La Reforma Laboral de 2012 y el aumento del despido y desempleo en España

REVISTA ANDALUZA DE ANTROPOLOGÍA. NÚMERO 11: TRABAJO Y CULTURAS DEL TRABAJO EN LA GLOBALIDAD HEGEMÓNICA SEPTIEMBRE DE 2016 ISSN 174-6796 [pp. 44-66] http://dx.doi.org/10.12795/RAA.2016.11.03 Recibido: 5/6/16 Aceptado: 12/7/16 LA REFORMA LABORAL DE 2012 Y EL AUMENTO DEL DESPIDO Y DESEMPLEO EN ESPAÑA Ubaldo Martínez Veiga Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) Resumen. Se va a partir del conjunto de leyes que se han promulgado por el gobierno del Partido Popular desde el 10 de febrero de 2012 hasta el 27 de febrero de 2013, y se va a tratar de demostrar, con el análisis de los textos legales y de las consecuencias prácticas que han acarreado cómo se trata de la imposición por parte de una clase dominante de unas determinaciones legales de carácter neoliberal que perpetúan la división de clase. La tesis de este trabajo consiste en descubrir cómo la legislación que constituye lo que algunos denominan la “Reforma Laboral del Partido Popular” ha servido en primer lugar para dar mayor poder al empresariado y a la vez ha traído como consecuencia la simplificación y facilitación del despido, con lo cual ha favorecido, de hecho, el despido en tiempos de crisis que es un recurso utilizado muy frecuentemente por los empresarios. Desde este punto de vista, se prueba, que sin entrar en la relación entre legislación laboral y empleo, lo que sí se prueba es la relación entre esta legislación y el despido y desempleo. Palabras Claves. Flexibilidad externa, Flexibilidad interna, despido, empleo, desempleo, legislación laboral. 44 Abstract. Starting from the laws passed by the Popular Party between 10 feb. 2012 and 27 feb. 2013, this is an attempt to demonstrate through legal text analysis and their practical consequences, how the dominant class has imposed legal determinants that are neoliberal in character to perpetuate class divisions. The thesis here discovers how this Labour Reform Legislation empowers business more and thus simplifies and facilitates job loss. In times of crisis this is a resource frequently used by them which proves the relation between this legislation and firing and unemployment. Keywords. External flexibility, internal flexibility, dismissal, employment, unemployment, labour legislation. 1. INTRODUCCIÓN El título de este trabajo puede parecer demasiado amplio y pretencioso y, desde luego si no se lee más que el título lo es. Sin embargo, en el desarrollo del artículo se va a comprender que los problemas son bastantes concretos, y que no tiene un horizonte infinito. La primera parte del trabajo va a estar dedicada al análisis de algunos elementos de la Reforma Laboral del año 2012 y su incidencia causal en el desempleo, la precariedad, los bajos salarios, la inestabilidad y la rotación de los trabajadores en España. La Reforma Laboral de 2012 llevada a cabo por el PP empieza con el Decreto Ley 3/2012 del 10 de febrero y que más tarde se modificó por la Ley 3/2012 del 6 de julio. En nuestro análisis vamos a fijarnos básicamente en este Decreto Ley y en la Ley. Para introducir, aunque sea de una manera abusivamente esquemática este trabajo hay que decir que cuando entra en vigor el Decreto 3/2012 del 10 de febrero, y la Ley 3/2012 del 6 de julio, en el cuarto trimestre de este año, el número de parados alcanza la cifra de 5.965 000 personas, la tasa de paro se sitúa en el 26,02 % más o menos, y la de actividad en el 59.8 % (www.ine.es). Cuatro años después (febrero de 2016) en este mes el número de parados en las oficinas públicas de empleo es de 4.152.986 desempleados y el desempleo aumentó en 2.231 desocupados en este mes. Sin embargo si se tiene en mente los datos de la EPA, que son los más exactos, el desempleo en España se eleva a casi 4.8 millones de desempleados, (El País 3 de marzo 2016). En febrero los contratos indefinidos firmados fueron 139.364 y superan el 10%. A pesar de esto, la temporalidad es muy importante en 45 cuanto que los que tienen un contrato indefinido suponen el 40.9 % de los asalariados. Por último se puede aludir al informe de la Comisión Europea, (Informe sobre España 2016 SWD, del 26 de febrero 2016), que hace un diagnóstico en la página 50 sobre las políticas activas de empleo. Se dice que su capacidad es “limitada,” que el servicio redujo su personal, que el número de ofertas sigue siendo bajo, que la cooperación entre agencias es marginal, que las agencias privadas dan servicio limitado, que no hay ningún seguimiento y que la garantía juvenil no está dando los frutos esperados. Sin mitificar, ni mucho menos, los puntos de vista de la Comisión, que frecuentemente son más que discutibles, estas observaciones pueden dar que pensar. Dejamos aquí estas observaciones que van a servir de marco a discutir en las páginas que siguen. El análisis de la producción legal sobre el trabajo entre 2012 y 2015 llenaría muchas páginas. Hay que referirse a uno de los muchos Decretos Ley que en este periodo han aparecido el RDL 16/2013 de 20 de diciembre “de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, agrega nuevas modificaciones legales del mercado laboral, que según el Decreto mismo ya constituían lo que se denomina aquí “La reforma Laboral” que se había iniciado con el RDL 3/2012. A propósito de este Decreto, dicen Rodríguez Piñero, Valdés del Re y Casas Bahamonde (2014: 4), que “vuelve sobre reformas inmediatamente anteriores cambiando su signo a escaso tiempo de haber sido aprobadas, presentadas entonces como hallazgos para resolver los problemas de eficiencia del mercado de trabajo, en un tejer y destejer caracterizados de la “tensión reformista” instalada en nuestro ordenamiento laboral desde 2010”. A continuación los autores se refieren a 8 decretos Ley y 6 leyes que han visto la luz en 2012 y 2013. Es claro que es un número muy grande y que frecuentemente es difícil decir cuál es la finalidad de algunas y tampoco está del todo claro el plan reformador. Los autores que se han citado al principio continúan con una crítica que no es nada difícil de aceptar, “Las reformas, dicen, sobre unas mismas materias no siempre se complementan, sino que se desdicen, lo que dota al conjunto reformador, pese a lo pretendido, de una nada desdeñable fragilidad jurídica y de una sensación de provisionalidad que contradice el propósito proclamado de crear un marco jurídico estable y seguro que procure confianza a la empresa”. La inflación de normas laborales para la constitución aluvional de un “Derecho de trabajo en deflación ha seguido distintos objetivos en nombre de la competitividad de la economía y del empleo: flexibilidad del régimen de despidos y de la negociación colectiva, incentivos económicos a la contratación por tiempo determinado y con esto y en sustitución de esta, de la contratación a tiempo parcial y de la organización flexible del tiempo de trabajo. Todo ello sin consenso sobre el sentido de las reformas, ni sobre las técnicas y fórmulas jurídicas en que se materializan”. 46 Vamos a analizar únicamente algunos aspectos del Real Decreto Ley y únicamente nos vamos a referir a otras leyes sucesivas, cuando ello sea absolutamente necesario. La razón para esto es que el espacio es bastante limitado y el análisis de todas esas leyes y decretos llevaría consigo la necesidad de escribir un libro bastante voluminoso. Tampoco vamos a entrar en la relación que el Decreto Ley y la Ley tienen con respecto a los puntos de vista de la Comisión Europea. La Comisión tiene unos puntos de vista estrictamente neoliberales y estos instrumentos legales son en gran medida un destilado de neoliberalismo, pero la ideología del gobierno del Partido Popular es suficientemente neoliberal como para producir estas leyes y muchas más. De todas maneras, hay que decir que tanto el Sr. Luis de Guindos, Ministro de Economía, decía en la Comisión que se iba a publicar una Ley de Reforma “agresiva” y el Presidente del Gobierno, Sr. Rajoy, afirmó ante el Sr. Cameron, que cuando saliese le Ley se iba a llevar a cabo una huelga en España. En la disputa sobre la Reforma Laboral cuando el candidato del Partido Socialista se presentó más tarde a la investidura para Presidente del Gobierno, en su discurso sobre el programa dijo que derogaría la ley o leyes de la Reforma Laboral. También dijo que la ley había sido presentada en Europa como una especie de cumplimiento de las directrices europeas para convencer a la Comisión de que aceptase dar el préstamo necesario para el rescate de Bankia. Sea lo que sea parece que la Reforma laboral fue aprobada calurosamente por la Comisión Europea. Pero de todas maneras no vamos a detenernos en el análisis de esto. Como es obvio, no se puede analizar todo lo implicado en el Real Decreto y la ley de 2012 y por ello vamos a tratar de un modo telegráfico de 3 cuestiones: 1. El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores; 2. La flexibilidad y sus dobles; 3. Los despidos colectivos. 2. EL CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO INDEFINIDO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES En primer lugar, queremos hacer unas consideraciones sobre lo que significan los emprendedores o el emprendedor. Aunque este término se considera algo neutral tiene una serie de connotaciones y denotaciones semánticas que hay que desentrañar. Si tomamos la definición de emprendedor que ofrece el diccionario de la RAE se refiere a “una persona que emprende con resolución acciones dificultosas o azarosas,” o una persona que acomete y comienza una obra, un negocio, un empeño. Este término se usa más comúnmente de los que encierran dificultades o peligros. Ampliando y concretando el campo semántico de emprendedor, se aplica a la persona que tiene iniciativa y decisión para acometer empresas, emprender negocios. El nombre de emprendedor denota creatividad individual para empezar u organizar una actividad comercial o industrial especialmente cuando incluye un riesgo financiero. David Harvey en un libro hoy ya 47 clásico, afirma con razón que “el neoliberalismo es, en primer lugar, una teoría de prácticas de economía política que propone que el bienestar humano puede avanzar mejor liberando las libertades individuales de los emprendedores. Así como sus habilidades dentro de un marco institucional caracterizado por fuertes derechos de propiedad, mercados y comercio libres… La intervención del estado en los mercados, una vez que han sido creados, hay que mantenerla en el mínimo, dado que de acuerdo con la teoría no se puede poseer una información suficiente para analizar adecuadamente las señales de los mercados, y además grupos de intereses muy poderosos van a distorsionar y manipular las intervenciones del estado a su favor” (Harvey, 2005:2). En el Capítulo II del RDL 3/2012, (artículos 4-7), se regulan una serie de medidas dirigidas al formato de la contratación indefinida y la creación de empleo… más adelante se podrá ver lo que esto quiere decir. El artículo 4 del RDL recoge una novedad que es el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Siguiendo con lo que se venía diciendo acerca del papel que la figura del emprendedor juega en la ideología y praxis neoliberal, hay que decir que esta figura de productor es un empresario, pero que tiene características propias que lo hacen una figura liminal entre el empresario y el trabajador autónomo y alejado de lo que es el trabajador asalariado. La legislación se refiere con frecuencia al emprendedor que de alguna manera se convierte en una especie de protagonista. Es importante subrayar la aparición de la Ley 11/2013 de 26 de Julio de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Esta línea de política normativa sigue con una nueva ley: La 2 14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. La Ley 11/2013 dice que su objetivo es la creación y desarrollo de proyectos empresariales generadores de empleo y de valor añadido. En el preámbulo se afirma que “el apoyo a la iniciativa emprendedora, al desarrollo empresarial y a la creación de empleo es la lógica común que vertebra el conjunto de medidas que se recogen en esta ley”. Para ello, se propone conseguir “un alto grado de flexibilidad que permite ajustar los precios y salarios relativos”. El concepto de flexibilidad que fue explicado de una manera muy amplia en el libro de Piore y Sabel (1986) y, por las mismas fechas, en la reforma laboral, promovida por el Gobierno de Felipe González en 1984, se explicó como una manera de superar la rigidez del sistema laboral español y hacerlo más flexible. A partir de estas fechas la idea de la flexibilidad se instala como un elemento importante dentro de los países que han seguido el camino neoliberal y, ya se trate de la especialización flexible como de la acumulación, lo que han traído consigo son salarios bajos, inseguridad en el empleo y en muchos casos desempleo y pérdida de beneficios sociales y de la protección del trabajo. De ello hablaremos más adelante. 48 La Ley 14/2013 acepta como un hecho fatídico “la falta de oportunidades de trabajo por cuenta ajena.” En una situación como ésta hay que introducir la meta “del emprendimiento, del autoempleo y de la actividad empresarial para que los jóvenes alcancen las oportunidades de trabajo que el mercado de trabajo no les da y se autoempleen, y además, ellos mismos sean capaces de crear empleo….Todos estos elementos han de formar parte del sistema educativo,” (Ley 14/2013), que traiga consigo “un cambio de mentalidad en el que se valore más la actividad emprendedora y la asunción de riesgos.” Dentro del sistema educativo, hay un sistema de adoctrinamiento donde se imparta la “educación en el emprendimiento” para fomentar “la cultura del emprendimiento” y afianzar “el espíritu emprendedor y la cultura empresarial a partir de aptitudes como la creatividad, la iniciativa, el trabajo en equipo, la confianza en uno mismo y el sentido crítico”. Se trataría de una especie de catecismo para fomentar algo que es en principio económico como el emprendimiento y la iniciativa empresarial que estén basados en aptitudes como la creatividad, la iniciativa del individuo y la autoconfianza. El neoliberalismo habría de ser trasmitido en la escuela. Estos principios del neoliberalismo se manifiestan de una manera palmaria en estas leyes que se refieren al emprendimiento, pero están presentes en todas las leyes y decretos que constituyen “la reforma laboral del partido popular”. Pero debemos volver al análisis concreto del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. El contrato en cuestión, tiene como fin facilitar el empleo estable y potenciar la iniciativa empresarial. Cuando se analiza el régimen jurídico, lo primero que se instaura es un contrato con despido libre no indemnizado de un año de duración. El nuevo contrato indefinido, que se celebrará a jornada completa, y se formalizará por escrito, solo puede concertarse por las empresas, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, de menos de 50 trabajadores. En el preámbulo, se afirma que el 99,23 % de las empresas tienen estas características. Es curioso que el régimen jurídico tiene una condición que es el establecimiento obligatorio “en todo caso” de un periodo de prueba con una duración de una año, también en todo caso. El establecimiento de un periodo de prueba tan largo está en contradicción con la doctrina judicial establecida. No se pueden “admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones del instituto del periodo de prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada de dicho periodo, bien puede sugerir que se está dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley, al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario. Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público y social” (Fernández, 2013: 130). 49 Roberto Fernández, basándose en una sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011, da un golpe de gracia a la idea de que el empresario necesita un periodo de prueba tan largo como un año o dos. Cuando esto se introduce en leyes cuya finalidad es fomentar el empleo estable, la introducción de ese periodo de prueba vacía el fin de la ley y por ello el “contrato adquiere la funcionalidad de los contratos temporales. Con ello se está afirmando que de facto se trata de un contrato que favorece la temporalidad y también el desempleo. La resolución o terminación del contrato durante este año de prueba es libre y sin indemnización (despido ad nutum como dicen los especialistas en Derecho del trabajo). En este periodo de prueba, no se aplica la protección de la contratación temporal, (no se aplica el régimen extintivo del contrato del trabajo y del despido, ni la indemnización de finalización de contrato, ni la presunción de indefinición por fraude de ley). Incluso en este periodo de un año los trabajadores tampoco tienen derecho al permiso retribuido de veinte horas anuales de formación. La contratación indefinida o estable se destruye con la inestabilidad e inseguridad que significa la prueba obligatoria de un año. Como muy bien subraya el Profesor Sala Franco (2012), “Se ha intentado justificar por la puerta de atrás la libertad total de despido durante los primeros doce meses de la relación laboral”. Si lo que aquí aparece es el despido libre, nos encontraríamos con que lo que aquí se está defendiendo no es solo el neoliberalismo sino el más rancio liberalismo decimonónico. “Todo es más llamativo si además de esto se comprende que se trata de un contrato sometido a un larguísimo plazo de libre desistimiento para el empleador…. que reduce a pura formalidad el carácter estable pretendido” (Molino Navarrete, 2012: 21), entonces se comprende perfectamente lo que muchos teóricos del Derecho del Trabajo han dicho con toda la razón, “este tipo de contratos ya son un clásico en toda reforma laboral que se precie y nunca han supuesto un aumento del índice de contratación ni tampoco una disminución de la temporalidad de las relaciones laborales, lo que ocurrirá también en esta ocasión. Pues la novedad más importante es que durante el primer año el despido es libre y gratuito” (Tomé Arnaiz, 2012: 17). Quizás se puede pensar que hemos introducido un elemento que quizás no hayamos probado. Se ha afirmado que estos contratos “nunca han supuesto un aumento del índice de contratación” lo cual es lo mismo que decir que no han tenido una gran incidencia en la disminución del paro. Para estudiar este problema hay que tener en cuenta los incentivos fiscales para este tipo de contratos. Se aplica una deducción fiscal de 3000 euros en el supuesto de que sea el primer contrato de trabajo concertado por la empresa. 50 - En el caso de contratar un desempleado beneficiario de prestación contributiva la empresa tiene derecho a una deducción fiscal de un 50 % de la prestación por desempleo. También se dan bonificaciones: - A jóvenes de 16 a 30 años durante 3 años: 1er año 1000 euros/año 2º año 1100 euros/año 3er año 1200 euros/año - Mayores de 45 años: 1300 euros/año por 3 años /varones 1500 euros/año por 3 años /mujeres No se aplica a este contrato la sanción a las empresas que extingan por despido reconocido o declarado improcedente de contratos bonificados. Esto supone el incentivo del despido con cargo a las cuotas de la Seguridad Social (Preciados Domenech, 2012). Ante una situación como esta es fundamental tener en cuenta la observación de Casas Bahamonde. Rodríguez Piñero, Valdés del Re, (2012: 14). “En común tienen las medidas de fomento de la contratación el destino de fondos públicos, las bonificaciones de cuotas se financian con cargos a partidas presupuestarios del Servicio Público de Empleo Estatal, las reducciones de cuotas en los contratos para la formación y aprendizaje con cargo a la Tesorería General de la Seguridad Social. Esto sirve para aminorar el coste del trabajo para los empresarios sin que esas ((ayudas públicas)) hayan servido hasta el momento para asegurar efectos en la creación de empleo, ni siguiera en la reducción de desempleo de forma duradera, ni en el de la contratación temporal.” No podemos por menos de volver a citar los mismos autores en un editorial de Relaciones Laborales (2014: 4), “La política de empleo regresa de nuevo a las subvenciones públicas a la contratación, fuente indebida, pero ininterrumpida en nuestro ordenamiento, de creación o recreación de modalidades de contratación que, simultáneamente y contradictoriamente, se pretenden reducir. Por lo demás, los estudios realizados, ponen en duda la eficacia de estas medidas, también por la falta de instrumentos fiables para comprobar su efectividad, y por las distorsiones y desigualdades que generan en el mercado de trabajo, con el efecto adverso añadido de empobrecer los fondos de la Seguridad Social, lo cual a su vez se contrarresta, en esta norma reformadora y en otras, con la subida de las cotizaciones y la introducción de un factor de sostenibilidad en la determinación y cuantía de las pensiones de jubilación”. Parece bastante claro, como dicen estos autores que las ayudas públicas a los empresarios no sirven para asegurar la creación de empleo, ni tampoco la reducción del desempleo ni la disminución de la contratación temporal. Pero, parece evidente que efectivamente 51 son una transferencia de recursos desde los estratos más pobres de la población que, como es obvio, son los trabajadores que deberían ser ayudados en base a los recursos de la Tesorería de la Seguridad Social, a los grupos dominantes, los empresarios, sin que en principio esta tenga grandes resultados en la creación de empleo o en la mejora de su calidad. Con ello se consuma un fenómeno añadido de explotación estructural que viene favorecido por el Estado. La finalidad de este contrato consiste en facilitar el empleo estable y favorecer la iniciativa empresarial. Cuando se examina el régimen jurídico del contrato lo que se instaura en primer lugar es un contrato con despido libre no indemnizado de un año de duración. Con ello aparece una contradicción. Se puede preguntar cómo es posible crear empleo estable si al principio del contrato que teóricamente llevaría a esa estabilidad, se instituye un periodo de un año en donde el despido no se indemniza y el contrato tiene como característica el despido libre. Parece una contradicción el despido libre y la estabilidad en el trabajo y sin embargo parece que hay gente que piensa que hay que vivir en la contradicción. Sin embargo hay otra contradicción que se ha mantenido durante mucho tiempo. Ya desde 1984 cuando se empieza a insistir y criticar la rigidez o falta de flexibilidad del mercado de trabajo se defendía una contradicción que se explicaba con una observación de lo que se podría designar “psicología pop.” Los empresarios españoles contratan poco y no hacen contratos estables porque las condiciones para despedir los trabajadores son muy rígidas y costosas y, por ello, los empresarios no los contratan ni hacen contratos estables. Ni que decir tiene que esta idea es un sinsentido. Desde este punto de vista es conveniente traer a colación una observación de Molina Navarrete (2012: 14-15): “El Gobierno español – y con él muchos sectores de opinión y de presión – está convencido de que nuestro país necesita devaluarse para ser más competitivo….. y ha decidido hacerlo a través de una política que sí retiene, al menos formalmente…la de ordenación del mercado de trabajo nacional a través de la reducción de las condiciones de empleo y de trabajo. Naturalmente, ni puede socialmente ni quiere políticamente reconocer esta realidad, por lo que ha preferido construir un nuevo oxímoron, ya mantenido por el gobierno anterior y muy del gusto orwelliano….¿Y por qué no iba el Gobierno a sostener que facilitando más el despido, a través de la objetivación de las causas y la reducción de sus costes se creará empleo? ”. 3. LA FLEXIBILIDAD Y SUS DOBLES Un concepto que tiene una importancia fundamental en la constitución de la ley es el de la flexibilidad. La idea de la flexibilidad, o lo que se podía considerar como las demandas empresariales de flexibilidad, surgieron en España en la década de los 1980. Es especialmente importante a este respecto la ley 33/1984 con el PSOE en el poder. En ella se “descausaliza” el contrato de trabajo temporal como un método para “flexibilizar” el mercado de trabajo y con ello se instala en España lo que se ha llamado la “edad 52 Después de la Reforma de 1994 se crea en 1997 el “contrato para el fomento de la contratación indefinida cuyo atractivo básico era la reducción de la indemnización por despido objetivo improcedente, o de la puesta en circulación en 2002 de lo que posteriormente se iba a llamar despido “exprés” con la eliminación de la obligación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente. El tema de la flexibilidad interna aparece claramente en la ley 25/2010 y en la ley 3/2012. En la ley 35/2010, dentro de la Exposición de motivos, se presenta la flexibilidad interna “como mecanismo de utilización preferente frente al recurso a la destrucción de puestos de trabajo”. En la ley 3/2012, en su Exposición de motivos se subraya la importancia de introducir medidas para “favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo”. Con una cierta sorna pero muy exactamente afirma Sanguinetti Raymond (2012) que el favorecimiento de la flexibilidad interna como alternativa a la externa, en la ley 3/2012 es “un objetivo imposible de conseguir, como es evidente, mientras esta última (flexibilidad externa / destrucción de empleo) se vea facilitada y abaratada por el propio legislador”. En una comunicación muy importante, Guerrero Vizete (2012) ha insistido en que la reforma de 2012 tiene visos de dirigirse en dirección contraria a la pretendida, dado que no frena la contratación temporal y flexibiliza el despido, por lo que terminará siendo el gran obstáculo para la estabilidad en el empleo. Cuando se analiza el funcionamiento del mercado de trabajo y los resultado de la ley 3/2012, se descubre que lo que realmente ocurre es que cuando se intenta fomentar la utilización preferente de los mecanismos adaptativos de la flexibilidad interna, realmente es necesario encarecer y dificultar los mecanismo extintivos o de flexibilidad externa, así como la penalización por la utilización masiva e injustificada de los contratos temporales. Como muy bien subraya Alfonso Mellado (2010), “si no hay mecanismos de motivación y penalización las crisis productivas y de actividad seguirán acometiéndose por medio de ajuste de plantillas”. En segundo lugar hay que tener en cuenta que la flexibilidad interna queda reflejada como un instrumento de actuación frente a la crisis de empresa porque la extinción se lleva a cabo utilizando la figura del despido exprés. Este tipo de despido se ha seguido utilizando (por medio del reconocimiento de la improcedencia y la puesta a disposición de la cuantía necesaria), y esto tiene lugar aún después de que el despido exprés ha sido suprimido por la ley 3/2012. Como dicen Casas Bahamonde, Rodríguez Piñero y Valdés dal Re, (2012: 1), la reforma de la ley 3/2012 está basada en las reformas precedentes. “Pero llega más lejos superando las ‘líneas rojas’ que el anterior gobierno habría trazado especialmente en lo relativo a los 59 costes del despido y al mantenimiento de la autorización administrativa para los despidos y suspensiones colectivas de los contrataos de trabajo. Ahora se produce un debilitamiento de los mecanismos de negociación colectiva de la adaptabilidad de relación tanto con las medidas de flexibilidad interna como con las de flexibilidad externa, aliviando notablemente los costes del despido”. Lo que se acaba de decir nos lleva a plantear el problema del despido y especialmente del despido improcedente. Parece claro que en la legislación laboral española más reciente se ha procedido al abaratamiento del mismo a golpe de reformas. Se trata de las siguientes (vid. Ballester Pastor, 2013: 306-309): En primer lugar se produce la supresión de los salarios de tramitación por medio del despido exprés cuando se reconoce la improcedencia y se paga la indemnización, (Ley 45/2002). También se disminuye el coste de las indemnizaciones por despido improcedente en la introducción del fomento de empleo, (Ley 12/2001 y Ley 43/2006). Por último, se produce la eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente cuando no se opta por la readmisión, y se disminuye de modo generalizado el despido improcedente que de 45 días de salario por año de servicio con el límite de 45 mensualidades pasa a ser de 33 días de salario por año de servicio con el límite de 24 mensualidades. Esto último se introduce en la Ley 3/2012. En esta misma ley se propone el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores con un periodo de prueba de un año en el que el despido es libre. Cuando se asume como normal la indemnización del despido improcedente como coste inevitable aparejado a la extinción por crisis, no se desincentiva el acceso a la contratación temporal, cuya única sanción cuando se lleva a cabo sin causa es precisamente el coste del despido improcedente. El coste del despido no es la causa de la contratación temporal porque sea alto, como se afirma frecuentemente, sino porque es demasiado bajo. Al final de nuestras observaciones es importante volver sobre el problema del despido. La ley de 2012 interviene por una parte sobre lo que se puede considerar coste del despido. Esto se lleva a cabo al reducir las indemnizaciones por despido improcedente, incluso el disciplinario, a 33 días de salario por año de trabajo con un máximo de 24 mensualidades. Se ha hecho impracticable la readmisión de los trabajadores en despidos improcedentes, cuando esta posibilidad está abierta, al imponer, únicamente en este caso, el pago de los salarios de tramitación, y eliminándolos cuando el trabajador opta por la indemnización. También ha actuado en segundo lugar sobre el despido por causas relativas a la empresa. Con ello parece ser que se intenta ajustar el volumen de empleo a los cambios técnicos organizativas operados en ella. Con ello se intentaban corregir las disfuncionalidades de la legislación anterior. Desde los años 80 se decía que las disfuncionalidades eran la existencia de una gran “flexibilidad de entrada” en el trabajo y al mismo tiempo “una 60 rigidez de salida” que consistía en que el procedimiento duraba mucho y además se exigía la autorización administrativa para despedir, y esto da lugar a negociaciones que a veces terminan aumentando las indemnizaciones. Esto se critica en la Exposición de motivos de la le 3/2012. La Reforma de 2012 se presenta como basada en un equilibrio entre flexibilidad interna y flexibilidad externa. Desde este punto de vista hay que decir que se trata de un equilibrio entre contratación indefinida, y contratación temporal, entre movilidad funcional dentro de la empresa y los mecanismo extintivos en el contrato de trabajo, entre las tutelas operantes en el contrato de trabajo y en el mercado de trabajo. En la ley se suprime el contrato para el fomento de la contratación indefinida. También se generalizan en todos los contratos la indemnización reducida por despido, con esta generalización pierde su sentido el contrato de fomento cuyo elemento fundamental era la indemnización más pequeña. La ley de 2012 no cambia nada sobre la contratación temporal y mantiene su amplitud que era protegida por muchos años. De todas maneras parece conveniente observar cual es el comportamiento de los empresarios. “La Encuesta Anual Laboral” en su segunda edición (2011), da unas pistas interesantes y el economista José Manuel Lago Peñas y Jesús Cruces Aguilera hacen un análisis muy interesante de ella, (2016: 27-29). De él tomamos algunas observaciones centrales: El primer dato es llamativo: Solo el 10% de los empresarios han empleado medidas de reordenación, (flexibilidad) interna (salarial o de jornada), frente al 25% que aplicó el ajuste duro, los despidos y la no renovación de contratos temporales. Según la encuesta, las empresas que aplican la flexibilidad interna y externa son el 14% del total. Pero el análisis en detalle de este agregado refleja que lo que hizo la gran mayoría de estas empresas fue ajustar el empleo con medidas duras mientras que las de flexibilidad interna fueron simplemente un acompañamiento. Por último, en la Encuesta se pregunta qué harían las empresas ante una caída de la actividad. La respuesta del 62% de las empresas es: reducir costes laborales despidiendo trabajadores temporales. Un elemento fundamental es la intención, dentro de la ley, de aligerar el proceso de toma de decisiones en empresas que consiste en la desaparición de la exigencia de la autorización administrativa en las reducciones de jornada y suspensión del contrato por causas empresariales. También se atribuye al empresario una nueva facultad unilateral según la cual se podrá establecer la distribución irregular de la jornada de trabajo. El texto legal dice que “en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.” Parece claro que se atribuye al empresario una nueva, (entre otras muchas), facultad importante como es distribuir el 10 % de la jornada del trabajo que como muy bien calcula Alarcón Caracuel (2014: 50), 61 “nótese que el 10 % de la jornada laboral de 1800 horas son 180 horas, más de un mes de jornada laboral que el empresario podrá distribuir a su antojo”. Además, si se tiene en cuenta que la movilidad funcional que se refiere básicamente al poder empresarial de ordenar al trabajador que deje de hacer una cosa y haga otra, se puede comprender que el poder del empresario aumenta mucho. También hay que hacer alusión a la movilidad geográfica. En primer lugar, “tanto el traslado como el desplazamiento del trabajador se deciden por voluntad unilateral del empresario. Es cierto que en ambos supuestos, el empresario deberá fundamentar su decisión en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Pero no es menos cierto que la concurrencia será valorada exclusivamente por el empresario y su orden deberá ser acatada por los trabajadores afectados sin necesidad de acuerdo por su parte” (Alarcón Caracuel, 2014: 52). Por último hay que aludir a lo que Alarcón Caracuel (2014: 59) dice acerca de “la manifestación más potente del poder empresarial es la de alterar las condiciones laborales inicialmente pactadas con sus trabajadores: la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Las condiciones laborales que pueden modificarse sustancialmente se pueden resumir en tres elementos: la jornada, (horario y distribución del tiempo del trabajo), salario, (sistema de remuneración y cuantía salarial), y funciones. Además también hay que incluir el sistema de trabajo y rendimiento. Aparecen aquí los elementos de flexibilidad interna en la ordenación y, en el cambio de ellos la determinante es el poder del empresario. En el análisis de la flexibilidad interna hay que partir de una observación básica de Molero Marañón (2012: 369) “la facilitación empresarial sin paliativos de las medidas de flexibilidad interna se duda seriamente que de forma inmediata o en tiempo de crisis vaya a frenar los mecanismos de flexibilidad de salida, a la luz de las reformas adoptadas en este ámbito,…..el incremento de la utilización de las medidas de flexibilidad interna no se producirá mirándose solo a si mismo sino que se promoverá en la medida en que se reduzca el abuso en la utilización de la contratación temporal y se recurra de forma menor a las vías de ajuste que proporciona el despido. Las medidas de flexibilidad interna y externa no funcionan como compartimentos estancos en el mercado de trabajo, sino que las últimas se han utilizado de manera desmesurada en detrimento de las promesas. Hasta la fecha, las medidas de flexibilidad de salida han sido los recursos adicionales de ajuste en tiempo de crisis por las estructuras empresariales y la última reforma en lugar de dificultar su utilización o frenar su recurso abusivo, las favorece sin pudor alguno, facilitando intensamente el despido económico y la contratación a término”. Da la impresión de que uno de los objetivos fundamentales de esta “reforma” como de otras leyes anteriores consiste en dar un mayor poder al empresario en las relaciones de 62 trabajo. La potencia que adquiere este poder se incrementa por la intervención legislativa en dos puntos esenciales. Se trata de la intervención legislativa, tanto en la negociación colectiva al permitir un descuelgue masivo, al prever un arbitraje obligatorio ante las discrepancias en la aplicación del convenio, al limitar su ultractividad y al dar prioridad al convenio de empresa frente al sectorial. El segundo punto, que es el que más nos va a interesar en este momento, son las modificaciones en el régimen del despido, de las que ya hemos hablado pero que se van a resumir ahora. En primer lugar se ha limitado el coste del despido para el empresario al reducir la indemnización por despido improcedente e incluso en el disciplinario reduciéndola a 33 días de salario y a un máximo de 24 meses. También se ha actuado sobre el despido por causas relativas al funcionamiento de la empresa para “ajustar el volumen de empleo a los cambios técnicos-organizativos operados en las empresas. La aceptación de la contratación temporal indiscriminada produce una gran erosión en la protección contra el despido. Es también grave la relajación que ha llevado a cabo la jurisprudencia de la causa para despedir, de tal manera que si se ha producido una desnaturalización de su función porque los jueces tienden a “despreciar el elemento causal con base en la compensación económica del trabajador despedido injustificadamente” (Ramos Quintana, 2009: 18). Más que para despedir buscan la causa para indemnizar lo que para algunos significa aceptar el despido libre pero indemnizado. Esto “opera en la práctica como un despido libre “ad nutum” indemnizado, que puede tener el mismo costa para el empresario sea un despido justificado o injustificado, con indiferencia de que se haya ejercido arbitraria o regularmente, de buen o mala fe el poder empresarial,” (Rodríguez Piñero, 2009: 11). Se podría pensar que el olvido del elemento causal en los despidos y su intercambio por la indemnización siempre reducida es algo que siempre los facilita y favorece. Esta relajación de las condiciones del despido es lo que produce claramente el aumento del mismo y por ello, consecuentemente, el desempleo. Desde este punto de vista habría que distinguir claramente la creación de empleo y el despido. También se puede pensar que “el desarrollo de las leyes del trabajo nunca ha servido de facto para crear empleo”, como han afirmado muchos autores, “las normas sociales, contra aquello que reiteradamente se afirma, no crean empleo per se” algo reconocido por el propio gobierno, eso sí, después de aprobar el Real Decreto Ley, (en donde se decía lo contrario) (Falguera Baró, 2012). Se puede defender con toda razón que las leyes del trabajo nunca han servido para la creación de empleo pero en este caso han servido para favorecer el despido y claramente para crear desempleo. 63 BIBLIOGRAFÍA Alarcón Caracuel, Manuel R. (2014) La alteración de las condiciones de trabajo inicialmente pactadas: Diversas Instrumentos Legales tras la Reforma Laboral de 2012. 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