no da ninguna seguridad o prueba provisional de corrección 158 . A pesar de la severidad de este castigo, aparece una posibilidad de evitar la exclusión total del contrato social en la figura del contrato de expiación, que consiste en dar un contrapeso a la voluntad injusta que delinquió, es decir, en reparar y/o restituir el daño siempre que sea posible llevar a cabo esto 159 . d. Jean Jacques Rousseau Rousseau observa al estado de naturaleza como uno donde los individuos gozan de una libertad común sin encontrarse sujetos a ninguna autoridad más allá de velar por su conservación 160 . En este sentido, existen algunas formas en las cuales los individuos pueden agruparse e interrelacionarse en base a motivaciones que pueden obedecer a 151 Ibidem, p. 324. 152 Ídem. 153 Ibidem, p. 323. 154 Ibidem p.331. 155 Ibidem p.325. 156 Cualquier atentado contra el derecho de un ciudadano es asumido como una ofensa contra el Estado, quien interpreta esta agresión como deslealtad y traición a la palabra pactada en el contrato social, lo que constituye el motivo para romper con el contrato suscrito (Fichte, 1994, p. 324) 157 Ibidem p.319. 158 Ibidem p.330,331. 159 Ibidem p. 318, 319. 160 Rousseau, J. J. (1999). El Contrato Social., p. 5. intereses egoístas o cualquier otro fin 161 , aunque finalmente estas no son suficientes para sostenerse por sí mismas, ni el hombre sea capaz de hacerlo por sí mismo frente a los obstáculos que le impone el orden natural. El contrato social surge bajo la necesidad de dar solución a al problema de “encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libres como antes” 162 . Para ello, este establece un orden político y legal que permita cumplir con esto además de también garantizar la seguridad, promover el bienestar y el progreso de la sociedad 163 . Este contrato social pasa a existir formalmente mediante el acuerdo implícito de los individuos a renunciar a parte de sus libertades individuales en favor del bienestar y seguridad mutuas 164 , es decir, perder su libertad natural para ganar la libertad civil, sometiéndose así a la voluntad general. La administración de esta voluntad es encomendada al soberano 165 quien cumple su tarea bajo el respeto del principio a la soberanía popular, es decir, reconocer que su poder emanar del pueblo y que se ejerce en su nombre y beneficio 166 . Rousseau no define formalmente al enemigo, sin embargo, lo describe como rebelde y traidor a la patria por atacar al derecho social 167 , amenazando así al interés general en la búsqueda de su interés propio 168 , y lo reconoce como un foco de peligro debido a que con el intento de imponer esta voluntad amenaza a la constitución misma del contrato 169 . Ante esa necesidad de conservar el orden establecido, debe adoptarse cualquier medida que resulte necesaria para restaurarlo o protegerlo, es así que, como enemigo, este debe ser juzgado bajo los términos de la guerra que disponen el destierro o la muerte 170 . 161 Ibidem p. 13. 162 Ibidem p. 14. 163 Ibidem p. 78. 164 Ibidem p. 19. 165 Ibidem p. 18. 166 Ibidem p. 15. 167 Ibidem p. 52. 168 Ibidem p. 23. 169 Ibidem p. 23, 24. 170 Ídem. e. Immanuel Kant En la visión de Kant, la concepción de enemigo se enmarca en la relación de oposición entre aquellos sujetos que han aceptado las disposiciones normativas del contrato social y aquellos que no. Estos últimos son fuentes de desconfianza para los primeros al no prestar las garantías cognitivas suficientes de sujeción al sistema normativo 171 , es decir, no garantizan suficientemente si actuarán de acuerdo con lo normativamente establecido. Lo que resulta particular de este modelo es que la visión contractualista no existe bajo un argumento de temporalidad, donde el acuerdo social marca una transición cronológica hipotética, sino que su propósito es legitimar el Estado, de manera que actúa como un modelo regulativo para fundamentar y limitar el poder del Estado 172 . Así, aquellos individuos que no se someten al pacto social generan inseguridad “no de manera activa (facto), sí por la ausencia de legalidad de su estado (statu iniusto), que me amenaza constantemente” 173 , lo que implica que al no participar en la vida comunitaria-legal no puede ser considerado como una persona en el sentido normativo, sino como un enemigo 174 . ii. Visión desde la Dualidad de Carl Schmitt En su “Concepto de lo Político”, Schmitt emprende la tarea de determinar cuál es el contenido del concepto al que se refiere como “político”, para lo cual establece la idea de que la aprehensión cognitiva de este debe surgir a partir de las categorías propias que le corresponden 175 , es decir, a partir de aspectos identificables en este que sirvan para explicarlo. Así, observa como categoría propia a la relación antagónica entre amigos y enemigos como la mejor forma de ilustrar el grado de unión o separación que existe entre una asociación de sujetos dentro de un espectro político 176 . Con esto se refiere a que el objetivo del concepto de enemigo es actuar como unidad de medición de la 171 Polaino-Orts, Lecciones de (…), op. cit., pp. 62, 63. 172 Jakobs & Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, op. cit., p. 30. 173 Kant, tal como se citó en Jakobs & Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, op. cit., p. 30, 31. 174 Jakobs & Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, op. cit., p. 31. 175 Schmitt, C. (2006). El concepto de lo político: Texto de 1932 con un prólogo y tres corolarios (4. reimpr). Alianza Ed., p. 56. 176 Ibidem p. 57. 4. El Enemigo en el contexto de la lucha contra la Organización Criminal La globalización ha planteado la necesidad de nuevas normas que sean capaces de regular los nuevos escenarios que crea. Con la creciente internacionalización de las sociedades, el desarrollo de nuevas tecnologías y la generalización del internet se han producido efectos en todos los ámbitos, incluyendo al jurídico 209 . En el ámbito, el debate ha girado alrededor de su presencia e intensidad 210 , y principalmente se ha centrado en lo que se denominado un moderno derecho penal y una sociedad del riesgo. El derecho penal moderno se ha identificado por romper con la tradición heredada del derecho penal del clásico al desvincularse de este. Se caracteriza 211 porque la protección de bienes jurídicos “se ha convertido en un criterio positivo para justificar decisiones criminalizadoras” 212 , porque la prevención es el ideal penal dominante, y porque se ha adoptado la orientación a las consecuencias como criterio en la práctica legislativa 213 . Por su parte, la sociedad se ha identificado bajo el riesgo porque estos tienen un impacto significativo en varios aspectos de ella 214 , incluidas las dinámicas culturales, políticas y sociales, además de que la percepción del riesgo se ha constituido en una fuerza impulsora que da forma e influye en los procesos sociales, políticos y jurídicos 215 . 209 Berdugo Gómez de la Torre, I. (2012). Viejo y nuevo derecho penal: Principios y desafíos del derecho penal de hoy (1a ed). Iustel., p. 119. 210 Ibidem p.121. En este mismo sentido, Silva Sánchez “pronosticó” que como resultado de la globalización del derecho penal se flexibilizarían las reglas de imputación y relativizarían las garantías (J.-M. Silva Sánchez, 2001, p. 81). 211 Hassemer describe también la caracterización del derecho penal moderno en los siguientes términos: 1) prescindir de los conceptos metafísicos y prescribir una metodología empírica; 2) basarse en una metodología empírica orientada a las consecuencias; 3) es más favorable a una concepción teórica preventiva que retributiva; y, 4) intenta vincular al legislador penal y controlar sus decisiones con principios como el de protección de bienes jurídicos (Hassemer, 1992, pp. 235, 236) 212 Hassemer, W. (1999). Persona, mundo y responsabilidad: Bases para una teoría de la imputación en derecho penal. Ed. Temis., p. 20. 213 Ibidem p. 21. 214 Según Beck, el impacto de la sociedad del riesgo se puede ver de las siguientes maneras: 1) en una sociedad de riesgo, las relaciones y los desarrollos se consideran contingentes y ambivalentes, de manera que los resultados y consecuencias de las acciones no están predeterminados y pueden conducir a resultados imprevistos o no deseados; 2) una sociedad caracterizada por el riesgo se vuelve reflexiva, lo que significa que los fundamentos de sus actividades y objetivos se convierten en temas de controversia pública. Esta reflexividad conduce a un examen crítico de los procesos y estructuras sociales; 3) los riesgos son políticamente modelables, lo que implica que la percepción y gestión de los riesgos se entrelazan con los procesos políticos y la toma de decisiones; 4) la naturaleza omnipresente de los riesgos en una sociedad de riesgo influye en la vida cotidiana, transformándola en una lotería de desgracias (Beck, 1997). 215 Beck, U. (1997). La teoría de la sociedad del riesgo reformulada. La opinión pública se ha visto principalmente influida por estos dos últimos conceptos a través de las implicaciones sociales perceptibles a ella, por ejemplo, la abundante tipificación de delitos, el agravamiento de las penas, el aumento significativo de las tasas de encarcelamiento, la falta de recursos, la aplicación desigual de la ley, etc., que han sido principalmente difundidas a través de los medios de comunicación en masa 216 , que han contribuido a formar percepciones públicas sobre la seguridad y el papel del sistema legal en la gestión de dichos riesgos y peligros 217 . La opinión pública, a su vez, afecta a la política criminal al influir en las agendas 218 políticas 219 y en las decisiones de los legisladores 220 . De manera que los políticos a menudo responden a las preocupaciones públicas sobre la delincuencia y la seguridad adoptando políticas más duras o implementando medidas de seguridad más estrictas para abordar las demandas populares de protección, que eventualmente serán incorporadas en la normativa penal a través de la práctica legislativa. Así, las demandas populares de mayor seguridad pueden llevar a la promulgación de leyes más severas o a la expansión de la vigilancia y el control, incluso a costa de ciertas libertades individuales 221 . Todo esto resulta igualmente aplicable a las dinámicas mediáticas y políticas alrededor de las organizaciones criminales y el enemigo que generan miedo al delito y estimulan la percepción al riesgo 222 de los consumidores. La constante exposición a 216 Son “auténticos agentes del control social, que reconocen y delimitan cuales son los problemas sociales, al tiempo que generalizan enfoques, perspectivas y actitudes ante ellos” (Sanz Mulas, 2021, p. 101). En este mismo sentido, Altheide añade que la realidad social creada por la lógica de los medios de comunicación está constituida por un entendimiento generado a partir de la comunicación de significados a través formatos y símbolos que nublan la división entre fantasía, noticias y realidad (Altheide, 2006, p. 9). 217 Altheide, The mass media (…), op. cit., p. 1. 218 Agenda-setting es el nombre que recibe el “proceso en que los medios, por la selección, presentación e incidencia de sus noticias, determinan los temas acerca de los cuales el público va a hablar” (García AránPeres Neto, tal como se citó en Sanz Mulas, 2021, p. 102) 219 Sanz Mulas, N. (2021). Política criminal (4a edición). Ratio Legis., p. 102. 220 Caterini, Criminal Risk (…), op. cit., p. 58. 221 Esta forma de actuar es la medida desesperada de un gobierno que no es capaz de mantener un dominio de la delincuencia. Al respecto, Garland comenta como inicialmente el gobierno que pretende mostrarse absoluto en el control del crimen no puede cumplir con sus expectativa y cede ante el uso de recursos simbólicos para ganarse el favor de la sociedad (Garland, 1996, pp. 449, 460). 222 Zurita Gutiérrez plantea la idea de que un proyecto de organización criminal genera peligro para la sociedad, en lugar de un riesgo (Zurita Gutiérrez, 2017, p. 47). Bajo esta misma idea, se sirve de las proposiciones conceptuales de Kindhauser para evaluar la certeza de su planteamiento. Estas consisten en observar al peligro bajo dos sentidos, un primero en el que es “una posibilidad de un acontecimiento lesivo cuya producción no es deseada” (Kindhauser, 2011, tal como se citó en Zurita Gutiérrez, 2017, p. 349) y segundo, en que “implica incapacidad (…) para poder evitar intencionalmente la producción de un daño cuando se ejecuta un comportamiento” (Ídem). Para este mismo propósito se sirve también de lo dicho por Colina Ramirez (2014) en su dilucidación sobre el representaciones sobredimensionadas del crimen puede crear y reforzar en la sociedad una percepción distorsionada de la prevalencia y naturaleza del crimen, influyendo en la opinión pública y, por ende, en la formulación de políticas de seguridad y justicia penal. De este modo, los medios no sólo informan, sino que también moldean una construcción social del enemigo y de la organización criminal, legitimando intervenciones punitivas y generando un amplio consenso en torno a la necesidad de acciones duras y, a menudo, represivas contra los identificados como tales 223 . Aunque los medios en comunicación cumplan un rol en extremo relevante, la posibilidad de incorporar esta serie de exigencias 224 al derecho penal termina siendo una decisión de órgano competente del poder soberano, de manera que, a través de sus decisiones legislativas, es este quien decide quien, y como, se convierte un individuo en un enemigo, es decir, no es una decisión que corresponda a los ciudadanos o a la influencia de un ámbito estrictamente privado 225 . De forma que estas pueden terminar incorporándose al derecho penal, como se observará a continuación. A. Estructura del injusto de la Organización Criminal i. Organización Criminal como injusto sistémico autónomo En el estudio de la naturaleza dogmática de las organizaciones criminales, se han desarrollado diversas perspectivas con el fin de comprender diferentes aspectos de su naturaleza. Dentro de este contexto, se han propuesto algunos enfoques que exploran la naturaleza del injusto inherente a la organización criminal. Entre estos destacan la teoría del abuso del derecho de asociación, de la anticipación y del injusto sistémico autónomo o independiente. riesgo y el peligro, adjudicando al primero a la incertidumbre de las tecnologías modernas, hasta cierto punto previsible; y al segundo, a una esfera de dominio ajena e incontrolable (Colina Ramirez, 2014, tal como se citó en Zurita Gutiérrez, 2017, p. 353). De modo que se puedan enmarcar a las organizaciones criminales, y a sus hechos y finalidades, bajo una un orden impredecible e incontrolable (Zurita Gutiérrez, 2017, p. 244). 223 Las dinámicas expuestas no necesariamente ocurren de forma lineal en un sentido cronológico, sino que siguen un proceso circular de fuentes que constante y recíprocamente se alimentan unas a otras (Caterini, 2015, p. 56). 224 Ante todo, esto, Jakobs observa a la concepción funcionalista del enemigo como una posibilidad de racionalizar todo este torrente de exigencias punitivistas en un marco respetuoso de un derecho democrático a través de los planteamientos del derecho penal del enemigo. 225 Holmes, S. (2010). Does Hobbes have a concept of the enemy? Critical Review of International Social and Political Philosophy, 13(2-3), 371-389., p. 371. Los dos primeros han sido superados en las consideraciones dogmáticas. El primero plantea que la organización criminal implica un abuso del derecho fundamental a la asociación al desviar sus fines legítimos hacia fines delictivos. Cancio Meliá menciona que es una afirmación correcta, pero que no basta para identificar el injusto ante el cual la criminalización reacciona debido a que esta solo implica una “referencia formal al modo de comisión previsto en el tipo” 226 . La teoría de la anticipación plantea que la organización criminal como delito posee un injusto anticipado en relación con los bienes jurídicos que pretenden proteger los delitos-fin 227 . Esto sugiere la idea de que el propósito de la organización criminal se agota con la ejecución de los delitos-fin, sin embargo, estas estructuras no se extinguen después de la comisión de un delito concreto, sino que subsisten porque su propósito es la realización de múltiples delitos 228 . De manera que se reducen las perspectivas de análisis al adelantar la criminalización y no permitir la identificación del bien jurídico protegido 229 . Por su parte, la teoría del injusto sistémico autónomo toma como base el enfoque anticipativo para establecer que el injusto no se determina a partir de los delitos que se puedan cometer, sino que considera a la constitución de la organización, y su pertenencia, como un injusto por sí misma 230 , de forma que se comprende que en “la disposición de un sistema comunitario a la comisión de hechos criminales, su carácter es por sí mismo injusto” 231 . Esta teoría toma también como enfoque de la norma la protección de un bien jurídico colectivo 232 ante el injusto que constituye la organización criminal. Este bien jurídico en concreto es la seguridad 233 , y designa al conjunto de intereses, valores y 226 Cancio Meliá, M. (2007). El injusto de los delitos de organización: peligro y significado., pp. 12, 13. 227 Zurita Gutiérrez, El delito de organización criminal (…), op. cit., p. 284. 228 Bocanegra Márquez, J. (2019). Tratamiento jurídico penal de las organizaciones y grupos criminales. Cuestiones dogmáticas y de política criminal., p. 136. 229 Cancio Meliá, El injusto de los (…), op. cit., p. 15. 230 Esto se discute sobre la base de los sistemas de injusto que acuñó Lampe, de forma que estos son “sistemas sociales que constituyen construcciones sociales en las que las relaciones de los elementos están organizadas hacia un fin asocial, específicamente orientado a un fin delictivo, en el que los elementos son individuos relacionados entre sí a través de la comunicación y la interacción.” 231 Zurita Gutiérrez, El delito de organización criminal (…), op. cit., p. 275. 232 Bocanegra Márquez propone a la organización criminal como un delito pluriofensivo porque considera que también afecta a la calidad democrática de los Estados, lo que se refleja en el incorrecto e imparcial funcionamiento de los mercados e instituciones, de conformidad con lo planteado por el legislador en el preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio (Bocanegra Márquez, 2019, pp. 138, 139). 233 Aunque ha sido referido bajo diferentes nombres de acuerdo con el autor, así, por ejemplo, para Jakobs es la paz pública; para Polaino-Orts, seguridad; o para Bocanegra, seguridad colectiva. condiciones fundamentales que protegen la estabilidad, el orden social y la tranquilidad de una sociedad en su conjunto. La seguridad se ve afectada cuando se constata la peligrosidad real hacia los delitos-fin 234 , es decir, cuando se comprueba que la organización es capaz de llevar a cabo su programa criminal 235 . ii. Estructura del tipo penal de la Organización Criminal En el análisis del tipo, se establece una distinción entre sus elementos objetivos y subjetivos. Los primeros comprenden los siguientes elementos: la agrupación de al menos tres individuos, la repartición de tareas o funciones de forma concertada y coordinada, y la permanencia o la cohesión por un período de tiempo indeterminado. Por otro lado, los segundos comprenden principalmente a la finalidad delictiva o intención de cometer delitos. a. Elementos objetivos La agrupación de tres o más sujetos implica una idea adicional a su consideración como un conjunto mínimo de personas se ha asociado con un fin – delictivo. Esta es la aparición de más sujetos en el requerimiento normativo, lo que reconoce la naturaleza plurisubjetiva de este tipo 236 , es decir, que para que el requisito sea satisfecho es necesaria 237 la participación 238 de varios sujetos porque de ninguna forma el presupuesto contenido en el tipo puede ser ejecutado por una sola persona 239 . La permanencia como requisito afirma que es necesario que los miembros de la asociación posean la voluntad de permanecer en esta de manera duradera en el tiempo o indefinida, de forma que su vínculo no sea meramente circunstancial ni se agote con la 234 En este caso, la determinación del injusto ya no se realiza conforme a los planteamientos de la teoría anticipativa, pero no excluye completamente la consideración de los delitos-fin al tomarlos como base para estimar la peligrosidad de la organización criminal. Es así que el ámbito de aplicación de estos tipos penales deben restringir el programa criminal a delitos de cierta gravedad (Bocanegra Márquez, 2019). Esto retrae la atención hacia las características de la normativa universal planteada a la organización criminal, entre las cuales está la exigencia de considerar la peligrosidad de un delito en base a la pena máxima que ha sido establecida por el legislador. 235 Bocanegra Márquez, Tratamiento jurídico penal (…), op. cit., p. 138. 236 Ibidem p. 144. 237 Aunque algunos autores pongan en duda que el con mínimo de 3 sujetos sea suficiente para que su actuación afecte a la seguridad colectiva y la calidad democrática (Bocanegra Márquez, 2019, p. 162). 238 Esta concepción de la participación necesaria se realiza de conformidad a la participación necesaria en sentido amplio propuesta por la doctrina alemana, siendo su propuesta contraria la que se refiere a modalidades de participación que describan la coautoría (Andrino, 2019, p. 97). 239 Andrino, M. D. M. C. (2019). Aproximación al concepto de delito plurisubjetivo. Revista Peruana de Ciencias Penales, 33, Article 33., p. 98. comisión de un solo delito 240 , sino que sea lo suficientemente estable como para amenazar con el cumplimiento de sus propósito de cometer delitos. La repartición de tareas es necesaria para que la agrupación sea idónea de cumplir con sus objetivos delictivos y, por ende, capaz de afectar a los bienes jurídicos colectivos y posteriormente a aquellos protegidos por las normas que sancionan los delitos-fin, para ello, el reparto de tareas debe gozar de una especial complejidad 241 . La perspectiva que predomina 242 en la observación de complejidad es aquella que la infiere a partir de factores indiciarios, es decir, que la establece a partir de factores que sean susceptibles de denotar esta complejidad, por ejemplo, los medios personales o materiales, las características que denoten seriedad y profesionalización de sus miembros, el carácter transnacional de sus operaciones, la presencia de una estructura consolidada 243 , la debida planificación y preparación de hechos delictivos o la existencia de una normativa interna 244 . b. Elemento subjetivo: finalidad delictiva La finalidad está determinada como delictiva por su orientación hacia la comisión de delitos. Dentro de ella está presente al requisito de la Convención de Palermo referente a la persecución de un beneficio económico o de orden material, porque las dimensiones de actuación ilegitiman determinan a toda actuación que persiga a estos fines como necesariamente delictiva. Es particular la finalidad de la organización criminal porque la aceptación del injusto como colectivo, implica reconocer también que la voluntad delictiva es la voluntad de la organización, en el sentido de que es propia del colectivo como institución autónoma y no de los sujetos 245 . 240 Zurita Gutiérrez, El delito de organización criminal (…), op. cit., pp. 299, 230. 241 Bocanegra Márquez, Tratamiento jurídico penal (…), op. cit., p. 167. 242 La perspectiva de interpretación superada plantea evaluar a la complejidad bajo dos estrictos criterios: la existencia de una estructura jerarquizada, y la fungibilidad de sus miembros. La principal razón para que carezca del mismo apoyo es la rigidez de sus requisitos, y principalmente la que caracteriza al primero, porque ignora las múltiples naturalezas que puede presentar una estructura delictiva. 243 Las principales estructuras son jerárquicas, de esquema piramidal, con una organización jerárquica y una fuerte disciplina fundamentada en ella; horizontales, con grupos o individuos con autonomía que obedecen a una entidad directiva; y celulares o de red, de acuerdo con las cuales cada delito es un proyecto separado al que le corresponde una estructura de cooperación diferente (Jordá Sanz & RequenaEspada, 2013). 244 Bocanegra Márquez, Tratamiento jurídico penal (…), op. cit., pp. 176, 177, 180, 181, 183, 184. 245 Ibidem p. 190, 192. B. Derecho Penal del Enemigo y Organización Criminal El Derecho Penal del Enemigo plantea un trato diferenciado para aquellos individuos que se consideran “enemigos” de la sociedad, en base a su despersonalización parcial 246 . De manera que ciertos individuos, debido a la gravedad de sus delitos y su aparente rechazo a las normas sociales, deben ser tratados normativamente bajo la peligrosidad que desprenden a partir de su alejamiento del orden que propone la norma 247 . En este sentido, el Derecho Penal del Enemigo justifica que se tomen medidas legales más duras y punitivas. Por otro lado, las Organizaciones Criminales son grupos con naturaleza y estructura clara e idóneamente delictiva que representan un desafío significativo para la sociedad – y su seguridad cognitiva – y las bases normativas del estado de derecho, ya que operan fuera del alcance de las autoridades, y pueden tener un impacto devastador en las comunidades y las economías locales, generando una forma particular de “vivir el riesgo” 248 . Se han determinado como relevantes debido a su capacidad para adaptarse históricamente a la situación de la sociedad de la que forman parte, siendo un notable ejemplo de ello la forma en como ahora ocupado un plano transnacional que se encuentre en constante expansión en formas y métodos 249 . La intersección de ambos conceptos surge en la aplicación del Derecho Penal del Enemigo a las Organizaciones Criminales. Dada la naturaleza de estas organizaciones y la amenaza que representan para la sociedad, el Derecho Penal del Enemigo proporciona un marco legal adecuado a su persecución, de manera que su constitución pueda ser combatida y no perturbe la estabilidad de la sociedad – aunque esta afirmación no esté libre de controversia 250 . 246 Clavijo, Entrevista a Miguel Polaino-Orts (…), op. cit., p. 476. 247 Zurita Gutiérrez, El delito de organización criminal (…), op. cit., p. 369. 248 J.M. Silva Sánchez, La expansión del derecho penal (…), op. cit., p. 32. Al respecto añade que esta particularidad se caracteriza por la diversidad y complejidad social con una gran cantidad de fuentes de dudas y por la ausencia de criterios para decidir que constituye o no motivo de incertidumbre e inseguridad. 249 Bajo la perspectiva del funcionalismo jurídico-penal se ha descrito esto bajo el nombre de la capacidad autopoietieca, explicando de esta forma la estructura de la sociedad como un sistema de sistemas que se autoperpetúa a través de la comunicación. Al respecto de la Organización Criminal, Zurita Rodríguez describe la autopoiesis de la Organización Criminal en base a “la capacidad de adaptación que tiene ésta, y en consecuencia sufre variaciones estructurales que están condicionadas por su entorno, pero que no cambian su esencia organizativa (Zurita Gutiérrez, 2017, p. 282) 250 Mientras que algunos ven en el Derecho Penal del Enemigo una herramienta necesaria para proteger la constitución normativa de la sociedad – por ejemplo, Jakobs y Polaino-Orts – otros – por ejemplo, El Derecho Penal del Enemigo, como realidad normativa, proporciona un marco de medidas legales más duras contra las Organizaciones Criminales. Jakobs argumenta que los “enemigos” representan una amenaza muy grande para la sociedad y esto justifica la aplicación de un conjunto diferente de reglas penales, que son más severas que las que se aplicarían a los ciudadanos comunes. En este sentido Polaino-Orts considera a la organización criminal como paradigma del Derecho Penal del Enemigo por el considerable daño que pueden causar a las comunidades 251 , tanto en términos de violencia y miedo como de los efectos económicos y sociales de sus actividades ilegales. Esto se traduce en la realidad de que las estructuras delictivas orientadas hacia la planificación y comisión de delitos propician beneficios ilegítimos posteriores como el aumento de las probabilidades de éxito al ejecutar los delitos, evitar la persecución penal, etc. 252 La aplicación del Derecho Penal del Enemigo a las Organizaciones Criminales implica la implementación de las características identificadas por el funcionalismo normativo-penal en normas y políticas más severas e intrusivas, es decir, brinda la oportunidad para que las normas puedan caracterizarse por anticipar las barreras de punición penal al sancionar conductas que infringen las normas de flanqueo, por penas que son más contundentes en relación con la conducta que sancionan – y la anticipación punitiva – y/o por la posterior flexibilización de garantías procesales o penitenciarias 253 . Las dos primeras son identificables en del delito sobre la Organización Criminal en el Código Penal español: “1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos. Ferrajoli o Zaffaroni – critican que los términos bajo los cuales se plantea sientan las bases para un derecho penal abusivo, o de autor. 251 Polaino-Orts, Lecciones de (…), op. cit., p. 122. 252 Zurita Gutiérrez, El delito de organización criminal (…), op. cit., p. 277. 253 Por ejemplo, imposición o prolongación de la prisión preventiva, obstaculización al acceso de beneficios penitenciarios, etc. A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.” 254 El adelantamiento de las barreras punitivas significa que se castiga no solo antes de la realización del delito, sino también antes las etapas previas a su comisión, en concreto, en los estadios preparatorios en la comisión de delitos-fin. En el caso del delito de organización criminal, se traduce en la penalización de actos como la promoción, constitución, organización, coordinación o dirección de dichas organizaciones, es decir, antes de que se cometan delitos graves, esto es, cuando aparecen los “primeros síntomas objetivos de peligrosidad criminal” 255 . Esta anticipación punitiva se justifica en la necesidad de proteger a la sociedad de amenazas graves y potenciales. Su legitimación en el marco de la tesis funcionalista normativa se basa en dos fundamentos. Primero, la tesis propuesta por Jakobs sostiene que el derecho penal tiene como objetivo principal mantener la funcionalidad del sistema social. De manera que la pena está al servicio del ejercicio de la fidelidad al Derecho, y la intrusión en la esfera de libertad del sujeto previa a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico se realiza en función de la necesidad de prevenir los peligros que emanan de su postura. Así, la anticipación punitiva previene la desviación de las normas sociales y mantiene la estabilidad del sistema social, de forma que la intervención estatal no está sujeta a la ejecución o a la preparación de los delitos-fin 256 . El derecho penal del enemigo sostiene que ciertos individuos o grupos, representados en las organizaciones criminales, representan una amenaza tan grande para la sociedad que es necesario que la intervención penal sea prospectiva en lugar de retrospectiva, de forma que se dirija hacia la prevención de un hecho futuro que por las circunstancias que lo rodean se muestre como muy probable de ser cometido 257 . Segundo, el enfoque en la seguridad pública como bien jurídico protegido por las normas de flanqueo 258 – que garantizan las condiciones de vigencia de las normas 254 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, 1995. 255 .Polaino-Orts, Lecciones de (…), op. cit., p. 122. 256 Ídem. 257 Gutiérrez Santos, O. (2019). La delincuencia organizada a la luz del derecho penal del enemigo. Dikê: Revista de Investigación en Derecho, Criminología y Consultoría Jurídica, 26, 367-393., p. 380. 258 Zurita Gutiérrez, El delito de organización criminal (…), op. cit., pp. 363, 364. principales. En el contexto del delito de organización criminal, la seguridad pública se ve amenazada por la posibilidad muy alta de que se lleven a cabo actividades ilícitas como el tráfico de drogas, el tráfico de personas, el fraude, la extorsión y otros actos de violencia o corrupción, que no solo causan daño a las víctimas individuales, sino que también pueden desestabilizar comunidades enteras y socavar la confianza en las instituciones públicas 259 . En este sentido, la protección de la seguridad pública en el marco del delito de organización criminal enfoca su atención en la prevención, detección y persecución de estas actividades ilícitas, donde al derecho penal le corresponde no solo prevenir su ejecución que puede devenir en lesiones efectivas, sino en prevenir todas aquellas actividades, emprendidas por asociaciones delictivas, idóneas de tener lugar en la sociedad. En cuanto a la proporcionalidad en la reducción de la pena, esto se puede identificar cuando se evalúa la reducción que le corresponde según a la anticipación de la conducta delictiva y esto no ocurre. Esto sigue el razonamiento de que se podría presumir que cuanto más temprano se interviene en la cadena de eventos que conducen a la comisión de un delito, menor debería ser la pena impuesta. En este sentido, se plantea el reproche penal de conductas que se encuentran en los estados previos a la ejecución de un lesión o puesta en peligro, y que forman parte del ámbito de las libertades del sujeto, no siendo por lo tanto objeto de sanción penal, según el entendimiento clásico del derecho penal. Ante este caso, Martínez Daza subraya que razonar de esta forma implica tomar como base del juicio de proporcionalidad al bien jurídico que protegen las normas principales y lo rechaza. En lugar de ello, el juicio podría tomar como criterios la posición de la seguridad colectiva en la escala jerárquica de los bienes jurídicos protegidos 260 , y, la gravedad de las penas por infringir las normas de flanqueo en comparación con la gravedad de las penas de las normas principales – delitos-fin. 261 . De esta manera, se aseguraría que el juicio de proporcionalidad sea coherente de acuerdo 259 Gutiérrez Santos, La delincuencia organizada (…), op. cit., p. 379. 260 Martínez Álvarez, I. C., & Daza Gómez, C. (2015). Derecho penal del enemigo y derechos humanos. Ubijus., p. 70. 261 Ibidem p. 71. García Albero, R. (2016). Comentarios a la parte especial del derecho penal (G. Quintero Olivares & F. Morales Prats, Eds.; 10a edición). Thomson Reuters Aranzadi. Garcia, M. L. (2020). DIREITOS HUMANOS VERSUS DIREITO PENAL DO INIMIGO: É POSSÍVEL NEGAR A DIGNIDADE HUMANA? Revista Brasileira de Direitos e Garantias Fundamentais, 6(1), Article 1. https://doi.org/10.26668/IndexLawJournals/2526-0111/2020.v6i1.6733 Garcia-Pablos de Molina, A. (2003). Tratado de criminologia (3. ed). Tirant lo Blanch. Garland, D. (1996). The limits of the sovereign state: Strategies of crime control in contemporary society. British Journal of Criminology, 36(4), 445-471. https://doi.org/10.1093/oxfordjournals.bjc.a014105 Gazzetta Ufficiale. (1930). Codice Penale. https://www.gazzettaufficiale.it/dettaglio/codici/codicePenale/414_1_1 Giddens, A. (2011). 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