Discurso de odio y discriminación sexo-género en el ágora digital: una aproximación europea. (RI §424779)

DISCURSO DE ODIO Y DISCRIMINACIÓN SEXO-GÉNERO EN EL ÁGORA DIGITAL: UNA APROXIMACIÓN EUROPEA* Por ANA GALDÁMEZ MORALES Contratada predoctoral FPU. Departamento de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla Número ORCID: 0000-0002-0530-4850 agaldam[email protected] Revista General de Derecho Constitucional 36 (2022) RESUMEN: El discurso de odio hacia homosexuales, transexuales y otras identidades sexogenéricas -alejadas del tradicional sistema binario predominantese hace presente en las redes sociales y canales de comunicación digital derivando en la exclusión de estos colectivos que, a menudo, optan por la invisibilidad para sobrevivir. La libertad de expresión es un derecho esencial que ocupa un lugar preferente en los sistemas democráticos occidentales. Desde la aceptación de esta premisa, el presente trabajo profundiza en el marco normativo y jurisprudencial europeo de los discursos de odio -especialmente centrado en los actos de transfobia, homofobia y violencia por razón de la orientación sexual y la identidad de génerocomo límite a la libertad de expresión, con el objetivo de explorar la posibilidad de establecer parámetros de respuesta estables en el contexto europeo. PALABRAS CLAVE: Discurso de odio, transfobia, homofobia, discriminación, libertad de expresión, dignidad, redes sociales, comunicación digital. SUMARIO: I. MINORÍAS SEXUALES, DISCURSO DE ODIO Y MODELOS JURÍDICOS. II. EXPLORANDO EL DISCURSO EN LAS REDES SOCIALES: ODIO POR RAZÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL Y LA IDENTIDAD DE GÉNERO. 1. Breve aproximación semántica a las LGTBIfobias. 2. Herencia de mitos, desconocimiento y prejuicios en el ágora digital. III. PARADIGMA EUROPEO DEL DISCURSO DE ODIO COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 1. Concepto y criterios jurisprudenciales. 2. Discurso de odio por razón de la orientación sexual y la identidad de género: colectivos vulnerables. IV. DISCURSO DE ODIO CONTRA LAS MINORÍAS SEXUALES EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TEDH. 1. STEDH, de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia. 2. STEDH, de 14 de enero de 2020, caso Beizaras y Levickas c. Lituania. V. UNA REFLEXIÓN FINAL, ENTRE RETOS Y OPORTUNIDADES. BIBLIOGRAFÍA. HATE SPEECH AND SEX-GENDER DISCRIMINATION IN THE DIGITAL AGORA: AN EUROPEAN APPROACH ABSTRACT: Hate speech targeting homosexuals, transsexuals and other sex-generic identities -far from the traditional predominant binary systemis present in social networks and digital communication channels. As a result, it is causing the exclusion of these groups, which often opt for * El presente trabajo ha sido elaborado en el marco de la Ayuda I+D+i (PID2019-107025RBI00) Ciudadania sexuada e identidades no binariarlas: de la no discriminación a la integración ciudadana (Binasex), financiada por MCIN/AEI/ 10.13039/501100011033. RGDC ISSN: 1886-6212, núm. 36, Abril (2022) Iustel 2 invisibility in order to survive. Freedom of expression is an essential and preferential right in Western democratic systems. Based on this premise, this paper delves into the European legal and jurisprudential framework on hate speech -especially focused on acts of transphobia, homophobia and violence based on sexual orientation and gender identityas a limit to freedom of expression, with the aim of exploring the possibility of establishing stable response parameters in the European context. KEYWORDS: Hate speech, transphobia, homophobia, discrimination, Freedom of speech, dignity, social networks, digital communication. Fecha recepción: 21/04/2021 Fecha aceptación: 15/10/2021 I. MINORÍAS SEXUALES, DISCURSO DE ODIO Y MODELOS JURÍDICOS «Madrugada del 28 de junio de 1969. Las clientas habituales del Stonewall Inn -un bar oscuro de la mafia neoyorquina, situado en la zona oeste de Manhattanse alzan contra las redadas policiales a ladrillazo limpio. Cada proyectil, un pedazo de memoria. El Stonewall era uno de los pocos locales donde se permitía la entrada a queers. Lesbianas, drag queens, jóvenes trans y trabajadoras sexuales convertían el local en un refugio nocturno. La paz nunca duraba demasiado»1. El episodio -rememorado con estas palabras en una publicación recienteno fue aislado; las redadas y las agresiones correctivas eran frecuentes. Sigue en nuestra memoria y se hace presente a través del testimonio de quienes lo vivieron2. Quizás pueda parecer que los golpes han quedado lejos, pero solo han cambiado su forma. Hoy la batalla de las identidades es discursiva y se libra en las redes sociales. Cada tuit -cada etiquetarefuerza un mito, un prejuicio o, en sentido contrario, abandera una reivindicación. El odio hacia lo diferente -aquello que no encaja en nuestra sociedad normativa y las estructuras que la ordenan3a menudo se banaliza en ese nuevo espacio comunicativo infinito -el ecosistema de la comunicación digitalabriendo paso a las palabras que sintetizan el discurso de odio, la exclusión y el miedo; aquel que levanta los muros del lenguaje y convierte al mundo en un lugar «más dividido y peligroso». El problema no es nuevo. En su informe sobre «la situación de los derechos humanos en el 1 Amanda MAURI, «Memoria en llamas», en El País, 22 de agosto, 2020. 2 Entre otros, José DONOSO, El lugar sin límites, Ed. Ediciones Cátedra, Madrid, 2010; Leslie FEINBERG, Stone Butch Blues, Ed. Alyson, New York, 2003. 3 No en vano, «el pensamiento patriarcal masculino ha centrado la ética en el valor de la ley y de la justicia». Véase Rafael VÁZQUEZ GARCÍA y María SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, «Antropo (andro) centrismo y especie. Ideología y naturalización del especismo en tiempos liberales», en EUNOMÍA. Revista en Cultura de la Legalidad, vol. 12, 2017, p. 27. Galdámez Morales - Discurso de odio y discriminación sexo-género en el ágora digital: una aproximación… 3 mundo», Amnistía Internacional describía el 2016 como un año marcado por el «uso cínico de la retórica»4 dirigida a determinados grupos de personas. La situación se mantiene. Los nuevos canales virtuales de comunicación son el vehículo perfecto para la transmisión de unos mensajes que se expanden a escala global, perpetuando la discriminación endémica propia de una sociedad atravesada y dividida por estructuras clásicas que favorecen la consolidación de un sistema binario de género predominante y excluyente respecto de quienes pretenden separarse de los cánones establecidos. A menudo -con mayor frecuencia de la que podamos pensaresta exclusión se torna en agresión a través de un discurso que se hace viral, promoviendo rechazo y violencia por razón, sencillamente, de la orientación sexual o la identidad de género. Todos sabemos -soy consciente de lo evidente de la afirmaciónque el ser humano es un ser social; necesitamos desarrollarnos en sociedad y, en este sentido, la interacción entre los sujetos; en definitiva, la comunicación, es pieza clave. Una sociedad que no se sostiene si no descansa sobre el pilar de la tolerancia. Ya la reclamaba John Locke en su Carta5 para quienes profesan una religión diferente -porque el culto no se puede imponery bien podemos trasladarla al ámbito de las agresiones discursivas por identidad sexual y de género. Pero, si afrontamos la discriminación a partir del concepto de tolerancia, como elemento cardinal de toda sociedad democrática, no podemos olvidar que tampoco es un valor absoluto6; encuentra su límite en la medida en que puede confrontar; colisionar, con otro pilar del sistema democrático: el derecho a la libertad de expresión. Se trata de una libertad de amplísimo contenido -y como tal debe garantizarseque se configura, en los sistemas occidentales, como elemento vertebrador de la democracia7 y presupuesto necesario para la creación de esa opinión pública libre, que 4 «La situación de los derechos humanos en el mundo. Informe Anual 2016/17», Amnistía Internacional [En línea]: https://www.amnesty.org/es/latest/news/2017/02/amnesty-internationalannual-report-201617/ [Consulta: 09/02/2021]. 5 «No es la diversidad de opiniones -que no puede evitarse-, sino la negativa a tolerar a aquellos que son de opinión diferente, la que ha producido todos los conflictos y guerras que ha habido en el mundo». John LOCKE, Carta sobre la tolerancia, Ed. Tecnos, 1689. 6 «La tolerancia ilimitada nos conduce a la desaparición de la tolerancia misma» y, en consecuencia, a la destrucción de la sociedad. Karl POPPER, The open society and its enemies, Ed. Routledge, Londres y Nueva York, 2011. Citado por Irene SPIGNO, «Homofobia y transfobia: los discursos de odio contra las ¨minorías sexuales¨ en el ágora europea», en Lucía ALONSO SANZ y Víctor J. VÁZQUEZ ALONSO (eds.), Sobre la libertad de expresión y el discurso del odio, Ed. Athenaica, 2017, p. 182. 7 Desde la conocida sentencia Handyside, sostiene el TEDH que la libertad de expresión no solo ampara los discursos inofensivos o que son bien recibidos, «también aquellos que chocan, inquietan u ofenden». Véase STEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside c. Reino Unido, § 49. RGDC ISSN: 1886-6212, núm. 36, Abril (2022) Iustel 4 sostiene los cimientos de todo proceso de legitimación8. Sin embargo, es a través de la comunicación y de la transmisión de mensajes -opiniones, ideologías y juicios de valorcomo vamos, entre todos, construyendo nuestro imaginario; consolidando estructuras y patrones sociales, prejuicios y estereotipos que, en muchos casos, segregan, excluyen o perpetúan la discriminación ya existente, haciendo que la dignidad de la persona, como bien jurídico a proteger, se quiebre. Frente a las expresiones de odio, el respeto a la diversidad -tal y como se recoge en la Declaración sobre la Tolerancia de la Unesco9es también una garantía de libertad en la que fundamentar el establecimiento de límites, necesarios para armonizar el ejercicio de la libertad de expresión con otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, como la dignidad. Son estos bienes jurídicos los que sirven al profesor Jeremy Waldron para justificar que la regulación del discurso de odio -hate speeches posible dentro de los márgenes legítimos de la libertad de expresión10. Él representa, en el contexto americano, a la voz minoritaria que se enfrenta a la posición liberal clásica predominante, negando el carácter absoluto e ilimitado de esta libertad, considerando que tal afirmación supondría la imposibilidad de garantizar esos otros derechos con los que pueda colisionar11. En la orilla opuesta, quienes defienden la libertad de expresión desde su ejercicio en total autonomía por parte de quien se expresa, dentro de un free market of ideas12 blindado en el que cualquier discurso es admisible, con independencia de su contenido. Esto implica un deber de abstención por parte del Estado y, al mismo tiempo, de aceptación del principio de autorregulación del espacio público en el que -sostienenel peso de la argumentación y el propio debate son los factores determinantes que propician la inevitable salida de estos mensajes del espacio público. Destaca, en línea con esta corriente, la idea rawlsiana de que solo puede restringirse la libertad de expresión -de los intolerantescuando exista un peligro para la seguridad o se impida a 8 Sobre el concepto de opinión pública, véanse, por todas, STC 6/1981, de 16 de marzo; STC 159/1986, de 16 de diciembre. 9 «Declaración de Principios sobre la Tolerancia», proclamada y firmada en la 28ª reunión de la Conferencia General de la UNESCO, el 16 de noviembre de 1995. 10 Jeremy WALDROM, The harm in hate speech, Ed. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2012, p. 11 y ss. 11 A su juicio, el fundamento de las restricciones se apoya en dos pilares: de una parte, el reconocimiento de una suerte de bien público de inclusión o confianza que forma parte de la diversidad social y que se vería socavado por los discursos de odio; y, por otro lado, la dignidad de los colectivos minoritarios que se ven afectados por estos discursos: «Hate Speech is speech, no doubt; but not all forms of speech or expression are licit, even in America, and we need to understand why there might be a particular problem with restricting speech of this kind». Ibid., p. 14. 12 La alegoría del libre mercado de las ideas, formulada en el voto disidente del juez Holmes, en el asunto Abrams v. United States, en el año 1919. Galdámez Morales - Discurso de odio y discriminación sexo-género en el ágora digital: una aproximación… 5 las instituciones operar efectivamente13. Para el filósofo estadounidense, las «libertades básicas» solo pueden ser restringidas por otras libertades básicas. Así, la libertad de expresión no puede ser coartada por consideraciones agregativas, pero tampoco puede ser restringida por otros derechos que no sean las libertades básicas14. Por su parte, Dworkin -otro exponente de la discusión en EEUUsolo considera admisible su restricción del discurso en casos extremos de incitación directa a la violencia15. Como es sabido, en el marco del debate sobre los límites de la libertad de expresión frente al discurso de odio «los estándares no son claros y, mucho menos, pacíficos»16. Se han distinguido tradicionalmente dos modelos teóricos que, en paralelo, han configurado construcciones doctrinales con consecuencias jurídicas dispares. Y es que, desde la tradición cultural y política del liberalismo17, se plantea el paradigma de la tolerancia hacia el intolerante; una narrativa que convive con otros modelos de democracia, construidos sobre el ideal en el que se asientan las teorías contractualitas18, orientadas al bien común a partir de juicios compartidos: valores y principios desvinculados de cualquier doctrina, como base de los presupuestos éticos que deben limitar la estructura del debate de lo político. Desde esta segunda perspectiva -arraigada en el continente europeohay discursos que no deben siquiera entrar en el mercado de las ideas: aquellos que atentan contra los pilares en los que se asienta la democracia, tales como la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Acuñado por primera vez por el Tribunal Supremo norteamericano, el término hate speech ha sido definido por el Consejo de Europa como «cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y 13 John RAWLS, Justicia como equidad: Materiales para una teoría de la justicia, Ed. Tecnos, 2002. También puede consultarse John RAWLS, Sobre las libertades, Ed. Paidós, 1996. 14 Acerca de estas libertades básicas, véase John RAWLS, Teoría de la justicia (ed. María Dolores González), Ed. Fondo de Cultura Económica, 1979, pp. 82 y 83. 15 Ronald DWORKIN, Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution, Ed. OUP Oxford, 1996, pp. 218-225. 16 Ana VALERO HEREDIA, «Los discursos del odio. Un estudio jurisprudencial», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 110, 2017, p. 285. 17 Posición teórica que hunde sus raíces en los postulados de John Stuart MILL. Silenciar la expresión de una opinión es un mal que afecta a toda la humanidad, por dos razones: si esa opinión es verdadera, se pierde la oportunidad de cambiar error por verdad; y, si no lo es, se pierde la percepción más clara de la verdad producida por la colisión con el error. Véase John Stuart MILL, Sobre la libertad, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1984. 18 La teoría política de LOCKE es un buen ejemplo de la tradición contractualista de raigambre liberal que defiende la tesis de que los límites al ejercicio del poder emanan de los derechos subjetivos que los individuos poseen por naturaleza. Puede consultarse en este sentido, John LOCKE, Segundo ensayo sobre el gobierno civil, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1991. (Traducción de Francisco Giménez Gracia). RGDC ISSN: 1886-6212, núm. 36, Abril (2022) Iustel 6 otras formas de odio basadas en la intolerancia»19. Se trata de un discurso discriminatorio orientado degradar, intimidar o incitar a la violencia contra un colectivo que se distingue, ya sea por razón de la raza, el sexo, la religión, o cualquier otra circunstancia personal o social20. Algo que nos conduce inevitablemente al debate acerca de la conveniencia o no de imponer límites a su ejercicio. La misma discusión clásica que vuelve a cobrar sentido cuando, en pleno apogeo de la Sociedad de la Información, los canales y herramientas digitales de difusión masiva multiplican la visibilidad de unos mensajes extremos que -ya se presumíaiban a quedar arrinconados como consecuencia del propio debate21. No ha sido así. El discurso de odio hacia homosexuales, transexuales y las distintas identidades sexo-genéricas se hace presente y viaja a través de las redes sociales, derivando en la marginación de estos colectivos que -en demasiadas ocasionesoptan por la invisibilidad para sobrevivir. En este sentido, se hace necesario el estudio y análisis contextualizado -desde la perspectiva del Derecho Constitucional, aunque necesariamente complementada con algunos elementos derivados del enfoque penalde los diferentes discursos que puedan constituir actos de transfobia, homofobia y violencia por razón de la orientación sexual y la identidad de género. Si bien no podemos olvidar el carácter esencial y el lugar preferente que ocupa el derecho a la libertad de expresión en las democracias occidentales, éste no puede servir de excusa y escudo protector para aquellos que promueven el odio y la intolerancia. En este artículo se aborda una temática compleja: la discriminación discursiva por motivos concretos, pero a partir de un aparato conceptual necesariamente amplio -el derecho antidiscriminatorio y los derechos de la comunicación-, en un contexto comunicativo igualmente complejo -el digitalque se desarrolla en un marco jurídico multinivel, también amplio y complicado. Es, sin duda, un reto. Se trata de un debate que merece de una indagación profunda, asumiendo la convergencia de los distintos elementos en juego: los actores que intervienen en la comunicación; las minorías que se ven desatendidas o discriminadas; el contenido de los mensajes y los criterios que nos permiten diferenciar entre discurso de odio y delito de odio; así como el canal o vehículo de transmisión de dicho discurso. ¿Qué es discurso de odio? ¿qué realidades discursivas incluye el concepto? ¿debemos tolerar el discurso de odio contra las identidades que se alejan del sistema 19 Recomendación No 97 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 30 de octubre de 1997. 20 Véase Anne WEBER, Manual on hate speech, Ed. Council of Europe Publishing, Strasbourg, 2009, pp. 3-5. 21 Andrés BOIX PALOP, «La construcción de los límites a la libertad de expresión en las redes sociales», en Revista de Estudios Políticos, núm. 173, 2016, p. 61. Galdámez Morales - Discurso de odio y discriminación sexo-género en el ágora digital: una aproximación… 7 binario de género predominante? Son cuestiones que se abordan en el presente trabajo, a partir del marco normativo y jurisprudencial europeo en torno al discurso de odio como límite a la libertad de expresión -prestando especial atención al discurso homófobo y tránsfobosin olvidar las dificultades que entraña alcanzar una definición consensuada, así como el establecimiento de parámetros de respuesta estables22. II. EXPLORANDO EL DISCURSO EN LAS REDES SOCIALES: ODIO POR RAZÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL Y LA IDENTIDAD DE GÉNERO Se trata de un concepto problemático; el odio «remite a consideraciones subjetivas y emocionales difíciles de catalogar jurídicamente»23 y esto complica la tarea de sistematizar su presencia en el escenario comunicativo. En cualquier caso -y a pesar de la dificultad que entraña la delimitación del objeto de estudio en un contexto sumamente líquidoes obligado que nos detengamos, en primer lugar, en las diferentes formas en que el discurso de odio se hace presente, por razón de la orientación sexual o la identidad de género. Las redes sociales constituyen el canal perfecto para la construcción y posterior transmisión de narrativas discursivas que, a menudo, giran en torno a determinados prejuicios en relación con las distintas identidades sexo-genéricas, directamente vinculados con el rechazo a la homosexualidad y la transexualidad24. En este sentido, resulta útil comenzar identificando las principales fobias -cuya definición conviene, igualmente, acotarconfiguradas sobre la base de mitos y juicios previos, en la medida en que se encuentran en el origen de los actos más habituales de discurso extremo. 1. Breve aproximación semántica a las LGTBIfobias Como en otros debates similares, partimos de una «determinada construcción del género» y de una «determinada visión de las personas como parte de la comunidad socio-jurídica»25 a la que pertenecen. Fue el psicólogo George Weinberg el primero en 22 Ana VALERO HEREDIA, op. cit., pp. 287-288. 23 Octavio SALAZAR BENÍTEZ y Luca GIACOMELLI, «Homofobia, derecho penal y libertad de expresión: un estudio comparado de los ordenamientos italiano y español», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, vol. 26, 2016, p. 131. 24 Paula RODRÍGUEZ LORENZO, «Subjetividad identitaria y su relación con el cuerpo trans: ensayo interpretativo en YouTube y Twitter», en Eva HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, José Manuel LÓPEZ AGULLÓ PÉREZ CABALLERO et al. (eds.), Construcciones culturales y políticas del género, Ed. Dykinson, Madrid, 2020, pp. 136-153. 25 Blanca RODRÍGUEZ RUIZ, «Género en el discurso constitucional del aborto», en Revista de Estudios Politicos, núm. 156, 2012, p. 50. RGDC ISSN: 1886-6212, núm. 36, Abril (2022) Iustel 8 utilizar el término homofobia26 a comienzos de los setenta27 para referirse a las personas «heterosexuales cuya conducta denota una profunda aversión hacia la homosexualidad; miedo irracional, odio e intolerancia hacia quienes tienen una orientación sexual distinta a la heterosexual»28. En la medida en que se trata de una actitud discriminatoria dirigida hacia otra persona por su condición de homosexual, afecta también a las mujeres lesbianas. Sin embargo, en estos casos se prefiere el término lesbofobia29, más específico y sensible con la discriminación múltiple: la que sufre por ser mujer y por ser lesbiana. Con el tiempo, la tendencia ha sido la de ampliar el concepto. En la Resolución sobre la homofobia en Europa30, ésta se define como «miedo y aversión irracionales a la homosexualidad y a la comunidad LGTB -lesbianas, gais, transexuales y bisexuales-, basada en prejuicios y comparable al racismo, la xenofobia, el antisemitismo y el sexismo»; una definición equiparable a la LGTBIfobia, término en el que se incluye, con carácter general, el rechazo a todas las identidades diversas. Por su parte, la transfobia -considerada como una extensión de la homofobia31se define como el rechazo que sufren las personas transexuales por transgredir el sistema sexo-género socialmente establecido. Algunos autores sitúan su origen en el sexismo oposicional32, esto es, la creencia de que masculino y femenino son categorías rígidas que se excluyen entre sí, con atributos diferenciados que impiden su solapamiento. Éste contrasta con el sexismo tradicional basado en la creencia en la superioridad de lo masculino. Son algunas -las más comunesde las fobias que sufren las minorías sexuales y que pueden materializarse en múltiples formas33 de rechazo y discriminación: persecución, violencia física o psicológica, torturas, restricción de derechos o violencia verbal -la que 26 Posteriormente acuñado por K.T. SMITH. 27 George H. WEINBERG, Society and the healthy homosexual, Ed. St. Martin’s Press, New York, 1972. 28 Guía de delitos de odio LGTBI, Ed. Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación. Junta de Andalucía. 29 Olga VIÑUALES, Lesbofobia, Ed. Bellaterra, 2002. 30 Resolución del Parlamento Europeo sobre la homofobia en Europa, de 18 de enero de 2006. 31 El origen del rechazo se sitúa en el desafío a los roles del binarismo de género. Véase Jody NORTON, «Brain says you´re a girl, but I think you´re a sissy boy: Cultural Origins of Transphobia», en Journal of Gay, Lesbian and Bisexual Identity, vol. 2, 1997, pp. 139-164. 32 Julia SERANO, Whipping girl. El sexismo y la demonización de la feminidad desde el punto de vista de una mujer trans, Ed. Ménades, 2020. 33 Resolución del Parlamento Europeo sobre la homofobia en Europa, de 18 de enero de 2006, op. cit., Considerando B. Galdámez Morales - Discurso de odio y discriminación sexo-género en el ágora digital: una aproximación… 9 nos interesa-; agresiones discursivas que reproducen mitos o prejuicios intrínsecos en nuestro imaginario colectivo y que, en demasiadas ocasiones, van un paso más allá. 2. Herencia de mitos, desconocimiento y prejuicios en el ágora digital «La homosexualidad no es algo natural»; «es una enfermedad y, con el tratamiento adecuado, se puede curar»; «ser transexual es equiparable a travestirse». Los ejemplos son muy numerosos: falsos mitos e ideas preconcebidas que se aceptan, sea por desconocimiento o porque se asientan sobre determinado postulado ideológico, en el marco del paradigma heteronormativo convencional. Es, en cualquier caso, un odio que viene de lejos y que, históricamente, se ha visto reforzado y justificado por el Derecho34. La homosexualidad ha sido una conducta prohibida y criminalizada prácticamente hasta mediados del siglo XX, fecha a partir de la cual comienza a invertirse la tendencia que nos lleva35 a una etapa diametralmente opuesta, marcada por su reconocimiento, la equiparación de derechos y la protección jurídica de las mencionadas minorías sexuales36. Eran, antes de este punto de inflexión, la influencia de la moral, los dogmas de la religión y la ciencia, los factores determinantes para justificar la represión. La medicina y los debates científicos contribuyeron, en la segunda mitad del XIX, a respaldar el estigma37 con los datos y resultados de las últimas investigaciones. Así, los homosexuales fueron considerados enfermos mentales para quienes se proponían terapias como la esterilización o la castración38. Una «conducta desviada» y una muestra de «debilidad» que hacía peligrar la preservación de la pureza de la raza aria. Con estos argumentos se justificó la estrategia nazi de persecución y exterminio de los homosexuales en Alemania39. En una etapa posterior a la Segunda Guerra Mundial, comenzó tímidamente el paulatino proceso de despenalización en el continente europeo, en paralelo a la despatologización de estas conductas. Hasta la actualización de 1993, la homosexualidad fue considerada una enfermedad, catalogada como trastorno de conducta en la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y otros 34 Irene SPIGNO, op. cit., p. 188 y ss. 35 En el mundo occidental. 36 Sin embargo, a pesar de que los avances son notables, todavía son más de 70 los países del mundo que siguen penalizando las conductas homosexuales. 37 Ambroise TARDIEU, Etude médico-légale sur les attentats aux moeurs, 1857. 38 Michel FOUCAULT, Historia de la sexualidad. La voluntad de saber, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2008. 39 Andreas PRETZEL, «Inducción y complicidad en el asesinato de homosexuales. Delitos nazis de la justicia berlinesa», en Orientaciones: revista de homosexualidades, vol. 5, 2003, pp. 55-72. RGDC ISSN: 1886-6212, núm. 36, Abril (2022) Iustel 16 exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico, al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual. Se incluye -esta vez síla referencia explícita al «sexo, género, identidad de género y orientación sexual» entre las posibles causas. Una definición, además, estrechamente vinculada a otro concepto de especial relevancia, construido a partir de factores históricos, institucionales o sociales62: la vulnerabilidad-. Para el TEDH, es grupo vulnerable: [Toda] minoría o grupo que sufra una opresión o una desigualdad histórica, o que se enfrenta a prejuicios profundamente arraigados, hostilidad y discriminación, o que es vulnerable por alguna otra razón y, por lo tanto, pueda requerir una mayor protección contra los ataques cometidos mediante insultos, la ridiculización o la calumnia63. Esta necesidad de mayor protección es el principal argumento esgrimido para justificar que, cuando el mensaje de odio se dirige a uno de estos grupos o colectivos a los que el TEDH atribuye el calificativo de «vulnerable», la tendencia instalada es la de restringir el derecho a la libertad de expresión, aunque dicho mensaje -tratándose de una ofensa que pueda incitar al odio y a la discriminaciónno suponga una incitación clara a cometer actos de violencia: La incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo. Los ataques que se cometen contra las personas al injuriar, ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus grupos específicos o la incitación a la discriminación […] son suficientes para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión irresponsable y que atenta contra la dignidad, incluso la seguridad, de tales partes o grupos de la población64. 62 Miguel PRESNO LINERA, «El discurso del odio contra las minorías sexuales: respuestas penales y administrativas en España», en Francisco Javier Matía, Ascensión Elvira et al. (eds.), La protección de los derechos fundamentales de personas LGTBI, Ed. Tirant lo Blanch, 2019, p. 285. 63 STEDH, de 28 de agosto de 2018, caso Savva Terentyev c. Rusia, § 76. Así mismo, véase STEDH, de 10 de julio de 2008, caso Soulas y otros c. Francia. 64 Entre otras, STEDH, de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica y STEDH, de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia. Este último caso se analiza con detenimiento en el siguiente epígrafe. Galdámez Morales - Discurso de odio y discriminación sexo-género en el ágora digital: una aproximación… 17 La Corte de Estrasburgo se aleja, al menos en este punto, del modo en que habitualmente se enfrenta a este tipo de casos el Tribunal Supremo norteamericano65. El TEDH se decanta por la restricción de los discursos de odio, en línea con una interpretación sistemática de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Y es que, si bien este texto reconoce en su artículo 19 que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y opinión, ya sabemos que no está exento de límites; entre otros: el reconocimiento de la dignidad humana66; la garantía del goce igualitario de los derechos y libertades, sin distinción alguna de raza, color o sexo67; la protección contra la discriminación y contra la incitación a la discriminación68; así como la existencia de deberes -el respeto a los derechos de los demásconsustanciales a los derechos69. Conviene, antes de continuar, un breve apunte con el fin de dejar clara la diferencia entre el discurso de odio y los delitos de odio. Si bien es cierto que una parte de la doctrina sitúa al hate speech dentro de una tipología concreta de estos delitos, como es la incitación al odio70, otros autores insisten en la importancia de la distinción71, teniendo en cuenta el bien jurídico a proteger en uno y otro caso: la restricción penal, entendida como última ratio, solo es posible si oponemos un bien jurídico penal que pueda verse lesionado por el ejercicio abusivo de la libertad de expresión. 65 En la sentencia 562 U.S. 443 (2011), por la que se resuelve el caso Snyder vs. Phelps, se protegen bajo el paraguas de la Primera Enmienda los mensajes y arengas contra la homosexualidad emitidos durante el funeral de un marine fallecido en la guerra de Irak. 66 Art. 1 DUDH: «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros». 67 Art. 2 DUDH: «Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía». 68 Art. 7 DUDH: «Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación». 69 Art. 29 DUDH: «1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que solo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. 3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas». 70 Carmen QUESADA ALCALÁ, «La labor del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al discurso de odio en los partidos políticos: coincidencias y contradicciones con la jurisprudencia española», en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 30, 2015, p. 2. 71 Véase, en este sentido, Fernando REY MARTÍNEZ, «Discurso del odio y racismo líquido», en Miguel REVENGA SÁNCHEZ (dir.), Libertad de expresión y discursos del odio, Ed. Universidad de Alcalá, Servicio de Publicaciones, 2015, pp. 51-88. RGDC ISSN: 1886-6212, núm. 36, Abril (2022) Iustel 18 Por motivos de espacio, el enfoque elegido en el presente trabajo se circunscribe al primer concepto, aunque necesariamente complementado con algunos elementos derivados del derecho penal. Los delitos de odio basados en la orientación sexual o la identidad de género serán mencionados tangencialmente, aunque no desarrollados en profundidad, en las páginas que siguen, en la medida en que son objeto de análisis en las sentencias seleccionadas: casos recientes en los que el TEDH ha tenido ocasión de pronunciarse de manera específica sobre el discurso de odio contra las minorías sexuales. IV. DISCURSO DE ODIO CONTRA LAS MINORÍAS SEXUALES EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TEDH Como es sabido, la alegoría del free market of ideas fue formulada en el célebre voto disidente del juez Oliver Wendell Holmes en el asunto Abrams v. United States72, resuelto por el Tribunal Supremo norteamericano en el año 1919, y todavía hoy se reconoce como uno de los argumentos que sirven para justificar el lugar preferente que ocupa el derecho a la libertad de expresión. El concepto de hate speech nace como reacción frente a una corriente propicia para la vorágine de feroces mensajes sin límite ni control; un término posteriormente importado a través del océano para aplicarse en Europa, aunque con un sentido distinto -más amplio-, subsumiendo dentro del mismo cualquier incitación a la discriminación con independencia de que obedezca a consideraciones raciales, religiosas o de orientación sexual73. Hay ciertos mensajes que no tienen cabida en el paradigma europeo de la libertad de expresión. Ya se ha mencionado: en conflicto con la dignidad, la balanza de equilibrio imposible tiende a inclinarse del lado de este derecho, protegiendo a las personas y grupos -especialmente a los considerados vulnerables-, así como los pilares y principios sobre los que se asienta la democracia. Así ha sido en las dos ocasiones en las que el 72 «La persecución por la expresión de opiniones me parece perfectamente lógica. Si uno tiene dudas acerca de sus opiniones o de su poder y si desea un resultado con todo su corazón, uno naturalmente expresa sus deseos en la ley y barre toda oposición... pero cuando los hombres se den cuenta de que el transcurso del tiempo ha desvirtuado muchas convicciones profundas, podrán terminar creyendo... que el fin último deseado es mejor alcanzarlo por el libre intercambio de las ideas, que el mejor test de la verdad es el poder que tiene el pensamiento de terminar siendo aceptado en la competencia del mercado y que la verdad es la sola base sobre la cual sus p […] M xperimento forme parte de nuestro sistema, creo que debemos estar siempre vigilantes contra los intentos de impedir las expresiones que aborrecemos... Sólo la emergencia que hace inmediatamente peligroso dejar la corrección de los malos consejos al tiempo, justifica hacer una excepción al mandato de que “el congreso no hará ninguna ley que restrinja la libertad de expresión”». (Extracto traducido por Carmen QUESADA ALCALÁ). 73 WALDROM considera que el discurso del odio es un atentado contra la dignidad de los miembros de las colectividades difamadas, quienes se ven privados de su derecho a ser individuos aptos para la vida en sociedad. Jeremy WALDROM, op. cit., p. 16. Galdámez Morales - Discurso de odio y discriminación sexo-género en el ágora digital: una aproximación… 19 TEDH ha tenido la oportunidad de enfrentarse al discurso homófobo o tránsfobo. Lo hizo en el año 2012, en el caso -ya comentado y estudiado por la doctrinaVejdeland y otros c. Suecia y más recientemente, en 2020, con motivo del caso Beizaras y Levickas c. Lituania. Merece la pena, en cualquier caso, repasar el detalle de ambas sentencias con el objetivo de analizar la evolución de los argumentos y extraer los criterios comunes que nos permitan aproximarnos a una posible respuesta europea al discurso de odio por razón de la orientación sexual o la identidad de género. 1. STEDH, de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia Se trata del primer pronunciamiento del TEDH sobre un caso de discurso de odio por esta causa. Los recurrentes habían sido condenados -delito de incitación al odio y a la violencia contra los homosexuales, tipificado en el art. 8 del Código Penal suecopor la distribución de panfletos homófobos en una escuela de secundaria. En los folletos74 -en torno a un centenarrepartidos encima o dentro de las taquillas y casilleros de los estudiantes, se afirmaba que «la homosexualidad es una inclinación sexual desviada»; «una de las principales causas de contagio del VIH y de otras enfermedades de transmisión sexual», con un «efecto moral destructivo para la esencia de la sociedad sueca». Se acusaba, además, al conjunto de los maestros y profesores del país, de ser excesivamente tolerantes con este tipo de conductas, en lugar de cumplir con su deber: advertir a los estudiantes de sus riesgos y consecuencias. A lo que añadían que «las organizaciones homosexuales están tratando de minimizar la importancia de la pedofilia y solicitan que su desviación sexual sea legalizada». El TEDH consideró que, si bien tales afirmaciones no suponen una incitación directa a la violencia contra los homosexuales, sí constituyen una ofensa que puede incitar al odio, lo cual «no necesariamente entraña la llamada a un acto de violencia, u otros delitos»75. En este sentido, «los ataques que se cometen contra las personas al injuriar, ridiculizar o calumniar a grupos específicos de la población, son suficientes para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión ejercida de una forma irresponsable»76. Un argumento previamente utilizado en conflictos sobre xenofobia y odio racial77, trasladado al presente caso para equiparar el tratamiento jurídico de la orientación sexual al resto de causas del discurso extremo: «la 74 Elaborados por una organización llamada National Youth. 75 STEDH, de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia, op. cit., § 54. 76 Ibid., § 55. 77 Entre otros, caso Féret c. Bélgica, de 16 de julio de 2009. RGDC ISSN: 1886-6212, núm. 36, Abril (2022) Iustel 20 discriminación basada en la orientación sexual es de igual gravedad que aquella que se basa en la raza, el origen o el color». El Tribunal se decanta en este caso por aplicar el test de ponderación, a la luz del art. 10 CEDH, considerando proporcionada la injerencia -legalmente previstaen el derecho a la libertad de expresión de los demandantes, respecto del fin legítimo perseguido (la protección de los homosexuales), así como necesaria en el seno de una sociedad democrática. Para ello se tienen en cuenta algunas cuestiones previamente analizadas por el Tribunal Supremo sueco, tales como: a) el hecho de que el reparto tuviera lugar en una escuela para cuyo acceso carecían de autorización; b) la distribución de los panfletos en las taquillas de los estudiantes implica que estos reciben la información sin haber tenido posibilidad de oponerse o de rechazarla; y c) los potenciales destinatarios de la información eran menores de edad, «más proclives a ser influenciados»78. El TEDH se aparta en este caso del criterio de la incitación directa a la violencia -lo cual fue considerado como un avanceal tratarse de discurso discriminatorio dirigido a un grupo vulnerable y minoritario. Sin embargo, a pesar de lo anterior, la sentencia recibió numerosas críticas y fue calificada de «oportunidad perdida»79. Así lo afirmaron los jueces Yudkivska y Villiger en su voto concurrente, lamentando que la Corte de Estrasburgo desaprovechase la ocasión para «consolidar una respuesta frente al discurso de odio contra los homosexuales»80, en la que ésta se desvincule -añadiendo al conjunto de las minorías sexualesdel resto de causas de discriminación. 2. STEDH, de 14 de enero de 2020, caso Beizaras y Levickas c. Lituania Especialmente relevante resulta esta reciente sentencia, no solo por el criterio temporal, sino porque es la primera vez en que el TEDH se enfrenta a un caso de discurso de odio homófobo en Internet. Sucedió en 2014: la fotografía que inmortalizaba el beso de una pareja gay desató el aluvión de comentarios. Habían publicado la instantánea en Facebook -accesible al público en generalcon el objetivo de anunciar el comienzo de su relación y recibieron más de ochocientos mensajes, muchos de ellos de contenido notoriamente discriminatorio: «Voy a vomitar -deberían castrarlos o quemarlos; curaos, zopencoseso es lo que digo»; «Si nacisteis pervertidos y tenéis este trastorno, id y esconderos en sótanos y haced lo que queráis allí, maricones. Sin embargo, no arruinareis nuestra bonita sociedad, labrada por mi madre y por mi padre, en la que los hombres besan a las mujeres y no se restriegan las pollas. Espero de verdad que 78 Miguel PRESNO LINERA, op. cit., p. 291. 79 Irene SPIGNO, op. cit., p. 198. Octavio SALAZAR BENÍTEZ y Luca GIACOMELLI, op. cit., p. 153. 80 Miguel PRESNO LINERA, op. cit., p. 291. Galdámez Morales - Discurso de odio y discriminación sexo-género en el ágora digital: una aproximación… 21 mientras vayáis andando por la calle, a uno de vosotros le reviente la cabeza y le salte el cerebro»; «estos maricones me han jodido el almuerzo; si me dejaran, les dispararía a cada uno de ellos»; «¡¡¡¡¡¡Escoria!!!!!! A la cámara de gas con los dos»; «jodidos maricones, arded en el infierno, basura»; «A la hoguera con esos maricones...»; «¡Maricones ¡A la hoguera con esas zorras!»81. En la fase de instrucción interna, estos comentarios no fueron debidamente investigados por las autoridades públicas lituanas -Fiscalía y tribunales nacionalesque rechazaron iniciar una investigación prejudicial. Los demandantes sostienen que el motivo de esta negativa fue, precisamente, su orientación sexual. De hecho, como señaló el Tribunal regional de Klaipèda, su exhibición pública «fue un intento de irritar o escandalizar deliberadamente a sujetos con diferentes opiniones o de alentar la publicación de comentarios negativos»82. El Gobierno lituano justificó en su escrito la actuación de los tribunales -a pesar de que el art. 170 del Código Penal tipifica como delito la realización de «declaraciones dirigidas a un grupo amplio e ilimitado de personas con intención de incitarlas contra otro grupo de personas pertenecientes a un colectivo caracterizado por su orientación sexual»83y aseguró que, con su «comportamiento excéntrico», «la intención de la pareja no había sido la de anunciar el m z ó […] enar un debate público sobre los derechos del colectivo LGBT en Lituania»84. Ante estos hechos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condena al Estado de Lituania por incumplimiento de la obligación de investigar casos de posible discriminación -la cual se extiende a las cuestiones relativas a orientación sexual e identidad de género85en virtud del art. 13 del Convenio. Considera que «uno de los motivos para rechazar la incoación de las diligencias previas fue la desaprobación por parte de los tribunales de la demostración pública de la orientación sexual» de los demandantes86, a pesar de «las obligaciones positivas que pesan sobre el Estado, inherentes al derecho al respeto efectivo a la vida privada derivado del art. 8 CEDH»87. En relación con el potencial viral de los contenidos, sostiene el Tribunal que, «a la luz de su accesibilidad y su capacidad para almacenar y comunicar enormes cantidades de 81 STEDH, de 14 de enero de 2020, caso Beizaras y Levickas c. Lituania, § 10. 82 Ibid., § 23. 83 Ibid., § 98. 84 Ibid., § 92. 85 Véanse STEDH, de 21 diciembre 1999, caso Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, § 28; y STEDH, de 30 de noviembre de 2010, caso P. V. c. España, § 30. 86 STEDH, de 14 de enero de 2020, caso Beizaras y Levickas c. Lituania, op. cit., § 121. 87 Ibid., § 110. RGDC ISSN: 1886-6212, núm. 36, Abril (2022) Iustel 22 información, Internet desempeña una importante función en mejorar el acceso del público» a unos contenidos con importante repercusión88. En consecuencia, «la publicación de un único comentario de odio, por no hablar de que dichas personas deberían ser «asesinadas», en la página de Facebook del primer demandante, era suficiente para ser tomado con la debida seriedad»89. Así, concluye el Tribunal: […] los comentarios de odio con palmarios llamamientos a la violencia por parte de particulares y dirigidos contra los demandantes y la comunidad homosexual en general fueron instigados por una actitud intolerante contra dicho colectivo. Y, en segundo lugar: […] la propia mentalidad discriminatoria conformó la base con arreglo a la cual las autoridades públicas competentes omitieron cumplir con su obligación positiva de investigar de una manera efectiva si dichos comentarios relativos a la orientación sexual de los demandantes constituían una incitación al odio y la violencia, lo que confirmó que, al rebajar el peligro de dichos comentarios, las autoridades al menos los toleraron90. El Tribunal considera probado que los demandantes sufrieron una discriminación -en forma de comentarios de odio y negación de una vía nacional de recurso efectivabasada en su orientación sexual. V. UNA REFLEXIÓN FINAL, ENTRE RETOS Y OPORTUNIDADES Con una primera observación semántica nos damos cuenta de que encierra una dicotomía; conjuga dos conceptos antagónicos. Por un lado, la idea de discurso -el proceso de construcción discursiva implica, necesariamente, un procedimiento racional y lógico de atribuciones de sentidocuya naturaleza nace esencialmente de la razón, como elemento contrapuesto a la irracionalidad que subyace a todo sentimiento de odio; algo que no podemos explicar de forma lógica y que, en principio, casa mal con la idea de discurso. El odio tiene origen en lo más profundo del sujeto, sin necesidad de ninguna clase de razón o revestimiento que lo justifique. Pareciera como si, mediante una estructura de contrarios, se nos quisiera transmitir que el odio puede ser razonado; que es posible una versión atractiva del odio a partir de la estrategia verbal del intolerante. Sin embargo, en palabras de la filósofa Adela Cortina, 88 STEDH, de 2 de febrero de 2016, caso Magyar, § 56. 89 STEDH, de 14 de enero de 2020, caso Beizaras y Levickas c. Lituania, op. cit., § 127. 90 Ibid., § 129. Galdámez Morales - Discurso de odio y discriminación sexo-género en el ágora digital: una aproximación… 23 «quien emite discurso de odio está convencido de que, de partida, existe una relación de desigualdad estructural respecto del colectivo que soporta el discurso y, no podemos afirmar que vivamos en una democracia auténtica, si la relación de los individuos es de desigualdad estructural»91. Partimos del hecho de que «las opiniones no son inocuas»92; calan empapando el traje que viste la sociedad, por mucho que ésta pretenda cubrirse con el mejor de los impermeables. El debate es una formidable herramienta para el desarrollo de una sociedad democrática, pues solo desde el disenso y la confrontación dialéctica se hace posible su esencial función conformadora de la opinión pública. Como ha reiterado el TEDH en numerosos pronunciamientos, «la libertad de expresión es aplicable no solo a la información o las ideas favorablemente recibidas, sino también a aquellas que ofenden, escandalizan o trastornan»93. Por ello, «es precisamente cuando se presentan ideas que se enfrentan, chocan o rechazan el orden establecido, cuando la libertad de expresión es más preciosa»94. En este sentido, el espacio que requiere el discurso para su eficaz difusión, debe ser más amplio cuanto más se aproxime a la deliberación política -ideológicaen sentido estricto. Resulta innegable, asumiendo esta premisa que, en el contexto de la comunicación digital, aumentan los riesgos de que ciertos mensajes provoquen una inevitable desestabilización social, especialmente cuando su contenido afecta a aquellos que consideramos vulnerables95. La generalización de las plataformas electrónicas, como motor de la comunicación interpersonal y de la inclusión de cualquier ciudadano con acceso a las nuevas tecnologías en el debate público, trae consigo una evidente ampliación de los espacios comunicativos, que crecen al mismo tiempo que se van limitando las parcelas de privacidad, cada día más reducidas96. Así, el uso de un teléfono móvil, pone a nuestro alcance posibilidades insospechadas hace tan solo unos años: podemos transmitir y recibir información casi desde cualquier punto del planeta; ideas y opiniones que vuelan a gran velocidad para llegar a cualquier persona con solo pulsar un botón. Pero esta capacidad no está exenta de riesgos; y es que, determinados comentarios que 91 Véase Adela CORTINA (Prólogo) en Víctor J. VÁZQUEZ ALONSO y Lucía ALONSO SANZ, Sobre la libertad de expresión y el discurso del odio. Textos críticos, Ed. Athenaica, 2017. 92 Rafael ALCÁCER GUIRAO, «Discurso del odio y discurso político», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 2, vol. 14, 2012, p. 28. 93 STEDH, de 14 de enero de 2020, caso Beizaras y Levickas c. Lituania, op. cit., § 91. 94 STEDH, de 15 de marzo de 2011, caso Otegi Mondragón c. España. 95 Miryam RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO, «El discurso de odio a través de Internet», op. cit., p. 156. 96 Entre las consecuencias de esta transformación: el enriquecimiento del pluralismo, y el aumento de las posibilidades de recibir información y ser miembro activo de la comunidad política. Véase Andrés BOIX PALOP, op. cit., pp. 55-57. RGDC ISSN: 1886-6212, núm. 36, Abril (2022) Iustel 24 históricamente quedaban en un ámbito restringido, tienen ahora un alcance mucho mayor. Este escenario nos enfrenta a la disyuntiva entre el libre intercambio de ideas, con independencia de su contenido -dejando que sea la conciencia crítica de los ciudadanos la herramienta que neutralice los mensajes xenófobos o discriminatoriosy la alternativa de la restricción, teniendo en cuenta que la impregnación social que provocan determinados mensajes racistas, xenófobos o discriminatorios puede silenciar el discurso de defensa de aquellas minorías cuyos contornos tienden a difuminarse. Es la postura que defiende Owen Fiss cuando justifica el límite a la libertad de expresión con el fin de proteger la propia libertad de expresión porque, en determinadas ocasiones, «debemos aminorar las voces de algunos para poder escuchar la voz de los demás»97. Cuando lanzamos un comentario a través de las redes sociales, sabemos de la magnitud de su alcance -en una triple dimensión: física; temporal y subjetiva-, así como de su efecto. Los mensajes llegan más lejos, por más tiempo, a un mayor número de personas, y con un impacto también mayor98. En la jurisprudencia analizada, el Tribunal de Estrasburgo afirma que, «a la luz de su accesibilidad y de su capacidad para almacenar y comunicar enormes cantidades de información, Internet desempeña un importante papel en la mejora del acceso del público» a contenidos con gran repercusión99. En este sentido, el potencial viral de cada twit justifica que -cuando nos enfrentemos a un caso de discurso de odio contra las minorías sexuales o, con carácter general, contra cualquier grupo vulnerablepodamos acudir a la aplicación analógica del mismo tratamiento jurídico que el Tribunal Constitucional español atribuye a los titulares de la información, en el contexto de la prensa escrita. Se justifica por su mayor difusión y capacidad de impacto, pues «sus lectores son mucho más numerosos e impresionables que los del cuerpo de la noticia». Esto mismo sucede en el universo de Twitter: sede de mensajes cortos y con elevado impacto, que se propagan a gran velocidad y que, a menudo, se ven acompañados de imágenes y de contenido audiovisual. Pero esto es algo que puede utilizarse también en sentido positivo; como una oportunidad para dibujar esa silueta difusa de quienes necesitan visibilidad. No en vano, «Internet no es solamente un medio efectivo para preservar y promover principios democráticos. Es, además, una poderosa herramienta capaz de minarlos». En la reflexión de Cass Sunstein encontramos las dos caras de la moneda: la red como vehículo transmisor de aquellos contenidos que perpetúan estereotipos y que 97 Sobre el efecto silenciador del discurso del odio. Owen M. FISS, The irony of free speech, Ed. Harvard University Press, London, 2a Ed., 1996, pp. 28-30. 98 Abordado con más detalle en Ana GALDÁMEZ MORALES, op. cit., pp. 82-85. 99 STEDH, de 2 de febrero de 2016, caso Magyar, § 56. Galdámez Morales - Discurso de odio y discriminación sexo-género en el ágora digital: una aproximación… 25 discriminan y, al mismo tiempo, como instrumento capaz de todo lo contrario; de promover la tolerancia y los valores superiores que merecen ser protegidos, como la dignidad. La noción de dignidad, tradicionalmente vinculada a valores o derechos como la igualdad de trato, la no discriminación o el reconocimiento social, opera ante el conflicto que se plantea por oposición con la libertad de expresión -en el marco del discurso de odiocomo argumento a favor a la legítima restricción de aquella. Así lo afirma, como se ha visto, el TEDH en su jurisprudencia y, en la misma línea, el TC español: […] ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social100. Es un equilibrio complejo. Bajo el paraguas de la libertad de expresión no pueden hallar cobijo los mensajes de odio que promueven intolerancia y rechazo hacia homosexuales, transexuales y otras identidades sexo-genéricas. La protección de las minorías sexuales, colectivos vulnerables y sectores excluidos o invisibilizados por la sociedad, justifica la imposición de límites al ejercicio de este derecho cuando se traduce en violencia por razón, sencillamente, de la orientación sexual o la identidad de género. Porque, aunque las declaraciones no supongan una incitación directa a la violencia, «pueden constituir una ofensa que puede incitar al odio» hacia estos colectivos. Este argumento sirve al TEDH para equiparar el tratamiento que ya venía aplicando a los conflictos relacionados con la xenofobia y el odio racial al de la orientación sexual como causa de discurso extremo101. Con todo, el discurso de odio únicamente opera como límite en caso de que exista una ofensa o bien jurídico a proteger, «sin que la pura defensa de una idea pueda considerarse como tal»102. Asimismo, a pesar de que el carácter necesariamente casuístico de la ponderación constitucional dificulta la tarea de alcanzar parámetros generales para el establecimiento de límites, no debemos desatender la oportunidad de 100 STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8. 101 STEDH, de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia, op. cit., § 54. 102 Germán M. TERUEL LOZANO, «Cuando las palabras generan odio: límites a la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional español», en Revista Española de Derecho Constitucional, vol. 114, 2018, p. 13.