Os conceitos de "restrição", "configuração" e "delimitação" de dieitos fundamentais à luz da Constituição da República: IV conferência da ASPPM, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 16 de Junho de 2016

1 OS CONCEITOS DE “RESTRIÇÃO”, “CONFIGURAÇÃO” E “DELIMITAÇÃO” DE DIREITOS FUNDAMENTAIS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA Cristina M. M. Queiroz Faculdade de Direito Universidade de Lisboa 2016 2 NOTA PRÉVIA Agradece-se aos organizadores da IV Conferência da Associação Sócio-Profissional da Polícia Marítima, “A Polícia Marítima. Questões de (in)constitucionalidade”, na pessoa seu Presidente, Mestre Miguel Soares, o convite para a participação no II Painel, subordinado ao tema: “Restrições de Direitos Fundamentais à luz da Constituição da República Portuguesa”, que teve lugar na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, a 16 de Junho de 2016. C. Q. 3 SUMÁRIO I. Os conceitos de “restrição”, “configuração” e “delimitação” de direitos fundamentais II. A teoria do “conteúdo essencial” III. “Reserva de lei” e “reserva de Constituição” IV. “Cláusulas gerais” e “cláusulas específicas” de restrição a direitos fundamentais V. A possibilidade de uma “deriva” constitucional dos direitos VI. Renúncia a direitos fundamentais e relações de estatuto especial 4 “The strong do as they will and the weak suffer what they must”. TUCIDIDES, History of the Peleponnesian War, trad. ing., Nova Iorque: Oxford University Press, 2009, liii. I. Os conceitos de “restrição”, “configuração” e “deli-mitação” de direitos fundamentais 1. A dogmática relativa aos conceitos de “restrição”, “configuração” e “delimitação” de direitos fundamentais não é una nem unívoca. Esta é uma das matérias onde uma determinada sociedade pode cultivar a mais lúcida consciência de si própria. Na verdade, os conceitos “restrição”, “configuração” e “delimitação” de direitos produzem consequências fácticas e jurídicas. E compreendem, no âmbito da respectiva interpretação e aplicação, uma pluralidade, rectius, uma diversidade de posições jurídicas. Se assim é, torna-se legítimo perguntar: o que determina, em concreto, a Constituição em matéria de restrição, configuração e delimitação de direitos e liberdades fundamentais? Primeiro, que os direitos não são absolutos. Mas apresentam-se, todavia, como uma forma de divisão (: vertical) e limitação (: horizontal) do poder. Os direitos e liberdades fundamentais constituem a base da “soberania” ― the people, themselves. Segundo, que as restrições (não confundir com os conceitos de “configuração” e “delimitação” dos direitos no caso concreto) têm de ser expressa- 5 mente autorizadas, de forma directa ou indirecta, pela Constituição. Em qualquer caso, têm de ter a sua “base” e “fundamento” na Constituição. Terceiro, que não existe, entre nós, nenhuma “cláusula geral” ou “cláusula tácita” de restrição de direitos, que transforme a excepção em regra. A restrição é sempre particularizada e especificada em normas e princípios constitucionais. E encontra-se sujeita a uma interpretação restritiva1. Quarto, que a presunção, em caso de dúvida de constitucionalidade, é sempre a favor dos direitos e liberdades implicados e não a favor das autoridades ou do poder público. 2. A questão torna-se particularmente relevante quando as restrições aos direitos fundamentais atingem no seu “âmbito” e “conteúdo” relações de estatuto especial, como é caso dos militares e das forças de segurança. Mas, também, nestas hipóteses, em caso de dúvida, vigora uma presunção de constitucionalidade a favor dos direitos e liberdades fundamentais. Para além da circunstância de as restrições, constitucionalmente autorizadas, se encontrarem sujeitas ao princípio da proporcionalidade, devendo, em consequência, mostrar-se conforme aos seus três sub-princípios: “idoneidade” de meios, “estrita necessidade” e “proporcionalidade em sentido estrito”. Isto é, uma particular relação de adequação e de justiça. 3. A restrição a existir é sempre uma redução do âmbito de protecção do direito fundamental reconhecido. Não é, sob este ponto de vista, uma questão de delimitação de direitos em caso de conflito prático. Nesta última acepção, o âm1 CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais. Teoria Geral, 2ª ed., Coimbra, 2010, p. 271. 6 bito de protecção do direito é delimitado, no caso prático a decidir, face ao âmbito da garantia do seu livre exercício. E esse âmbito de “garantia efectiva” depende, por sua vez, do “texto da norma” reconhecedora do direito ou liberdade jusfundamentais implicados, do estado da jurisprudência, e, por último, do seu “âmbito” ou “sector normativo”, isto é, da “situação normativa” a que haverá de aplicar-se. 4. E também, no quadro da mesma lógica de raciocínio argumentativo, não se deverá confundir o conceito de “cláusula restritiva”, a perspectiva da norma, na hipótese agora convocada, face ao disposto no artigo 270º da Constituição, com o conceito de “restrição” propriamente dito, já que este último compreende a perspectiva do Direito, rectius a perspectiva do Direito Constitucional. Ora, é nesta última acepção, que a Constituição impõe que se proceda à distinção entre os conceitos de “restrição” e “configuração” de direitos. E essa configuração, segundo o parecer acertado de Konrad HESSE2, converte-se numa “tarefa de legislação”. Isto é, a norma constitucional autoriza a lei a preencher um determinado “âmbito” ou “sector normativo”. Dito de outro modo, a norma constitucional confia ao legislador, unicamente, a determinação de um “conteúdo jurídico-normativo” carecido de conformação e/ou configuração jurídiconormativa, criando o legislador, ele próprio, a restrição admitida pela Constituição. 5. Só que, no caso da configuração de direitos, ao contrário da restrição de direitos, o “âmbito de protecção” do direito permanece intacto, isto é, não resulta afectado, limitado ou restringido. 2 KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14ª ed., Heidelberga, 1984, pp. 122 ss., 123. 7 De modo diferente, a “regulamentação” de direitos, que se encontram sob “reserva de Constituição” (e não da lei), destina-se a definir “o pormenor”3, sem que lhe seja permitido alterar ou reduzir o “âmbito” ou “conteúdo” de protecção ou garantia do direito ou liberdade implicados. Se ocorrer uma ingerência injustificada, designadamente, por não ter passado o teste de proporcionalidade, essa intervenção será considerada ilícita, isto é, violadora do direito ou liberdade em causa4. II. A teoria do “conteúdo essencial” 1. A questão da ordenação dos direitos no caso concreto redunda numa “questão de interpretação”. O que se pergunta, em cada caso, é se o “âmbito” ou “sector normativo” do direito inclui ou não uma certa situação ou um modo concreto de exercício da respectiva posição jurídica. Uma circunstância que implica, entre outras coisas, a definição e construção prévias de uma teoria do “conteúdo essencial” — ou do “alcance central de aplicação dos direitos”5. Dentro desse “alcance central de aplicação” os direitos podem ser tornados compatíveis uns com os outros. Quer dizer, sob condições favoráveis e razoáveis, existe um esquema praticável de direitos que pode ser instituído no qual o “conteúdo essencial” acaba por vir garantido e salvaguardado6. 3 PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte ― Staatsrecht II, 19ª ed., Heidelberga, 2003, pp. 53-55. 4 Cfr., artigo 18º/2 e 3 da CRP. 5 Na terminologia de JOHN RAWLS, Political Liberalism, Nova Iorque: Columbia University Press, 1993, pp. 294 ss. 6 Ibid., p. 297. 8 Por isso, em cada caso, deverá apurar-se se a “remissão para a lei”, como ocorre no disposto no artigo 270º da Constituição, resulta unicamente numa “remissão conformadora”, ou se se trata, ainda, de uma “autorização de conformação-restrição”7. 2. No caso do disposto no artigo 270º da Constituição, a margem estrutural de acção do legislador resulta limitada por uma “reserva de lei qualificada” (qualifizierte Gesetzesvorbehalt)8. O que significa que a intervenção do legislador resulta, no caso, balizada por essa reserva, designadamente porque é a própria Constituição que determina a “medida” da realização dos fins em nome dos quais a restrição foi autorizada. E a “medida” só resulta constitucional se esses fins não puderem ser alcançados por outros “meios alternativos” que resultem, no caso, menos gravosos face ao direito ou liberdade jusfundamentais. Isto é, a liberdade de acção e configuração do legislador não pode ir mais além do que se encontra fixado na Constituição, já que os limites e a dimensão da protecção do direito ou liberdade implicados se apresentam como mais estritos. 3. Deste modo, o legislador goza face ao direito fundamental de uma margem para a determinação de fins quando o direito compreende uma “reserva de competência de intervenção”, que deixa abertas as razões para essa intervenção, mas não ordena que se produza a intervenção legislativa, antes permite que esta 7 J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Coimbra, 2003, reed., pp. 1276 ss. 8 Na terminologia de PIERROTH/SCHLINCK, Grundrechte, cit., pp. 60 ss. Cfr., por último, o disposto no artigo 164º/o da CRP (: reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República). 9 ocorra no caso em que concorram essas razões9. A Constituição deixa nas mãos do legislador a decisão de fazer seus os fins, propósitos ou princípios enunciados na cláusula que estabelece a “reserva de intervenção”, na hipótese de pretender intervir no direito fundamental. É o que ocorre, v. g., nos termos do disposto no artigo 270º da Constituição. Essa margem para a determinação de fins compreende, no caso, uma reserva de competência de intervenção. 3. Assim, compete essencialmente ao legislador: ● primeiro, o “ónus de provar” que existe um “interesse público relevante” ou “extraordinário” (compelling state interest), que deverá tomar precedência sobre o direito individual; ● segundo, uma conexão “relevante” ou “estrita” entre esse interesse público relevante ou extraordinário alegado e a protecção do mesmo no caso concreto; ● terceiro, que de nenhum outro modo poderia o legislador proteger esse interesse por outra via de menor impacto discriminatório10. O legislador vê-se obrigado a justificar (: fundamentar) essa limitação, demonstrando e provando, no caso concreto, não apenas uma “relação próxima” (close fit) entre a justificação oferecida e os meios de que se serviu para a promover, mas ainda que de entre os meios possíveis escolheu não apenas os menos drásticos ou discriminatórios, mas ainda os mais constitucionais, os únicos que 9 ROBERT ALEXY, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales (I), in: “Revista Española de Derecho Constitucional”, 22 (2002), pp. 23 ss. 10 CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais, 2ª ed., cit., p. 257. 16 cluindo o Conselho de Segurança das Nações Unidas, e, em particular, no caso, o papel e a função do académico no que se reporta a problemas relevantes de Direito Penal, de Direito Administrativo, de Direito Financeiro, de Direito das Telecomunicações, e, inclusive, do próprio Direito Militar. E traduz-se num conjunto de “leis” contra práticas consideradas terroristas, cujo objecto é essencialmente interdisciplinar e comparado. E que abarca não apenas o Direito interno, mas também o Direito supranacional, rectius, o Direito Internacional. E desencadeia, por último, no plano interno e internacional, restrições constitucionais ao gozo dos direitos e liberdades (do qual, diga-se em abono da verdade, faz parte o próprio conceito de “segurança”), tanto individuais como colectivas. 3. Desde o 11 de Setembro de 2001, com efeito, que a relação entre os cidadãos e o Estado se tem vindo a afastar das salvaguardas tradicionais. É não apenas a utilização dos serviços de informação, pela sua própria natureza caracterizados pelo secretismo, mas também o aumento exponencial das forças especiais de segurança, em particular, de combate ao terrorismo, a utilização de forças militares, inclusive no próprio âmbito do território nacional, sem esquecer o papel do debate democrático e de aplicação das normas constitucionais. Em tudo isto, sem que se verifique uma definição geral de “terrorismo” sobre a qual não há consenso a nível internacional. Depois, uma definição do próprio “crime” de terrorismo. Basta unicamente um conjunto de informações, apoio material, participação em actos terroristas? Excluindo os membros de organizações consideradas terroristas, sem participação em tais actos? Recorrendo a uma definição ampla preventiva, ao estilo do 17 chamado “direito penal do inimigo” (Feindstrafrecht), com distorção da proporcionalidade da medida da pena a aplicar? E, neste caso, a “tipificação” do crime de terrorismo deve vir prevista em lei ordinária ou no Código Penal? Se for esta última a opção a tomar, então, o acusado gozaria de todas as garantias comuns, materiais e procedimentais, previstas neste tipo de códigos. Os exemplos são variados e podem multiplicar-se. Desde os presos de Guantánamo, detidos indeterminadamente por simples ordem executiva, sem julgamento em tribunal de Justiça (Estados Unidos), medidas de privação da liberdade com base em informações e colocação em listas anti-terroristas27, extradição e restrições ao direito de imigração (Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, e, no futuro, a própria União Europeia), restrições à liberdade de expressão e de informação, direitos de auto-determinação informacional (digital rights), e tantos outros. Enfim, um mundo “hobbesiano” de segurança e de perigosidade, de retrocesso e obediência, vindo directamente do “coração das trevas”. VI. Renúncia a direitos fundamentais e relações de estatuto especial 27 A título meramente exemplificativo, as resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas, ao abrigo do capítulo VII da Carta, como recentemente ocorreu com as listas personalizadas inseridas na política de combate ao terrorismo, disponível no “sítio” da In-ternet: www.un.org/sc/commities/consolidated.pdf. Ou a intervenção de forças militares ou militarizadas no quadro dos sistemas de segurança colectiva ou em missões humanitárias. Por último, Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), sentenças Kadi I (2008) e Kadi II (2010) ― C-402/05 P-Kadi e Al Barakaat Internacional Foundation/Conselho e Comissão, e C-584/10 e C-593/10, disponíveis no sítio da Internet: curia.europa.eu, 2008 e 2010, respectivamente. 18 1. Mas existe ainda uma terceira questão que importará referenciar: a “renúncia” a direitos fundamentais no quadro das “relações de estatuto especial” (Sonderstatusverhältnissen). E isto porque, em caso de colisão entre dois ou mais bens jurídicos, tutelados por normas constitucionais de idêntico estalão, o que se pede, é, justamente, que o legislador, primeiro, ou o poder judicial, depois, ordenem critérios objectivos de “prioridade” e “harmonização” e não necessariamente “restrições” a direitos e liberdades fundamentais. Mais: qual a importância de que se reveste a respectiva “concordância” ou “consentimento” face à admissibilidade de uma actuação/intervenção por parte dos poderes públicos no “âmbito de protecção” dos direitos e liberdades implicados? Deste modo, não reentra no conceito de “renúncia” a direitos fundamentais as situações em que o particular detém um direito mas não faz legitimamente uso dele. Por exemplo, ninguém pode renunciar ao direito de voto nem tão pouco ao seu livre exercício mesmo que não faça sistematicamente uso desse direito. Nestas circunstâncias, a solução deste aparente paradoxo está no recurso à “função” que os direitos são chamados a desempenhar numa ordem constitucional livre e democrática28. De resto, como se sabe, os direitos não valem unicamente na sua função “defensiva” ou “negativa”, como direitos subjectivos. Os direitos constituem, ainda, “valores”, isto é, “princípios objectivos” da ordem jurídico-constitucional29. 28 CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais, 2ª ed., cit., pp. 366 ss., 367. 29 Ibid., pp. 114 ss. 19 O equívoco, mais uma vez, resulta da circunstância de se confundir a questão da “legitimidade” do titular do direito com a questão da “vinculação” dos poderes públicos (ou, se for esse o caso, com a questão da vinculação das autoridades privadas)30. 2. No campo das “relações de estatuto especial” a Constituição tem também uma palavra a dizer. Aqui, de igual modo, não existe “renúncia” a direitos fundamentais, unicamente a sujeição a um “estatuto jurídico particular” constitucionalmente fixado e delimitado31. Esses estatutos não constituem um “aliud” face ao Direito Constitucional. Pelo contrário, devem encontrar-se expressamente determinados na Constituição ou, pelo menos, devem ser pressupostos por esta32. Não há aqui, de igual modo, “renúncia” a direitos fundamentais, nem tão pouco “limitações específicas” ou “implícitas” de direitos fundamentais, incompatíveis com os pressupostos de um Estado de Direito democrático e constitucional33. E se se trata de “situações jurídicas de estatuto especial”, como as designa Konrad HESSE34, é, justamente, porque estas se distinguem das “situações 30 PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, cit., p. 39. Por último, CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais, cit., p. 368. 31 CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais, 2ª ed., cit., p. 368. 32 Ibid. 33 Ibid., pp. 369 ss. 34 KONRAD HESSE, Grundzüge, cit., pp. 129 ss. Por último, WOLGANG LOS-CHELDER, Grundrechte im Sonderstatus, in: ISENSEE/KIRCHHOF (eds.), “Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland”, V, 2ª ed., Heidelberga, 2000, pp. 805 ss. 20 cívicas gerais” (allgemeine staatsbürgerliche Status). E são “especiais” no sentido em que prescrevem de modo simétrico e nivelador uma relação mais estreita do particular face aos poderes públicos, e, designadamente, o Estado, criando “deveres especiais”, que ultrapassam os direitos e deveres gerais de outros cidadãos. Por isso são estabelecidas tanto no “interesse do serviço” como no “interesse do particular”. 3. Essas “relações de estatuto especial” ― e não “relações gerais de poder” (besondere Gewalterhältnisse), como anteriormente vinham designadas ― verificam-se no caso do funcionalismo público, dos militares, agentes militarizados, forças de segurança, reclusos, alunos de escolas públicas e privadas ou mesmo a nível das relações laborais ou familiares. E não se trata, como alguns pretendem fazer crer, de uma “renúncia”, “auto-restrição” ou “auto-limitação” de direitos e liberdades fundamentais35, com a qual não se pode concordar. Esse estatuto, pelo contrário, é restrito ao âmbito da função e tarefas que lhe foram confiados ou à situação em que se encontram os particulares que caiam na alçada deste tipo específico de relações de “estatuto especial”. Primeiro, porque os direitos e os deveres não se encontram no mesmo plano. A linguagem do “dever” não é um discurso habitual em sede de direitos fundamentais. Antes, os deveres devem ser vistos, em primeira linha, como “limites” ao exercício dos direitos fundamentais36. 35 JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, 6ª ed., Coimbra, 2015, cit., p. 504, e J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1976, 6ª ed., Coimbra, 2012, pp. 293 ss., que falam, respectivamente, em “auto-restrição” e “auto-limitação” de direitos fundamentais. 36 PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, cit., p. 49. 21 Depois, porque essas “relações de estatuto especial” devem ser fundamentadas ou por adesão voluntária dos próprios (: relação do funcionário ou agente público, incluindo militares, agentes militarizados e forças de segurança) ou por requerimento com base na lei (: relação do aluno na escola com base numa obrigação escolar). E devem ser fundamentadas na estrita medida em que se distinguem das “relações jurídicas gerais”. Assentam, basicamente, numa “relação situacional”, isto é, num “estatuto especial”. Não são situações submetidas a um poder, antes “condições de vida especiais”, com uma legalidade própria material e especial37. 37 KONRAD HESSE, Grundzüge, cit., pp. 129-130. 22 4. A esse título, as “relações de estatuto especial” não se encontram “de fora” do Direito Constitucional. São, pelo contrário, pressupostas pela Constituição. E são fundamento de “direitos” e “deveres especiais”, posto que inserem o particular num âmbito de vida especial. Produzem efeito fundamentador de “status” face ao “status cívico geral”. Por isso são qualificadas de “estatuto especial”. E não existe uniformidade quanto a esses estatutos. Em comum entre eles existe apenas a circunstância de se oporem ao “estatuto cívico geral”38. Deste modo, no caso dos militares, agentes militarizados e forças de segurança, dispõe o artigo 270º, sob a epígrafe de “restrições ao exercício de direitos” que: “[a] lei pode estabelecer, na estrita medida das exigências próprias das respectivas funções, restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião e manifestação, associação e petição colectiva e à capacidade eleitoral passiva por militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, bem como por agentes dos serviços e forças de segurança, e, no caso destes (últimos), a não admissão do direito à greve, mesmo quando reconhecido o direito de associação sindical”. Não assim na hipótese dos magistrados e dos diplomatas. Aí a Constituição não prevê nenhuma autorização para a restrição de direitos ou liberdades fundamentais. Somente em caso de conflito prático é que se poderá recorrer a uma “delimitação” de direitos ou à imposição de “deveres específicos”, para além daqueles que resultam objectivamente do exercício constitucional e legal das respectivas funções, de acordo com o “princípio da proporcionalidade”. O mesmo sucede no que diz respeito à função pública39. Esses estatutos, tal como os restantes direitos e deveres fundamentais, são parte integrante da ordem 38 Ibid. 39 Cfr., artigo 269º da CRP. 23 jurídico-constitucional e não contrário. Por essa razão, em caso de conflito, haverá que proceder a uma tarefa de “concordância prática”40. 5. Os direitos não devem ser sacrificados às relações de estatuto especial, nem as garantias constitucionais desses direitos devem tornar impossível a função dessas relações. Em caso de conflito, haverá que aportar numa “efectividade óptima” entre ambos os pólos dessa relação, isto é, entre o exercício dos direitos fundamentais e a funcionalidade das relações de estatuto especial. Em caso de dúvida, a relação de estatuto especial deve ser interpretada à luz dos direitos fundamentais (: “interpretação conforme aos direitos fundamentais”) mesmo que isso acarrete dificuldades e inconvenientes ao funcionamento da própria Administração Pública41. De contrário, só serão admissíveis limitações aos direitos fundamentais que decorram do imperativo de solucionar “conflitos práticos” mediante o recurso a um procedimento de ponderação42. Essas relações devem ser particularmente justificadas pela natureza da relação jurídica na qual se inserem. A redução do direito, a ocorrer, segue aqui as regras gerais previstas para o “status cívico geral”, isto é, genericamente, o disposto no artigo 18º/2 e 3 da Constituição. E depende do “locus” onde se colocar o acento tónico: no Estado ou nos Direitos Fundamentais. 40 CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais, 2ª ed., cit., pp. 370 ss. 41 KONRAD HESSE, Grundzüge, cit., p. 131. 42 CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais, 2ª ed., cit., pp. 371-372. 24 Referências bibliográficas: ALEXY, Robert, Sobre los derechos constitucionales de protección, in: R. GARCIA MANRIQUE (ed.), “Derechos Sociales y Ponderación”, Madrid, 2007, pp. 45 ss. ― Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales (I), in: “Revista Española de Derecho Constitucional”, 22 (2002), pp. 13 ss. ― Theorie der Grundrechte, Francoforte sobre o Meno, 1986. BOROWSKI, Martin, Grundrechte als Prinzipien. Die Unterscheidung von prima facie-Position und definitiver Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte, Baden-Baden, 1998. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Coimbra, 2003, reimp. 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