A (in)constitucionalidade das taxas municipais por afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial em edifícios, locais ou outros suportes propriedade de particulares

Universidade do Porto Faculdade de Direito Sérgio Plácido Oliveira A (in)constitucionalidade das taxas municipais por afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial em edifícios, locais ou outros suportes propriedade de particulares Mestrado em Direito - Área de especialização em Ciências Jurídico-Administrativas Trabalho realizado sob a orientação da Professora Doutora Glória Maria Alves Teixeira 29 de Julho de 2011 I ÍNDICE Resumo II Abstract III Abreviaturas e siglas IV INTRODUÇÃO 1 CAPÍTULO I – Tributos 2 1.1. Caracterização dos Tributos 2 1.2. Diferenciação dos conceitos de Taxa e Imposto 3 1.3. As Taxas das Autarquias Locais 8 1.4. Princípios que devem presidir à criação das taxas das autarquias locais 10 CAPÍTULO II - A competência dos municípios em matéria de publicidade 15 2.1. Enquadramento legal 15 2.2. O Código Regulamentar do Município do Porto 17 2.3. O Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa 20 CAPÍTULO III – A natureza jurídica da taxa de publicidade liquidada pelos municípios 22 3.1. A evolução da jurisprudência constitucional 23 3.2. Análise crítica do tema 30 CONCLUSÕES 37 BIBLIOGRAFIA REFERÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS II RESUMO Este estudo debruça-se sobre a problemática da cobrança de taxas municipais pela afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial em suportes inteiramente pertencentes ao domínio privado. Se pela afixação ou inscrição de mensagens publicitárias em bens ou locais pertencentes ao domínio público municipal é exigível o pagamento de uma taxa, fundamentada na fruição privativa desse domínio público, divergência tem existido quanto à existência de fundamento legal para uma autarquia proceder à liquidação e cobrança de taxas pela afixação de mensagens publicitárias em domínio privado, pelo facto de, neste último caso, inexistir qualquer actividade ou encargo para a autarquia. Sobre a temática, foram proferidos, pelo Tribunal Constitucional, diversos Acórdãos, nos quais uniformemente se defendeu a inconstitucionalidade das referidas taxas. Não obstante, o recente e inovador Ac. n.º 177/2010 (Proc. 742/09), deste Tribunal, rompeu com toda a jurisprudência anterior tendo defendido a conformidade constitucional destas taxas. Da análise crítica da evolução doutrinal e, sobretudo, da evolução da jurisprudência constitucional, explanaremos os principais argumentos e críticas a qualquer uma das soluções propugnadas, e a sua (des)conformidade com os diversos preceitos legais e constitucionais vigentes. III ABSTRACT This study focuses on the problems of municipal fees for posting or inclusion of commercial advertising on media belonging entirely to the private domain. If registration or by posting advertisements in local property or in the public domain City is required to pay a fee based on the private enjoyment of the public domain, there has been disagreement as to the existence of legal grounds for a local authority make the payment and collection of fees for the display of advertisements in the private domain, because in the latter case, does not exist any activity or expense to the municipality. On the subject were delivered by the Constitutional Court, passed judgments, in which uniformly defended the unconstitutionality of those charges. Nevertheless, the recent Judgement No. 177/2010 innovative (Proc. 742/09), this Court, broke with all previous case law has upheld the constitutional conformity of these fees. From the critical analysis of the doctrinal evolution, and especially from the evolution of constitutional jurisprudence, we will explain the main arguments and criticisms of any of the solutions advocated, and its (lack of) compliance with various legal and constitutional provisions in force. IV ABREVIATURAS E SIGLAS Ac. - Acórdão Acs. - Acórdãos Al. – Alínea Als. - Alíneas Art.º - Artigo Art.ºs - Artigos Ed. - Edição CC - Código Civil CP – Código da Publicidade CPPT – Código do Procedimento e de Processo Tributário CRMP – Código Regulamentar do Município do Porto CRP – Constituição da República Portuguesa FDUP – Faculdade de Direito da Universidade do Porto LFL - Lei das Finanças Locais LGT – Lei Geral Tributária N.º - Número N.ºs - Números Proc. - Processo RGTAL – Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais RGTPML - Regulamento Geral de Taxas, Preços e Outras Receitas do Município de Lisboa RPML - Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa STA – Supremo Tribunal Administrativo TC – Tribunal Constitucional Vol. – Volume Vols. - Volumes - 1 - INTRODUÇÃO O presente estudo procura debruçar-se sobre a questão da eventual inconstitucionalidade das taxas municipais devidas pela afixação de mensagens publicitárias em edifícios, locais ou outros suportes, propriedade dos particulares. Esta questão foi sendo discutida, ao longo dos anos, sem consenso quer pela doutrina quer pela jurisprudência dos nossos tribunais. Ela emerge da competência atribuída pelo art.º 1.º n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto, aos Municípios, para proceder ao prévio licenciamento da afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial. Ora, no âmbito desse licenciamento, são liquidadas e cobradas, anualmente, taxas municipais, quer a título de licenciamentos iniciais, quer a título de renovação de licenciamentos existentes (com validade anual). Se, pela afixação de mensagens publicitárias em bens ou locais pertencentes ao domínio público municipal não se levanta qualquer dúvida, quer doutrinal, quer jurisprudencial, quanto à exigibilidade do pagamento de uma taxa, na medida em que, nesses casos, sempre existirá uma fruição privativa de um bem integrado do domínio público, que fundamentará a contrapartida (taxa) exigida pelo Município, divergência, porém, existe quanto à existência de fundamento legal para os Municípios procederem à liquidação e cobrança de taxas pela afixação de mensagens publicitárias em edifícios, locais ou outros suportes, propriedade dos particulares. A questão assume particular relevância, porquanto conflituam nela os interesses particulares dos agentes económicos e o interesse financeiro dos Municípios em obterem receitas tributárias necessárias à prossecução das suas atribuições legais. Neste contexto, partindo da análise do enquadramento legal da afixação de publicidade, da distinção e enquadramento legal das taxas e impostos, da jurisprudência e doutrina relevantes, propomo-nos a realizar uma análise crítica do tema, com especial enfoque na análise do recente, e inovador, Ac. n.º 177/2010 do Tribunal Constitucional - TC (Proc. 742/09), de 05 de Maio de 2010, que rompeu com toda a jurisprudência anterior deste Tribunal sobre esta temática. - 2 - CAPÍTULO I - TRIBUTOS 1.1. Caracterização dos Tributos O tributo constitui uma receita pública, imposta pelo Estado às entidades que se encontram sujeitas à sua autoridade, originada pela ocorrência de um facto tributário. Esse facto tributário sobrevirá no momento em que se verifique um evento previsto na norma de incidência objectiva relativamente a um sujeito que se encontre abrangido no âmbito da incidência subjectiva, constituindo-se, nesse momento, a relação jurídica tributária. Este possui um carácter obrigacional e patrimonial, mas não sancionatório, tendo origem num acto de autoridade legalmente previsto e uma função essencialmente financeira e de promoção da justiça social, da igualdade de oportunidades e de uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza – cfr. art.º 103.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP) e art.º 5.º n.º 1 da Lei Geral Tributária (LGT). Assim, pode concluir-se que o tributo constitui uma receita exigida por uma entidade pública, legalmente investida do direito de exigir o cumprimento de obrigações tributárias (sujeito activo), a uma pessoa singular ou colectiva, património ou organização de facto que, nos termos da lei, esteja vinculado ao pagamento do tributo (sujeito passivo ou contribuinte), distinta das receitas provenientes de coimas ou outras sanções pecuniárias, as quais possuem objectivos puramente dissuasórios de comportamentos dos particulares, e não de obtenção de receitas e de promoção das outras finalidades tributárias supra referidas. A LGT consagrou legalmente uma classificação tripartida da figura do “tributo”, prevendo no seu art.º 3.º n.º 2 que “os tributos compreendem os impostos, incluindo os aduaneiros e os especiais, e outras espécies tributárias criadas por lei, designadamente as taxas e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas”. Não obstante, alguns autores consideram preferível que se proceda a uma divisão dicotómica ou binária dos tributos, integrando-se, neste caso, os impostos na categoria dos tributos unilaterais, ou seja, na categoria dos tributos que são devidos ao Estado ou outras entidades públicas, sem a existência de uma contraprestação específica a favor do obrigado tributário (contribuinte), e as taxas na categoria dos tributos bilaterais, ou seja, na categoria dos tributos - 3 - que são devidos ao Estado ou outras entidades públicas, quando exista uma contraprestação específica a favor do obrigado tributário (contribuinte)1. Assim, de acordo com o disposto na LGT, integram-se na categoria de tributos três tipos de figuras: o imposto, a taxa e as contribuições especiais2. 1.2. Diferenciação dos conceitos de Taxa e Imposto O imposto pode ser definido como uma prestação pecuniária, unilateral, definitiva e coactiva, exigida por uma entidade pública, legalmente investida do direito de exigir o cumprimento de obrigações tributárias (sujeito activo), a uma pessoa singular ou colectiva, património ou organização de facto que, nos termos da lei, esteja vinculado ao pagamento do imposto (sujeito passivo ou contribuinte), sem que exista da parte da entidade pública qualquer contraprestação específica a favor do contribuinte3. Podemos, pois, encontrar três elementos fundamentais no conceito de imposto: um elemento objectivo, que se consubstancia no facto do imposto constituir uma prestação pecuniária, unilateral, definitiva e coactiva; um elemento subjectivo que se consubstancia no facto de ser exigido por uma entidade pública, legalmente investida do direito de exigir o cumprimento de obrigações tributárias (sujeito activo), a uma pessoa singular ou colectiva, património ou organização de facto que, nos termos da lei, esteja vinculado ao pagamento do imposto (sujeito passivo ou contribuinte); e, por fim, de um elemento teleológico ou finalista4 que se 1 Neste sentido, NABAIS, José Casalta, “Direito Fiscal”, 4.ª Ed., Almedina, 2006. 2 Relativamente às contribuições especiais diremos apenas que é vulgar referenciar duas modalidades: as denominadas “contribuições de melhoria”, que ocorrem naqueles casos em que é devida uma prestação em virtude da ocorrência de uma vantagem económica particular resultante do exercício de uma actividade administrativa, por parte de todos aqueles por ela beneficiados; e as denominadas “contribuições por maior despesa”, que ocorrem naqueles casos em que é devida uma prestação em virtude de as coisas possuídas ou de a actividade exercida pelos particulares darem origem a uma maior despesa das autoridades públicas. Assim, as contribuições especiais podem definir-se como tributos que assentam na obtenção pelo sujeito passivo de benefícios ou aumentos de valor dos seus bens em resultado de obras públicas ou da criação ou ampliação de serviços públicos ou no especial desgaste de bens públicos ocasionados pelo exercício de uma actividade. A título de exemplo podemos citar a contribuição especial devida pela valorização da área beneficiada com os investimentos efectuados ou a efectuar para a realização da Circular Regional Interior de Lisboa, Circular Regional Exterior de Lisboa, Circular Regional Interior do Porto, Circular Regional Exterior do Porto e respectivos acessos e da travessia ferroviária do Tejo, troços ferroviários complementares, extensões do metropolitano de Lisboa até aos limites da cidade, bem como da concretização de sistemas ferroviários ligeiros, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 43/98, de 3 de Março, na sequência da autorização legislativa concedida pelo art.º 34.º da Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro. 3 O «imposto», como se escreveu no Ac. n.º 313/92 do TC (Proc. 435/91), de 06 de Outubro de 1992, "constitui, por si, uma receita estadual - ou até da entidade pública legalmente habilitada a cobrá-lo - que não é directamente destinada à satisfação das utilidades do tributado como contrabalanço do usufruto dessa satisfação". 4 Na terminologia de NABAIS, José Casalta, in “Direito Fiscal”, Almedina, 2000. - 4 - consubstancia no facto do imposto se destinar à prossecução das finalidades públicas atribuídas às entidades públicas a favor de quem revertem5. Os impostos assentam essencialmente na capacidade contributiva, revelada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património (art.º 4.º n.º 1 da LGT)6 e obedecem ao denominado Princípio da Legalidade Tributária de reserva de lei formal do Parlamento, ou seja, são obrigatoriamente criados por lei7, que determina a sua incidência, taxa, benefícios fiscais e garantias dos contribuintes (art.ºs 103.º n.º 2 e 165.º n.º 1 al. i), ambos da CRP, e art.º 8.º n.º 1 da LGT). Diversamente, as taxas não se encontram sujeitas ao Princípio da Legalidade Tributária de reserva de lei formal do Parlamento, no que concerne à sua criação, apenas o estando a criação de um regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas8. Estas podem ser definidas como prestações pecuniárias, de igual forma coactivas e não sancionatórias, mas que possuem um carácter bilateral ou sinalagmático, ou seja, a sua cobrança depende da existência de uma efectiva contraprestação a favor do sujeito passivo obrigado ao seu pagamento9. Ora, esta natureza sinalagmática das taxas, delimita por natureza, a sua incidência objectiva e subjectiva, encontrando-se, dessa forma, suficientemente legitimada a sua cobrança, no benefício auferido pelo sujeito passivo. 5 A este propósito, dispõe o art.º 103.º n.º 1 da CRP que “o sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza”. 6 Cfr. ainda, o art.º 104.º da CRP: “O imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuição das desigualdades e será único e progressivo, tendo em conta as necessidades e os rendimentos do agregado familiar (n.º 1). A tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real (n.º 2). A tributação do património deve contribuir para a igualdade entre os cidadãos (n.º 3). A tributação do consumo visa adaptar a estrutura do consumo à evolução das necessidades do desenvolvimento económico e da justiça social, devendo onerar os consumos de luxo (n.º 4)”. 7 A matéria da criação de impostos enquadra-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, o que significa que os impostos terão de ser criados por Lei da Assembleia da República – cfr. art.º 165.º n.º 1 al. i) da CRP – ou por Decreto-Lei do Governo, devidamente precedido de autorização legislativa – cfr. art.º 198.º n.º 1 al. b) da CRP. Esta reserva assenta no denominado princípio da auto-tributação representativa ou da tributação consentida, ou seja, os impostos apenas podem ser lançados pelos representantes do Povo democraticamente eleitos. 8 O que significa que também este regime geral terá de ser criado por Lei da Assembleia da República – cfr. art.º 165.º n.º 1 al. i) da CRP – ou por Decreto-Lei do Governo, devidamente precedido de autorização legislativa – cfr. art.º 198.º n.º 1 al. b) da CRP. 9 Conforme foi referido no Ac. n.º 558/98 do TC (Proc. 240/97), de 29 de Setembro de 1998, “é sabido que a doutrina portuguesa - que, neste particular, tem tido acolhimento na jurisprudência que, a propósito, é seguida por este Tribunal - tem realçado que a diferença específica entre «imposto» e «taxa» se situa na existência ou não de um vínculo sinalagmático que é apontado à segunda. ". - 11 - a) Princípio da Equivalência Jurídica Dispõe o art.º 4.º do RGTAL, sob a epígrafe de “Princípio da Equivalência Jurídica”, que “o valor das taxas das autarquias locais é fixado de acordo com o princípio da proporcionalidade e não deve ultrapassar o custo da actividade pública local ou o benefício auferido pelo particular” (n.º 1); e que “o valor das taxas, respeitando a necessária proporcionalidade, pode ser fixado com base em critérios de desincentivo à prática de certos actos ou operações” (n.º 2). Como supra já referimos, a natureza sinalagmática das taxas, delimita por natureza, a sua incidência objectiva e subjectiva, encontrando-se, dessa forma, suficientemente legitimada a sua cobrança, no benefício auferido pelo sujeito passivo. Esta estrutura sinalagmática constitui uma iminente salvaguarda do sujeito passivo quanto ao montante das taxas a pagar. Importante, pois, se torna definir os limites ao valor da taxa. Neste sentido, este artigo avança um critério delimitador, afirmando que, já que a taxa visa compensar a entidade pública do custo do bem utilizado ou do serviço prestado, esta não poderá ultrapassar o custo da actividade pública local ou o benefício auferido pelo particular22. Temos assim, que entre o montante da taxa e a prestação que lhe corresponde tem de haver uma equivalência. Esta equivalência, exigida pelo art.º 4.º do RGTAL, mais do que uma estrita equivalência jurídica, que impõe que a taxa seja cobrada em função de uma prestação efectiva e aproveitada pelo particular, é uma equivalência económica, que impõe que o montante da taxa corresponda ao custo ou ao valor das prestações da autarquia local23. Esta correspondência deverá ser realizada segundo os dois critérios, mencionados no art.º 4.º do RGTAL: o critério da cobertura de custos, de acordo com o qual custo da actividade 22 Esta limitação é apreensível pelo sujeito passivo, já que ao abrigo do disposto no art.º 8.º n.º 2 al. c) do RGTAL, é obrigatória a menção, no regulamento que cria a taxa municipal, da “fundamentação económicofinanceira relativa ao valor das taxas, designadamente os custos directos e indirectos, os encargos financeiros, amortizações e futuros investimentos realizados ou a realizar pela autarquia local” – Sobre esta matéria, COSTA, José da Silva, “Fundamentação Económico-Financeira das Taxas Municipais: uma reavaliação”, Conferência “A Experiência Regulamentar dos Municípios Portugueses”, FDUP, 18 de Fevereiro de 2011. 23 No sentido de que basta a existência de uma “equivalência jurídica” para a qualificação de um tributo como taxa se pronunciou o TC no seu Ac. n.º 20/2003 (Proc. 327/2002), de 15 de Janeiro de 2003, referindo “a relação sinalagmática inerente à taxa tem de apresentar um carácter substancial ou material, de modo a envolver uma contraprestação. Porém, esta exigência não implica a verificação de uma estrita equivalência económica entre o valor do serviço e o montante a pagar pelo utente desse serviço. Não basta, pela negativa, uma desproporção meramente económica entre a quantia a pagar e o valor do serviço prestado para que ao tributo falte o carácter sinalagmático. Será necessário que essa desproporção comprometa de modo inequívoco a correspectividade pressuposta na relação sinalagmática”. No mesmo sentido, o Ac. n.º 652/2005 do TC (Proc. 1094/04), de 16 de Novembro de 2005, referiu que “no que concerne ao sinalagma, este não tem que corresponder a uma equivalência económica entre as prestações, mas antes apenas a uma equivalência jurídica”. - 12 - pública local deve ser suportado por quem dela beneficie; ou o critério da equivalência ou do ganho privado segundo o qual o montante da taxa deverá ser fixado de acordo com o benefício auferido pelo particular. A utilização destes critérios não é aleatória, devendo prevalecer o critério da cobertura de custos nos casos em que o interesse público seja prevalecente ou em que as taxas sejam devidas pela provocação de custos e o critério da equivalência ou do ganho privado, nos casos em que seja predominante o interesse individual na prestação. Em determinados casos poderá recorrer-se a ambos os critérios para fixação do montante da taxa, considerando simultaneamente os custos provocados e os benefícios auferidos pelo particular24. Mas esta correspectividade exigida pela lei não é absoluta, desde logo porque, na maior parte dos casos, será difícil estabelecer o montante preciso da taxa, com recurso ao critério da cobertura de custos, ou ao critério da equivalência ou do ganho privado. Assim, o montante da taxa deverá ser fixado com recurso a estes critérios e de acordo com o princípio da proporcionalidade, não devendo ser manifestamente excedidos, na fixação do montante da taxa, quer o custo do bem ou serviço prestado, quer o benefício auferido pelo particular. Podemos, pois, concluir que não basta uma qualquer desproporção entre a quantia a pagar e o valor do serviço prestado ou do bem público usufruído, para que ao tributo falte o carácter sinalagmático, isto é, não é exigível uma equivalência económica rigorosa entre o valor do serviço/bem e o montante da quantia a pagar pelo particular para que a quantia paga seja considerada uma taxa. Será necessária uma desproporcionalidade manifesta para colocar em causa a relação sinalagmática necessária para a qualificação do tributo como taxa25. 24 Nesse sentido TEIXEIRA, Glória e NOGUEIRA, João Félix, “Breve anotação ao conceito de taxa”, Revista FDUP, 2005. 25 No sentido de que é necessária uma desproporcionalidade manifesta para colocar em causa a relação sinalagmática que permite qualificar o tributo como “taxa” se pronunciou o TC no seu Ac. n.º 20/2003 (Proc. 327/2002), de 15 de Janeiro de 2003, referindo que “não basta, pela negativa, uma desproporção meramente económica entre a quantia a pagar e o valor do serviço prestado para que ao tributo falte o carácter sinalagmático. Será necessário que essa desproporção comprometa de modo inequívoco a correspectividade pressuposta na relação sinalagmática”, bem como o Ac. do TC n.º 115/02 (Proc. 567/2000), de 12 de Março de 2002, que referiu que “não basta uma qualquer desproporção entre a quantia a pagar e o valor do serviço prestado, para que ao tributo falte o carácter sinalagmático. Será necessário que essa desproporção seja manifesta e comprometa, de modo inequívoco, a correspectividade pressuposta na relação sinalagmática. Na verdade, se essa correspectividade não for posta em causa – e, com ela, o carácter sinalagmático do tributo – deve este ser tratado constitucionalmente como taxa”. - 13 - O conceito de taxa assenta, em face do exposto, na necessidade da existência de uma relação sinalagmática, na desnecessidade de uma equivalência económica rigorosa, na fixação do montante da taxa em função não só do custo do bem/serviço prestado mas também no grau de utilidade prestada e na exigência de uma não manifesta desproporcionalidade na sua fixação. b) Princípio da justa repartição dos encargos públicos Segundo este princípio, a criação de taxas pelas autarquias locais respeita o princípio da prossecução do interesse público local e visa a satisfação das necessidades financeiras das autarquias locais e a promoção de finalidades sociais e de qualificação urbanística, territorial e ambiental (art.º 5.º n.º 1 do RGTAL). Este preceito legal reconhece que ao lado do objectivo fiscal prosseguido com a cobrança das taxas locais, que se consubstancia, na satisfação das necessidades financeiras das autarquias locais, estas possuem também objectivos extrafiscais, nomeadamente de promoção de finalidades sociais e de qualificação urbanística, territorial e ambiental. Ainda de acordo com este princípio, as autarquias locais podem criar taxas para financiamento de utilidades geradas pela realização de despesa pública local, quando desta resultem utilidades divisíveis que beneficiem um grupo certo e determinado de sujeitos, independentemente da sua vontade” (art.º 5.º n.º 2 do RGTAL). No entanto, entendeu já o TC que não obsta à qualificação como taxa o facto de inexistir uma prestação absolutamente individualizada aos particulares/utentes, nos casos em que a contrapartida de certo tributo se traduz na utilização ou possibilidade de utilização de equipamentos ou infraestruturas colectivas26. 26 No Ac. n.º 357/99 (Proc. n.º 1005/98), de 15 de Junho de 1999, que se debruçou sobre a "taxa municipal de urbanização", o TC entendeu que “não contradiz a bilateralidade da taxa a eventualidade de a prestação do serviço não implicar vantagens ou benefícios para quem é obrigado ao pagamento (…) Por outro lado, a circunstância de aquelas obras poderem gerar utilidade para a generalidade da população não contende com o facto de elas serem efectuadas no interesse do onerado (cfr. cit. Parecer da PGR n.º. 59/86) que delas retira, ou pode retirar, uma utilidade própria (o serviço prestado é, nesta dimensão, específico e divisível)”. De igual forma, no seu Ac. n.º 652/2005 (Proc. 1094/04), de 16 de Novembro de 2005, que se debruçou sobre a “taxa de salubridade”, prevista no art.º 7º do Regulamento de Saneamento Básico da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim, o TC referiu que “a circunstância de a exploração e conservação dos sistemas poderem gerar utilidade para a generalidade da população não contende com o facto de elas serem efectuadas no interesse do onerado, que delas retira, ou pode retirar, uma utilidade própria (o serviço prestado é, nesta dimensão, específico e divisível)”. - 14 - c) Princípio da publicidade Segundo este princípio, as autarquias locais devem disponibilizar, quer em formato papel em local visível nos edifícios das sedes e assembleias respectivas, quer na sua página electrónica, os regulamentos que criem as taxas (art.ºs 49.º n.º 1 al. e) da LFL e 13.º do RGTAL). Esta publicação é fundamental, pois permite aos particulares, que possam vir a ser obrigados ao pagamento de taxas municipais, conhecer a totalidade dos elementos que tem obrigatoriamente de constar do regulamento municipal que crie a taxa, designadamente, a indicação da base de incidência objectiva e subjectiva da taxa, o valor ou a fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar, a fundamentação económico-financeira relativa ao valor das taxas, (que incluirá designadamente os custos directos e indirectos, os encargos financeiros, amortizações e futuros investimentos realizados ou a realizar pela autarquia local), as isenções de taxas e sua fundamentação, o modo de pagamento e outras formas de extinção da prestação tributária admitidas e a admissibilidade do pagamento em prestações (art.º 8.º n.º 2 do RGTAL). - 15 - CAPÍTULO II - A COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS EM MATÉRIA DE PUBLICIDADE 2.1. Enquadramento legal O Código da Publicidade (CP)27, aplica-se a “qualquer forma de publicidade, independentemente do suporte utilizado para a sua difusão” (art.º 1.º do CP). Este diploma considera publicidade “qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de: a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços; b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições” (art.º 3.º n.º 1 do CP). A afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial obedece às regras gerais sobre publicidade, previstas no referido diploma e na Lei n.º 97/88 de 17 de Agosto28, dependendo de prévio licenciamento das autoridades competentes, que, segundo a mesma lei, são os Municípios 29 30. A recente alteração introduzida à Lei n.º 97/88 de 17 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 48/2011, de 01 de Abril, veio, porém, estabelecer que a afixação e a inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial não está sujeita a licenciamento, autorização, autenticação, validação, certificação, a actos emitidos na sequência de comunicações prévias com prazo, a registo ou a qualquer outro acto permissivo, nem a mera comunicação prévia, nos seguintes casos31: 27 Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 74/93, de 10 de Março, pelo Decreto-Lei n.º 6/95, de 17 de Janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 61/97, de 25 de Março, pela Lei n.º 31A/98, de 14 de Julho, pelo Decreto-Lei n.º 275/98, de 09 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 51/2001, de 15/02, pelo Decreto-Lei n.º 332/2001, de 24 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 81/2002, de 04 de Abril, pela Lei n.º 32/2003, de 22 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 224/2004, de 4 de Dezembro, pela Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março e pela Lei n.º 8/2011, de 11 de Abril. 28 Alterada pela Lei n.º 23/2000, de 23 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 48/2011, de 01 de Abril. 29 Bem como ao disposto nos art.ºs 68.º e seguintes da Lei n.º 2110/61, de 19 de Agosto, alterada pelo DecretoLei n.º 360/77, de 1 de Setembro, que aprovou o Regulamento Geral das Estradas e Caminhos Municipais. 30 Para além deste facto, a actividade publicitária encontra-se sujeita a determinados princípios e restrições que o legislador entendeu por bem estabelecer, como é o caso, a título meramente exemplificativo, do diploma regulador da publicidade a medicamentos, incluindo, designadamente, os medicamentos homeopáticos, os medicamentos radiofarmacêuticos e os medicamentos tradicionais à base de plantas - Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto; do diploma regulador da publicidade dos géneros alimentícios – Decreto-Lei n.º 560/99, de 18 de Dezembro de 1999; do diploma regulador da publicidade a brinquedos - Decreto-Lei n.º 43/2011, de 24 de Março; ou do diploma regulador da publicidade do tabaco – Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto. 31 Previstos no art.º 1.º n.º 3 da Lei n.º 97/88 de 17 de Agosto, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 48/2011, de 01 de Abril. - 16 - a) Quando as mensagens publicitárias de natureza comercial são afixadas ou inscritas em bens de que são proprietárias ou legítimas possuidoras ou detentoras entidades privadas e não são visíveis ou audíveis a partir do espaço público; b) Quando as mensagens publicitárias de natureza comercial são afixadas ou inscritas em bens de que são proprietárias ou legítimas possuidoras ou detentoras entidades privadas e a mensagem publicita os sinais distintivos do comércio do estabelecimento ou do respectivo titular da exploração ou está relacionada com bens ou serviços comercializados no prédio em que se situam, ainda que sejam visíveis ou audíveis a partir do espaço público; c) Quando as mensagens publicitárias de natureza comercial ocupam o espaço público contíguo à fachada do estabelecimento e publicitam os sinais distintivos do comércio do estabelecimento ou do respectivo titular da exploração ou estão relacionadas com bens ou serviços comercializados no estabelecimento. Nos restantes casos, mantém-se a obrigatoriedade de prévio licenciamento, por parte dos municípios, a quem compete “a definição dos critérios de licenciamento aplicáveis na área do respectivo concelho” tendo em vista a “salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental”. (art.º 1º n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto). Para além de tal salvaguarda, este licenciamento visa também garantir a adequação da publicidade afixada aos critérios previstos no art.º 3.º n.º 1 da Lei n.º 97/88 de 17 de Agosto. Assim, nos termos deste preceito legal, a publicidade não pode: a) Provocar obstrução de perspectivas panorâmicas ou afectar a estética ou o ambiente dos lugares ou da paisagem; b) Prejudicar a beleza ou o enquadramento de monumentos nacionais, de edifícios de interesse público ou outros susceptíveis de ser classificados pelas entidades públicas; c) Causar prejuízos a terceiros; d) Afectar a segurança das pessoas ou das coisas, nomeadamente na circulação rodoviária ou ferroviária; e) Apresentar disposições, formatos ou cores que possam confundir-se com os da sinalização de tráfego; f) Prejudicar a circulação dos peões, designadamente dos deficientes. - 17 - Compete à assembleia municipal, por iniciativa própria ou por proposta da câmara municipal, a elaboração dos regulamentos municipais necessários à execução do disposto Lei n.º 97/88 de 17 de Agosto, (Art.º 11º da citada Lei)32 33. 2.2. O Código Regulamentar do Município do Porto Com esse fim, e no que respeita ao Município do Porto, este Município aprovou essa regulamentação no Código Regulamentar do Município do Porto (CRMP)34, que define nos art.ºs D-3/1º e seguintes, o regime a que fica sujeita a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias visíveis do espaço público e de propaganda política e eleitoral, assim como a utilização desta em suportes publicitários ou outros meios. Esta regulamentação municipal visa “definir os critérios de localização, instalação e adequação, formal e funcional, dos diferentes tipos de suportes publicitários e outras utilizações do espaço público, relativamente à envolvente urbana, numa perspectiva de qualificação do espaço público, de respeito pelas componentes ambientais e paisagísticas e de melhoria da qualidade de vida na Cidade” (art.º D-3/6º do CRMP). Este objectivo é prosseguido através da fixação de limites à actividade publicitária, na perspectiva da defesa de segurança de pessoas e bens (art.º D-3/7º do CRMP), da preservação e valorização dos espaços públicos (art.º D-3/8º do CRMP), da preservação e valorização dos sistemas de vistas (art.º D-3/9º do CRMP), da defesa dos valores históricos e patrimoniais da cidade (art.º D-3/10º do CRMP), da preservação e valorização das áreas verdes existentes (art.º D-3/11º do CRMP) e da manutenção da estética e equilíbrio ambiental (art.º D-3/12º do CRMP). Para além destes limites gerais, o CRMP prevê outros limites a serem observados, consoante a concreta actividade publicitária pretendida, os quais constam sobretudo dos art.ºs D-3/13º e seguintes do CRMP. 32 De acordo com o procedimento previsto no Art.º 64º n.º 6 al. a), em conjugação com as als. a) e e) do n.º 2 do art.º 53.º, ambos da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, alterada pelas Leis n.ºs 5-A/2002, de 11 de Janeiro, e 67/2007, de 31 de Dezembro. 33 Pode também, neste caso, conforme é previsto no art.º 3.º-A da Lei n.º 97/88 de 17 de Agosto, com a alteração introduzida pelo Decreto-lei n.º 48/2011, de 01 de Abril, haver critérios fixados por outras entidades com jurisdição sobre os locais onde a publicidade é afixada ou inscrita, sempre que exista um interesse relevante. Estes critérios são, nos termos do mesmo preceito legal, comunicados à Direcção-Geral das Autarquias Locais e aos municípios, com o fim de serem incorporados nos respectivos regulamentos municipais. 34 Edital n.º 275/2008, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 56, de 19 de Março de 2008, alterado pelo Aviso n.º 7791/2010, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 75, de 19 de Abril de 2010, e pelo Regulamento n.º 180/2011, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 50, de 11 de Março de 2011. - 18 - É na verificação destes limites impostos à actividade privada (e na sua remoção) que se consubstancia a actividade municipal que culmina com a emissão da licença. Cabendo aos Municípios a competência para emitir tais licenças, a lei atribui-lhes também a possibilidade de cobrarem taxas por tal licenciamento. Assim, de acordo com o art.º 15.º da Lei das Finanças Locais (LFL), “os municípios podem criar taxas nos termos do regime geral das taxas das autarquias locais”. Ora, nos termos do RGTAL35, estas taxas são devidas pela emissão do licenciamento, enquadrando-se, assim, na previsão normativa do art.º 6.º n.º 1 al. b) deste Regime. Não obstante, podem, ainda, ser enquadradas na previsão normativa do art.º 6.º n.º 2 do RGTAL, por ser esta actividade publicitária particular geradora de um forte impacto ambiental negativo36. No Município do Porto, a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias visíveis do espaço público, deve ser precedida de um pedido de licenciamento (art.º D-3/15º n.º 1 do CRMP), o qual após deferimento possui uma natureza precária, ou seja, possui um horizonte temporal limitado e definido, que pode fixado pelo particular, no seu requerimento, ou, na ausência dessa fixação, ter uma validade anual. Em virtude desse facto, este licenciamento importa, para o particular, a obrigação de proceder ao pagamento de taxas pela licença inicialmente requerida e, posteriormente, de taxas pela renovação dessa licença. Isso, mesmo decorre do disposto no art.º G/26.º n.º 1 do CRMP, onde se dispõe que “o pagamento das licenças renováveis deve fazer -se (...) Quanto às licenças anuais de ocupação da via pública, instalações abastecedoras de carburantes líquidos, ar e água, de publicidade e lugares de estacionamento privativos, de 1 de Fevereiro a 31 de Março [al. a)]; Quanto às licenças mensais de ocupação da via pública e publicidade, nos primeiros 10 dias de cada mês [al. b)]”. O RGTAL, veio, a este propósito, prever a necessidade de ser estabelecida, sob pena de nulidade do regulamento que procede à criação da taxa municipal, a fundamentação económico-financeira relativa ao valor das taxas a qual deve, nos termos do art.º 8.º n.º 2 al. c) do RGTAL, incluir, designadamente os custos directos e indirectos, os encargos financeiros, amortizações e futuros investimentos realizados ou a realizar pela autarquia local. 35 Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro, alterada pelas Leis n.ºs 64-A/2008 de 31 de Dezembro, e 117/2009, de 29 de Dezembro. 36 De destacar ainda que, como facilmente se perceberá, caso os particulares pretendam afixar qualquer facto publicitário, em bens do domínio público ou privado municipal, estas taxas poderão ser também devidas pela ocupação desse domínio, enquadrando-se, nesse caso, na previsão normativa do art.º 6.º n.º 1 al. c) do RGTAL. - 19 - Parte da fundamentação, avançada no CRMP, para a cobrança das taxas por afixação de publicidade, quer pela emissão do licenciamento inicial, quer pela renovação mensal ou anual da mesma, encontra-se no art.º 91.º da Tabela de Taxas Municipais, constante do anexo G_1 do CRMP, onde se dispõe que as taxas “são devidas sempre que o espaço público seja aproveitado para difusão da mensagem publicitária, por ser através dele que a mensagem é visível, audível ou perceptível para o público a que ela se destina, independentemente da existência ou não de ocupação de espaço público pelo suporte ou dispositivo publicitário”, porém a fundamentação económica e financeira do valor da taxa municipal, fundamental nos termos do art.º 8.º n.º 2 al. c) do RGTAL, consta do anexo G_2 do CRMP, aí se referindo que “os municípios encontram-se legalmente habilitados a proceder à definição dos critérios de licenciamento (e ao próprio licenciamento), da afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial, bem como, à gestão e fiscalização da mesma actividade, ou seja, à remoção de um obstáculo jurídico que constitui o elemento de correlação da taxa em causa. Esta remoção visa possibilitar ao particular, não só a prática de uma actividade — actividade publicitária — como, ainda, a utilização do bem público ambiente”. Ora, o valor das taxas fixadas pelo Município do Porto atende sobretudo ao benefício auferido pelo particular, com a actividade publicitária, possuindo uma função de regulação do acesso às formas de publicidade, e limitando a sua procura pelos agentes económicos ao mesmo tempo que acautela as implicações negativas que a sua proliferação faria sentir ao nível ambiental, paisagístico e estético. Conforme é referido na análise da fundamentação económica e financeira do valor da taxa municipal, constante do anexo G_2 do CRMP, “da análise da informação (…) percebe -se que o montante das taxas cobradas em matéria de publicidade é manifestamente inferior ao valor cobrado por agentes económicos privados que prestam serviços de publicidade. Para além do mencionado benefício há ainda a destacar as taxas que encerram um objectivo de desincentivo relativamente à utilização de factos publicitários que, pela sua natureza, podem causar incomodidade à população, quer ao nível de incomodidade sonora, quer ao nível de poluição da cidade provocada pela distribuição de panfletos/produtos promocionais”. - 20 - 2.3. O Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa Já no Município de Lisboa, a regulamentação da afixação ou inscrição de publicidade de natureza comercial e de mensagens publicitárias, foi aprovada pelo Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa (RPML)37, prevendo-se, no artigo 3.º, do referido Regulamento, que “a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias em bens ou espaços afectos ao domínio público, ou deles visíveis, fica sujeita a licenciamento prévio da Câmara Municipal”. De igual forma, nos termos do art.º 15.º da LFL e do art.º 6.º n.º 1 al. b) do RGTAL, a emissão deste licenciamento é acompanhada da cobrança de taxas municipais, as quais são previstas no Regulamento Geral de Taxas, Preços e Outras Receitas do Município de Lisboa (RGTPML)38. Como foi já referido, o RGTAL, veio prever a necessidade de ser estabelecida, sob pena de nulidade do regulamento que procede à criação da taxa municipal, a fundamentação económico-financeira relativa ao valor das taxas a qual deve, nos termos do art.º 8.º n.º 2 al. c) do RGTAL, incluir, designadamente os custos directos e indirectos, os encargos financeiros, amortizações e futuros investimentos realizados ou a realizar pela autarquia local. Dando cumprimento a este preceito legal, dispõe o art.º 6.º do RGTPML, sob a epígrafe “Fundamentação económica e financeira” que o valor das taxas e outras receitas, neste Regulamento, é fixado de acordo com o princípio da proporcionalidade, tendo em conta o custo da actividade dos órgãos e serviços do Município de Lisboa, designadamente os custos directos e indirectos, os encargos financeiros, amortizações e futuros investimentos realizados ou a realizar, e o benefício auferido pelo particular, bem como, em casos específicos, de incentivo ou desincentivo à prática de certos actos e operações. A concretização desta fundamentação económica e financeira consta na Tabela de Taxas Municipais e no Relatório de Fundamentação Económica, anexos ao RGTPML. De acordo com a Fundamentação Económica das Tabelas de Taxas, Preços e Outras Receitas Municipais, a imposição de taxas municipais pela afixação ou inscrição de mensagens publicitárias justifica-se pelo aumento exponencial da actividade publicitária, quer em número quer em variedade de suportes publicitários. As taxas incidindo sobre a actividade 37 Aprovado pelo Edital n.º 35/92, de 06 de Março, com as alterações introduzidas pelos Editais n.º 42/95 e 53/95, publicados, respectivamente, nos Boletins Municipais n.ºs 61 e 66 , de 25 de Abril de 1995 e 30 de Maio de 1995. 38 Aprovado pelo Regulamento n.º 391-A/2010, publicado ao Diário da República, 2.ª série, N.º 84, de 30 de Abril de 2010. - 27 - licença renova-se automaticamente apenas pelo decurso do prazo e pela inércia do particular, inexistindo qualquer actividade correspectiva54. Em defesa da qualificação como “Taxa”, das “Taxas municipais por afixação de publicidade em domínio privado” (cobradas quer aquando do licenciamento inicial, bem como nas sucessivas renovações anuais do mesmo licenciamento), argumenta-se que a publicidade “afixada ou inscrita” em suportes físicos que são inteiramente do domínio particular, não deixam de fisicamente ocupar ainda o espaço público aéreo das estradas e das vias públicas, incluindo as ruas com os respectivos passeios, os jardins, as pontes e os viadutos, e deles são também visíveis, sendo que a sua utilidade apenas advém essencialmente do facto de poder ser vista dos bens ou espaços afectos ao domínio público. Existe assim uma fruição, ainda que mediata, do domínio público, uma vez que o anunciante usufrui ainda dessa visibilidade, ou notoriedade, pública (pois que nenhum anunciante quereria publicitar os seus bens em suporte físico inteiramente no domínio particular se esse suporte não tivesse qualquer visibilidade pública). É manifesta a vantagem económica da promoção publicitária proporcionada pela afixação ou inscrição publicitária, vantagem essa que só resulta da visibilidade pública da mesma e ninguém, a não ser o anunciante, retira vantagens dessa exploração do ambiente público municipal, pelo que se entende deve ser devida uma taxa por essa afixação ou inscrição da mensagem publicitária. Também, a licença emitida configura, em si, a remoção de um obstáculo jurídico à actividade dos particulares, sendo, por esse motivo enquadrável na previsão normativa do n.º 2 do art.º 4.º da LGT. O tributo decorrente da remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares relativamente proibida (a “licença”) é qualificável como taxa por ser a contrapartida da actividade da verificação das condições indispensáveis àquela remoção (aí residiria o carácter sinalagmático próprio da taxa), independentemente da disponibilização cumulativa de bens públicos ou semi-públicos. Outro argumento adiantado, refere que o licenciamento municipal para afixação de mensagens publicitárias, visando a protecção dos valores enunciados no art.º 4.º da Lei n.º 54 Nesse sentido, referiu o Ac. n.º 166/2008 do TC (Proc. n.º 989/07), de 5 de Março de 2008, que a “circunstância de, no caso em apreço nos presentes autos, se discutir a constitucionalidade de normas que impõem o pagamento de uma taxa pela mera renovação de licença (e não apenas pelo licenciamento “ex novo”) mais reforça a ausência de qualquer correspectividade/sinalagmaticidade entre a taxa devida e o serviço a prestar pelo município, na medida em que a publicidade em causa já se encontra devidamente afixada no imóvel pertencente à recorrida, não se vislumbrando que serviços concretos poderia aquele município ser forçado a praticar, por força da mera renovação da licença”. - 28 - 97/88, de 17 de Agosto, implica, para a Administração Local, elevados custos administrativos (pessoal, meios informáticos, papel, arquivos, etc.), sendo que esses custos deverão ser suportados pelos particulares através do pagamento de taxas que, no fundo, visam custear a prestação concreta de um serviço público. Este argumento serve também para justificar a renovação dos licenciamentos de publicidade (e consequente pagamento de taxas), uma vez que a verificação dos pressupostos de licenciamento, num momento posterior ao do licenciamento, para efeitos de renovação da licença inicial, implicam toda uma actividade administrativa e também de fiscalização municipal55. Alega-se, ainda, que o ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, para além de um direito constitucional (art.º 66.º n.º 1 da CRP), é um bem público com uma utilidade comum. Ora, a afixação ou a inscrição de publicidade para ser vista do “espaço público” corresponde a uma utilização individual concreta do bem colectivo “ambiente”, sendo, essa fruição privativa do bem público “ambiente”, que propicia vantagens económicas para o anunciante, o fundamento legal para a cobrança de uma taxa56. Por outro lado, afere-se uma vontade expressa e firme do legislador em permitir a cobrança das taxas municipais em causa, pelo facto de em todas as leis de finanças locais da actual era democrática, ter sido sempre prevista a possibilidade de lançamento de taxas municipais pela “autorização para o emprego de meios de publicidade destinados a propaganda comercial” (Cfr. art.º 13.º n.º 1 al. h) da Lei n.º 1/79, de 02 de Janeiro; art.º 8.º al. h) do Decreto-Lei n.º 98/84, de 29 de Março; art.º 11.º al. h) da Lei n.º 1/87, 06 de Janeiro; e art.º 19.º al. h) da Lei n.º 42/98, de 06 de Agosto). 55 Conforme é referido no Ac. do STA, proferido no Proc. 01931/02, de 26 de Março de 2003, “nesta perspectiva, bem pode afirmar-se que o pretendente a fazer publicidade na via pública, ou seja, a exercer uma actividade sujeita a condicionamento, não só pede e obtém a remoção de um limite jurídico a esse exercício, como isso acontece por obra da prestação de um serviço pelo município, serviço esse que se traduz na verificação, em concreto, da convergência das condições em que aquela actividade pode ser exercida, e na emissão da correspondente licença, indispensável a tal exercício”. 56 Citando o Juiz Conselheiro Benjamim Rodrigues, no voto de vencido aposto aos Acs. n.ºs 34/2004 (Proc. 33/03), de 14 de Janeiro de 2004 e 109/2004 (Proc. 409/2003), de 11 de Fevereiro de 2004, ambos do TC: “hoje, não é possível deixar de ver o ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, para além de um direito constitucional (art.º 66º, n.º 1, da CRP), também como um bem público ou uma utilidade comummente procurada e exigida pelos cidadãos, na medida em que este é, hoje simplesmente, o produto do ordenamento do território e de outras acções conformadoras do ambiente que o Estado e, maxime, os municípios promovem. E as pessoas procuram, cada vez mais, esse ambiente humanamente não agressivo, constrangente ou repulsivo (…) Segundo este ponto de vista, “a afixação ou a inscrição de publicidade para ser vista do espaço público” corresponde a uma utilização individual concreta, ocorrida no domínio de um círculo bem delimitado de pessoas (não sendo, por isso, legítimo o pretenso paralelismo com a utilização das ruas públicas pelas pessoas), do bem colectivo “ambiente” para cuja caracterização concorrem cuja gestão e defesa cabe, em especial, ao município”. - 29 - Quanto à publicidade afixada ou inscrita em imóveis, argumenta-se que o direito de propriedade abrange o espaço aéreo correspondente ao direito de superfície (art.º 1344.º do CC), encontrando-se, porém, limitado a nível superior pela cobertura (seja telhado ou terraço), isto uma vez que o direito de propriedade apenas abrange o espaço aéreo correspondente à altura do edifício permitida pelos planos urbanísticos, sendo que acima desse nível o espaço aéreo é já público – cfr. art.º 84.º n.º 1 al. b) da CRP. Assim, tendo o espaço aéreo acima da cobertura do edifício já a natureza de bem do domínio público, este é susceptível de utilização individualizada pelos particulares, desde que possuam licença e, portanto, paguem uma taxa. Nesta óptica, a contraprestação da administração equivale-se à utilidade que é retirada pelo particular, por estar já a utilizar um bem do domínio público57. Por fim, argumenta-se que o TC, sistematicamente, utilizou nos acórdãos, proferidos sobre a questão da taxa municipal por afixação ou inscrição de publicidade em domínio privado, como fundamento essencial para considerar que esta taxa constitui efectivamente um “imposto”, uma interpretação restrita de utilidade extraída da “remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”, a qual foi estabelecida pelo Ac. n.º 313/92 do TC (Proc 435/91), de 06 de Outubro de 1992, segundo a qual “mesmo nas hipóteses em que a actividade dos particulares sofre uma limitação, aqueloutra actividade estadual, consistente na retirada do obstáculo à mencionada limitação mediante o pagamento de um tributo, é vista pela doutrina como a imposição de uma «taxa» somente desde que tal retirada se traduza na dação de possibilidade de utilização de um bem público ou semi-público (...) Se este último condicionalismo não ocorrer, deparar-se-á uma situação subsumível à existência de um encargo ou de uma compensação tributo que se aproximará da figura do «imposto»”. 57 Nesse sentido refere o Juiz Conselheiro Benjamim Rodrigues, no voto de vencido aposto ao Ac. n.º 436/2003 do TC (Proc. 432/2002), de 30 de Setembro de 2003, que “embora pertença aos particulares «o espaço aéreo correspondente à superfície» dos imóveis de privados, por ser abrangido pelo respectivo direito de propriedade (cfr. o art.º 1344º, n.º 1, do Código Civil), o limite superior desse espaço aéreo privado é, no tocante aos imóveis onde tenham sido erigidos edifícios, a cobertura que aí foi levantada ou seja, o respectivo telhado ou terraço. O espaço aéreo acima da cobertura do edifício, esse – repete-se – tem já a natureza de bem do domínio público. É espaço aéreo público, susceptível, no entanto, de uma utilização individualizada pelos particulares que sejam titulares de necessária licença. É, consequentemente, um bem semipúblico. (...) como os edifícios só podem ser construídos com a altura determinada pelos planos, os direitos do proprietário privado só vão até aí – até à altura do edifício cuja construção o plano consente. Daí para cima – repete-se – o espaço aéreo é um espaço aéreo público”. - 30 - Este entendimento restrito não é conforme ao disposto no art.º 4.º n.º 2 da actual LGT, que adopta uma noção ampla de remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, não considerando a necessidade de cumulativamente haver a utilização de bens públicos ou semi-públicos. Dispõe este preceito legal que pode fundamentar a cobrança de uma taxa, a prestação concreta de um serviço público, a utilização de um bem do domínio público ou a remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares. A conjunção disjuntiva ou, introduzida pelo legislador entre as expressões “utilização de um bem do domínio público” e “remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”, permite-nos concluir que, para que o tributo se qualifique como taxa, pela remoção de um obstáculo jurídico à actividade do particular, não é exigível que a essa remoção acresça outra vantagem, designadamente a utilização de bens públicos ou semi-públicos58. 3.2. Análise Crítica As taxas municipais pela afixação de publicidade, na vigência da anterior LFL, constante da Lei n.º 42/98, de 06 de Agosto, eram cobradas pela “Autorização para o emprego de meios de publicidade destinados a propaganda comercial” (art.º 19.º al. h) da referida Lei). Tais taxas, utilizando a fundamentação constante do art.º 4.º n.º 2 da LGT, assentavam, quando devidas pela inscrição ou afixação em propriedade privada, na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, em razão da necessidade destes serem obrigados a requerer uma licença para o exercício da actividade publicitária, a qual apenas podia ser concedida cumprindo-se os requisitos e pressupostos decorrentes das normas legais e regulamentares aplicáveis, que à autoridade licenciadora cumpria assegurar. Quando devidas pela inscrição ou afixação em domínio público, estas taxas assentavam quer na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, quer na utilização privativa de bens integrados nesse domínio. Em ambos os casos, as mesmas eram ainda devidas pela verificação da compatibilidade dos factos publicitários com as normas legais e regulamentares aplicáveis, existindo, neste caso, um serviço prestado pelo município, exigido na sequência da emissão da correspondente licença, indispensável ao exercício da actividade publicitária. 58 Isto mesmo havia já sido defendido no Ac. do STA, proferido no Proc. 01931/02, de 26 de Março de 2003 e é actualmente o entendimento defendido pelo TC – cfr. Ac. n.º 177/2010 do TC (Proc. n.º 742/09), de 05 de Maio de 2010. - 31 - Não obstante, vinha defendendo parte da doutrina e a jurisprudência do TC que, quando as taxas fossem devidas pela inscrição ou afixação em domínio privado, o encargo pela remoção (concessão de licenciamento para a afixação ou inscrição de publicidade) só podia configurarse como «taxa» se com essa remoção se viesse a possibilitar a utilização de um bem semipúblico (ou colectivo59). Esta posição foi assumida em diversos Acs. do TC, como se reconheceu no Ac. n.º 177/2010 do TC (Proc. 742/09), de 05 de Maio de 2010: “admitindo que a taxa pode traduzir-se na remoção de um obstáculo à actividade privada, (...) a qualificação só se justifica quando o levantamento desse obstáculo possibilite a utilização de um bem semipúblico. A remoção de um limite, só por si, desacompanhada daquele outro requisito cumulativo, não basta para ter como taxa a quantia paga para esse efeito, cabendo-lhe antes a qualificação de imposto. (...) Em síntese, o Tribunal tem rejeitado a configuração como taxas de receitas em que não se vislumbra que esteja em causa qualquer forma de utilização de um bem público ou semipúblico e em que o ente tributador não “venha a ser constituído numa situação obrigacional de assunção de maiores encargos pelo levantamento do obstáculo jurídico”. A nosso ver, esta perspectiva não é a mais correcta face ao disposto no n.º 2 do art.º 4º da LGT. Segundo este artigo, a cobrança de uma taxa pode ser fundamentada na utilização privativa de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares. Como já tivemos oportunidade de afirmar, a conjunção disjuntiva ou, introduzida pelo legislador entre as expressões “utilização de um bem do domínio público” e “remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”, permite-nos concluir que, para que o tributo se qualifique como taxa, pela remoção de um obstáculo jurídico à actividade do particular, não é exigível que a essa remoção acresça outra vantagem, designadamente a utilização de bens públicos ou semi-públicos. Isso mesmo é agora reconhecido no já citado Ac. n.º 177/2010 do TC (Proc. 742/09), de 05 de Maio de 2010, onde se refere: “Acontece, porém, que essa situação se alterou com a promulgação da Lei Geral Tributária (aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro). Na verdade, o art.º 4,º, n.º 1, desse diploma veio explicitar que “as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”. De 59 Na terminologia de FRANCO, Sousa, “Finanças Públicas e Direito Financeiro”, 4ª Ed., Vol. 1, Almedina, 1992. - 32 - igual modo, a Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro (alterada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e pela Lei n.º 117/2009, de 29 de Dezembro), que aprova o regime geral das taxas das autarquias locais, consagra, no art.º 3.º, idêntica categorização. Perante esta enumeração tripartida das categorias de prestação pública que dão causa e servem de contrapartida à prestação exigível a título de taxa, é incontroverso que o legislador não acolheu aquela concepção restritiva, tendo antes considerado a remoção de um obstáculo jurídico como pressuposto autosuficiente da figura. A própria formulação utilizada sugere isso mesmo, pois a disjuntiva que antecede a referência final corta toda a ligação conectiva com os dois tipos de contraprestação antes expressos. E não faria, na verdade, qualquer sentido que o enunciado legal previsse um terceiro grupo de situações, em alternativa às duas outras anteriormente previstas, para se concluir que não se chega, afinal, a ultrapassar o âmbito da “utilização de um bem do domínio público”, pois só conta a remoção que a ela conduza” 60. A Lei n.º 42/98, de 06 de Agosto, foi entretanto revogada pela nova LFL, aprovada pela Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro61, a qual remete o regime jurídico das taxas para diploma próprio, entretanto já aprovado pela Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro62. O RGTAL, dispõe agora que os Municípios podem cobrar taxas pela concessão de licenças, prática de actos administrativos e satisfação administrativa de outras pretensões de carácter particular (art.º 6.º al. b) do RGTAL). Isto significa que, actualmente, e ao abrigo deste normativo, os Municípios podem cobrar taxas pela mera concessão de licenças63. 60 Esta concepção mais ampla do conceito de taxa era já advogada por XAVIER, Alberto, Manual de direito fiscal, vol. I, Lisboa, 1974, TEIXEIRA, António Braz, “Princípios de Direito Fiscal”, Vol. I, 3ª ed., actualizada e revista, Coimbra, 1985, 43, e FRANCO, Sousa, “Finanças públicas e direito financeiro”, Vol. II, 4.ª ed., Almedina, 1992. 61 Alterada pelas Leis n.ºs 22 -A/2007, de 29 de Junho, n.º 67-A/2007, de 31 de Dezembro, e n.º 3-B/2010, de 28 de Abril. 62 Alterada pelas Leis n.ºs 64-A/2008 de 31 de Dezembro, e 117/2009, de 29 de Dezembro. 63 Isto leva-nos a concluir como é referido no Ac. n.º 177/2010 do TC (Proc. 742/09), de 05 de Maio de 2010, que “Por detrás do conceito restritivo de taxa, estão razões pragmáticas, ligadas à preocupação legítima de obstar a que, sob o rótulo enganador de “taxas”, se obtenham verdadeiras receitas fiscais, receitas a que é de atribuir essa qualificação por não se vislumbrar que o obstáculo a remover tutele um interesse público que não seja esse mesmo, de ordem estritamente financeira. E há que reconhecer que a noção ampla de taxa potencia o risco de verificação dessas situações, em que a exigência de licença é uma “mero estratagema para obter receitas” (CASALTA NABAIS, Direito fiscal, 5.ª ed., Coimbra, 2009, 15, n. 27). (…) A distinção a fazer não é, assim, entre as remoções que facultam e as que não facultam a utilização de um bem semipúblico, mas entre as que afastam um obstáculo real, ditado por um genuíno interesse administrativo, e as que eliminam um obstáculo artificialmente erguido para, através da remoção, propiciar à administração a cobrança de uma receita”. Será então futuro trabalho da Jurisprudência, mormente da Jurisprudência Constitucional, avaliar a natureza do obstáculo que é removido com a licença atribuída, e consoante essa natureza, real ou aparente, qualificar a taxa, como uma verdadeira taxa ou um verdadeiro imposto, respectivamente. - 33 - Pode agora fundamentar-se a cobrança destas taxas, quando devidas pela inscrição ou afixação em domínio público ou privado das autarquias locais, quer na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, quer na utilização privativa de bens integrados nesses domínios (cfr. art.ºs 3.º e 6.º n.º 1 als. b) e c), ambos do RGTAL, e art.º 4.º n.º 2 da LGT). Quando devidas pela inscrição ou afixação de publicidade em domínio público ou privado das autarquias locais, estas taxas fundamentam-se, quer na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, quer na utilização privativa de bens integrados nesses domínios. Quando devidas pela inscrição ou afixação em propriedade privada, estas são fundamentadas na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares. O art.º 3.º do RGTAL veio, porém, agora esclarecer que as taxas das autarquias locais apenas podem assentar na “remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, quando tal seja atribuição das autarquias locais, nos termos da lei”. Ora, atendendo a que o licenciamento para inscrição ou afixação de publicidade, quer esta seja afixada em domínio público ou privado, é obrigatório pela Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto64, competindo aos municípios proceder a esse licenciamento é, pois, indiscutível que os Municípios podem, actualmente, cobrar taxas pela inscrição ou afixação de publicidade em domínio privado, fundamentando tal taxa na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares (art.ºs 3.º e 6.º n.º 1 al. b), ambos do RGTAL, e art.º 4.º n.º 2 da LGT). Em ambos os casos, as taxas encontram ainda fundamentação legal no serviço prestado pelo município na verificação da compatibilidade dos reclamos publicitários com as normas legais e regulamentares aplicáveis, que culmina na emissão da correspondente licença, indispensável ao exercício da actividade publicitária, e no serviço de fiscalização necessário, o qual não constituindo um serviço individualizado e em benefício de quem usufrui da actividade publicitária (anunciante), é efectivamente um serviço prestado em benefício do conjunto dos munícipes que residem na área do município (art.ºs 3.º e 6.º n.º 1 als. b) e g) ambos do RGTAL). 64 Sem prejuízo das isenções de licenciamento previstas, para a afixação e a inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial, no art.º 1.º n.º 3 da Lei n.º 97/88 de 17 de Agosto, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 48/2011, de 01 de Abril. - 34 - Por fim, estas taxas podem ainda ser fundamentadas no facto da actividade publicitária ser uma actividade dos particulares geradora de um forte impacto ambiental negativo (art.º 6.º n.º 2 do RGTAL)65. Quanto às taxas cobradas, pelos municípios, pela renovação dos licenciamentos de publicidade já se poderá questionar se a taxa cobrada não constituirá, materialmente, um imposto. É que a atribuição de uma licença precária para afixação de publicidade subverte o disposto na Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto, onde não é referida essa possibilidade, a qual foi, porém, adoptada pelos Municípios portugueses nos seus regulamentos municipais, vigentes sobre esta matéria, elaborados com base no disposto no art.º 11º da Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto. Mas, também, porque a actividade de renovação dos licenciamentos de publicidade é uma operação automática, sem qualquer custo para os Municípios, e sem qualquer contrapartida para os particulares, podendo, por esse motivo, configurar uma remoção de um obstáculo jurídico aparente/fictício ao comportamento dos particulares. De facto, a licença renova-se automaticamente apenas pelo decurso do prazo e pela inércia do particular que não lhe põe fim (isto repare-se quer a publicidade se encontre ou não realmente afixada!) inexistindo qualquer actividade correspectiva. O grande argumento justificativo para a cobrança de taxas pela renovação de licenciamentos de publicidade, utilizado pelos Municípios, é o de que a renovação dos licenciamentos de publicidade (e consequente pagamento de taxas), visa compensar o Município pela verificação dos pressupostos de licenciamento, num momento posterior ao do licenciamento, e custear toda a actividade de fiscalização municipal. 65 Relembre-se a este propósito que o valor das taxas fixadas pelo Município do Porto, no CRMP, atende sobretudo ao benefício auferido pelo particular, com a actividade publicitária, possuindo uma função de regulação do acesso às formas de publicidade, limitando a sua procura pelos agentes económicos ao mesmo tempo que se acautelam as implicações negativas que a sua proliferação faria sentir ao nível ambiental, paisagístico e estético. Conforme é referido na análise da fundamentação económica e financeira do valor da taxa municipal “para além do mencionado benefício há ainda a destacar as taxas que encerram um objectivo de desincentivo relativamente à utilização de factos publicitários que, pela sua natureza, podem causar incomodidade à população, quer ao nível de incomodidade sonora, quer ao nível de poluição da cidade provocada pela distribuição de panfletos/produtos promocionais” (Anexo G_2 do CRMP). Bem como que, de igual forma, o RPML, fundamenta a cobrança destas taxas para desincentivar “a proliferação de mensagens publicitárias avulsas, sem qualquer conexão com o espaço em que está integrada”, a qual “contribui de modo incontornável para a desqualificação da envolvente urbana nas várias vertentes ambientais e paisagísticas” (Fundamentação Económica das Tabelas de Taxas, Preços e Outras Receitas Municipais do Município de Lisboa). - 35 - Este argumento, enquanto justificativo da cobrança das taxas pela renovação da licença, não nos convence, desde logo uma vez que, na prática, os Municípios não procedem a qualquer re-verificação dos pressupostos do licenciamento anualmente, limitando-se a proceder à liquidação da taxa e a notificar o contribuinte para proceder ao seu pagamento, mas também, ainda, porque o custo da actividade de fiscalização municipal é já compensado quer no momento do pagamento da taxa devida, pelo anunciante, aquando da atribuição da licença inicial, quer, ainda, pela atribuição, aos Municípios, do produto das coimas aplicadas pela violação dos preceitos constantes da Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto (Cfr. dispõe o art.º 10º n.º 4 da referida Lei). Não obstante, o referido argumento, é aceite, pelo TC, no seu Ac. n.º 177/2010 (Proc. 742/09), de 05 de Maio de 2010, aí se referindo que “findo o prazo para o qual tinha sido concedida a remoção da proibição do exercício da actividade publicitária, torna-se necessário proceder à reavaliação da situação, do ponto de vista da permanência das condições legais de licenciamento, o que justifica a cobrança de uma nova prestação tributária. Essa reavaliação é um pressuposto da continuidade da fruição, por um novo período, das utilidades propiciadas por tal actividade, no que o particular se mostra interessado. Não faz sentido, atenta essa relação causal, distinguir o licenciamento da sua renovação, ou a contrapartida devida pelo período inicial das que são exigíveis pelos períodos de renovação da licença”. Parece-nos que, de facto, esta taxa pela renovação do licenciamento se justificará mais enquanto “compensação” pelo facto da actividade publicitária ser particularmente geradora de um forte impacto ambiental negativo enquadrando-se, assim, na previsão normativa do n.º 2 do art.º 6.ºdo RGTAL66, bem como, pelo facto de, a afixação de publicidade visível do “espaço público” corresponder a uma utilização individual e concreta do bem colectivo “ambiente”, sendo, essa fruição privativa contínua do bem público “ambiente”, que propicia vantagens económicas para o anunciante, o fundamento legal para a cobrança da taxa pela renovação do licenciamento. Assim, em nossa opinião, e em jeito de conclusão, as taxas municipais devidas pela inscrição ou afixação de publicidade em suportes pertencentes inteiramente ao domínio privado, são verdadeiras taxas, não devendo ser qualificadas como um “imposto”, sendo devidas quer pela remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, que se consubstancia 66 De acordo com o n.º 2 do art.º 6.ºdo RGTAL“as taxas municipais podem também incidir sobre a realização de actividades dos particulares geradoras de impacto ambiental negativo”. - 36 - na emissão da licença para inscrição ou afixação do facto publicitário, por parte do município, conforme é sua atribuição legal decorrente da Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto (art.º 3.º e 6.º n.º 1 al. b), ambos do RGTAL, e art.º 4.º n.º 2 da LGT), quer no serviço prestado pelo município na verificação da compatibilidade dos factos publicitários com as normas legais e regulamentares aplicáveis, e na fiscalização que a este compete (art.ºs 3.º e 6.º n.º 1 als. b) e g) ambos do RGTAL), quer, ainda, na função de regulação do acesso à difusão de publicidade, com o objectivo de limitar a sua procura pelos agentes económicos ao mesmo tempo que se acautelam as implicações negativas que a sua proliferação faria sentir ao nível ambiental, paisagístico e estético (art.º 6.º n.º 2 do RGTAL). Quanto à taxa de renovação do licenciamento inicial da publicidade, cobrada pelos municípios, assiste-nos dúvidas quanto à possibilidade dos municípios poderem emitir um licenciamento precário, pois, nesse campo, os Municípios adoptaram uma solução que extravasa o permitido pela Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto, criando aí um verdadeiro obstáculo jurídico artificial ao comportamento dos particulares, e sem cabimento legal. Não obstante, as mesmas poderão ser fundamentadas legalmente no facto da actividade publicitária ser particularmente geradora de um forte impacto ambiental negativo enquadrando-se, assim, na previsão normativa do n.º 2 do art.º 6.ºdo RGTAL67, bem como, pelo facto de, a afixação de publicidade visível do “espaço público” corresponder a uma utilização individual e concreta do bem colectivo “ambiente”, sendo, essa fruição privativa contínua do bem público “ambiente”, que propicia vantagens económicas para o anunciante, o fundamento legal para a cobrança da taxa pela renovação do licenciamento. 67 De acordo com o n.º 2 do art.º 6.ºdo RGTAL“as taxas municipais podem também incidir sobre a realização de actividades dos particulares geradoras de impacto ambiental negativo”. Referências Jurisprudenciais:  Ac. do TC n.º 177/2010 (Proc. 742/09), de 05 de Maio de 2010.  Ac. do TC n.º 166/2008 (Proc. 987/07), de 05 de Março de 2008.  Ac. do TC n.º 464/2004 (Proc. 65/2004), de 23 de Junho de 2004.  Ac. do TC n.º 109/2004 (Proc. 409/2003), de 11 de Fevereiro de 2004.  Ac. do TC n.º 34/2004 (Proc. 33/03), de 14 de Janeiro de 2004.  Ac. do TC n.º 437/2003 (Proc. 540/2002), de 30 de Setembro de 2003.  Ac. do TC n.º 436/2003 (Proc. 432/2002), de 30 de Setembro de 2003.  Ac. do TC n.º 92/02 (Proc. 282/2001), de 26 de Fevereiro de 2002.  Ac. do TC n.º 346/01 (Proc. 59/01), de 10 de Julho de 2001.  Ac. do TC n.º 32/2000 (Proc. 104/99), de 12 de Janeiro de 2000.  Ac. do TC n.º 63/99 (Proc. 513/97), de 2 de Fevereiro de 1999.  Ac. do TC n.º 558/98 (Proc. 240/97), de 29 de Setembro de 1998.  Ac. do TC n.º 313/92 (Proc 435/91), de 06 de Outubro de 1992. Todos os Acs. do TC estão disponíveis para consulta em www.tribunalconstitucional.pt.  Ac. do STA, de 2 de Março de 2005 (Proc. 1053/2004).  Ac. do STA, de 26 de Janeiro de 2005 (Proc. 1167/2004).  Ac. do STA, de 18 de Maio de 2005 (Proc. 1176/2004).  Ac. do STA, de 04 de Novembro de 2004 (Proc. 1931/02).  Ac. do STA, de 19 de Fevereiro de 2003 (Proc. 1930/02).  Ac. do STA, de 10 de Dezembro de 2003 (Proc. 26820).  Ac. do STA, de 26 de Março de 2003 (Proc. 1931/02).  Ac. do STA, de 15 de Maio de 2002 (Proc. 26820).  Ac. do STA, de 31 de Outubro de 2000 (Proc. 25 262).  Ac. do STA, de 22 de Junho de 1999 (Proc.. 21 278).  Ac. do STA, de 26 de Maio de 1999 (Proc. 23 555).  Ac. do STA, de 2 de Julho de 1997 (Proc. 21 278).  Ac. do STA, de 15 de Janeiro de 1997 (Proc. 20 227). Todos os Acs. do STA estão disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.