Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos

INTERNATIONAL JOURNAL ON WORKING CONDITIONS ISSN 2182-9535 Publicação editada pela RICOT (Rede de Investigação sobre Condições de Trabalho) Instituto de Sociologia da Universidade do Porto Publication edited by RICOT (Working Conditions Research Network) Institute of Sociology, University of Porto http://ricot.com.pt Publicação editada pela RICOT (Rede de Investigação sobre Condições de Trabalho) Instituto de Sociologia da Universidade do Porto Publication edited by RICOT (Working Conditions Research Network) Institute of Sociology, University of Porto http://ricot.com.pt Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos Tatiana Morais1, Cláudia Múrias2, Maria José Magalhães3 1 Tatiana Morais, Universidade do Minho e UMAR, Lisboa, Portugal. Email: [email protected] 2 Cláudia Múrias, Universidade do Porto e UMAR, Porto, Portugal. Email: [email protected] 3 Maria José Magalhães, Universidade do Porto e UMAR, Porto, Portugal. Email: [email protected]p.pt Sexual harassment at work: A reflection from jurisdictions Abstract: The lack of visibility of sexual harassment as violence and a violation of human rights, resulting in a gap in the public policies in what concerns to the protection of the victims, was the reason for developing a legal comparative study. The first task was to collect and compare the constitutional, penal and labour law on sexual harassment in Portugal, Brazil, Canada, Spain and France, about 115 sections were analysed. The second task was intended to continue the aim of the first one, in order to analyse if the law is being put into practice. Every penal code criminalizes harassment, with the exception of the Portuguese penal code. None of the analysed penal codes has an element of the crime such as to make others to suffer or to have a severe sexual act. With regard to sentences analysed, we found that convictions occurred in cases where it was proven based on: testimonies, written and expert evidence. We believe that policy statements and workshops are the best way to prevent sexual harassment in workplace. Keywords: sexual harassment, law, legal comparative study, cultural and corporate environment. Resumo: A falta de visibilidade do assédio sexual como uma violência e uma violação dos direitos humanos, com a consequente inexistência de políticas públicas adequadas às vítimas, justificaram a realização de um estudo comparado de ordenamentos jurídicos. A primeira tarefa consistiu na recolha e análise comparada do tratamento legal dado ao assédio sexual na Lei Fundamental e na legislação penal e laboral em Portugal, Brasil, Canadá, Espanha e França, tendo sido analisadas cerca de 115 disposições legais. A segunda tarefa pretendeu dar continuidade à primeira, tendo a preocupação de aferir até que ponto a lei tem sido implementada na prática. Verificamos que, todos os códigos penais analisados, à exceção do português, criminalizam o assédio, sem prever como elemento do tipo do crime o constrangimento de outrem a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo. No que concerne às sentenças e acórdãos analisados, verificamos que as condenações por assédio sexual ocorreram com recurso a prova documental, testemunhal e a perícia. Concluímos pela importância da introdução de códigos de conduta e ações de sensibilização como prevenção do assédio sexual em contexto de trabalho. Palavras-chave: assédio sexual, riscos psicossociais, legislação, estudo comparado, cultura e clima organizacional. International Journal on Working Conditions, No.7, June 2014 35 Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos Tatiana Morais, Cláudia Múrias, Maria José Magalhães Introdução As mulheres sempre trabalharam, estando sujeitas a diferentes condições de trabalho de acordo com o estrato social a que pertenciam e a cultura e sociedade em que estavam integradas (Góis, 2011). No entanto, apenas com o incremento substancial das mulheres no mercado de trabalho, é que estas condições foram problematizadas. Por exemplo, Catherine MacKinnon criou uma nova problemática social e de investigação, em 1979, ao denunciar o assédio sexual a que as mulheres estavam sujeitas em contexto de trabalho. Ainda atualmente as mulheres quando entram no mercado de trabalho não estão sujeitas às mesmas condições que os homens (Hantrais, 1995, p. 132). O emprego feminino é frequentemente associado à flexibilidade, senão mesmo à precariedade (Hantrais, 1995, p. 132), à qual acrescem, as demais desigualdades de género e a violência sexual, do qual o assédio sexual é um exemplo (Dias, 2008, p. 11). A ligação do assédio sexual às condições de trabalho é patente nas suas definições: assédio quid pro quo (troca de favores) e assédio por intimidação (ambiente hostil). O assédio quid pro quo “opera como uma espécie de chantagem permanente em relação ao emprego” (Dias, 2008, p. 13). Assim, só as chefias – pessoas bem colocadas na estrutura hierárquica de uma organização e com autoridade para afetar a condição de emprego das outras – possuem poder suficiente para praticar este tipo de assédio sexual (Benson & Thomson, 1982; Jaspard, 2005). Ao passo que o assédio por intimidação ou ambiente hostil “é gerado quando as atitudes e comportamentos de assédio sexual se associam a práticas ofensivas e humilhantes” (Dias, 2008, p. 14), sendo o caso das profissões ligadas a contextos de trabalho masculinizados. Relativamente à prevalência, estudos realizados na década de 90, apontavam para 1 vítima em cada 2 mulheres, isto é, 50% das mulheres eram ou tinham sido, na sua juventude, alvo de comportamentos de assédio (Fitzgerald & Shullman, 1993), na europa, a incidência nas mulheres revelada pelos estudos com carácter nacional variava entre 81% na Austrália, 78% no Luxemburgo, 72% na Alemanha, 54% no Reino Unido, 32% na Holanda, 27% na Finlândia, 17% na Suécia e 11% na Dinamarca (Garcia, 2001). Apesar da esmagadora maioria das vítimas serem mulheres, verifica-se, também, a existência de homens vítimas de assédio sexual, embora em menor escala, nomeadamente quando pertencem a grupos socialmente mais vulneráveis como jovens, gays, membros de minorias étnicas ou “raciais” e homens que trabalham em ambientes dominados por mulheres. Nas mulheres, destacam-se os seguintes grupos mais vulneráveis ao assédio sexual: mulheres mais dependentes economicamente, imigrantes, de minorias étnicas ou "raciais" e em locais de trabalho mais masculinizados (McCann, 2005). De acordo com a OIT esta forma de violência de género constitui um dos principais fatores que afetam a saúde de trabalhadoras e trabalhadores em todo o mundo, a par do álcool, do stress, do tabaco e do HIV (Cruz & Klinger, 2011). Embora transversal a todo o tipo de trabalho, não estando nenhum local de trabalho imune à ocorrência de assédio sexual, verifica-se maior incidência em alguns setores de atividade. Assim, “organizações que promovem políticas de género discriminatórias tendem a alimentar «ambientes hostis», e a favorecer práticas de assédio e hostilidade contra as mulheres. As ocupações profissionais que têm como implícito que a masculinidade é um requisito para a empregabilidade, tendem, de igual modo, a desenvolver «ambientes hostis» como é o caso International Journal on Working Conditions, No.7, June 2014 36 Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos Tatiana Morais, Cláudia Múrias, Maria José Magalhães das profissões ligadas às forças de segurança, à indústria automóvel, à justiça, entre outras.” (Dias, 2008, p. 14). Também profissões mais feminizadas como a enfermagem, prestação de cuidados ao domicílio, guarda de crianças ao domicílio e empregadas domésticas, apresentam, elevado risco de assédio sexual (Dias, 2008, pp.15-16). Em Portugal, a investigação sobre assédio sexual tem sido escassa. Ressalva-se o inquérito levado a cabo por Lígia Amâncio e Luísa Lima (1994) junto de 1022 mulheres trabalhadoras, que revelou que o assédio estava insidiosamente inserido na sociedade portuguesa, com graves consequências para as vítimas, não só em termos do seu direito ao trabalho como para a sua saúde e bem-estar: "Enquanto 25,5% das entrevistadas afirma já ter sofrido algum tipo de assédio por parte de colegas, uma percentagem menor de mulheres conta já ter sido vítima de assédio sexual por parte de superiores hierárquicos (13,6%) ou de clientes ou fornecedores da empresa (7%)" (Amâncio & Lima, 1994, p.26). Mais recentemente, o Inquérito Europeu às Empresas sobre Riscos Novos e Emergentes (2009) revelou que em Portugal 61,6% das pessoas em cargos diretivos nos serviços públicos na área de saúde e segurança consideram a intimidação ou assédio uma preocupação importante nos seus serviços, apesar de apenas 6% dos serviços ter implementado um procedimento formal de resposta ou denúncia. Outro diagnóstico – que procurou identificar se as pessoas sabiam como agir em casos de assédio sexual –, realizado em 2011 pela UMAR, por ocasião do projeto “Rota dos Feminismos contra o Assédio Sexual”, junto de 928 pessoas – das quais 66% eram mulheres – revelou a existência de uma representação das situações de assédio sexual enquanto situações de sedução, flirt ou piropo, bem com a persistência da responsabilização ou culpabilização das vítimas, através de argumentos como “porque se insinuam aos homens”, “porque lhes dão confiança” ou porque podem “controlar as situações se assim o quiserem”. Relativamente às experiências de assédio sexual, 27% das pessoas inquiridas denunciou uma situação, vivenciada por si ou por familiares, principalmente nos locais de trabalho (Magalhães, 2012). Os comportamentos que integram o assédio sexual constam de diversas noções avançadas em diversa legislação e por instituições internacionais, entre as quais a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a qual considera como assédio sexual: “qualquer comportamento indesejado de caráter sexual, intencional ou não intencional, que ocorrendo em local de trabalho ou estando com ele relacionado, viole a dignidade da pessoa ou ofenda a sua integridade física e moral, desde que apresente umas das seguintes características: constituir uma condição clara para dar ou manter o emprego; controlar ou influenciar na carreira ou promoções da pessoa assediada; prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima.” (Magalhães, 2011). Ao nível europeu, a noção de assédio sexual consta de diversos diplomas legais, que vinculam Portugal, tais como: Diretiva 2004/113/CE do Conselho de 13 de dezembro de 2004; Diretiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 5 de Julho de 2006; Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica – também denominada por Convenção de Istambul (CI, 2011). A título de exemplo transcrevemos a noção de assédio sexual constante do artigo 40 da CI: “Assédio sexual As Partes deverão adotar as medidas legislativas ou outras que se revelem necessárias para assegurar que qualquer tipo de comportamento indesejado de natureza sexual, sob a forma International Journal on Working Conditions, No.7, June 2014 37 Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos Tatiana Morais, Cláudia Múrias, Maria José Magalhães verbal, não-verbal ou física, com o intuito ou o efeito de violar a dignidade de uma pessoa, em particular quando cria um ambiente intimidante, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo, seja passível de sanções penais ou outras sanções legais.” Também o ponto 1 da introdução do Acordo-Quadro Europeu sobre assédio sexual e violência no trabalho (COM (2007) 686 final), afirma que o assédio, a par da violência, pode revestir diversas formas no local de trabalho, entre elas: – ser de ordem física, psicológica e/ou sexual, – constituir incidentes isolados ou assumir padrões de comportamento mais sistemáticos, – ocorrer entre colegas, entre superiores hierárquicos e subordinados ou provir de terceiros como é o caso de clientes, doentes, alunos, etc., – ir de casos menos importantes de falta de respeito a actos de maior gravidade, incluindo infracções penais que exigem a intervenção das autoridades públicas. Em comum nas noções de assédio sexual avançadas por estes diplomas temos: o comportamento indesejado de cariz sexual que afete ou viole a dignidade da pessoa assediada e que crie um ambiente degradante, hostil, humilhante, intimidante e ofensivo. Acresce ainda que, não há necessidade de se tratar de um comportamento persecutório, podendo um ato isolado, suficientemente grave, ser classificado como assédio sexual 1 . A falta de visibilidade do assédio sexual como uma violação dos direitos humanos e uma violência – sobretudo – contra as mulheres, com a consequente inexistência de políticas públicas adequadas às vítimas, bem como as representações sociais despenalizadoras do assédio sexual enraizadas quer na sociedade civil portuguesa, quer nas instâncias jurídico-políticas, justificaram a realização de um estudo comparado de ordenamentos jurídicos. 1. Metodologia Para melhor compreender o alcance da lei portuguesa comparámos a mesma com disposições legais dos ordenamentos jurídicos espanhol, francês, brasileiro – da mesma família jurídica romano-germânica – e canadiano – que tem influências da família jurídica romano-germânica e da família jurídica anglo-saxónica –, nomeadamente na forma de tutela de princípios fundamentais dos direitos humanos. Numa primeira fase recolhemos e analisamos os diferentes regimes jurídicos do assédio sexual na lei constitucional e na legislação penal e laboral em Portugal, Espanha, França, Brasil e Canadá, tendo sido analisadas cerca de 115 disposições legais, no intuito de se delinear os diferentes regimes jurídicos traçados por cada legislador aquando da definição adotada do assédio sexual, da tutela das vítimas e da respetiva sanção. Numa segunda fase procuramos dar continuidade à primeira, tendo a preocupação de uma vez feita a análise da lei, aferir até que ponto a lei tem sido implementada na prática. Na recolha da jurisprudência encontrou-se alguma dispersão relativamente à quantidade de decisões sobre esta matéria: no ordenamento jurídico do Canadá a 1 O artigo 222-33 n.º II Código Penal Francês (CPF); o Código de Conduta anexo à Recomendação 92/131/CEE de 27 de Novembro de 1991 e o Acordo-Quadro Europeu sobre assédio e violência no trabalho, fazem alusão ao facto de atos isolados serem considerados assédio sexual. Também Catherine A. Mackinnon o faz ao afirmar que: “Sometimes people think that harassment has to be constant. It doesn’t, it’s term of art in which once can be enough.” (Mackinnon, 1993, p. 149). International Journal on Working Conditions, No.7, June 2014 38 Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos Tatiana Morais, Cláudia Múrias, Maria José Magalhães jurisprudência mostrou-se bastante fecunda; na Espanha e no Brasil, em menor volume; e na França, encontraram-se poucas sentenças e acórdãos. Como a recolha de jurisprudência não pretendeu ser exaustiva, foram definidos dois critérios de inclusão das sentenças e acórdãos: o tempo e o caráter exemplificativo do tratamento jurídico que os casos de assédio sexual têm nos países em estudo. Desta forma, foram analisadas 18 decisões judiciais: 5 decisões dos tribunais canadianos (processo n.º 2012 HRTO 11 e processo n.º 2012 HRTO 156; Acórdão TDHCB processo n.º 2012 BCHRT 55; Acórdão STCB processo n.º 2011 BCSC 1147 e Sentença TNE processo n.º 2012 NSPC 5); 5 dos tribunais espanhóis (processo n.º 2315/2011; processo n.º 163/2011; processo n.º 1335/2011; processo n.º 2437/2011 e processo n.º 1896/2011), 6 dos tribunais brasileiros (processo n.º 110924 SP; processo n.º 78145 SP; processo n.º 59286 RS; processo n.º 11902 RS; processo n.º 37493 SP; e inquérito n.º 2033-8 Distrito Federal) e 2 dos tribunais franceses (Decisão do Conselho Constitucional n.º 2012-240 QPC de 4 de Maio de 2012 e o Acórdão TA processo n.º 11-12962). 2. Resultados Apresentamos os resultados agrupando-os por três categorias: comparação entre constituições, comparação entre códigos de trabalho e comparação entre códigos penais, integrando, nas duas últimas, casos concretos analisados na jurisprudência. 2.1 – Assédio sexual e as diferentes Constituições Ao analisarmos as Constituições do Brasil, Canadá, Espanha, França e Portugal, verificamos que todas consagram os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade perante a lei e a presunção da inocência, este último importante para a atribuição do ónus da prova. Na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB de 1988 e respetivas alterações) o princípio da dignidade da pessoa humana está consagrado no artigo 1 n.º III; o princípio da igualdade entre mulheres e homens está consagrado no artigo 5 n.º I e o princípio da presunção da inocência está consagrado no artigo 5 n.º LVII. Na Constituição Canadiana (CC, atualmente Constitution Act, de 1982 e respetivas alterações) o princípio da não discriminação em função do género está consagrado no artigo 15 n.º 1 e o princípio da presunção da inocência está consagrado no artigo 11 al. d). Na Constituição Espanhola (CE, atualmente de 1978 e respetivas alterações) o princípio da dignidade da pessoa humana está consagrado no artigo 10 n.º 1; o princípio da igualdade e da proibição de discriminação em função do género estão consagrados nos artigos 14 e 1 n.º 1 e o princípio da presunção da inocência está consagrado no artigo 24 n.º 2 in fine. Na Constituição da República Francesa (CRF de 04.10.1958 e respetivas alterações) o princípio da igualdade entre mulheres e homens está consagrado nos artigos 1 e 2 e o princípio da presunção da inocência está consagrado no artigo 9 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, à qual a CRF adere (parágrafo 1 do Preâmbulo). Por último, a Constituição da República Portuguesa, (CRP, atualmente, Decreto de 10.04.1976, e respetivas alterações) consagra o princípio da dignidade da pessoa International Journal on Working Conditions, No.7, June 2014 39 Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos Tatiana Morais, Cláudia Múrias, Maria José Magalhães humana no artigo 1; o princípio da igualdade de mulheres e homens perante a lei no artigo 13.º e o princípio da presunção da inocência no artigo 32 n.º 2. Não obstante as Constituições serem unânimes na consagração dos princípios anteriormente mencionados, o facto é que a concretização de tais princípios, se traduz em diversas formas de tutela das pessoas assediadas, quer em disposições legais diferentes na legislação laboral, quer em previsões legais de diferentes elementos do tipo de crime de assédio sexual. 2.2 – Assédio sexual nos diferentes Códigos de Trabalho e Jurisprudência Apresentamos de seguida os resultados agrupando-os atenta a definição/ proibição de assédio sexual no local de trabalho; mecanismos legais de reação a situações de assédio sexual e a despedimento ilícito na sequência de denúncia de assédio sexual. Por último, apresentaremos resultados quanto ao caso canadiano e espanhol que preveem a obrigatoriedade de adoção de códigos de conduta. Ao analisarmos a legislação laboral brasileira, canadiana, espanhola, francesa e portuguesa, constatamos que, grosso modo, os ordenamentos jurídicos têm regimes jurídicos semelhantes no que toca ao assédio sexual. A maioria dos ordenamentos jurídicos prevê a proibição de tal conduta: Espanha proíbe o assédio sexual no artigo 4 n.º 2 al. e) da Lei do Estatuto dos Trabalhadores (LET, atualmente, Real Decreto Legislativo 1/1995, 24.03 e respetivas alterações); Canadá define o assédio sexual no artigo 247.1 do Código de Trabalho Canadiano (CTC, atualmente, R.S.C., 1985, e respetivas alterações) e prevê o direito a um ambiente de trabalho livre de assédio sexual no artigo 247.2 do CTC; o Código de Trabalho Francês (CTF, Lei 2012-954 de 06.08.2012 e respetivas alterações), proíbe o assédio sexual no artigo L1153-1 CTF e o Código de Trabalho Português (CTP, atualmente Lei 7/2009 de 12.02. e respetivas alterações) proíbe o assédio sexual no artigo 29.º n.º 2, incorrendo numa contraordenação muito grave quem violar o disposto na lei laboral, artigo 29 n.º 4 CT. Brasil, optou por proibir a discriminação em função do sexo no acesso e manutenção do trabalho, no artigo 1 da Lei n.º 9.029 de 13.04.1995 e respetivas alterações. Ao sofrer assédio sexual o/a trabalhador/a pode rescindir o contrato com direito a uma indemnização com fundamento na violação, por parte da entidade empregadora, do dever de proporcionar um ambiente de trabalho seguro, sadio e livre de assédio sexual. No Brasil o direito à rescisão contratual está consagrado no artigo 483 als. a), d), e) e f) e 483 n.º 3 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT, atualmente Decreto-Lei n.º 5.452, de 01.05.1943, e respetivas alterações). Em Espanha, o direito à rescisão contratual e o direito à indemnização estão consagrados nos artigos 4 n.º 2 al. e); 49 n.º1 al. j) e 50 n.º 1 al. c) LET tendo o/a trabalhador/a direito a uma indemnização nos termos do disposto nos artigos 50 n.º 1 al. c); 50 n.º 2; 56 n.º 1; 4 n.º 2 als c); d); e) todos da LET. No Canadá, o artigo 247.4 (2) al. g), da CTC prevê a obrigatoriedade da entidade empregadora dar a conhecer os direitos que assistem às pessoas assediadas de acordo com o disposto na Canadian Human Rights Act (CHRA, R.S.C., 1985, c.H-6 e respetivas alterações), segundo a qual, o assédio sexual é uma discriminação (artigo 14 CHRA) pelo que, poderá requerer o pagamento de indemnização (artigo 53 CHRA). Em Portugal, a rescisão contratual com direito a indemnização por violação, por parte da entidade empregadora, do dever de proporcionar boas condições de trabalho – logo livre de International Journal on Working Conditions, No.7, June 2014 40 Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos Tatiana Morais, Cláudia Múrias, Maria José Magalhães assédio sexual – encontra-se prevista nos artigos 127 n.º 1 al. c); 394.º n.º 2 als. b), d), f); 396 n.º 1 e 29 n.º 2, todos do CTP. Também a maioria dos ordenamentos jurídicos prevê, no caso de se verificar que o/a trabalhador/a foi alvo de despedimento, em virtude de ter denunciado ou testemunhado uma situação de assédio sexual, que o mesmo despedimento possa ser declarado nulo e o/a trabalhador/a possa requerer o pagamento de uma indemnização e a reintegração no local de trabalho, ou caso não tenha interesse na reintegração, que possa rescindir o contrato de trabalho e requerer uma indemnização, pelo tempo de afastamento ilícito e pelas remunerações que deveriam ter sido pagas e não foram. No Brasil a reintegração e o pagamento de indemnização estão previstos no artigo 495 CLT e no artigo 4 n.º I da Lei 9.029 de 13.04.1995 e respetivas alterações. Em alternativa, a rescisão contratual e o pagamento de indemnização estão previstos nos artigos 496 e 497 CLT e no artigo 4 n.º II da Lei 9.029 de 13.04.1995 e respetivas alterações. Em Espanha a reintegração no local de trabalho e indemnização estão previstos no artigo 56 n.ºs 1 e 2 LET. Estando a extinção da relação laboral e indemnização previstas no artigo 286 n.º 2 da Lei 36/2011 de 10.10 e respetivas alterações. No Canadá, o artigo 242 (4) do als. a) e b) CTC consagra o direito da pessoa assediada e ilicitamente despedida a requerer o pagamento de uma indemnização e a requerer a sua reintegração no local de trabalho. Também França, no artigo L1153-2 CTF proíbe que qualquer trabalhador/a ou candidato/a a um emprego seja alvo, respetivamente, de despedimento, sanção ou discriminação, direta ou indiretamente, no que se refere à remuneração, formação profissional, promoção, transferência, renovação de contrato de trabalho ou acesso ao emprego, em virtude de ter rejeitado um comportamento que consubstancie a prática de assédio sexual. O mesmo código prevê, ainda, que nenhum/a trabalhador/a possa sofrer sanção, despedimento ou discriminação em virtude de ter denunciado ou testemunhado um caso de assédio sexual, artigo L1153-3 CTF. Pelo que, qualquer ato contrário ao consagrado nos artigos L1153-1 a L1153-3 do CTF é considerado nulo segundo o artigo L1153-4 CTF e dará origem à readmissão da pessoa assediada ou à indemnização da mesma (Ferreira, 2005, pp. 89-90). Em Portugal, também o despedimento ilícito, em virtude da denúncia ou testemunho de uma situação de assédio sexual, implica o direito à reintegração e ao pagamento de uma indemnização, segundo o disposto nos artigos 389 n.º 1 als. a) e b) e 390 n.º 1 CTP ou rescindir o contrato com direito a indemnização, de acordo com o artigo 391 n.º 1 do CTP. Este é o regime jurídico que, grosso modo, os ordenamentos jurídicos analisados consagram na legislação laboral: a pessoa assediada pode rescindir o contrato com direito a indemnização e, caso seja despedida ilicitamente, pode requerer a reintegração com direito a indemnização ou a rescisão contratual com direito a indemnização, também. Contudo, dois países vão mais longe na proteção conferida na legislação laboral, são eles: Canadá e Espanha. Ambos os países obrigam à adoção de códigos de conduta. No Canadá essa obrigatoriedade consta do artigo 247.4 do CTC, e vincula a entidade empregadora à adoção do código de conduta - “policy statement” -, no âmbito do qual deverão constar as seguintes menções: - a definição do assédio sexual (a qual deve refletir o teor do disposto no artigo 247.1 CTC); International Journal on Working Conditions, No.7, June 2014 41 Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos Tatiana Morais, Cláudia Múrias, Maria José Magalhães - consagração do direito a um ambiente de trabalho livre de assédio sexual; - compromisso da entidade empregadora em como zelará pelo cumprimento do dever de proporcionar um ambiente de trabalho livre de assédio sexual; - compromisso assumido pela entidade empregadora segundo o qual aplicará as medidas necessárias aos trabalhadores que tenham cometido assédio sexual; - procedimento segundo o qual o/a trabalhador/a deverá apresentar queixa junto da entidade empregadora; - compromisso da entidade empregadora em como não divulgará o nome da vítima a ninguém com exceção de situações em que tal divulgação seja necessária para efeitos de investigação da queixa, bem como, para a tomada de medidas disciplinares; - informação quanto às disposições legais que consagram os direitos das vítimas de discriminação segundo o disposto na lei de Direitos Humanos Canadiano (artigos 247.4 e 247.3 CTC). Esta obrigatoriedade leva a que as empresas adotem mecanismos internos de denúncia, investigação e sanção de casos de assédio sexual, após consulta de trabalhadoras/es e dos sindicatos (artigo 247.4 CTC). Também Espanha, no artigo 62 da Lei Orgânica para a Igualdade efetiva entre mulheres e homens (LOI, atualmente Lei Orgânica n.º 3/07 de 22.03 e respetivas alterações), prevê a criação de um protocolo de atuação face ao assédio sexual. Pelo que, foi elaborada a Resolução de 27 Julho de 2011, da qual consta o Protocolo de atuação dos órgãos da Administração Pública face a situações de assédio sexual o qual serve de modelo ao setor privado. Esta Resolução que vincula somente a Administração Pública espanhola, serve de modelo ao setor privado espanhol, que a aplica, mutatis mutandis, uma vez que o artigo 48 n.º 1 da LOI, estipula que as empresas devem promover condições de trabalho que previnam o assédio sexual e desenvolver procedimentos específicos para a prevenção e encaminhamento de denúncias que surjam. A Resolução de 27 de julho de 2011, à semelhança do que acontece no CTC, obriga à adoção de um código de conduta que preveja a quem, onde e como as pessoas se devem dirigir dentro da Administração Pública espanhola, a fim de apresentarem denúncia de um caso de assédio sexual. A mesma Resolução prevê, também, o modelo de tramitação processual e de investigação da denúncia. A tramitação processual prevista determina a existência de uma unidade, em cada departamento, que receberá as denúncias, procede à investigação e decida acerca da procedência da denúncia. A tramitação prevista, inclui, ainda, um sistema de recurso da decisão tomada, podendo ser requerida a reapreciação da prova pelo Conselho de Assessoria o qual reexaminará os elementos do processo e tomará uma decisão definitiva quanto ao caso denunciado. A vantagem da obrigatoriedade de adoção destes códigos de conduta, leva a uma maior responsabilidade da entidade empregadora e a uma participação ativa na prossecução de um ambiente de trabalho com melhores condições laborais. Assim, estes códigos de conduta, não só permitem à entidade empregadora reagir a situações de assédio sexual que surjam na sua empresa, como também, permitem adotar uma postura proativa na prevenção do assédio sexual no local de trabalho e na construção de uma cultura organizacional «hostil» à ocorrência de assédio sexual. Promovendo a divulgação do código de conduta na fase do recrutamento, na fase do estágio e em cada fase de promoção de carreira, a entidade empregadora transmite, não só, o compromisso sério na prevenção e «tolerância zero» a situações de assédio sexual, como também, assegura a cada trabalhador/a as condições de trabalho necessárias para o seguro e bom desempenho da atividade profissional. Por outro lado, a adoção de códigos de conduta International Journal on Working Conditions, No.7, June 2014 42 Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos Tatiana Morais, Cláudia Múrias, Maria José Magalhães permite que os/as trabalhadores/as conheçam os mecanismos que poderão acionar, a fim de protegerem os seus direitos constitucionais e laborais, com a certeza de que a sua segurança, privacidade e posto de trabalho serão respeitados. Foi o que sucedeu no caso relatado no processo 11-12962 apresentado na Cour de Cassation em França a 25.09.2012. Neste processo foram relatados factos que integram o assédio sexual de um colega mais velho a um colega mais novo, que com 18 anos de idade, tinha entrado recentemente na empresa e que estava a ter aí a sua primeira experiência de trabalho. O agressor, recorrentemente, abordava o colega, convidando-o para sair e «beber um copo» ou para ir com ele a uma «sauna naturalista na Alemanha». Também, mostrava fotos de cariz sexual no seu telemóvel, e fazia diversas e consecutivas chamadas que não eram atendidas pelo colega assediado. Por último o agressor estava, constantemente, fisicamente perto do colega, apesar do normal desempenho da atividade profissional não o exigir. Perante a denúncia do caso, e os testemunhos de colegas que, solidariamente, confirmaram o comportamento do agressor, a entidade empregadora, apurou os factos internamente, investigou o caso, culminando no despedimento com justa causa do agressor, o qual não negou o sucedido. Este é um exemplo de como os códigos de conduta, ao enunciarem as condições de trabalho normativas - práticas e comportamentos permitidas no local de trabalho - e proibitivas – práticas e comportamentos interditos no local de trabalho – permitem a denúncia, investigação e testemunho sem medo de casos de assédio sexual, e respetiva sanção. Isto porque o assédio sexual não afeta só a vítima, afeta, também, toda a organização em que está inserida. O assédio sexual é uma violência no local de trabalho e não diz respeito só à vítima, diz respeito ao coletivo que consente ou que atua, previne e sanciona. 2.3 – Assédio sexual nos diferentes Códigos Penais e Jurisprudência Mais do que uma discriminação o assédio sexual no local de trabalho é uma violência de género, que se traduz na violação e desrespeito pelos Direitos Humanos, em particular, da dignidade da pessoa humana em contexto de trabalho. Como tal, é criminalizado em alguns países, de forma a transmitir a censura social perante comportamentos que consubstanciam a prática de assédio sexual. Pelo que, para além dos mecanismos previstos na legislação laboral dos países em análise, todos eles, com exceção do caso português, proporcionam à pessoa assediada a possibilidade de, simultaneamente à instauração de processo laboral e disciplinar, apresentar queixa-crime pela prática de assédio sexual. Pelo que o(s) mesmo(s) facto(s) poderá(ão) ser alvo de processo laboral e processo crime simultaneamente. Apresentamos de seguida os resultados agrupando-os por país, analisando em cada um, os elementos do tipo de crime de assédio; a moldura penal e fatores de agravamento da pena. Ao analisarmos os diferentes Códigos Penais, verificamos que a penalização de assédio sexual é pautada por diferentes elementos do tipo de crime. Assim, no Código Penal Brasileiro (CPB), os elementos do tipo de crime são: o constrangimento da vítima por parte do agressor; com vista à obtenção de uma vantagem ou de um favor sexual; o agressor ao assediar fá-lo prevalecendo-se da sua situação (superioridade hierárquica ou ascendência) inerente ao exercício de emprego, cargo ou International Journal on Working Conditions, No.7, June 2014 49 Assédio sexual no trabalho: uma reflexão a partir de ordenamentos jurídicos Tatiana Morais, Cláudia Múrias, Maria José Magalhães Constituição República Francesa, de 4 de outubro de 1958, retirado em 02 de junho de 2014 de: http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Constitution-du-4octobre-1958#ancre2178_0_1_1 Constituição República Portuguesa, Decreto de 10 de abril de 1976, Assembleia Constituinte Portuguesa, retirado em 02 de junho de 2014 de: http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?tabela=leis&artigo_id=&nid=4&nv ersao=&tabela=leis Convenção de Istambul, Conselho da Europa, de 11 de maio de 2011, retirada em 02 de junho de 2014 de: http://dre.pt/pdf1sdip/2013/01/01400/0038500427.pdf Cruz, Ad. & Klinger, S. 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