Constituição e Fraternidade: Cultura, Doutrina e Jurisprudência de um novo Paradigma Constitucional

! Amarah Farage Frade Constituição e Fraternidade Cultura, Doutrina e Jurisprudência de um novo Paradigma Constitucional Dissertação apresentada ao curso de Mestrado em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de Porto, como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito, sob orientação do professor Doutor Paulo Ferreira da Cunha. Porto 2013 ! Grândola, vila morena Terra da fraternidade O povo é quem mais ordena Dentro de ti, ó cidade Dentro de ti, ó cidade O povo é quem mais ordena Terra da fraternidade Grândola, vila morena Em cada esquina um amigo Em cada rosto igualdade Grândola, vila morena Terra da fraternidade Terra da fraternidade Grândola, vila morena Em cada rosto igualdade O povo é quem mais ordena À sombra duma azinheira Que já não sabia a idade Jurei ter por companheira Grândola a tua vontade (Zeca Afonso: Grândola, Vila Morena) ! Resumo A partir da análise de uma sociedade com inúmeras diferenças e profundas necessidades, abre-se a via de questionamento da utilidade prática do atual paradigma jurídico. A visão legalista do Direito Positivo criou uma verdadeira quebra de pensamento entre os paradigmas do Direito Natural e do Direito Positivo o que facilitou a instauração de uma crise de interpretação e aplicação do Direito Positivo aos mais variados casos da vida cotidiana. O Direito Positivo não se apresenta, suficientemente capaz de dar respostas aos que se socorrem da via judicial. A presente dissertação analisa os dois paradigmas jurídicos em comento, assim como, abre espaço para um possível diálogo que se faz pautado na necessidade da elevação do terceiro valor político presente na tríade francesa: a Fraternidade. O Direito Fraterno não se apresenta com o propósito de substituir o atual paradigma jurídico, mas com ele pode somar para intensificar a abrangência e conquista dos Direitos do Homem. O aprofundamento e aperfeiçoamento desse Direito, que já se verifica na prática, demanda uma significativa mudança sócio-cultural. A transformação que se faz necessária requer uma dupla atenção: uma voltada aos Poderes Constituídos para que esses tragam para dentro de seus sistemas, pressupostos de uma Fraternidade pública, os quais devem orientar suas ações e decisões e, outra voltada especificamente para a sociedade, num sentido de uma fraternidade privada, a começar pela atitude com que cada um tenha para com o outro. Num conspecto mais abrangente, o Direito Fraterno funciona como um fortalecedor dos Direitos Humanos e, sendo um Direito não excludente, pode ser uma importante contribuição para a via da construção de uma sociedade altamente civilizada, com mais justiça, mais liberdade, mais igualdade e mais fraternidade. Este trabalho disserta acerca da observação da presença da fraternidade na História da humanidade; análise da constitucionalização da fraternidade; questionamento sobre uma possível codificação para o Direito Fraterno; constatação da presença desse Direito em alguns ramos jurídicos; análise da prática do Constitucionalismo Fraterno nas decisões judiciais contemporâneas. Palavras-chave: Constitucionalismo Fraterno. Judiciário. Dignidade. Fraternidade. Direitos Humanos. Mudança Cultural. Paradigma Jurídico. ! ! Abstract When analyzing a society which presents numerous differences and profound needs, a question arises concerning the practical utility of the current juridical paradigm. The legalist vision of Positive Law has created a true break of thought between the Natural Law and the Positive Law paradigms which has facilitated the establishment of a crisis in Positive Law interpretation and its use in each of the many cases of the everyday life. Positive Law is not sufficiently capable of providing answers to those who search for judicial support. This dissertation analyses the two juridical paradigms in question also giving room for a possible dialogue based in the need of elevating the third political value present in the French triad: Fraternity. Fraternal Law does not present itself with the purpose of replacing the current juridical paradigm, but could be added to it in order to intensify the scope and conquest of Human Rights. The deepening and improvement of that Law which is already verified in practice, demands a significant socio-cultural change. The transformation in need requires a double attention: one facing the Constituted Powers so they bring into their systems the assumptions of a public Fraternity, which ought to guide their actions and decisions and, another one specifically facing society, in a way of a private Fraternity, beginning with each one’s attitudes towards others. In a broader way, Fraternal Law functions as a reinforcement of the Human Rights and, being a non-excludable Law, it may be an important contribution for the construction of a highly civilized society, with more justice, more liberty, more equality and more fraternity. This work discourses about the observation of the presence of fraternity in the History of mankind; the analysis of the constitutionalization of fraternity; the questioning of a possible Fraternal Law codification; the recognition of the presence of that Law with some juridical branches; the analysis of the practice of Fraternal Constitutionalism in contemporary judgments. Keywords: Fraternal Constitutionalism. Judiciary. Dignity. Fraternity. Human Rights. Cultural Change. Juridical Paradigm ! Lista de abreviaturas ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade ADC – Ação Direta de Constitucionalidade ADPF – Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental AgR – Agravo Regimental CFB – Constituição Federal do Brasil GLBT – Gays, Lésbicas, Transgêneros e Bissexuais RE – Recurso Especial STF – Supremo Tribunal Federal ! Sumário Introdução......................................................................................................................08 1. Breve panorama dos paradigmas jurídicos..................................................................10 1.1. Do Direito Natural ao Direito Positivo – a aproximação do Direito Fraterno.........10 1.1.1. Direito Natural – um importante paradigma esquecido........................................11 1.1.2. Direito Positivo – Paradigma atual. A ilusória ideia de substituição de um paradigma pelo outro.......................................................................................................13 2. Direito Fraterno: uma nova abordagem ou um novo paradigma para a ciência jurídica?...........................................................................................................................17 2.1. De uma abordagem para um paradigma. Um salto (qualitativo) na doutrina...........17 3. Da fraternidade – breve panorama histórico e sua relação sociedade x humanidade......................................................................................................................19 3.1. Significado do termo fraternidade............................................................................19 3.2. A marca da fraternidade na História.........................................................................20 3.3. O princípio filosófico fraterno em algumas entidades..............................................21 3.4. Associações contemporâneas que aproximam a fraternidade à Ciência Jurídica.....22 4. A constitucionalização da Fraternidade — Textos históricos e Constituições, suas relações com a Fraternidade............................................................................................23 4.1. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e o Direito Fraterno..............23 4.2. A Declaração Universal dos Diretos Humanos e a Fraternidade.............................24 4.3. A Constituição da República Portuguesa e a Fraternidade.......................................25 4.4. A Constituição da República Federativa do Brasil e a Fraternidade........................27 4.5. Outras Constituições que elegem a Fraternidade como valores políticos................29 4.5.1. A Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos.......................................29 4.5.2. A Constituição da Índia (Preâmbulo)....................................................................30 4.5.3. A Constituição Federal da Confederação da Suíça (Preâmbulo)..........................30 4.5.4. A Constituição da Espanha....................................................................................31 5. Crítica em defesa da Constituição...............................................................................33 ! 5.1. Há necessidade de uma codificação para o Direito Fraterno?.................................34 6. A evolução do Constitucionalismo até o Constitucionalismo Fraternal.....................35 7. A doutrina do Direito Fraterno. Il Diritto Fraterno. Direito Altruísta. Direito Humanista — Um novo paradigma jurídico — A necessidade da mudança de mentalidade......................................................................................................................38 7.1. Il Diritto Fraterno por Eligio Resta.........................................................................39 7.2. O Direito Constitucional Altruísta por Michele Carducci........................................40 7.3. O Direito Humanista por Carlos Ayres Britto..........................................................42 8. O Direito Fraterno presente nos vários ramos do Direito............................................44 8.1. Direito à Saúde e o Direito Fraterno.........................................................................44 8.2. Direito Penal e o Direito Fraterno............................................................................46 9. Estudo de casos – Decisões judiciais que já utilizam em suas fundamentações o Direito Fraterno. .............................................................................................................47 9.1. ADI nº. 3.510 de 2008 do STF do Brasil..................................................................47 9.2. ADI nº. 3.768-4 de 2006 do STF do Brasil..............................................................50 9.3. ADC nº. 19 de 2012 do STF do Brasil.....................................................................52 Conclusão........................................................................................................................54 Teses................................................................................................................................56 Bibliografia......................................................................................................................57 8! Introdução A expressiva canção selecionada para figurar na epígrafe desta dissertação foi escolhida como a segunda senha que sinalizava a Revolução dos Cravos, no contexto do regime político autoritário que assolava Portugal entre os anos de 1926 até 1974. A primeira senha foi marcada pela canção E Depois do Adeus. Fora do contexto histórico, ainda que a fraternidade tenha sido expressamente referida, a canção em comento não traz exemplos desse valor, talvez porque a fraternidade seja um valor tão superior que é difícil chegar até ela se não for de mãos dadas com a liberdade e a igualdade. No curso da presente dissertação, tem-se por objetivo analisar a presença do Direto Fraterno perpassando pelos paradigmas jurídicos do Direito Natural e do Direito Positivo. São ainda objetivos do presente trabalho distinguir e caracterizar as possíveis faces do Direito Fraterno como uma categoria jurídica constitucional, avaliá-lo no tempo, no espaço e na doutrina, além de detectá-lo e analisá-lo nas decisões dos tribunais superiores para apontar a presença do mesmo no cotidiano da vida jurídica. Elegeu-se a expressão “Direito Fraterno” por uma questão de praticidade e não por uma questão de entendê-lo melhor ou mais adequado, já que o pano de fundo é tão maior e mais importante que a eleição do nome que irá triunfar junto à evolução desse novo ciclo jurídico. O nome de batismo pouco importa para o caso em concreto, a essência é sempre mais profunda que a forma física. “O futuro das designações depende, para nós, não do gosto pessoal e da afeição particular que passamos a ter a uma expressão, mas de sua efectiva capacidade que ela possua para designar verdadeiramente algo”1. Observa-se em seguida a presença da fraternidade como valor político em várias Constituições pelo mundo, mais especificamente nas Constituições de Portugal e do Brasil, anexando a isso uma breve análise do bloco de constitucionalidade que tem como justificação a fraternidade. É com a constatação que o Direito Positivo, por si só não é capaz de promover uma sociedade voltada para o humanismo e civilidade culturais, que se abre, agora, um espaço de questionamento do atual paradigma, juntamente com a possibilidade da emersão do paradigma do Direito Fraterno. A partir da análise de alguns autores que tratam o tema, verificou-se diversas expressões concordes voltadas para esse cenário jurídico. Ora ele é batizado como Direito Altruísta, ora como Direito Humanístico, mas todos com o mesmo desejo: o de construir uma cultura social, jurídico e política voltada para uma sociedade capaz de conviver harmonicamente dentro das inúmeras diferenças existentes. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1 CUNHA, Paulo Ferreira — Do Direito Natural ao Direito Fraterno, in “Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito” (RECHTD), Jan-Jun, 2009, p. 80. ! 9! Para Eligio Resta, o Direito Fraterno — Il Diritto Fraterno2 — expressa um direito que deva ser pautado num jurar conjunto, no qual haja um compartilhamento de regras mínimas de convivência, apoiado na não-violência e no cosmopolitismo. É um direito no qual se questionam as ideias do direito soberano e de cidadania. Para Michelle Carducci, essa nova atmosfera jurídica preceitua um direito que, necessariamente, deve ser interpretado a partir de um espírito crítico. O Direito Constitucional Altruísta, na visão desse autor, deve estar pautado em um processo interpretativo que leve em consideração as ideias de bem comum, cidadania, magnanimidade e amizade, todas condicionadas a uma urgente necessidade de uma profunda mudança cultural3 . Em defesa deste mesmo cenário há ainda a expressão Direito Humanístico trazida pelo Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal do Brasil, Carlos Ayres Britto. A visão abordada por esse autor guarda íntima relação com o princípio da dignidade da pessoa humana e leva em consideração questões como qualidade de vida, busca da felicidade na terra, equilíbrio e evolução sociais, independência aos domínios externos, compartilhamento de frutos, equilíbrio ecológico e, talvez o mais importante, o respeito no tratamento com os grupos historicamente mais excluídos. O Direito Humanista de Carlos Ayres Britto guarda relação direta com o Direito Altruísta de Michele Carducci ao condicionar a consubstanciação e efetivação plena desse Direito à necessidade de uma mudança de mentalidade capaz de influenciar, positivamente, tanto a sociedade como os operadores do Direito em suas tarefas interpretativas e de aplicação do Direito, na busca de um elevado padrão de civilidade de todo um povo 4. É necessário um reanimar da fraternidade como um dos valores da tríade revolucionária francesa. Um reanimar que perpassa, necessariamente, por um equilíbrio capaz fortalecer a fraternidade para o aprimoramento das suas duas outras irmãs, a liberdade e a igualdade. Chega-se ao momento de elevar a fraternidade como a irmã igual, participante do mesmo altiplano vital de suas irmãs para assim, brilhar na mesma intensidade da liberdade e da igualdade, tal como o idêntico brilho que há entre as três irmãs que compõem a constelação de Órion: Mintaka, Alnilan e Alnitaka. A elevação da fraternidade como uma categoria constitucional, como um elemento do jurídico, requer um olhar abrangente, uma comunhão de esforços, um jurar conjunto, um (com)partilhar de valores voltados para uma sociedade tão acostumada com a letra fria da lei. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 2 RESTA, Eligio — Diritto Fraterno, Roma, Laterza, 2002. Resta é sociólogo que estuda os pressupostos do Direito Fraterno. 3 CARDUCCI, Michele — Por Um Direito Constitucional Altruísta, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003. 4 BRITTO, Carlo Ayres — O Humanismo como Categoria Constitucional, Belo Horizonte, Ed. Fórum, , 2010. 16! contendo citações de Ulpiano, Gayo, Papiniano, Paulo, Modestino. Talvez a citação mais importante que se refere diretamente à concepção da justiça, ou pelo menos a citação mais propagada, é a de Ulpiano donde se extrai que a Iustitia est constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens 28. O Direito Objetivo nasce na sociedade romana ligado diretamente às coisas, sendo entendido como Norma Agendi (norma de agir), cuja finalidade é regular todas as ações do homem inserido na sociedade nos seus mais variados segmentos. O Direito Objetivo estatal “es el conjunto de las proposiciones jurídicas que componen el orden jurídico estabelecido y sancionado por el legislador”29. Mas este é um direito estático, faz parte do universo das abstrações, necessitando de um certo motor que o impulsione para que receba movimento. Com a chegada da modernidade, experimenta-se outra família jurídica: a do Direito Subjetivo. Tem-se então, em breves linhas, a Facultas Agendi (faculdade de agir), eis que surge o elemento que dará movimento ao Direito estático. O Direito Subjetivo estabelece a forma com que o homem instrumentalizará seu direito. Para Jellinek, o Direito Subjetivo é “el interés protegido por el reconocimento del poder de la voluntad humana”30. Há também várias teorias que tentam explicar o Direito Subjetivo e sua aplicabilidade no mundo dos fatos, como a Teoria da Vontade de Savigny e Windscheid, a Teoria do Interesse de Rudolf von Ihering, além das Teorias da Subjetivação da Norma, a Teoria Eclética e a Teoria da Garantia. O Direito Subjetivo nem sempre é capaz de solucionar todos os casos da vida cotidiana, e o que se percebe é normalmente uma indevida aplicação de suas normas positivadas, talvez pela falta de uma necessária ponte que deve ser construída entre o Direito Natural e o Direito Positivo, em que se permita aos operadores do Direito lançarem mão quando de sua tarefa hermenêutica. Isto posto, é comum sentir a necessidade de uma mudança de mentalidade, uma mudança de atitude jurídica para libertar os operadores do Direito daquilo que os engessa, no sentido de fazer-se mais justiça, mais dignidade, mais liberdade e mais fraternidade ao mundo. Diante do apanhado de paradigmas expostos, famílias e correntes doutrinárias do pensamento jurídico, coadunado com a ineficiência do Direito Positivo para solucionar todos os casos da vida é que se entende pela existência de um desafio para a ciência jurídica, o qual requer um diálogo e a busca de soluções. E é a partir dessa crise instaurada, que se pode abrir as janelas do pensamento para enxergar-se um outro véu jurídico, a propagação de um Direito mais humano e menos imposto, mais compartilhado e menos rígido. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 28 Cf., CUNHA, Paulo Ferreira — Filosofia do Direito, Coimbra, Almedina, 2006, p. 226 — O Direito (ius) é obejcto da justiça (iustitia) e a Justiça (a origem e mãe do Direito) é a vontade (ou desejo em si próprio) constante e perpétua de atribuir a cada um (cada pessoa) aquilo que é seu (a coisa devida, que este ou esta tem o direito de ter). 29!BLOCH, Esnst — Derecho Natural y Dignidad Humana, Madrid, Dykinson, 2001, p. 364.! 30 Cf., BLOCH, Esnst — Derecho Natural y Dignidad Humana, Madrid, Dykinson, 2001, p. 363 — tradução livre: “o interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade humana”. 17! Esse cenário que já pode ser visualizado no horizonte com o apoio do aprofundado estudo da dignidade humana, da liberdade e da igualdade, além de uma boa dose de cosmopolitismo e cosmovisões imbricadas por uma interdisciplinaridade, é que corresponde ao Direito Fraterno. 2. Direito Fraterno: uma nova abordagem ou um novo paradigma para a ciência jurídica? 2.1. De uma abordagem para um paradigma. Um salto (qualitativo) na doutrina Entre as várias importantes considerações feitas neste trabalho, julga-se que a questão da metodologia deva ser objeto de análise. A forma como se enxerga o Direito Fraterno e como o mesmo vem sendo tratado e aplicado dentro da sociedade é um dos pontos que são tratados a seguir. Poucos são os autores que tratam sobre a matéria de forma desse Direito. Muitos acabam por dar seu contributo mais especificamente para a matéria de fundo, o que é bastante relevante para o avanço, aprofundamento e aperfeiçoamento do Direito Fraterno dentro de uma sociedade complexa como atual. Em 2004, o artigo intitulado “Direito Fraterno”, tratou o Direito Fraterno como uma abordagem (como um ponto de vista)31, dado o momento histórico em que esse Direito se encontrava. Para tanto, a autora deixa claro que por se tratar, naquele momento, de um direito em construção, não poderia ser considerado como um paradigma ou uma teoria, recebendo talvez esse tratamento depois de alguns anos. Em 2007, o artigo intitulado “Sociedade Complexa e o Direito Fraterno” trata a matéria de forma do tema como uma metateoria, mas com o mesmo propósito, ou seja, a mesma essência apontada anos atrás, na qual enxergava o Direito Fraterno como um Direito que “pretende fornecer uma nova hipótese de análise do Direito, fundamentada em pressupostos relacionados à amizade, à quebra da obsessão da identidade, ao jurar conjuntamente e ao cosmopolitismo” 32. Alterou-se portanto o tratamento de forma, mantendo-se a matéria de fundo. Em nenhum outro momento da pesquisa analítica entre esses dois artigos se observou o tratamento de forma como um paradigma. É interessante observar os significados dos termos em questão para uma melhor análise do assunto. A palavra abordagem, facilmente encontrada nos dicionários, vem “do francês abordage – 1. Náut. Acção de encostar ou atracar uma embarcação à outra, essencialmente para assaltar; 2. Náut. Choque entre dois navios (abalroamento) 3. Náut. Aproximação de uma embarcação do cais ou da margem (acostagem) 4. Forma de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 31 VIAL, Sandra Regina Martini — Direito Fraterno, in “Estudo & Debate”, vol. XI, nº 1, 2004, Disponível em http://www.univates.br/files/files/univates/editora/arquivos_pdf/estudo_debate/v11_n1_2004/Direito_Fraterno.pdf acessado em 23.05.13. 32 VIAL, Sandra Regina Martini — Sociedade Complexa e o Direito Fraterno, in “Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica”, nº 3, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 181. 18! encarar, de contactar com um tema, um problema; exploração inicial dos mesmos (aproximação, contacto, tratamento)” 33, usualmente refere-se ao ato de interpretar um texto. O termo metatoria que se vê nos artigos relacionados ao tema também merece destaque, e que por ele se entende o “estudo de um sistema formal através de uma metalíngua; teoria acerca de uma teoria” 34. Essa metalíngua pode referir-se a qualquer terminologia ou linguagem usada para descrever uma linguagem em si mesma. Neste sentido, o termo paradigma pode ser “1. Aquilo que serve de exemplo, de modelo (norma padrão) 2. Gram. Modelo de declinação ou conjugação de uma palavra 3. Ling. Conjunto dos termos da mesma classe gramatical, semântica que se podem substituir entre si nos mesmos ambientes 4. Filos. Na Filosofia Platónica designa o mundo das ideias, protótipo do mundo sensível 5. Filos. Para o filósofo americano Thomas Kuhn designa os sistemas conceptuais, os campos de investigação e de experiência que estão na origem da evolução da ciência” 35. É prudente a conduta de chamar de abordagem/ponto de vista a um estudo que ainda é incipiente. No entanto, aqui está se tratando de um Direito que se abrolha há tempos e que agora se percebe o processo de revivescência e de resgate. A expressão novo/velho comumente utilizada nos artigos relacionados ao tema faz todo o sentido já a fraternidade, como valor político, não é novidade. Talvez esse Direito pudesse mesmo estar adormecido ao longo da História da Revolução Francesa e seus fundamentos e pressupostos, provavelmente sempre existissem, mas que por conta de uma mentalidade egocêntrica voltada para o atingimento da liberdade e da igualdade, a fraternidade restou – momentaneamente - para trás. É certo que, com o passar dos anos, muitas foram as contribuições para o engrandecimento desse novo/velho Direito, podendo-se ressaltar, desde já, o seu aparecimento como aplicação doutrinária em diversos ramos do Direito, tais como: no Direito Penal, no Direito Civil, no Direito à Saúde e outros. Tal evento, por si só, já faz com que se enxergue o Direito Fraterno mais vivo e organizado no atual cenário jurídico. Para além disso, também é possível identificar a presença do Direito Fraterno no judiciário vivo, mais claramente, nas decisões das grandes cortes constitucionais como mais adiante verificar-se-á. Por esse aspecto, de constatação de um Direito Fraterno que já se faz sentir no judiciário, é que não se visualiza o Direito Fraterno, no seu estado atual, como um ponto de vista, nem mesmo como uma abordagem ou metateoria. Entende-se razoável o seu tratamento formal como um paradigma, este capaz de servir como convite aos operadores do Direito passarem a usá-lo, quando necessário, para tornarem suas decisões mais humanizadas ou servir como elemento de integração e clarificação quando o Direito Positivo não for suficiente para a solução das lindes postas, o que já !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 33 Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea — Academia de Ciências de Lisboa, Lisboa, Verbo, 2001, p. 20. 34 Ibidem, p. 2.455. 35 Ibidem, p. 2.745. 19! vem ocorrendo, como dito, em algumas decisões dos tribunais superiores do Brasil. Este cenário já indica a permissibilidade do desuso das expressões abordagem, metateoria ou ponto de vista. Por tudo exposto, os termos abordagem e metateoria não se adequam a este atual momento do Direito Fraterno porque já não está mais em seu nascedouro, já anda, inclusive – mesmo que timidamente - com o apoio de suas irmãs (liberdade e igualdade), pelos corredores do judiciário. Por outro lado, não se entende que há uma tese construída acerca de uma tese, para a concepção de uma metateoria, o que se percebe é a (re)construção, agora mais robusta e com mais ênfase, de uma teoria que se apresenta como um verdadeiro paradigma, um modelo a ser seguido não só pelos operadores e aplicadores do Direito, mas também pelo cidadão comum nos seus mais diversos papéis em que atua no palco da vida. Ainda que se entenda que a discussão sobre a forma de tratamento do Direito Fraterno não é o foco principal desse trabalho, faz-se mister a elegibilidade de um termo capaz de refletir a atual realidade do Direito Fraterno e que possa, ao mesmo tempo, funcionar como um ponto de partida para que o despertar desse Direito tenha sentido e que possa efetivamente modificar, positivamente, a forma de como as relações sociais, econômicas, culturais dar-se-ão. Revela-se então ao acompanhar o desenvolvimento do tratamento dado ao Direito Fraterno, que houve, portanto, uma mudança significativa nesse ponto em análise, que foi o rótulo dado ao mesmo. É certo que a análise de fundo vem ganhando força, mas o que se pretende é o aprofundamento de diálogos capazes de fortalecer o entrelaçamento do Direito Fraterno com o atual cenário jurídico. 3. Da Fraternidade – breve panorama histórico e sua relação sociedade x humanidade Antes de ater-se à dimensão constitucional da fraternidade, objeto central desse trabalho, cumpre trazer-se uma noção genérica, e por óbvio incompleta, do que entende-se por fraternidade e como se dá sua presença na sociedade e sua relação entre os homens. 3.1. Significado do termo fraternidade É significativa a importância da semântica do termo fraternidade. A palavra latina frater significa irmão e sua derivação fraternitas ou fraternitatis é substantivo feminino que pode significar: a. convivência harmoniosa e afetiva entre as pessoas; b. relação de parentesco entre irmãos – irmandade; c. amor ao próximo; d. associação ou comunidade com propósito específico, de cunho religioso, social, cultural ou político. Também é comum seu entendimento por paz, concórdia, harmonia e união. 20! O verbo fraternizar se apresenta como: a. unir(-se) como irmãos, de modo fraterno; b. partilhar das mesmas convicções; c. associar-se, irmanar-se, ligar-se; d. juntar-se por causa comum 36. Conforme Carlos Ayres Britto a fraternidade é “(...) o ponto de unidade a que se chega pela conciliação possível entre os extremos da liberdade, de um lado e, de outro, da igualdade. A comprovação de que, também nos domínios do Direito e da Política, a virtude está sempre no meio (medius in virtus). Com a plena compreensão, todavia, de que não se chega à unidade sem antes passar pelas dualidades. Este, o fascínio, o mistério, o milagre da vida”37. 3.2. A marca da fraternidade na História Alerta-se que, considerando as mais diferentes opiniões e preferências dentro de uma sociedade diversa e complexa, não haverá aqui um debate de opinião pessoal devido aos traços peculiares das figuras e entidade adiante analisadas. O que se pretende com a exposição que se segue, é apenas fazer um breve apanhado acerca da presença da fraternidade do curso da história. Há, sem dúvida, a presença de alguns nomes dentro da história da humanidade que apresentam grande relevo para a marca da fraternidade no mundo. Mohandas Karamchand Gandhi, já em seu tempo, professava um dos pressupostos do Direito Fraterno, ou seja, a não-violência. Por meio de seus ideais de paz e fraternidade, buscava a evolução social e cultural do Estado. Segundo Gandhi, a força do homem está na sua ação não violenta38. Para Eligio Resta, o Direito Fraterno é não-violento; ultrapassa os limites do Estado-nação; é cosmopolita; é um direito que não pode ser imposto, mas pactuado entre iguais39. Martin Luther King também aparece num cenário propício à análise da fraternidade. Foi através de sua filosofia de não violência, influenciado pelas ideias de Gandhi, que contribuiu para o fim da segregação racial nos Estado Unidos. Nelson Rolihlahla Mandela é um dos líderes que conta com uma trajetória moral e política de luta contra as desigualdades e pelo fim da segregação racial para os povos da África. É dada a ele a responsabilidade pelo fim do Apartheid. Foi com a Campanha do Desafio, idealizada por Mandela, em que os negros, unidos com o propósito de protestar contra o Apartheid, faziam-se presentes em diversos lugares que eram permitidos apenas aos brancos. Esses protestos silenciosos tinham como marca a não-violência. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 36 AULETE, Caldas. Dicionário da Língua Portuguesa: disponível em http://www.auletedigital.com.br - acessado em 25.04.2013. 37 BRITTO, Carlo Ayres — O Humanismo como Categoria Constitucional, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2010, p. 98. 38 VIAL, Sandra Regina Martini — Sociedade Complexa e o Direito Fraterno, in “Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica” nº 3, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 188. 39Ibidem, p. 189. 21! Jesus de Nazaré, líder religioso, também deu seu contributo para a história com diversas ações voltadas à fraternidade, ao menos é o que se percebe da leitura do Evangelho. Nesse contexto, é interessante a passagem do Evangelho na qual os escribas e fariseus levam a Jesus a “mulher pecadora” para a condenação pelos seus pecados e consequente pena em que a tradição local determinava pelo apedrejamento. Nesse momento, segundo o que está no Evangelho, Jesus, entendendo que antes de julgar a qualquer um, deve-se julgar a si mesmo disse: “Aquele dentre vós que está sem pecado seja o primeiro que lhe atire uma pedra”40. Há nessa passagem um exemplo de julgamento segundo o pressuposto da nãoviolência trazido pelo Direito Fraterno, bem como a necessidade de que devemos olhar aos outros através de nós mesmos segundo o aspecto de uma fraternidade privada. 3.3. O princípio filosófico fraterno em algumas entidades De forma mais organizada e menos entrelaçada com a questão da religiosidade, e apenas com o propósito de apresentar faces da fraternidade, ou seja, sem o compromisso religioso, moral, místico ou espiritual, verificam-se antigas ordens que praticam a fraternidade e a humanidade através do exercício do autoconhecimento, da tolerância e da evolução do espírito em comunhão com a natureza. São exemplos dessas entidades, a Antiga e Mística Ordem Resæ Crucis, que veio a público no século XVII. Essa entidade tem por objetivo a disseminação de uma cultura universalmente fraterna, fundada na unidade da diversidade. O humanismo Rosa Cruz visa ao aprimoramento do mundo pelo auto-aprimoramento, sendo necessário o estudo e o conhecimento das leis da natureza e respeito pelo Universo. A Ordem Rosæ Cruz advoga uma filosofia fundada na alquimia espiritual, e consiste em transmutar os erros da natureza humana em suas qualidades opostas, ou seja, soberba em humildade, intolerância em bondade, egoísmo em generosidade. Visa, portanto, a uma cultura de aperfeiçoamento do saber para aperfeiçoar a sociedade. Foi através de seu 4º manifesto, o Positio Fraternitatis Rosæ Crucis, simbolizando a necessidade de uma saída de um estado atual de crise, que a Ordem clamou por mais humanismo e espiritualidade que na visão deles, é o caminho para fazer-se da Terra um lugar de harmonia, paz e fraternidade. Foram membros apoiadores desta Ordem: Francis Bacon, René Descartes, Giordano Bruno, Isaac Newton e Benjamin Franklin 41. A Maçonaria é outra entidade antiga a propagar a fraternidade. O desenvolvimento dos princípios humanitários, dentro de uma sociedade mais equilibrada e digna, sob o ponto de vista moral e cultural, fazem parte de sua filosofia. Ela é “uma instituição essencialmente humanitária, procurando realizar as melhores condições de vida social, que exige o máximo altruísmo e o sacrifício de quaisquer interesses materiais e morais ao bem estar dos semelhantes, que estende a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 40 Bíblia Sagrada — Jo. VIII, 7, Lisboa, Paulos, 1993. 41 Informações disponíveis no site oficial — http://www.amorc.org.br - acessado em 30.05.2013. 22! todos os homens os laços fraternais que unem os Maçons, que considera o trabalho e a solidariedade como deveres essenciais do Homem — que honram igualmente o trabalho intelectual e o trabalho manual” 42. Muitas foram as perseguições contra a Maçonaria dentro da história. Mesmo em Portugal, através do projeto de lei nº 2 de 1935, de autoria do Sr. José Cabral, que propunha, “fortes sanções (com exceção da pena de morte) para todos quantos pertençam ao que o seu autor chama – associações secretas, sejam quais forem os seus fins e organizações” 43. Face ao desconhecimento comum em relação à Maçonaria, e de acordo com o contraponto de Fernando Pessoa44, sobre o Projeto de Lei nº 2/35, esta não é uma associação secreta e sim uma Ordem Iniciática, também podendo ser vista como uma sociedade fraternal. “Na Maçonaria não há mistérios, existem apenas sinais de reconhecimento e símbolos. Julgo que nunca constituiu perigo ou ameaça a existência de meios de reconhecer os amigos ou de ensinar sob fórmulas concretas, para facilitar a assimilação, a procura da perfeição moral e a prática do amor fraternal. Os símbolos existem em instituições da mais alta moralidade, nos exércitos, na magistratura e em tantas outras. A bandeira nacional nada mais é, em cada Nação, do que o sagrado símbolo da Pátria, amada acima de tudo” 45. Os integrantes da Maçonaria cultivam os valores da liberdade, da igualdade e da fraternidade. Ela contou com a participação dos iluministas Voltaire, Marquês de Pombal, Montesquieu e Dom Pedro I (do Brasil). 3.4. Associações contemporâneas que aproximam a fraternidade à Ciência Jurídica Também existem associações mais recentes que praticam uma cultura fraterna e já estabelecem contatos com os mais variados ramos da sociedade, tais como o Movimento dos Focolares. O embrião desse movimento nasceu em Trento na Itália no ano de 1943, tendo como fundadora Chiara Lubich. No Brasil, o movimento surge em 1959 apoiado pela companheira de Chiara Lubich, Ginetta Calliari 46. Entre os objetivos desse movimento estão a criação e fortalecimento de diálogos fraternos entre a família humana, sendo também responsável pelo entrosamento entre diversas religiões e também de pessoas sem referencial religioso, além de disseminar a fraternidade em vários segmentos da sociedade como cultura, política, ciência, artes e !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 42 Trecho da carta aberta de Norton de Matos ao Sr. José Cabral considerando uma grande ofensa o projeto de lei nº 2 de 1935 que foi recebido como lei (lei nº 1901/35), aprovado por unanimidade pela Assembleia Legislativa em 6 de abril do mesmo ano, e só foi revogada em 7 de novembro de 1974 através do Decreto-Lei nº 594/74. 43 PESSOA, Fernando; MATOS, Norton — Antologia a Maçonaria, Lisboa, Polimpresso, 1988, p. 7. 44!Fernando Pessoa, que não era Maçom, reagiu fortemente contra o projeto de lei, como se verificou pelo célebre artigo do “Diário de Lisboa” nº 4.388 de 4 de fevereiro de 1935. 45 PESSOA, Fernando; MATOS, Norton — Antologia a Maçonaria, Lisboa, Polimpresso, 1988, p. 48. 46 Disponível em http://direitoefraternidade.blogspot.pt/2013/01/o-que-e-direito-e-fraternidade.html - acessado em 06/02/2013. 23! Direito. O movimento vem estabelecendo fortes laços entre a fraternidade e a cultura jurídica. Já na ordem internacional, há também a Comunione e Diritto tendo por objetivo “o compromisso de aplicar a categoria da fraternidade para desenvolver e disseminar uma nova cultura jurídica (...). Promover e apoiar as mais diversas iniciativas baseadas no relacionamento fraterno entre operadores do Direito e entre mundos jurídicos e sociedade civil” 47. Importa salientar que as entidades pesquisadas, mesmo com filosofias diferentes, contribuem para uma reflexão acerca da necessidade de uma sociedade mais fraterna, pluralista e sem preconceitos. A título de exemplo, ainda pode ser citada a teoria jurídica do Capitalismo Humanista, idealizada por Ricardo Sayeg, a qual tenta harmonizar a incidência pluridimensional dos Direitos Humanos com os fundamentos jurídicos do capitalismo. Para esta teoria, a Constituição Federal tem como estrutura fundamental os Direitos Humanos, sendo pautada no humanismo cristão e na universalidade dos direitos subjetivos, essa teoria enxerga a todos como irmãos. Crê-se, em suma, que há duas formas de se exteriorizar a fraternidade: uma voltada para as relações interpessoais, que são relações de convívio numa dada sociedade que pode ser chamada de fraternidade privada, e outra voltada para as instituições estabelecidas, aqui englobando o judiciário, o poder público e demais setores da sociedade, todos com o dever de contribuir para uma sociedade mais fraterna, em que seja possível o atingimento do bem-estar coletivo, podendo ser chamada de fraternidade pública. Ainda que a fraternidade seja observada de formas diferentes, e sobretudo, conotativamente diferente, variando conforme a cultura de cada um, no que toca a fraternidade privada e a fraternidade pública, entende-se que elas não podem ser livremente, ou autonomamente, interpretadas, pois uma reforça a ideia da outra, uma alimenta a outra, e é na sua interligação que o homem se torna um ser ainda mais evoluído, mais solidário, capaz de se aproximar da felicidade na terra, não olvidando, obviamente, a necessidade de se ter em conta um meio ambiente equilibrado para que essa convivência seja possível. 4. A Constitucionalização da Fraternidade — Textos históricos e Constituições, suas relações com a Fraternidade 4.1. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e o Direito Fraterno A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen), inspirada pelos pressupostos do Direito Natural, é tida como um dos resultados mais pulsantes da Revolução Francesa que teve e tem a função de iluminar o campo jurídico até os dias atuais. Texto de grande importância !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 47 Disponível em http://focolares.org.br/sitenacional/2013/01/25/nova-otica-no-direito-a-fraternidade/ - acessado em 06 de fevereiro de 2013. 24! histórica, influenciou a elaboração de diversas Constituições e Declarações de dimensão jurídico-política pelo mundo. Ela integra, atualmente, o chamado bloco de constitucionalidade do Direito Francês haja vista seu status constitucional. O texto tem uma carga axiológica incomensurável, pela sua rápida leitura, obtém-se o fundamento de diversos direitos e princípios, tais como o direito à liberdade, direito à igualdade, direito de propriedade, direito à liberdade de opinião, o princípio do nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali48 e o princípio da separação dos poderes. Esses são os explícitos. Fora isso há ainda os direitos implícitos, talvez os mais importantes pela sua profundidade. Entre eles estão o princípio da dignidade humana, o princípio da manutenção da paz, a inalienabilidade dos direitos, a segurança jurídica e os valores dos ideais da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Sendo o Direito Fraterno um Direito que se desenvolve para maior valorização do homem e confere uma carga máxima de dignidade do trato entre os seus iguais, pode-se perceber uma clara ponte entre o Direito Fraterno e a Declaração Francesa. 4.2. A Declaração Universal dos Diretos Humanos e a Fraternidade A essência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi tomada como fundamento justificador para a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Promulgado pelas Nações Unidas como um verdadeiro núcleo irradiador de direitos que tocam a todo e qualquer homem, pelo simples fato de que cada homem traz em si parte da humanidade, seu texto é de grande importância na análise da evolução e conquista dos Direitos Humanos. A Declaração Universal dos Direitos Humanos “é um texto constitucional geral e global (...) tem vida própria e deve ser interpretado como pedra angular de uma humanidade pacífica, concorde e progressiva, com passo de gigante rumo ao novo paradigma que se anuncia para o século XXI: um verdadeiro direito humanista fraterno”49, ela está impregnada pelo espírito da fraternidade. Logo no seu artigo primeiro, encontramos referência expressa à Fraternidade: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”50. A união de esforços entre as Nações reclama, então, pelo fortalecimento do Estado Democrático de Direito e contribui para o universalismo dos direitos que são próprios e naturais ao homem, anseia ainda por uma sociedade livre de preconceitos, com mais dignidade e qualidade de vida para a humanidade, com mais segurança jurídica, com menos desigualdades entre os homens. Esse esforço conjunto, em sua essência, é o que aninha o Direito Fraterno. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 48 Brocardo Latino utilizado no sistema penal que significa que não há crime, nem pena, sem lei anterior que o defina. 49 CUNHA, Paulo Ferreira — Geografia Constitucional, Lisboa, Quid Juris, 2009, p. 29. 50 Artigo primeiro da Declaração Universal dos Direitos Humanos – disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm - acessado em 01.07.2013. 25! É próprio então dizer que o Direito Fraterno é um reencontro, um retorno que se funda nesse texto de grande dimensão. “A Declaração Universal do Direitos do Homem indicava a todos o caminho: é que nascendo todos livre e iguais em dignidade e direitos, e sendo todos dotados de razão e de consciência, devem — consequentemente — agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”51 como preleciona Paulo Ferreira da Cunha. 4.3. A Constituição da República Portuguesa e a Fraternidade O Preâmbulo de uma Constituição funciona como o bilhete de identidade de um povo, é nele que se pode encontrar seus valores, sua direção jurídico-política, seu contexto histórico, suas bases filosóficas e o sentimento político de sua Nação. Embora não constando diretamente nas Cláusulas Pétreas, o Preâmbulo tem uma essência rígida e até imutável. Alterar o Preâmbulo de uma Constituição é alterar a essência constitucional, é querer mudar o ideal de um povo diante do momento histórico ao qual foi criado. Nas lições de Marcelo Neves, o Preâmbulo não pode ser enquadrado como uma legislação simbólica, porque “apesar da função simbólica das declarações contidas nos textos constitucionais e seus preâmbulos, elas podem servir também à interpretação e, portanto, à concretização normativa do texto constitucional”52. A grande maioria das Constituições representam um contexto histórico revolucionário. A Constituição Portuguesa não foi diferente, pois com ela o povo português retomou a democracia e recuperou os Direitos e Liberdade Fundamentais, tão essenciais para uma vida digna. O Preâmbulo constitucional Português, foi o “último texto votado pela Assembleia Constituinte, a qual aprovou, sem modificações, o que constava do parecer da Comissão constituída para o efeito”53. Esse texto inaugural interpreta e harmoniza-se com o sentimento do seu povo como forma de libertação do regime ditatorial vivido até o ano de 1974. A Constituição de Portugal de 1976, alinhada com os princípios de um Estado Democrático de Direito e garantidora dos Direitos e Liberdades Fundamentais, já em seu Preâmbulo, afina-se com o espírito fraterno, “A Assembleia Constituinte afirma a decisão do povo Português de defender a independência nacional, de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, de estabelecer os princípios basilares da democracia, de assegurar o primado do Estado de Direito democrático e de abrir caminho para uma sociedade socialista, no respeito da vontade do povo português, tendo em vista a construção de um país mais livre, mais justo e mais fraterno”54. Também no corpo constitucional lusitano, pode-se perceber o compromisso com as bases para uma sociedade fraterna, como é o caso do seu artigo 1º: “Portugal é uma !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 51 CUNHA, Paulo Ferreira — Geografia Constitucional, Lisboa, Quid Juris, 2009, p. 33. 52 NEVES, Marcelo — A Constitucionalização Simbólica, São Paulo, Martins Fontes, 2011, p. 32. 53 MIRANDA, Jorge et al. — Estudos sobre a Constituição, Lisboa, Petrony, 1977, p. 19.!! 54 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital — Constituição da República Portuguesa, Coimbra, Ed. Coimbra, 2011, p. 09. 32! cidadão tenha a verdadeira consciência de seu papel dentro da natureza e com isso possa cooperar para o bem-estar de todos. “El principio de que todos tenemos derecho a disfrutar de un médio ambiente adecuado significa una renovación del concepto de bienestar, como algo no mensurable solamente por la renta per cápita o la suma de la renta per cápita más las condiciones de vida. En realidade, el bienestar es el conjunto de esos dos elementos más el medio ambiente. Y por ser parte del bienestar, es lógico que el médio ambiente se convierta em un derecho del individuo y de la sociedade (para el presente y las generaciones venideras); ya no cabe considerarlo como un lujo, sino que al verse amenazado por doquier se transforma en necesidad de todos los ciudadanos”7273. Ayres Britto compartilha dessa tese por entender que o desenvolvimento social se pauta, também, em três grandes dimensões, sendo elas: a. a dimensão da pura justiça social; b. o tratamento respeitoso para os grupos que até hoje experimentam o travo da discriminação social; c. a definitiva absorção da ideia de equilíbrio ecológico enquanto elemento da sua própria definição74. A consciência de um meio ambiente equilibrado é uma das preocupações desse autor que entende que uma democracia fraternal é, também, “caracterizada pela positivação dos mecanismos de defesa e preservação do meio ambiente (...)”75. De forma direta ou indireta, observa-se que o valor da fraternidade está em vários textos constitucionais, não havendo necessidade explícita do seu termo para designar a dimensão fraterna de uma Constituição e consequentemente de seu povo. O valor político da fraternidade consta do eixo central da Constituição que deve manter-se de forma articulada com os seus valores sociais “a realidade constitucional pode ter ainda tanto peso que vá forçando paulatinamente o seu caminho para dentro da própria constituição formal”76, processo esse indispensável para que a Constituição, e no caso o Direito, não se tornem obsoletos. É pautado nesses textos de grande relevância acadêmica, filosófica, política, social, histórica e cultural que, contando com uma luz própria e magnanimidade, encontramos uma enorme base para a reflexão do Direito Fraterno, e daí passa-se a acreditar na retomada prática dos princípios da revolução iluminista, e principalmente, na elevação da fraternidade como elemento constitucional capaz de se fazer mais presente no cotidiano político-jurídico, bem como nas ações de um povo culturalmente desenvolvido. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 72 TAMAMES, Ramón — Introducción a la Constitución Española, Madrid, Alianza, 1995, p. 83. 73 Em tradução livre: "O princípio de que todos têm o direito de desfrutar de um ambiente adequado significa uma renovação do conceito de bem-estar, não só mensurável pela renda per capita ou a soma da renda per capita mais as condições de vida. Na Realidade, o bem-estar é o conjunto destes dois elementos mais o meio ambiente. E por ser parte do bem estar, é lógico que o meio ambiente se converta em um direito do indivíduo e da sociedade (para as gerações presentes e futuras), já não pode ser considerado como um luxo, a não ser que se veja ameaçado ou ao se ver ameaçado por toda parte, se transforme em necessidade de todos os cidadãos." 74 BRITTO, Carlo Ayres — O Humanismo como Categoria Constitucional, Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2010. p. 29. 75 Ibidem, p. 34. 76 SOARES, Rogério Ehrhardt — Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra, Tenacitas, 2008, p. 43. 33! 5. Crítica em defesa da Constituição A crítica que agora se traça concerne ao processo legislativo que, historicamente, atenta contra o corpo constitucional através de emendas desnecessárias ao texto – quando assim a constituição permite e conforme o seu grau de estabilidade. Entende-se que, em vários momentos, não há a específica necessidade de alteração constitucional. Antes do legislador percorrer o caminho, aparentemente mais confortável, de alterar e, em muitas das vezes atacar a Constituição, é necessário o respeito e a vivência prática do que traz o texto maior de um país. “Não precisamos de novas Constituições, mas das nossas Constituições atuais, saídas do papel e do esquecimento”77. Percebe-se algumas vezes, ao eleger a via da mutabilidade constitucional, que o que legislador tem por finalidade nem sempre é a solução do casos reais, e sim: a. atender a pressão externa direta do público; b. adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios78; ocorrendo como consequência a obstrução do caminho para que as reais necessidade sejam resolvidas. E é nesse processo que parece “não estar em causa os interesses imediatos dos súbditos, mas a grandeza ou glória do Estado”79, há a necessidade efetiva do Estado, em sua função legislativa, acolher os valores que são politicamente relevantes para a sociedade. Esse fenômeno não é exclusivamente observado nas alterações constitucionais, também o observa-se na criação de leis infraconstitucionais sem qualquer utilidade ou de utilidade própria para servir interesses particulares. Certo é que, muitas vezes, não é preciso grandes alterações constitucionais mas sim vontade sócio-política para interpretar e implementar convenientemente o que já está posto na Constituição. É o que Marcelo Neves preleciona em sua tese como legislação álibi80, a qual serve para designar o estado de legislar desnecessariamente, apenas para conter paixões ou satisfazer anseios de grupos triunfantes, em sinônimo de se render às pressões públicas direta e/ou apenas satisfazer as expectativas dos cidadãos, sem com que isso haja o mínimo de condições de efetivação das respectivas normas. Tem-se então que a “legislação álibi decorre da tentativa de dar a aparência de uma solução dos respectivos problemas sociais ou, no mínimo, da pretensão de convencer o público das boas intenções do legislador81. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 77 CUNHA, Paulo Ferreira — A Constituição em perigo, in “Jornal Estado de Direito”, Brasil, nº 32, ano V, 2011. p. 09. 78 Essas questões são mais profundamente tratadas por Marcelo Neves em A Constitucionalização Simbólica, São Paulo, Martins Fontes, 2011, p. 27-54. 79 SOARES, Rogério Ehrhardt — Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra, Tenacitas, 2008, p. 33.! 80 Essa expressão é trazida por Kindermann e é amplamente explorada na obra de Marcelo Neves in A Constitucionalização Simbólica, São Paulo, Martins Fontes, 2011, p. 54. “A Legislação-álibi é um mecanismo com amplos efeitos político-ideológicos. Descarrega o sistema político de pressões sociais concretas, constitui respaldo eleitoral para os respectivos políticos-legisladores, ou serve à exposição simbólica das instituições estatais como merecedoras da confiança pública”. 81 Ibidem, p. 37-39. 34! Toda essa reflexão serve para analisar a hipotética possibilidade de uma codificação para o Direito Fraterno que a seguir verificar-se-á. 5.1. Há necessidade de uma codificação para o Direito Fraterno? Em se tratando do Direito Fraterno, uma possível positivação - como pretende Ágnes Lejbowicz ao propor eventual codificação sobre o tema82, nos leva a refletir sob dois ângulos diversos: I. Na hipótese de uma codificação: Em tese não soaria negativa uma codificação para o Direito Fraterno pois não se está tratando de uma questão de vitória legislativa em que grupos arraigados a seus valores e suas tendências ideológicas tentam influenciar/pressionar a atividade legiferante para verem triunfadas as suas concepções. Estar-se-ia diante de um processo que percorre as aspirações das mais diversas culturas civilizadamente evoluídas. Isso ocorre porque o Direito Fraterno funciona como um vetor transversal e universal a todos, e que dificilmente um determinado grupo, raça ou etnia assumiria uma clara postura de confronto ante a ideia de um Direito Fraterno. A fraternidade existe em cada homem e em cada povo. Assim como a liberdade e a igualdade são prerrogativas naturais do homem, a fraternidade também o é. Uma eventual codificação desse Direito funcionaria, por exemplo, como um princípio iluminador e humanizante das decisões judiciais. Imaginar a contraposição a essa ideia pode parecer, num primeiro momento, que se está assumindo uma postura contrária à própria humanidade, e consequentemente, contra si próprio. A fraternidade é um bem imaterial da própria condição humana. Não se está diante de um valor que é mais presente em determinados grupos e que por consequência e divergência cultural é capaz de colidir com a tradição local, está-se diante de um supra valor, um valor tão profundo que não importa raça, cor, sexo, cultura, classe social, a fraternidade simplesmente é. II. Na hipótese de uma não-codificação. Por outro lado, entende-se que determinados valores ao serem positivados correm o risco de serem mal interpretados e, consequentemente, mal utilizados ou subexplorados para o fim a que se destinam. Portanto, por prudência, opina-se em não defender afincadamente, pelo menos nesse atual estágio, uma positivação de um Direito Fraterno (rígido, estático e impositivo). E nem mesmo se defende aqui a necessidade urgente de uma codificação para o uso do Direito Fraterno. Essa posição é assumida por entender-se que a própria interpretação da Constituição já confere bases suficientemente possíveis de sua !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 82 Cf., VIAL, Sandra Regina Martini — Sociedade Complexa e o Direito Fraterno, in “Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica”, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, nº 3, p.192. 35! aplicabilidade, ou seja, a Constituição possui a estrutura necessária para o despertar coletivo desse paradigma que pode ser utilizado nos casos práticos da vida, bastando para isso o conhecimento e a vontade de mudar, “ a nova realidade e as preocupações de encontrar uma posição para o homem vão determinar, uma mudança de atitude no Direito Constitucional dos últimos tempos”83 tal como já se faz na história do judiciário através das decisões que tomam por norte a justiça social, como as que serão adiante analisadas, por exemplo. A positivação pode ter duas faces, uma pela qual, uma vez realizada, não se corre o perigo do esquecimento dos princípios estabelecidos. Aquilo que se põe no papel funciona como um pacto, podendo ser mais facilmente exigível. A outra face é mais complexa. Trata-se da possibilidade de se cair no vazio com o excesso de positivação, ou seja, a tarefa desenfreada de positivação dos princípios pode ser mal recebida no universo de interpretação normativa, podendo facilmente cair num panprincipiologismo84. Para mais, há princípios (e normalmente ocorre isso com os princípios supremos), que valem mais a pena não serem positivados, evitando assim as mais diversas e errôneas interpretações e aplicações, sem contar com uma possível sua banalização. Assim, os princípios, “enquanto sem positivação podem ser guiados pelo bom senso, usados para o que realmente servem, com a positivação poderiam ser esquartejados em mil requisitos e mil e uma doutrinas desencontradas, obnubilados pelo tratamento pro domo e pela cortina de fumo “metodologismo”, essa doença infantil (ou senil) da Metodologia, a qual, porém, não é um Direito um assunto trivial nem pouco polémico”85. Portanto, enquanto não há a positivação do Direito Fraterno, que como já visto pode ser de uma grande valia para o Direito, as decisões nele pautadas são/serão/vão sendo, guiadas pelo bom senso e pela razoabilidade dos juízes — pautados pela hermenêutica — haja vista que o problema de normatividade só são encarados na prática do Direito, e é a partir daí que o judiciário dá a sua contribuição para a realização da justiça social, mas não só isso, contribui para a construção de uma sociedade com menos desigualdades na qual seus cidadãos tenham mais dignidade. 6. A evolução do Constitucionalismo até o Constitucionalismo Fraternal É importante traçar um breve histórico do constitucionalismo para o acompanhamento da evolução e conquista dos direitos e perceber que atualmente o constitucionalismo fraternal já se faz presente no judiciário. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 83 SOARES, Rogério Ehrhardt — Direito Público e Sociedade Técnica. Coimbra, Tenacitas, 2008, p. 33.! 84 Conforme L. L. Streck, o “pan-principiologismo é um fenômeno que vem tomando conta da operacionalidade do direito; sendo uma verdadeira usina de produção de princípios despidos de normatividade” - disponível em http://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-lagarto - acessado em 01.07.2013. 85 CUNHA, Paulo Ferreira — Dos princípios positivos & dos princípios supremos, in Collatio 11, Abr-Jun 2012 – disponível em http://www.hottopos.com/collat11/05-16PFC.pdf - acessado em 01.07.2013. 36! O Direito Constitucional experimentou e ainda experimenta uma sensível evolução. Inicialmente observa-se a idade do Constitucionalismo Clássico (séc. XVIII) que fora marcado pela não intervenção do Estado em contraponto com um Estado absolutista da época. A preocupação com o Estado restringia-se à proteção das liberdade públicas e dos direitos civis e políticos. Essa postura, juntamente com o liberalismo econômico, ensejou um panorama repleto de desigualdades e, consequentemente, um cenário de revoluções, nomeadamente a Mexicana de 1910 e a Russa de 1917. Diante da crise do Estado Liberal, a sociedade clamava por um ente político capaz de assegurar direitos sociais, econômicos e culturais, o que facilitou o surgimento do Estado Social do século XX. Os direitos requisitados foram constitucionalizados e o Estado passou a ser garantidor de direitos fundamentais através de prestações positivas, era o constitucionalismo social, no qual a Constituição passou a ter maior dimensão axiológica. Logo após, o constitucionalismo recebeu nova roupagem, era então a esperança de um constitucionalismo que se harmonizava com o Estado Constitucional de Direito. Um constitucionalismo capaz de elevar a dignidade da pessoa humana em sua máxima efetividade, mas além disso, que promovesse a elevação da Constituição sendo a mesma agora observada como um sistema de preceitos vinculantes, capaz de interferir concretamente nas relações estabelecidas. Tem-se então o neoconstitucionalismo, preocupado com as mais variadas facetas de uma sociedade dinâmica, com o intuito de conferir mais efetividade para o sistema jurídico, “o desafio do neoconstitucionalismo vem, entre outras coisas, religar o Direito Constitucional à Filosofia do Direito”86. O atual cenário não tem a pretensão de romper com o chamado neoconstitucionalismo, mas tem a função de criar interconexões capazes de conferir ainda mais efetividade para grupos que ainda são excluídos da sociedade, está-se diante do novo constitucionalismo (?). Para o STF do Brasil, a expressão Constitucionalismo Fraternal já vem sendo empregada. É mais um momento de viragem que passa o Direito mas muito ainda há para ser desenhado e (re)configurado dentro desse cenário. A crítica à expressão neoconstitucionalismo vem traçada por Luigi Ferrajoli. Ele defende um constitucionalismo rígido que independe do grau de estabilidade escolhido pela Constituição de um país, sua proposta é pelo constitucionalismo juspositivista ou garantista, pelo qual entende que “não é uma superação do positivismo, mas, sim um reforço do positivismo”. Entende que o neoconstitucionalismo (que para Lenio Streck deveria chamar-se Constitucionalismo Contemporâneo) transforma os direitos fundamentais em valores ou princípios morais, abrindo caminho à ponderação, ocorrendo a fragilização da normatividade do Direito. Sua crítica entende que há a violação da separação dos poderes, quando há a autorização dos juízes que ao !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 86 CUNHA, Paulo Ferreira — Geografia Constitucional, Lisboa, Quid Juris, 2009, p. 44. 37! interpretar, criam normas jurídicas. Pelo lado oposto à sua crítica, Luigi Ferrajoli entende que há um constitucionalismo jusnaturalista ou juspositivista87. Entende-se que sem uma esclarecedora e bem orientada interpretação da Constituição fica difícil efetivar a justiça social. A tarefa de interpretação não leva, obrigatoriamente à criação de normas. O juiz, em sua tarefa de análise, interpretação, aplicação e decisão, não raras vezes, depara-se com o problema causado pela pretensão positivista — a teórica subsunção geral do todos os fatos à norma nem sempre acompanha a realidade do mundo dos mortos. Ademais, o cenário do ativismo judicial, se dá por conta da crise de representatividade democrática e pela ineficiência ou ausência de políticas públicas capazes de cumprir com o papel de realizador de direitos. É então que se abre espaço para a intervenção do Poder Judiciário com o fim de realizar justiça social, ou seja, há a transferência de questões políticas para o judiciários. O juiz é responsável pela aplicação de Direito que entender mais justo para o caso e que possa atingir um resultado também justo. O “trabalho jurídico nem é mera aplicação automática da lei auto-determinada e vinculativa, nem a total discricionariedade em ver e aplicar a lei de acordo com a preferência ideológica”88 o que, por um lado, engessaria sobremaneira o Direito e inviabilizaria a solução dos casos concretos causados por conta dos problemas da indeterminação da norma e, por outro lado, seria nefasto ao Direito por conta da perda da legitimidade e a possível ofensa ao princípio da Separação dos Poderes. Nesses casos, o limite ao ativismo judicial requer o respeito à matéria prima89 a ser utilizado no caso concreto, sendo que sua decisão não pode servir de máscara para a realização de política, ela deve ser fundamentada em pressupostos e argumentos jurídicos. Assim, o sistema de freios e contrapesos deve estar sempre acionado, para que não haja qualquer violação no e do sistema jurídico-político. Entender que o ativismo judicial é componente negativo, retira do Direito a sua função essencial que é acompanhar uma sociedade complexa e ainda mais, retira a sua finalidade precípua, que é a realização da justiça. Não se pode criar barreiras para efetivação de Direitos que não raras vezes, tem dificuldade de sair do papel, como por exemplo o Direito à Saúde, pelo qual, invariavelmente os necessitados recorrem à via judicial no intuito de terem acesso a medicamentos e tratamentos, isso quando os mesmos tem a grande sorte de não falecerem no curso da ação. É útil ter em mente que “o judiciário não tem do governo a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 87 STRECK, Lenio Luiz et al. — Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 59-94.! 88 MARTINHO, Helena Gaspar — CLS/TJUE – Indeterminação de Direito e Activismo Judicial, in “Teoria da Argumentação e Neo-Constitucionalismo, Coimbra, Almedina, 2011, p. 63. 89 Para Duncan Kennedy “ O Direito assemelha-se, assim, a uma pilha de tijolos – podemos construir com eles o que quisermos, embora estejamos limitados pelo número de tijolos e por outras circunstâncias – ou com um pedaço de barro que dois oleiros tentam modelar em sentidos opostos” in “Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology” Cf.,: MARTINHO, Helena Gaspar — CLS/TJUE – Indeterminação de Direito e Activismo Judicial, in “Teoria da Argumentação e Neo-Constitucionalismo, Coimbra, Almedina, 2011, p. 63. 38! função, mas tem do governo a força. A força de impedir o desgoverno, que será tanto pior quanto resultante do desrespeito à Constituição”90. No contexto do Constitucionalismo Fraternal, tem-se que o mesmo surge com a intensão de elevar os princípios da liberdade e da igualdade, mas ainda mais, conferir uma maior dimensão ao princípio da dignidade da pessoa humana. Verifica-se traços de um panorama propício à consolidação de um desenvolvimento social que é permeado por fatores mais humanos, quais sejam: a distribuição de bens comuns para a coletividade, a viabilização do estado de bem-estar, a preocupação mais ativa com o meio ambiente equilibrado para as gerações presentes e futuras, o tratamento não preconceituoso com grupos de vulneráveis e historicamente excluídos, a ideia de compartilhamento do mesmo espaço sem esquecer das diferenças inatas a cada um, em suma, é a esperança de poder contar com um Estado que garanta a dignidade no mínimo existencial. Esse cenário vem sendo realizado através do trabalho diário de um judiciário comprometido com tais direitos. Para isso, é importante destacar a indispensabilidade da quebra de conceitos e comportamentos que são fundamentais para o estabelecimento desse novo paradigma, entre os quais podem ser citados: a concepção individualista e egoísta, o acesso limitado aos órgãos públicos e aos poderes constituídos, a visão estreita e utilitarista dos direitos fundamentais, a justiça quantitativa (que não se preocupa com a qualidade e sim com a quantidade), a falta de informações àqueles que não sabem por onde buscar seus direitos. Parte da doutrina sedimenta a ideia que o Direito Fraterno, consolidado no constitucionalismo fraterno, resta localizado no que se chama de direitos de 3ª geração. Este trabalho entende que localizar o Direito Fraterno no tempo e no espaço, de certa forma o engessa e deixa escapar o ar de magnanimidade com que esse Direito vem à tona. Não que se entenda errada a sua posição (como direitos de 3ª geração ou dimensão), até para fins acadêmicos é plausível, no entanto, deixa de expressar a sua real dimensão e função. 7. A doutrina do Direito Fraterno. Il Diritto Fraterno. Direito Altruísta. Direito Humanista — Um novo paradigma jurídico — A necessidade da mudança de mentalidade. Há diversas expressões concordes que analisam esse novo/velho cenário jurídico. Todas essas expressões são faces de uma mesma moeda e, conjuntamente, dão o panorama desse novo Direito. O Direito Fraterno não tem por projeto substituir o atual paradigma jurídico, mas agregar-se para encontrar soluções jurídicas e políticas mais adequadas com um sistema Constitucional, que tem por objetivo a criação de uma sociedade solidária. É evidente que se deve ter em conta que a ação do homem é ainda e, sempre será, fundamental nesse cenário de viragem, “num tempo utilitarista e egoísta como o nosso, convém !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 90 BRITTO, Carlo Ayres — O Humanismo como Categoria Constitucional, Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2010 p. 116. 39! recordar a fórmula: Age de forma a que consideres sempre a humanidade em ti próprio e nos demais como um fim e não como um meio”91. É certo que o Direito Fraterno tem como alicerce mais estruturante, o arcabouço dos direitos humanos, podendo ser, inclusive, considerado uma de suas vigas mestras, no entanto, o Direito Fraterno tem uma dimensão maior que os Direitos Humanos, é através de uma concepção mais profunda das necessidade de uma sociedade e da busca pela efetiva justiça social que se encontra o Direito Fraterno. Como visto, a maioria das Constituições trazem logo em seus preâmbulos os valores que entendem como supremos. É natural que um povo queira uma sociedade fraterna, que todos possam alcançar uma verdadeira comunidade. 7.1. Il Diritto Fraterno por Eligio Resta. É com a constatação de que “os tempos do direito servo do poder e instrumento, aparelho ideológico do Estado, revestido de uma aura de auctorias especialmente persuasiva acabaram – rectius, estão acabando”92, que se verifica uma crise nos paradigmas da ciência do Direito. O sociólogo Eligio Resta centraliza suas críticas às ideias tradicionais de Estado, Estado-Nação, sociedade e Direito tal qual se impõem. Em seu livro, Il Diritto Fraterno, Resta entende que o Direito Fraterno é um Direito não impositivo, ao contrário, esse novo Direito cuida de diagnosticar as doenças causadas pela prática comum de um Direito Impositivo e prescrever possíveis alternativas para uma sociedade acostumada a enxergar o Direito como um produto do soberano. Para ele, “o Direito Fraterno propõe então um jurar conjunto, na qual a sociedade deixa de enxergar o direito como um produto do soberano e passa a enxergalo como um produto de um igual, ou seja, um Direito não mais agarrado a figura do soberano, centrado no paternalismo, no pater, mas sim em um Direito que vem ao encontro da figura do frater, que recebe e aplica o direito não mais de uma forma imposta, mas de forma compartilhada, voltada para a maior capacidade de humanização de suas decisões”93. Faz parte do estudo do Direito Fraterno de Eligio Resta a reflexão acerca de uma possível “constituição sem inimigos, uma constituição sem povo”94, a qual idealiza um povo mais desprendido de seus laços de pertença. É a proposta do abandono de um modelo fechado de cidadania. Esse processo é analisado também pelo que ocorre na prática quando pessoas que nascem num determinado país não guardam relação alguma de pertença de sentimento com esse território, por outro lado há casos mais complexo, nos quais pessoas que moram, por exemplo, mais de dez anos consecutivos num dado !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 91 CUNHA, Paulo Ferreira — O Essencial sobre a filosofia política romântica, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, p. 12-13. 92 CUNHA, Paulo Ferreira — Geografia Constitucional, Lisboa, Quid Juris, 2009, p. 89. 93 Cf. VIAL, Sandra Regina Martini — Direito Fraterno, in “Estudo & Debate”, Rio Grande do Sul, UNIVATES, 2004, p. 76. 94 Ibidem, p. 76. 40! país, sentem-se e vivem como cidadãos daquele país, mas que por uma questão burocrática, muitas vezes engessada, não se tornam, formalmente, cidadãos daquele país. Resta clara a necessidade de reflexões sobre questões muito delicadas, como é o caso da crítica à soberania tratada por Eligio Resta: “sem a superação do dogma da soberania dos estados, não se poderá nunca colocar o problema do pacifismo. Só por um certo período de tempo, mais ou menos longo, a humanidade, disse Kelsen, se divide em estados: e não dito que o deva fazer para sempre. O estado aparece como um produto relativo de um tempo histórico bem definido, que coincide com esse tempo convencionalmente chamado ´modernidade`. Superar o dogma da soberania deve ser então a ´tarefa infinita` que uma cultura jurídico-política deve com fadiga levar adiante”95. O Direito que emerge não é pautado num conceito de pai-soberano ou direito paterno, agora o Direito Fraterno pauta-se por um juramento conjunto entre os homensirmão: “ é um direito jurado por irmãos, homens e mulheres, com um pacto em que se decide compartilhar regras mínimas de convivências. Então é convencional, voltado para o futuro”96. O Direito Fraterno estudado por Eligio Resta não é um Direito pautado na ideia ingênua que todos devem amar-se mutuamente, mas há uma ligação com pressupostos da não violência que devem percorrer a atitude de cada uma no seu dia-a-dia. Baseado nesse cenário, é que se pode dizer que o cosmopolitismo é umas das vigas mestras do Direito Fraterno estudado por este autor, por compartilhar da ideia de que as fronteiras geográficas impostas pela sociedade servem de obstáculo ao avanço e aperfeiçoamento da mesma. O viés central é o de que a humanidade possa ser vista com um todo harmônico, mas sempre respeitando as suas diferenças que lhe são próprias. 7.2. O Direito Constitucional Altruísta por Michele Carducci Michele Carducci se apoia na necessidade de efetivação da liberdade e da igualdade ao teorizar sobre um Direito Constitucional Altruísta. O autor não traz soluções para a crise instaurada no universo jurídico-político, mas contribui com reflexões acerca do acesso aos bens fundamentais que são de extrema importância para o direito à vida de grupos menos favorecidos. Ele retira a responsabilidade exclusiva do estado-nação em ter que promover meios de acesso aos bens fundamentais para com seus cidadãos e passa a compartilhar esse dever com a comunidade internacional por inteiro. O Direito Altruísta é uma direito constitucional sensível ao outro. Esse direito tem por desafio estabelecer laços de amizades, sendo que a efetivação desse esse novo vínculo requer, primeiramente, a reparação dos danos que foram perpetrados, no curso !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 95 Ibidem, p. 77.! 96 Ibidem 41! da história, para com os povos mais oprimidos (principalmente aqueles que sofreram processos de violenta desnacionalização). Na mesma linha, o Direito Altruísta que questiona o próprio conceito de cidadania, vê-se numa posição de procurar meios capazes de articular princípios muito antagônicos numa sociedade extremamente complexa e assim, criar alianças entre visões individualistas e holísticas. A Universalização democrática seria, para Carducci, “a única chance que é dada ao homem globalizado de pensar e construir novas linhas de amizade entre os povos e entre as nações, sem mais esferas sacrificais (...)”97, ela é caminho para um “estar-emcomum da liberdade”, este seria o ápice do Direito Altruísta, mas que conta com diversos obstáculos devido às diferenças culturais e mundividências que necessitam de um profundo processo de articulação e revisão de mentalidade para sua realização. Para que se estabeleça esse cenário, Carducci sugere uma importante condição de validade, que reside num critério não-sacrifical98. Entende-se, portanto, que não há espaço para o sacrifício de um indivíduo em prol de um terceiro ou de terceiros. Esse sacrifício, se houver, deve ser razoável e equilibrado, pois o universalismo democrático, “não admite existir indivíduos que possam ser sacrificados para o ‘bem comum’, ou mesmo, para o ‘bem’ da maioria”99, ele requer a construção de uma sociedade efetivamente aberta e plural. O fato da possível reparação de injustiças do passado não pode servir como uma porta aberta para o acometimento de novas injustiças. A aplicação desse remédio não pode ser pautada em uma fórmula teórica, ela requer um processo interpretativo capaz de alterar a forma de aplicação da justiça, coadunado com a presença de um espírito crítico no qual um ser humano possa ver o outro como um irmão. É imperioso que haja a união da vontade com a ideia de uma sociedade plural, ou seja, que essa ideia saia da folha de papel (do mundo das ideias) e desça ao mundo real. A concepção altruísta nada mais é que o Direito Fraterno, ambos respaldam-se nas ideias de bem comum, de cidadania desprendida de uma concepção individualista, de magnanimidade, de amizade e de olhar crítico para que, somadas à ideia de liberdade e de igualdade possam indicar o caminho para a justiça. É necessária uma quebra da mentalidade egoísta na qual somente os mais próximos interessam100, pois essa cultura cega os homens para com os seus deveres com os seus iguais. Enquanto houver apenas o interesse dos mais próximos, apenas haverá justiça apenas para os mais próximos, assim, sem um alargamento de vista – sem uma quebra cultural – é provável que a humanidade continue sem saber qual o caminho para a efetividade dos valores políticos consolidados na Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 97 CARDUCCI, Michele — Por um Direito Constitucional Altruísta, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003. p. 22-23. 98 A cláusula não-sacrifical está contida no princípio da diferença abordado por John Rawls. 99 CARDUCCI, Michele — Por um Direito Constitucional Altruísta, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 18. 100 Expressão de Tqueville abordada por CARDUCCI, Michele — Por um Direito Constitucional Altruísta, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003. p. 43. 48! Argui o autor/requerente que o artigo em comento ofende o princípio constitucional do direito à vida e da dignidade, por entender que o embrião humano é vida humana e que por isso abala o fundamento maior do Estado Democrático de Direito, que radica na preservação da dignidade da pessoa humana e na proteção à vida, entendendo dessa forma pela incompatibilidade com a Constituição Federal do Brasil. Por tratar-se de assunto de grande relevo social o relator convocou — ineditamente no Brasil — uma audiência pública junto ao STF para que houvesse a participação da comunidade científica e demais interessados. Isso se deu por conta da natureza multidisciplinar do tema e também pelo fato de que o mesmo era de interesse geral da humanidade. Após diversos esclarecimentos científicos a respeito do tema, o relator entendeu pela total constitucionalidade do artigo 5º da “Lei de Biossegurança”, pautados nos postulados que seguem: - que o embrião ali referido, não tem a menor possibilidade de caminhar na transformadora direção de uma pessoa natural; - entendeu pela descaracterização do aborto; - entendeu que a pesquisa científica, a partir das células-tronco dos embriões em questão, é um caminho possível para salvar vidas e contribuir para a evolução da ciência geneticista; - entendeu que a lei sendo declarada inconstitucional soaria, para geneticistas e embriologistas como uma desumana omissão de socorro, além de funcionar como falta de dignidade para com as pessoas que sofrem as mais variadas limitações humanas; Resta claro que o relator da ação entendeu que a lei da biossegurança não poderia ter sido declarada inconstitucional pois a mesma se conforma com as normas fundamentais de uma vida digna, que passa pelo direito à saúde e ao planejamento familiar. Incorpora ainda em seu voto as lições advindas de constitucionalismo liberal e social, bem como o pressuposto do Direito Fraterno de enxergar o outro como um ser de direitos, que possa ter uma vida mais digna sem ser vítima de preconceitos por eventuais deficiências, vendo para isso, uma grande aposta na ciência genética humana ao não receber a ADI ora em análise. Sabedor do direito que o homem tem a um estado de bem-estar (mais um dos pressupostos do Direito Fraterno), o relator coloca seus olhos no futuro, em que, com o !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! § 1º. Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. § 2º. Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. § 3º. É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no artigo 15 da Lei nº. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. ! 49! avanço das pesquisas através das células-tronco acredita que possa ser possível que aqueles que mais necessitam, ou seja, aqueles que sofrem limitações patológicas e traumáticas “que severamente limitam atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional”117, possam também partilhar desse mesmo estado de bem-estar tão querido por todos. Bem caracterizado fica a postura de interpretação conforme o Direito Fraterno pelo que se destaca no trecho do voto que se transcreve: “A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião "in vitro", porém u'a mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões "in vitro", significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com célulastronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade”118. Apoiou-se o relator no valor fundante da integração comunitária, no princípio do direito à vida, no tratamento digno, no direito à saúde, que é direito de todos e dever do Estado conforme os artigos 6º e 194 da CFB, que nada mais são que, em seu conjunto, o desejo por uma sociedade mais fraterna. Esse trecho do voto da ação em comento é de extrema importância para o avanço e aprofundamento do Direito Fraterno visto como paradigma que possa ser utilizado como guia para os demais operadores do Direito quando do exercício de suas funções. É necessário que se dê ampla divulgação para sentenças como a que se acaba de expor, para o entendimento que o Direito Fraterno já se faz presente e pode ser usado como parâmetro de futuras decisões. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 117 Trecho do voto da ADI 3.510/08 - Voto na íntegra disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28biosseguran%E7a%29&base=baseAcorda os&url=http://tinyurl.com/akmdvzr — acessado em 01.07.2013. 118 Ibidem 50! 9.2. ADI nº. 3.768-4 de 2006 do STF do Brasil a. Requerente: Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos – NTU. b. Requerido: Presidente da República e Congresso Nacional. c. Objeto: Lei Federal nº. 10.741/03 “Estatuto do Idoso”119 em seu artigo 39 caput. d. Relator: Min. Cármen Lúcia Cuida a ação sobre arguição de inconstitucionalidade do artigo 39 do Estatuto do Idoso120. Argui o autor/requerente que o artigo da lei em comento ofende a Constituição em diversos dispositivos (30 V, 37 XXI, 175, 194, 195 § 5º, 203 I e 230 § 2º) todos por ofender o direito constitucional daqueles que prestam serviço de transporte coletivo urbano por meio de permissão e de concessão. Alega ainda que não há uma norma federal específica que contemple mecanismos de compensação financeira à gratuidade do serviço para os maiores de 65 (sessenta e cinco) anos, para aqueles que prestam o serviço público de transporte coletivo urbano sob o regime de concessão ou permissão. O STF entendeu pela total constitucionalidade do artigo 39 do “Estatuto do Idoso”, que fez pautados nos seguintes tópicos: - entendeu pela inviabilidade de se declarar inconstitucional o artigo 39 do Estatuto do Idoso polo motivo de que este fora redigido de forma a reproduzir o artigo 230 da CFB121; - entendeu que a gratuidade de transporte público aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos não está condicionada à edição de ato normativo para o seu fiel cumprimento, sendo o artigo 230 §2º da CFB uma norma constitucional de eficácia plena; - entendeu que não há qualquer abalo ao equilíbrio econômico-financeiro do !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 119 Estatuto do Idoso, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.741.htm - acesso em 07.07.13 120 Art. 39 da Lei nº.10.741/2003: Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos, fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares. § 1º. Para ter acesso à gratuidade, basta que o idoso apresente qualquer documento pessoal que faça prova de sua idade. § 2º. Nos veículos de transporte coletivo de que trata este artigo, serão reservados 10% (dez por cento) dos assentos para os idosos, devidamente identificados com a placa de reservado preferencialmente para idosos. §3º. No caso das pessoas compreendidas na faixa etária entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficará a critério da legislação local dispor sobre as condições para exercício da gratuidade nos meios de transporte previstos no caput deste artigo. 121 Art. 230 da CFB: A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhe o direito à vida. §1º Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares; §2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. 51! contrato de concessão ou ato de permissão pois a gratuidade de transporte ao maiores de 65 (sessenta e cinco) anos já é de conhecimento quando do ato da assinatura do contrato servindo o fato para a fixação de política tarifária prévia; O voto da relatora da ação leva em consideração o direito à qualidade de vida digna, a situação de vulnerabilidade econômica e social dos idosos que se servem dos transportes públicos e os deveres da sociedade para com os mesmo. Isso nada mais é do que a contraprestação, ou o reconhecimento, que a sociedade (através dos pressupostos do Direito Fraterno) pode conceder a quem já muito contribuiu para o desenvolvimento da mesma (os maiores de sessenta e cinco anos). É sabido que a dignidade e o bem-estar dos idosos são elementos essenciais para que os mesmos possam participar da vida em sociedade. A Constituição ao conceder a gratuidade de transporte público contribui para o seu direito de ir e vir, num sistema em que (ao menos no Brasil) suas aposentadorias, quando há, são insuficientes para o sustento de suas necessidades básicas. Para tanto o Direito Fraterno traz exatamente essa vertente, ou seja, uma vertente integradora e não excludente, pautada na ação de universalização de direitos, não importando as diferenças, no caso a idade. O Min. Ayres Britto em voto na mesma ação reconhece tratar-se da aplicação do Direito Fraterno e aduz que a gratuidade em causa não se refere a um direito social que exige ações distributivas por parte do Estado, “mas é uma categoria nova de direito, é um direito fraternal, a exigir ações afirmativas, compensatórias de desvantagens historicamente experimentadas por segmentos sociais como o dos negros, dos índios, das mulheres, dos portadores de deficiência física e dos idosos”122. E conclui seu voto, fundamentado num viés constitucionalmente fraterno, ao reconhecer que, “enquanto o serviço de transporte coletivo urbano é de interesse local, o direito do idoso não é de interesse local, é transcendente desse interesse local, é verdadeiramente nacional”123. A partir na análise dessa Ação, fica cristalina a ideia de um Direito Fraterno vivo, que se já deixa a sua marca no judiciário e que já pode ser considerado como uma das etapas de mudança constitucional para a construção de uma sociedade verdadeiramente fraterna. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 122 Trecho do voto do Sr. Min. Carlos Ayres Britto – disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=491812 - acessado em 01.07.2013. 123 Ibidem! 52! 9.3. ADC nº. 19 de 2012 do STF do Brasil a. Requerente: Presidência da República b. Objeto: Lei Federal nº. 11.340/06 “Lei Maria da Penha”124 em seus artigos 1º, 33 e 41. d. Relator: Min. Marco Aurélio. Cuida a ação sobre a necessidade de assentar a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei nº. 11.340/06, haja vista a existência de conflitos de interpretação. O Plenário do STF declarou a constitucionalidade dos artigos da Lei em referência, por entender que a lei: - Confere efetividade ao artigo 226 §8º da CFB125 quando este impõe ao Estado dever de proteção da família e a assistência dessa na pessoa de cada um dos que a integram. - Não é desproporcional quando usa o sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. - Apresenta-se no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça. - Está em consonância com os direitos fundamentais (à luz da desigualdade) quando confere tratamento distinto de proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossuficiência. O plenário do STF declarou a constitucionalidade do artigo 41 da lei por entender que os crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no ambiente doméstico, mesmo de caráter leve, atua-se mediante ação penal pública incondicionada, independente de representação da vítima. A declaração de constitucionalidade dos artigos em causa vem ao encontro do que se entende por mecanismos que garantem o bem-estar de todos, e no caso específico, o da mulher. A ação pública penal não poderia estar condicionada apenas à representação da vítima, pois o nível de desistência da ação para a reparação do dano sofrido está fortemente ligado ao medo da represália. “As mulheres, como está demonstrado estatisticamente, não representam criminalmente contra o companheiro ou marido, em razão da permanente coação moral e física que sofrem o que inibe a sua !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 124 Lei Maria da Penha, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm - acesso em 07.07.13. 125 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. 53! livre manifestação”126. Ademais, a lei em comento não ofende o princípio da igualdade por escolher o sexo (feminino) como critério de proteção, ao contrário ela vem ao encontro do texto constitucional bem como a tese de que a igualdade não pode ser usada indiscriminadamente sob pena de ruína da dignidade humana, deve-se levar em consideração a medida das desigualdades para fortalecer a igualdade. Assim, a fundamentação da decisão da ação que leva em consideração a legalidade de mecanismos de proteção à mulher, corrobora com a visão de um constitucionalismo fraterno, que atua no sentido de diminuir e/ou prevenir que grupos hipossuficientes permaneçam em situação de vulnerabilidade. O Direito Fraterno indica a necessidade de o homem passar a ver o outro como um irmão (no sentido social, não religioso), ou seja, a partir de uma ótica de comunhão de valores, mas antes disso, a partir de uma ótica de humanismo que seja solidária e não preconceituosa. É daí que se entende a importância e a profundidade na fala da Min. Cármen Lúcia quando afirmou em sede de voto: “Enquanto houver uma mulher sofrendo violência neste planeta, eu me sentirei violentada”127. O plenário, ao declarar que a lei em causa é constitucional, ou seja, a proteção específica à mulher contra a violência doméstica é compatível com a Constituição, o judiciário está dando provas que recebe e já faz uso desse Direito, o constitucionalismo fraternal, que protege os mais vulneráveis. Através da análise da ADC nº. 19/12, podese notar que a mulher é colocada no centro de proteção, tal como ocorre em estatutos específicos em que são colocados os idosos, as crianças e as pessoas com deficiência sob proteção legal, ou seja, todas aqueles que são tidas por vulneráveis e que não raras vezes são alvo de agressões (físicas e morais) bem como as mais variadas formas de preconceitos. Há ainda várias outras jurisprudências do Supremo Tribunal Federal pesquisadas que utilizam como fundamentação o Constitucionalismo Fraternal128. Nesse sentido ainda pode-se citar a ADPF nº. 132 de 2011 do Rio de Janeiro, a qual reconhece a união homoafetiva como família para fins de conferir “interpretação conforme à Constituição” !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 126 Trecho do voto do Min. Ricardo Lewandowski na ADC 19/12 – disponível http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199845 — acessado em 01.07.2013. 127 Trecho do voto do Min. Ricardo Lewandowski na ADC 19/12 – disponível http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199845 — acessado em 01.07.2013.! 128 Confira demais decisões pesquisadas: Petição nº 3388 de 2009 de Roraima (a Constituição como estatuto do índio; demarcação de território indígena; a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integração comunitária; resguardo dos direitos das minorias); ADPF 101 de 2009 do Distrito Federal (Direito Fraterno a partir de uma ótica da necessidade de um meio ambiente equilibrado; dever de conscientização de preservação do meio ambiente para demais gerações); RE nº 393175 AgR de 2007 do Rio Grande do Sul (pessoas com esquizofrenia paranoide e doença maníaco-depressiva crônica, com tentativa de suicídio; acesso a tratamento e medicamento; a distribuição gratuita de medicamentos é dever do Estado e representa um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade). 54! ao abrigo artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro, o qual estabelece que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Nesta ação o STF recebeu a ação e firmou jurisprudência ao entender que a relação homoafetiva também se constitui como uma família à luz da Constituição e para fins do artigo 1.723 do Código Civil. O voto do Relator da ação, Min. Carlos Ayres Britto foi fundamentado no sentido de qualquer outra interpretação em sentido contrário seria preconceituosa e discriminatória. E prossegue mencionando, expressamente, o constitucionalismo fraternal que é plasmado no Preâmbulo da Constituição: “(...) tipo de constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a integração comunitária das pessoas (não exatamente para a “inclusão social”), a se viabilizar pela imperiosa adoção de políticas públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e até vilipendiados”129. As decisões comentadas trazem à tona o início de uma mudança de mentalidade e de atitude que podem ser seguidas por outros operadores do Direito e dos mais variados ramos da sociedade. Isso tudo corrobora com o entendimento, elucidado por Carlos Ayres Britto, de que uma sociedade culturalmente avançada é aquela que “institui mecanismos de oportunidades aproximativamente nos campos da política, da economia e da educação formal, mais o acesso facilitado aos órgãos do poder judiciário, aos serviços públicos e à seguridade social, mais a vivência de um pluralismo político e também cultural, tendo por limite a não incidência jamais em preconceito”130. Conclusão Conscientes de tudo isso, a pergunta que aqui se estabelece é: Estamos prontos para assumir e aceitar o Direito Fraterno? A sociedade está disposta a encurtar a distância que há entre o discurso e a prática e se revelar como uma sociedade capaz de enxergar o outro como um seu igual? Temos a verdadeira intenção de mudar nossa realidade e assim alterar a realidade daqueles que nos cercam para fazer do mundo um mundo mais justo, mais digno e mais fraterno? Kant já alertava, “Sapere aude! Tem a coragem de te servires do teu próprio entendimento!”131 É pela consciência que o Direito Positivo se faz incapaz de resolver todos os casos da vida que se percebe a presença, cada vez maior, de decisões judiciais alicerçadas num Direito mais Humanístico e Fraterno. O cenário do atual/resgatado !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 129 Íntegra do voto disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633 acessado em 10.07.13 130 BRITTO, Carlo Ayres — O Humanismo como Categoria Constitucional, Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2010, p. 28.! 131 KANT, Imamnuel — A Paz Perpétua e outros opúsculos, Lisboa, Ed. 70, p.11. (Trad. Artur Morão). 55! paradigma está delineado, a doutrina converge para o fortalecimento de um Direito mais humanístico e sua presença já vem sendo identificada nos mais variados ramos do Direito. A finalidade do Direito não pode ser outra a não ser em conferir mais justiça ao mundo. A justificação do Direito Fraterno pode ser encontrada exatamente aí, na possibilidade de se perseguir a justiça agora apoiada por uma necessidade de mudança cultural, pautado na condição de reforçar e de intensificar os direitos fundamentais, num sentido de conferir maior dimensão à justiça social. E é com esse sentimento, o de que a sociedade pode alcançar um alto nível de civilidade, que enxergamos nos pressupostos e na vivência do Direito Fraterno a possibilidade do caminho para um sociedade efetivamente fraterna. O estabelecimento desse cenário deve perpassar para além de um constitucionalismo fraterno, deve obviamente ser desenhado a partir da integração de vontade política, social e cultural, na qual cada um possa realizar o seu papel na condição de partícipe desse novo paradigma. Pretende-se então elevar e fortalecer a tríade francesa (ainda não consolidada), para que dentro de uma dimensão maior possa irradiar sua luminosidade no céu dos valores e de braços dados com suas vizinhas e irmãs, passe a fazer do mundo um lugar em que todos possam ser contemplados pelo bem-estar e assim atingir uma vida digna, de bem-estar, com o possível compartilhamento de valores, respeitando sempre as diferenças próprias de cada um. A necessidade de uma mudança capaz de interferir positivamente na vida do cidadão se faz presente e isso depende também da iniciativa de uma sociedade disposta a se enxergar num mundo melhor (para ela e para as gerações vindouras), com o efetivo respeito ao meio ambiente e às pessoas que historicamente sofrem os mais variados tipos de preconceitos, depende ainda de um judiciário com abertura de conceitos e com maior qualidade de suas decisões, depende também da instituição de políticas púbicas não-sacrificais e de um legislativo capaz de criar mecanismos inteligentes que sejam capazes de diminuir as diferenças observadas na sociedade, enfim, depende do homem e de sua vontade de mudar já que “mesmo um excelente referencial normativo para o concreto agir humano ainda não é o concreto agir humano”132 . Há a necessidade de construção de um debate que perpasse pelas reflexões de uma real mentalidade jurídica capaz de estabelecer diálogos com a potencialidade de que juízes e operadores do Direito possam enxergar o Direito sob um prisma mais humano e menos estático. É necessário uma hermenêutica mais plural que interprete as normas constitucionais em paridade com as expectativas de uma sociedade dinâmica e complexa, com muldividências plásticas. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 132 BRITTO, Carlo Ayres — O Humanismo como Categoria Constitucional, Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2010, p. 43. 56! O estabelecimento desse novo paradigma ainda requer uma política que passe, efetivamente, a deixar à margem interesses de grupos e que passe a perseguir, juntamente com o legislativo e o judiciário, a realização ou o resgate dos valores sociais e políticos, voltados para a efetiva justiça social. Que esse diálogo perpasse, mais do que aquilo que foi dito, por uma sociedade que reconheça o atual estado de crise social e que queira sair da inércia da lamentação inglória e passe a construir uma sociedade mais harmônica, mais humana e mais fraterna, sendo menos individualista, consumista e materialista. Esse diálogo não pode ser fechado em cada soberania autônoma, mas deve envolver a comunidade internacional, para uma mudança do mesmo nível. “Essa mudança, mais que tudo, percorre uma visão de humanidade que se tem de libertar das suas cadeias mentais, da preguiça, da cobardia e do preconceito, e que tem de conviver em paz”133. A esperança que fica é o caminho para a consolidação de uma Constituição Social aprofundada para que se alcance o aperfeiçoamento do Direito fraterno. Teses I. A fraternidade privada e a fraternidade pública devem ser interpretadas conjunta e dialeticamente, de forma a favorecer a construção de uma sociedade civilizacional e democraticamente avançada. II. Após o aprofundamento doutrinário e a prática judicial do Direito Fraterno, conclui-se que o mesmo pode ser recebido como um paradigma, abandonando a terminologia inicialmente proposta na doutrina, que o avaliava como um mero ponto de vista ou uma metateoria. III. Uma eventual (mas na verdade complexa e quimérica) codificação do Direito Fraterno pode ser prejudicial à aplicação do mesmo, na medida em que sua aplicação deve receber tratamento conforme o caso que se apresenta na prática. Portanto, a codificação pode abrir margem para interpretações equivocadas. IV. O Direito Fraterno tem caráter transdisciplinar. Por isso, sua aplicação se dá nos mais variados ramos do Direito, e adaptando-se à natureza de cada um. V. Embora existindo um ativismo judicial de várias intensidades, não se pode inviabilizar o Constitucionalismo Fraternal na solução dos casos concretos, e não se pode pôr de parte algum possível ativismo, se as instituições não derem respostas fisiológicas de Justiça. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 133 CUNHA, Paulo Ferreira — O essencial sobre filosofia política romântica, Imprensa Nacional-Casa da Moeda. 57! VI. A posição legalista do Direito impede a concretização dos fins de uma Constituição que tem por objetivo a construção de uma sociedade livre, justa, solidária, plural e sem preconceitos. VII. A ausência expressa da fraternidade em algumas Constituições não retira, no respectivo país, o sentimento fraterno que lhe possa ser próprio, nem tão pouco desautoriza os poderes constituídos a utilizarem o Direito Fraterno na elaboração de leis, na instituição de suas políticas públicas e nas decisões judiciais. VIII. O Direito não pode excluir, em certas circunstâncias, algumas intervenções criativas do judiciário; o Direito Fraterno já está sendo invocado pelas Cortes Constitucionais e por isso já está a ser construído também através delas boa parte do constitucionalismo fraternal. IX. Para o maior aprofundamento e fortalecimento do Direito Fraterno, é imprescindível uma mudança cultural, desde logo de mentalidades e atitudes, tanto nas relações entre as pessoas (fraternidade privada), como nas ações dos poderes constituídos (fraternidade pública). X. As decisões judiciais fundamentadas no Constitucionalismo Fraternal podem servir de guia para os demais casos — num alargamento e generalização do novo paradigma; a isso ajuda o caráter irradiante do Direito Constitucional, a partir da sua inequívoca prevalência, primado e centralidade. XI. A escolha do nome Direito Fraterno seria, em tese, mais ou menos indiferente. Mas a escolha desta designação evoca e visa o fortalecimento da tríade francesa liberdade, igualdade e fraternidade. Ainda que já se vá fazendo presente o constitucionalismo fraternal até nos julgados das Cortes Constitucionais, permanece a necessidade de se cumprir o valor fraternidade, promessa incumprida, ainda, das modernidades revolucionárias. Bibliografia 1. Fontes impressas citadas Bíblia Sagrada — Jo. VIII, 7, Lisboa, Paulos, 1993. BLOCH, Esnst — Derecho Natural y Dignidad Humana, Madrid, Dykinson, 2001. BRITTO, Carlo Ayres — O Humanismo como Categoria Constitucional, Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2010. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital — Constituição da República Portuguesa. Coimbra, Ed. Coimbra, 2011. CARDUCCI, Michele — Por Um Direito Constitucional Altruísta, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.