Os preços de transferência de ativos intangíveis como instrumento de gestão fiscal

Os preços de transferência de ativos intangíveis como instrumento de gestão fiscal por Darya Valeriivna Shangina Dissertação de Mestrado em Economia e Administração de Empresas Orientada por Professor Doutor Abel Luís da Costa Fernandes 2015 i Biografia Darya Valeriivna Shangina nascida em Donetsk, Ucrânia, a 1 de Junho de 1988 vivendo em Portugal desde 8 de Dezembro de 2001. Em termos académicos, concluiu a escola secundária de Gondomar em 2007, ingressando no mesmo ano na Faculdade da Economia da Universidade do Porto, onde concluiu a licenciar em Economia em 2010 com a média final de 15 valores. Ingressou em 2010 no Mestrado em Economia e Administração de Empresas na Faculdade da Economia da Universidade do Porto cuja parte letiva concluiu em 2012 com a média de 16 valores. Em termos profissionais, iniciou em 2012 a sua carreira como consultora na PwC, PricewaterhouseCoopers & Associados – SROC, Lda., na área da consultoria fiscal, tendo tratado até hoje principalmente problemas de preços de transferência. ii Á minha mãe. iii Agradecimentos Esta tese não seria possível de realizar sem os dados fornecidos pela minha entidade laboral na figura da Dra. Clara Dithmer e da restante equipa de preços de transferência da PricewaterhouseCoopers que, além dos dados, também contribuíram direta ou indiretamente para o resultado final desta dissertação com os seus ensinamentos, conselhos, apoio e compreensão face à necessidade de tempo para a investigação. Finalmente, e não menos importante, quero expressar as minhas palavras de gratidão à minha mãe, graças a quem esta dissertação foi elaborada e a quem é dedicada. Todas as falhas e omissões são de minha responsabilidade. iv Resumo Numa economia em que as transações entre multinacionais já representam mais de metade do comércio mundial, os preços de transferência constituem um dos principais tópicos em matéria de tributação internacional pois permitem transferir os lucros das subsidiárias localizadas em país com tributação desfavorável para outras onde a tributação é mais favorável. De modo a neutralizar práticas de evasão fiscal e transferência de lucros através de práticas de preços de transferência, os países membros da OCDE adotaram o princípio da plena concorrência que estipula que o preço praticado numa transação entre entidades relacionadas deve ser idêntico ao preço estabelecido entre entidades independentes em transações comparáveis. Neste trabalho, depois de feito um enquadramento na literatura relevante e legal, leva-se a cabo uma análise empírica do caso de uma empresa multinacional pertencente ao setor alimentar com o objetivo de averiguar se o preço de transferência praticado para um bem intangível é estatisticamente semelhante àquele que seria praticado entre entidades independentes. Concluímos da nossa análise que o princípio de plena concorrência está a ser respeitado no caso em questão, o que está de acordo com a literatura que trata sobre casos semelhantes. Depois, discutimos no contexto de um modelo matemático a racionalidade económica que pode levar um país a relaxar a regulação quanto à aceitação dos preços de transferência com o objetivo de atrair Investimento Direto Estrangeiro que é sabido ter um efeito positivo sobre a economia local. Procuramos assim compreender porque, apesar de, em termos públicos, todos os países anunciarem o combate à fuga das multinacionais à tributação por meio do uso de paraísos fiscais como locais de intermediação das transações entre subsidiárias, a evidência empírica mostrar exatamente o contrário, existindo muitos países que aceitam essa intermediação. Palavras-chave: Preço de Transferência, Princípio da Plena Concorrência, Investimento Direto Estrangeiro, Bem Intangível, Licença de Marca, Royalty. v Abstract In an economy where transactions between multinationals already represent more than half of world trade, transfer pricing is one of the main topics in the field of international taxation because with its help economic groups can transfer profits of subsidiaries located in countries with unfavourable taxation for others where taxation is more favourable. In order to counteract tax evasion and profit shifting through transfer pricing, OECD member countries have adopted the arm's length principle, which stipulates that a price is considered appropriate in controlled transactions if it is within a range of prices that would be charged between independent entities in similar transactions. In this work, after making a framework of relevant and legal literature, it takes out an empirical analysis of case study of a multinational company belonging to the food industry in order to ascertain whether the transfer price applied on an intangible asset is statistically similar to that which would be charged between independent entities. We conclude from our analysis that the arm's length principle is being respected in this case, which is in accordance with the literature that deals with similar cases. Then we discussed the economical rationality that may lead a country to relax the regulation on acceptance of transfer pricing in the context of a mathematical model, in order to attract Foreign Direct Investment that is known to have a positive effect on the local economy. We are looking for understand why, even though the announcement of the fight against tax evasion of multinationals through the use of tax havens as transaction intermediation between local branches, the empirical evidence shows just the opposite: there are many countries that accept this intermediation. Keywords: Transfer Pricing, Arm's Length Principle, Foreign Direct Investment, Intangible Asset, Trademark Licence, Royalty. vi Índice ÍNDICE DE TABELAS VIII ÍNDICE DE FIGURAS IX ABREVIATURAS X INTRODUÇÃO 1 1 ENQUADRAMENTO NORMATIVO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA 13 1.1 Princípio da plena concorrência 13 1.2 Métodos de determinação dos preços de mercado 15 1.2.1 Método do preço comparável de mercado (MPCM) 15 1.2.2 Método do preço de revenda minorado (MPRM) 16 1.2.3 Método do custo majorado (MCM) 16 1.2.4 Método do fracionamento do lucro (MFL) 17 1.2.5 Método da margem líquida da operação (MMLO) 18 1.3 Acordos de partilha de custos 20 1.4 Ativos intangíveis 22 1.5 Serviços Intragrupo 25 2 CASE STUDY DE UMA EMPRESA DO SETOR ALIMENTAR 28 2.1 Descrição da Empresa 28 2.2 Estratégia de negócio 30 2.3 Descrição de operações vinculadas, termos e preços 31 2.4 A metodologia adotada pela Empresa 33 2.5 Análise económica - Identificação de comparáveis 34 2.5.1 Avaliação do preço de plena concorrência 34 2.5.2 Base de dados – MCD 34 2.5.3 Estratégia de pesquisa 35 vii 2.5.4 Acordos independentes comparáveis 35 2.5.5 Resultados obtidos no benchmarking 44 2.5.6 Visualização gráfica de comparáveis 44 2.5.7 Preço de transferência no contexto desta operação 45 3 O USO DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA NA CAPTAÇÃO DO IDE 47 3.1 Modelo 47 3.2 Resolução do Modelo 49 3.3 Resultados 51 3.4 Política fiscal 52 4 CONCLUSÃO 55 5 APÊNDICE I – DEMONSTRAÇÃO MATEMÁTICA 57 6 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS 63 viii Índice de Tabelas TABELA 1 - GRUPO FINAL DE ACORDOS/OBSERVAÇÕES COMPARÁVEIS 36 TABELA 2 – RESULTADOS DO BENCHMARKING 44 5 mercado, a concorrência, o emprego e no capital humano através de spillovers (Lipsey, 2002; Borensztein et al., 1998). Também tem efeito positivo no crescimento económico (Beugelsdijk et al., 2008), induz ganhos de produtividade (Blomstrom, 1986), promove o desenvolvimento económico local (Giroud, 2007), a transferência de tecnologia, permite a introdução de novos processos produtivos, promove o aumento das competências de gestão, o know-how no mercado doméstico, cria networks internacionais de produção e promove o acesso a novos mercados (Alfaro et al., 2004). Pode mesmo ser afirmado que o IDE é o maior contribuinte para o crescimento económico de países em vias de desenvolvimento em processo de convergência para as economias mais avançadas, a denominada dinâmica de catching up tecnológico (Yao e Wei, 2007). Em termos dos países de origem causa ganho não só por traduzir oportunidades de investimento com maior rentabilidade mas também por permitir a venda de tecnologia que já não tem uso local e a diluição dos custos de promoção da marca e de I&D. Contudo o efeito positivo do IDE não é linear, podendo ser prejudicado por diversos fatores do país recetor (Bloomstrom et al., 1994), tais como: insuficiente quantidade de mão-de-obra disponível (Borensztein et al., 1998) traduzida por uma pequena taxa de desemprego (Barros e Cabral, 2000), baixo nível de capacidades institucionais medido pelo grau de direitos de proteção de propriedade e eficiência burocrática no país recetor (Olofsdotter, 1998), liberdade económica (Bengoa e Sanchez-Robles, 2003), baixo retorno esperado do investimento, pequena dimensão do mercado doméstico, rendimento per capita elevado, baixa abertura comercial (Balasubramanyam et al., 1996), inexistência das matéria-prima necessária, infraestrutura insuficientemente desenvolvida, instabilidade política, clima político e social desfavorável ao investimento estrangeiro, más perspetivas para o crescimento de empresas privada no país (Agodo, 1978), custos unitários e encargos sobre a mão-de-obra elevados em relação à sua produtividade (Bellak et al., 2008), burocracia elevada, elevadas taxas de impostos, corrupção elevada, estrutura de mercado de trabalho pouco flexível (Bitzenis et al., 2009), risco cambial - apreciação/depreciação da moeda do país recetor (Froot e Stein, 1991; Klein e Rosengren, 1994; Blonigen, 2005), fraca proteção legal dos ativos de 6 empresas (Blonigen, 2005) e inexistência de políticas favoráveis ao comércio (Blonigen, 1997; Grubert e Mutti, 1991; Kogut e Chang, 1991). Identificado que o IDE afeta positivamente o desenvolvimento económico local (Giroud, 2007), os formuladores de políticas públicas passaram a prestar maior atenção a todo tipo de incentivos para a atração do IDE, sejam eles fiscais ou estruturais. Então, nas últimas décadas tem-se desenvolvido uma feroz competição entre os governos para a captação do investimento direto estrangeiro através, numa primeira fase, da supressão das barreiras à entrada do IDE (Hanson, 2001) e, numa segunda fase, através de incentivos fiscais e subsídios (Herzer et al., 2008) e pela alteração das políticas públicas por forma a facilitar o influxo do IDE e as operações de empresas multinacionais dentro das suas fronteiras (Noorbakhsh et al., 2001). Contudo, nem sempre os esforços desenvolvidos para a atração do IDE garantem o resultado desejado em termos económicos. Assim, torna-se importante perceber as razões que influenciam a decisão das multinacionais se fixarem num país e os fatores que prejudicam que o seu impacto local seja potenciado (Agodo, 1978). Sem essa compreensão, as medidas tomadas pelos vários países para atrair IDE, nomeadamente os incentivos fiscais, podem não ser eficientes e até podem traduzir-se num desperdício de recursos públicos medidos em termos de subsídios e de diminuição de receita fiscal sem impacto significativo na economia. Desta forma, a compreensão da dinâmica do processo de tomada de decisão por parte de multinacionais para entrar num determinado mercado e a identificação dos fatores críticos dessa tomada de decisão tornam-se um assunto crítico na compreensão de como as politicas públicas podem ser usadas de forma eficiente no aumento dos níveis de IDE injetado num determinado país (Aziz, 2012). Os subsídios são a solução mais óbvia a usar na atração do IDE, contudo os paísesmembros de WTO estão proibidos de recorrer aos subsídios às exportações no contexto de Agreement on Subsidies and Countervailing Measures, definido no Uruguay Round o que se transforma, indiretamente, numa limitação à atribuição de subsídios diretos ao IDE. Os países-membros da União Europeia estão ainda mais restringidos porque foi feito um esforço adicional na regulação dos incentivos ao investimento - prohibit state aids (Ovsiyevitsj, 2009). O subsídio só poderá ser usado no caso de contribuir para o 7 objetivo de EU – European Union como um todo. Apesar de um país menos desenvolvido poder ajudar as suas empresas, a ajuda terá que ser na proporção do nível da desvantagem da região e tal ajuda apenas poderá ser feita se não distorcer o comércio intra-EU e tiver a permissão da Comissão Europeia (Ganoulis e Martin, 2001). Motivado pelas limitações impostas nos acordos multilaterais à atribuição de subsídios ao IDE, em alternativa, são usados os incentivos fiscais como a descida competitiva da taxa de IRC – Imposto sobre o Rendimento Coletivo (Dadush, 2013) o que, apesar de ser capaz de atrair IDE, tem repercussões na receita pública pois, tendo a redução que ser aplicada a todas as empresas domésticas, tem elevados custos em termos de Contas Públicas. Então, os decisores públicos têm que ponderar, por uma lado, o impacto da descida da tributação e consequente descida da receita fiscal e, por outro lado, o impacto na economia local da entrada do IDE. Se os subsídios diretos estão limitados pelos acordos multilaterais e se nos países de maior dimensão, os incentivos fiscais, porque se aplicam a todas as empresas, têm um impacto bastante negativo ao nível das contas públicas então, um outro instrumento fiscal que pode ser considerado para atrair o IDE é a aceitação pelos países que pretendem ser recetores, mesmo que não declarado, de que as empresas multinacionais possam fazer algum grau de manipulação dos preços de transferência dos bens e serviços que se movimentam entre as suas subsidiárias de forma a que esse país se torne atrativo do IDE. Mas o uso por parte dos países dos preços de transferência como instrumento de captação do IDE obriga à existência de uma transação intermédia num país com muito baixa tributação, num paraíso fiscal. Os países de menor dimensão, em que a receita sobre as empresas é já de si pequena, não têm muito a perder em terem taxas extremamente baixas de IRC (chegando a ser zero) e de outros impostos sobre os rendimentos. A evidência empírica mostra exatamente que nos países de reduzida dimensão e com receita fiscal proveniente maioritariamente dos serviços, a opção por reduzir a tributação sobre as empresas resulta num aumento da receita fiscal via aumento do rendimento dos seus cidadão que pagam, por exemplo, IRS e IVA, induzido pela entrada de multinacionais atraídas pelas baixas taxas de imposto. Isto acontece porque a diminuição da receita fiscal que se verifica nas poucas empresas locais é mais 8 do que compensada pelo impacto positivo da entrada de empresas multinacionais (Davidson, 2014). Apesar de a literatura não ter dedicado muita atenção ao relaxamento da regulação dos preços de transferência como instrumento de atracão de IDE, o Special Report of the Economist on Offshore Finance (The Economist, 2013) ao apontar que 30% de IDE global se encontra em paraísos fiscais, indicia que este fenómeno já é utilizado pelos países como mecanismo não declarado de atracão de IDE. São as multinacionais intensivas em tecnologias e I&D, de serviços e provenientes de economias de mercado livre que têm maior propensão a criar subsidiárias em paraísos fiscais (Desai et al., 2006; e Jones e Temouri, 2013) com o objetivo de usar os preços de transferência para reduzir o total de impostos pagos (Clausing, 2003, encontra sinais de uso deste instrumento nas empresas multinacionais norte-americanas). O uso de preços de transferência nas economias mais desenvolvidas ocorre com maior frequência para bens intangíveis, financiamentos e serviços de gestão intragrupo (Swenson, 2001). Por exemplo, Sheppard (2010) identifica que “pharmaceutical and software companies” usam os paraísos fiscais para intermediarem a transferência de intangíveis (royalties sobre as patentes das moléculas e sobre software, receptivamente), de forma a maximizar o lucro líquido de impostos. Neste trabalho pretendemos focar a nossa análise sobre a formação do preço de transferência de um bem intangível. Os ativos intangíveis exigem uma análise diferente da análise feita para ativos tangíveis porque são de mais difícil valoração e também porque são a chave do sucesso comercial especialmente nas indústrias criativas e tecnológicas. (Abdallah e Maghrabi, 2009). Abdallah e Maghrabi (2009) e Abdallah e Murtuza (2006) distinguem três tipos de propriedade dos ativos intangíveis. O primeiro é referente à propriedade centralizada, detida por uma multinacional, que cede a utilização do seu ativo intangível a partir de contrato de licenciamento efetuado com as subsidiárias que, em contrapartida de pagamento de um royalty, adquirem o direito de usufruto do ativo intangível em causa. A principal questão é a definição do royalty de plena concorrência. 9 Estes mesmos autores afirmam que o segundo tipo de propriedade traduz-se numa propriedade distribuída. Nesse tipo de propriedade as partes relacionadas, as subsidiárias e centros de atividades, fazem um acordo de partilha dos custos de I&D (APC) sobre o ativo intangível a desenvolver e, depois, os royalties são distribuídos proporcionalmente. Agora, para as autoridades tributárias a questão da definição do imposto a pagar prende-se não só com o valor dos royalties mas também com a distribuição dos custos de I&D pelos diversos participantes no acordo. E por último, Abdallah e Murtuza (2006) e Abdallah e Maghrabi (2009) referem propriedade geográfica ou regional. Um grupo de subsidiárias estrangeiras de uma multinacional organiza-se em função da região geográfica (ou em função de aplicabilidade de produto) e escolhem ter uma subsidiária operacional por região detentora de ativo intangível nessa região a quem são imputados os custos de I&D e as posteriores royalties. Desse modo, em cada região existe uma subsidiária que faz parte de APC e que cede a utilização do ativo intangível a partir de contrato de licenciamento às outras subsidiárias de região. As diretivas da OCDE sobre os preços de transferência são baseadas no conceito de arm´s length principle que afirma que as transações entre partes relacionadas (subsidiárias de uma multinacional) são consideradas admissíveis no caso de partes não relacionadas (empresas em concorrência) terem transações idênticas. Para estes casos as autoridades fornecem guidelines para implementação prática do arm´s length principle, mais precisamente o benchmark (que são termos de comparação como, por exemplo, o lucro médio de um setor de atividade) para o preço de transferência observado nas transações ocorridas entre partes não relacionadas (Guidelines da OCDE). Será importante ter em conta que o preço de transferência prescrito teoricamente (e.g., custo marginal, Hirshleifer, 1956) não é idêntico ao preço de transferência obtido na implementação prática dos Guidelines da OCDE (Maruster, 2013). Sendo certo que, no caso de haver um mercado concorrencial comparável, os preços de transferência deverem ser os preços de mercado, a literatura teórica sobre as implicações fiscais de preços de transferência foca-se, maioritariamente, nas situações em que o preço de transferência de mercado de plena concorrência não é observado 10 (Maruster, 2013). Desse modo, os autores deduzem modelos que permitem relacionar o preço de transferência com a forma de governação da empresa (Holmstrom e Tirole, 1991; Helpman e al., 2004; Antras e Helpman, 2006). Sorensen (2003), Venâncio (2009), Gomes (2011), Soares de Almeida (2011), Fonseca da Silva (2013) usam metodologia empírica de determinação dos preços de transferência sobre arm´s length principle. Sem pôr em causa a relevância e interligação entre a abordagem teórica e os trabalhos empíricos, porque o nosso trabalho tem limitações de extensão e conteúdo por ser uma tese de mestrado e porque queremos desenvolver mais a nossa capacidade de recolha, tratamento e compreensão dos dados empíricos, no nosso trabalho vamos favorecer a metodologia empírica seguida por Soares de Almeida (2011). Desse modo, em termos metodológicos procedeu-se ao estudo de caso de uma empresa portuguesa, subsidiária de um Grupo internacional do setor alimentar. O objetivo do nosso estudo é averiguar se o preço de transferência praticado no bem intangível em questão é substancialmente idêntico àquele que seria praticado entre entidades independentes e, desse modo, concluir ou não se o princípio de plena concorrência está a ser respeitado na empresa em questão. Por questões de confidencialidade não é possível identificar a empresa. Para o efeito, a estratégia seguida para identificar entidades independentes e funcionalmente comparáveis às atividades desenvolvidas pela nossa empresa foi a consulta da base de dados Lexis Nexis Material Contracts. Agradeço à PwC que me permitiu o acesso aos dados. Assim, com base na informação financeira recolhida e tratada, tornou-se possível a apresentação do intervalo de percentagens de royalties praticados por empresas independentes e funcionalmente comparáveis à empresa-alvo de estudo, ou seja, o intervalo de preços de concorrência para taxas de licenciamento de intangíveis comparáveis. Relativamente aos royalties praticados entre a subsidiária portuguesa e o Grupo, verificou-se que o respetivo valor corresponde ao valor da mediana do intervalo de plena concorrência, confirmando-se assim o cumprimento do arm´s length principle. 11 Comparando com a literatura, as nossas conclusões vão no mesmo sentido de Soares de Almeida (2011) que opta pelo método de preço comparável de mercado, igual ao usado por nós mas que usa a base de dados Amadeus e de Fonseca da Silva (2013) que recorre ao método do preço de revenda minorado e que usa a base de dados de Bureau Van Dijk´s (SABI). Obtermos resultados semelhantes aos de Soares de Almeida (2011) e de Fonseca da Silva (2013) usando dados e metodologia diferentes indica que os nossos resultados são robustos e que podem ser, numa certa medida, generalizados. Assim, podemos afirmar com alguma confiança que as subsidiárias que operam em Portugal não usam os preços de transferência para "fugir" às suas obrigações fiscais. No final do nosso trabalho estendemos o nosso trabalho no sentido de compreendermos como os países podem usar as regras de aceitação dos preços de transferência na atração do IDE. No contexto de um modelo matemático demonstramos que os países podem recorrer a relaxação da regulação de aceitação dos preços de transferência como alternativa aos instrumentos habitualmente usados: incentivos fiscais, tax holidays, subsídios à produção, condições atrativas de tributação, entre outros. Estudamos o caso de uma empresa detentora do um bem intangível, design / marca, que se encontra perante a escolha da localização da sua fábrica entre dois países com diferenças na capacidade tecnológica que se traduzem em custos de produção diferentes. No nosso modelo concluímos que a relaxação da regulação de aceitação dos preços de transferência com a ajuda da intermediação de um paraíso fiscal pode ser um instrumento fiscal capaz de atrair IDE desde que 1) o desenvolvimento da marca / design seja uma parte importante na estrutura de custo do bem final e se 2) o incremento nos custos de produção de deslocalizar a produção do país mais desenvolvido para o país menos desenvolvido não seja muito grande (em comparação com o royalty normalmente pago no mercado por uma marca / design semelhante). Os nossos resultados parecem estar de acordo com a evidência empírica. Este trabalho encontra-se organizado da seguinte forma: No 1.º Capítulo apresenta-se o enquadramento legal que regulamenta os preços de transferência em Portugal, mais especificamente delineia os possíveis métodos de determinação de preços de mercado, define os acordos de partilha de custos intragrupo, 12 pronuncia-se sobre a natureza dos ativos intangíveis, clarifica a distinção entre serviços intragrupo e contratos de know-how e da sua respetiva remuneração, entre demais questões levantadas. No 2.º Capítulo, discute-se a metodologia que vamos usar na fixação do preço de transferência sobre o ativo intangível de uma subsidiária portuguesa de um Grupo internacional do setor alimentar. Como a determinação do preço de transferência de plena concorrência pressupõe a existência de comparabilidade entre os termos e condições de uma operação vinculada e os termos e condições de uma operação realizada entre partes independentes, temos que examinar os fatores de comparabilidade listados na lei. Desse modo, levantamos a estratégia de negócio seguida pela empresa, delineamos as funções exercidas pela empresa, fazemos a descrição de condições de remuneração do bem intangível, bem como caraterizamos o ativo intangível em causa. Por fim, selecionamos e aplicamos o método de determinação do preço de mercado mais apropriado à operação desenvolvida. Identificados as comparáveis e o intervalo de plena concorrência, comparamos os resultados obtidos pela subsidiária portuguesa na operação vinculada com o intervalo de plena concorrência o que permite, por sua vez, tirar as devidas conclusões sobre o cumprimento de arm´s length principle. No 3.º Capítulo, desenvolvemos um modelo para compreendermos a razão de os países aceitarem os paraísos fiscais como intermediação nas transações entre subsidiárias de multinacionais e, associado a isto, como o relaxamento da regulamentação da aceitação de um preço de transferência de um bem intangível pode ser usado por um país tecnologicamente menos avançado (e com custos de produção mais elevados) para atrair IDE. No 4.º Capítulo apresentamos as conclusões do nosso trabalho. 13 1 Enquadramento Normativo dos Preços de Transferência Este capítulo tem como objetivo fornecer um resumo comentado da legislação que regulamenta os Preços de Transferência, nomeadamente, a prevista no artigo 63.º do Código do IRC e na Portaria n.º 1446 - C/2001, de 21 de Dezembro. Sempre que necessário, e conforme o Preâmbulo da Portaria, foram seguidas as recomendações e orientações emitidas pela OCDE nesta matéria. Usamos Gouveia (2007), Fonseca da Silva (2013, pp. 8-21) e Silva (2013, pp. 16-21) como base da organização do capítulo. 1.1 Princípio da plena concorrência O n.º 1 do artigo 63.º do Código do IRC estipula que “nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efetuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis”. Visto isso, um dos primeiros passos é a definição das diversas situações nas quais as duas entidades se enquadram em relações especiais. O nº 4 do Artigo 63.º do CIRC considera que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que “uma tem o poder de exercer, directa ou indirectamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra”. A legislação portuguesa tipifica um conjunto de situações de relações especiais de que nos vamos limitar à relação considerada como a mais importante para o nosso caso (pois a empresa X que vamos tratar é detida diretamente pela casa-mãe, ver, Capítulo 2): “uma entidade e os titulares do respectivo capital, ou os cônjuges, ascendentes ou descendentes destes, que detenham, directa ou indirectamente, uma participação não inferior a 10 % do capital ou dos direitos de voto” (CIRC, Art.º 63 n.º 4.º al. a). O princípio subjacente à regulamentação dos preços de transferência é o princípio da plena concorrência que é enunciado no relatório da OCDE de 1979 nos seguintes termos: “price which would have been agreed upon between unrelated parties engaged 14 in the same or similar transactions under the same or similar conditions in the open market (hereafter referred to as "arm´s length prices")” (OCDE, 1979, pp. 7). Este princípio é aplicável às “Operações vinculadas realizadas entre sujeito passivo de IRC ou de IRS e uma entidade não residente; Operações realizadas entre uma entidade não residente e um seu estabelecimento estável, incluindo as realizadas entre um estabelecimento estável situado em território português e outros estabelecimentos estáveis da mesma entidade situados fora deste território; e Operações vinculadas realizadas entre entidades residentes em território português sujeitos passivos do IRC ou IRS” (Portaria n.º 1446-C/2001, Art. 2.º). Existem vários métodos relativamente à determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados conforme aplicação do princípio da plena concorrência. O sujeito passivo deverá optar pelo método que se revelar como o mais apropriado conforme cada caso específico. Para este efeito, o processo da escolha deve ter em conta a adequação do método considerando i) a natureza da operação em questão, ii) a disponibilidade de informação sobre as comparáveis independentes necessária para aplicar o método, iii) o grau de comparabilidade entre as operações de duas entidades relacionadas e entidades independentes incluindo a fiabilidade dos ajustamentos de comparabilidade que serão necessários na eliminação de diferenças materiais entre elas (OCDE, 2010, cap. II, par. 2.2). 21 No caso de não ser possível uma avaliação direta e individualizada das contrapartidas, deverá ser utilizada uma chave de repartição apropriada que tenha em conta a natureza da atividade objeto do acordo e um indicador que reflita de forma adequada as vantagens ou benefícios esperados nomeadamente o volume de negócios, os custos com o pessoal, o valor acrescentado ou o capital investido (OCDE, 2010, cap. VIII, par. 8.19). No caso dos custos com I&D partilhados e cujo fim é o desenvolvimento de nova linha de produtos ou de processos, pode ser utilizada a percentagem sobre as futuras vendas ou volumes de negócio obtidos ou estimativa dos royalties a serem obtidas pela emissão de licença com novo processo (OCDE, 2010, cap. VIII, par. 8.21). De acordo com o princípio da plena concorrência, o valor do benefício apurado segundo a contribuição feita por cada participante deverá ser consistente com o valor que uma entidade independente obteria em circunstâncias comparáveis. Na determinação da retribuição paga pela quota-parte nas contribuições totais no seguimento do supra referido deverá atender-se às seguintes especificidades de tipo de acordo de partilha de custos. Assim, se estiver em causa o desenvolvimento conjunto de um bem intangível, cada participante receberá os direitos respetivos sobre o bem desenvolvido e, no caso de um dos participantes ficar detentor legal da totalidade do bem, em termos económicos todos os participantes continuarão a ter os mesmos direito que teriam se a propriedade do bem fosse repartida. Assim, não existe a obrigatoriedade de pagamento de royalties pela utilização do bem desenvolvidos de forma conjunta desde que a contribuição do participante seja equivalente ao usufruto posterior (OCDE, 2010, cap. VIII, par. 8.6). É importante que o processo de avaliação tenha em consideração todas as contribuições feitas pelos participantes incluindo, entre outros, edifícios, maquinaria, prestação de serviços de monitorização e controlo e funções administrativas, (OCDE, 2010, cap. VIII, par. 8.16). 22 1.4 Ativos intangíveis A maioria dos países europeus não apresenta uma definição exata de ativo intangível fazendo referência à definição fornecida pelas orientações de OCDE: “rights to use industrial assets such as patents, trademarks, trade names, designs or models, literary and artistic property rights, and know-how and trade secrets” (OCDE, 2010, cap. VI, par. 6.2). Desse modo, as Guidelines da OCDE não definem o conceito exacto e limitam-se a enumerar uma lista de exemplos. Segundo a definição dada pela norma contabilística e de relato financeiro n.º 6, um ativo intangível é "um ativo não monetário identificável sem substância física" (NCRF 6, par. 8). As Guidelines da OCDE de 2010 distinguem dois grandes tipos de ativos intangíveis: commercial intangibles e marketing intangibles. Commercial intangibles dizem respeito a patentes, know-how, design e modelos de negócio, cujo último fim seja a produção de bens ou fornecimento de serviços. Marketing intangibles é um tipo específico de commercial intangibles, sendo em menor grau transacionáveis (OCDE, 2010, cap. VI, par. 6.3 e 6.4). Para introduzir maior claridade ao conceito é necessário referir que os ativos intangíveis transacionáveis são criados com base nas atividades de investigação e desenvolvimento, acarretando risco e afetação de recursos no seu desenvolvimento. O seu detentor procura recuperar o investimento realizado no seu desenvolvimento e obter ganhos a partir de venda de produtos, contrato de serviços ou acordos de licenciamento. Enquanto que os marketing intangibles correspondem a marcas, listas de clientes, redes de distribuição, imagem, símbolos e logótipos que auxiliam a venda de bens ou fornecimento de serviços. O valor dos marketing intangibles depende de fatores como reputação e credibilidade da marca conseguidas pela qualidade dos bens ou serviços observada no passado, o valor de mercado dos bens ou serviços e a natureza de direitos legais existentes. Para efeitos de análise em termos fiscais as Guidelines distinguem as seguintes situações: 23 Licenciamento: a empresa que exerce as atividades de investigação e desenvolvimento recupera as despesas efetuadas no ato de licenciamento da patente, onde cede à nova entidade a exclusividade dos direitos de usufruto do mesmo e o poder de vender este direito a uma terceira parte. A empresa inicial recebe como contrapartida uma compensação pelo direito cedido de exploração das patentes ou do know-how; Acordos de partilha de custo: a empresa que exerce atividades de investigação e desenvolvimento exige uma comparticipação nas despesas de investigação e desenvolvimento já suportadas (OCDE, 2010, cap. VI, par. 6.3). Conforme a diretiva 2003/49/CE há o pagamento de compensação recebida em contrapartida da utilização de direitos de autor, patentes, marcas registadas, desenhos ou modelos, planos, fórmulas, ou processos secretos, ou em contrapartida de informações relativas à experiência adquirida no domínio industrial, comercial ou científico, denominada de royalty (Diretiva 2003/49/CE, Art. 2.º al. b). Existe maior preocupação na definição do valor do royalty no contexto intragrupo porque é mais suscetível de ser utilizada para causar erosão na base tributável das empresas multinacionais. O preço praticado pela disponibilização de ativo intangível por uma entidade proprietária desse ativo à outra no seio de Grupo económico, deverá ser igual ao que seria praticado, em circunstâncias semelhantes, a uma entidade independente, garantindo assim o cumprimento de arm´s length principle (OCDE, 2010, Cap. VI, par. 6.13). Dado ao caráter especial dos ativos intangíveis existe uma dificuldade na identificação de comparáveis externos, o que dificulta, por sua vez, a aplicação do princípio da plena concorrência. No caso de licenças, no caso de existência de dados comparáveis externos é possível recorrer ao método comparável de mercado (OCDE, 2010, Cap. VI, par. 6.23). Associado ao conceito de transferência de tecnologia surgem conceitos de contratos de prestação de serviços técnicos e contratos de know-how. Segundo a OCDE, em contraposição aos contratos de know-how, os contratos de prestação de serviços técnicos 24 não devem ser qualificados como royalties mas sim como prestação de serviços intragrupo (OCDE, 2010, cap. VI, par. 6.18). 25 1.5 Serviços Intragrupo O artigo 12.º da Portaria n.º 1446-C/2001 define que “há acordo de prestação de serviços intragrupo quando uma entidade membro de um grupo disponibiliza ou realiza para os outros membros do mesmo um amplo conjunto de actividades, designadamente de natureza administrativa, técnica, financeira ou comercial”. Com a aplicação do princípio da plena concorrência é necessário garantir que “a atividade prestada constitua um serviço com valor económico que justifique, para o membro do grupo que dele é destinatário, o pagamento de um preço ou a assunção de um encargo que este estaria disposto a pagar ou a assumir em relação a uma entidade independente ou ainda a realização de uma atividade a executar para si próprio” (Portaria n.º 1446-C/2001, Art. 12.º n.º 2). Neste contexto, as orientações da OCDE referem dois problemas fundamentais na análise da fixação dos preços de transferência de serviços intragrupo: Avaliação da efetiva prestação dos serviços em questão; e Avaliação da conformidade dos preços dos serviços ao princípio da plena concorrência (OCDE, 2010, cap. VII, par. 7.5). Em caso afirmativo, há a necessidade de confirmar se, em circunstâncias similares, uma empresa independente estaria disposta a pagar a uma outra empresa independente para executar esta atividade ou se ela própria a teria executado internamente (OCDE, 2010, cap. VII, par. 7.6). Se a empresa não estiver disposta a pagar a uma outra empresa independente para executar tal atividade ou a executá-la internamente, então, em regra, tal atividade não deverá ser considerada como um serviço intragrupo de acordo com o princípio da plena concorrência (OCDE, 2010, cap. VII, par. 7.8). 26 Neste sentido, a entidade recipiente dos serviços deverá assegurar-se de que não existe duplicação dos mesmos quer pelo facto de essas funções serem desempenhadas internamente quer pelo facto de já serem adquiridas a uma entidade externa (independente ou não). Caso tal não se verifique, as Autoridades Fiscais podem questionar a dedutibilidade destes custos procedendo a uma correção desfavorável para a empresa (OCDE, 2010, cap. VII, par. 7.11). Fundamentar e documentar adequadamente o valor dos serviços prestados / adquiridos a entidades relacionadas revela-se essencial também para a corroboração da natureza das operações em questão, porquanto a imprecisão da sua descrição muitas vezes abarca operações de carácter diferente (Portaria n.º 1446-C/2001, Art. 16.º n.º 2). Na determinação da retribuição paga pelos serviços prestados intragrupo e no seguimento do supra referido deverá atender-se aos seguintes métodos: Método de Faturação Direta – o método de imputação direta aplica-se quando estamos na presença de custos diretos e consequentemente individualizáveis e imputáveis diretamente às entidades destinatárias respetivas, isto é, quando estamos perante faturação direta de serviços específicos (Portaria n.º 1446C/2001, Art. 12.º n.º 5). Método de Faturação Indireta – nos casos em que não for possível a aplicação do método de imputação direta, deverá ser aplicado o método indireto. Assim, na presença de custos indiretos, estes devem ser imputados às respetivas entidades beneficiárias, segundo uma chave de repartição apropriada que traduza a quota-parte do valor dos serviços atribuível a cada uma das entidades destinatárias e que permita obter um custo análogo ao que entidades independentes estariam dispostas a aceitar em operação não vinculada comparável (Portaria n.º 1446-C/2001, Art. 12.º n.º 6). Neste contexto, "a chave de repartição deve ser construída com base em indicadores que reflitam de forma adequada a natureza e a utilização dos serviços prestados, podendo ser aceites, designadamente, o volume de vendas, o número de colaboradores, as 27 despesas com o pessoal e as unidades produzidas ou vendidas" (Portaria n.º 1446C/2001, Art. 12.º n.º 7). Dado que todos os serviços deverão ser cobrados de acordo com um preço justo de mercado, qualquer montante relativo a uma prestação de serviço deverá ser suportado por uma expetativa identificável e razoável de um benefício futuro gerado. É neste contexto que a aplicação de um método indireto deverá considerar a realidade do destinatário do serviço, ou seja, se o critério de imputação adotado faz sentido face à natureza da entidade recipiente. Deverá igualmente conter mecanismos de proteção que inviabilizem a manipulação dos montantes imputáveis e seguir os princípios contabilísticos aplicáveis ao(s) contexto(s) em que produz(em) efeitos. Finalmente, o método selecionado deverá ser capaz de determinar montantes cobráveis proporcionais aos benefícios, gerados ou expectáveis, da entidade que adquire os serviços (OCDE, 2010, cap. VII, par. 7.23). 28 2 Case study de uma empresa do setor alimentar Neste capítulo pretende-se prestar um contributo ao nível prático à problemática dos preços de transferência entre subsidiárias de uma multinacional. Será analisado o caso empírico de uma empresa subsidiária de um grupo económico com marca registada no setor alimentar. O nome de empresa não será revelado dado o carater confidencial de algumas informações prestadas. Desta forma, a informação que apresentamos neste trabalho sobre o Grupo não pode ser fundamentada em fontes publicadas o que obriga a que, como é normal nestes casos, o leitor faça fé no que afirmamos. Em termos de simplificação, a empresa portuguesa subsidiária do Grupo será, doravante, denominada por Empresa X e o Grupo será denominado por Grupo Y ou simplesmente Grupo. 2.1 Descrição da Empresa A Empresa X é uma sociedade integrada no Grupo Y que se dedica essencialmente à comercialização e distribuição dos produtos da marca do Grupo Y. A casa-mãe do Grupo definiu uma estrutura de negócio para as empresas distribuidoras que foi implementada em todos os países em que o Grupo tem distribuidoras para que existisse um modelo único de atuação para todas as empresas suas subsidiárias. Definida esta estrutura de negócio, o modelo de atuação é adaptado à realidade económica e fiscal de cada país. No âmbito desta estratégia comum, a casa-mãe assegura a formação contínua das empresas subsidiárias, de modo a manter uma linha de atuação uniforme dentro do Grupo. Em termos genéricos, a conceção e experimentação do negócio foram desenvolvidas pela casa-mãe. A função comercial exercida localmente pelas várias empresas tem por base a formação contínua dada pelo Grupo. A Empresa X é entendida pelo Grupo como um caso de sucesso comercial. 29 A Empresa X é uma entre as várias distribuidoras do Grupo Y e tem direito exclusivo no território português. A estrutura do Grupo reflete preocupações de carácter funcional. O Grupo é constituído por várias empresas, que se dedicam à comercialização e distribuição dos produtos em mercados geográficos específicos. A estratégia do Grupo tem assentado na constituição de empresas que detêm o exclusivo da distribuição de produtos da marca Y no seu próprio país de modo a garantir a compatibilidade da natureza global do Grupo com uma atuação local que permita construir uma posição de liderança junto do consumidor final. Neste contexto, a atividade desempenhada pela Empresa X consiste essencialmente na distribuição dos produtos marca Y no mercado português bem como na execução de estratégias comerciais e de marketing com o objetivo de consolidar a posição da empresa em Portugal. 30 2.2 Estratégia de negócio A estratégia de negócio adotada pela Empresa X tem sido orientada por uma aposta permanente na qualidade do produto (posicionamento no segmento de gama alta). Face aos desenvolvimentos recentes menos favoráveis para o setor, a Empresa X tem adotado uma estratégia de negócio assente em:  Permanente investimento na melhoria da qualidade do produto;  Realização de ações de marketing que reforcem a presença da marca junto do consumidor;  Investimento na diversificação do portfólio do produto.  Investimento no reforço da posição da Empresa X no segmento de qualidade alta e de elevado valor acrescentado;  Investimento na captação de novos clientes. Adicionalmente, no atual contexto económico de crise, a estratégia da Empresa passa também por, de uma forma transversal aos demais objetivos estratégicos, uma redução e contenção significativa dos gastos operacionais. 37 Nº de acordo Nº de observação Licenciador Licenciado Descrições exportadas da base de dados Produto Taxa de Royalty (%) 1 4 Licensor 1 Licensee 1 Licensee will pay to Licensor royalties in an amount equal to a percentage of the Total Net Sales Value of Licensed Products sold, distributed or shipped by Licensee ("Royalties") as follows: Type of Sale - % of Net Sales Value: To Retailer in Territory when annualized gross sales reach $90 million for a minimum period of 6 months - 7%. Flavored Milk Drink 7,00 2 5 Licensor 2 Licensee 2 Running Royalties. Throughout the term (including Option Periods) of this Agreement, the Running Royalty shall be 5% of Net Sales of Royalty Bearing Products for the remainder of the term; provided, there shall be no Running Royalty during the period commencing on the date of this Agreement and ending one year after the first date that any Royalty Bearing Products are shipped by Licensee to customers. Brownies and Toppings 5,00 3 6 Licensor 3 Licensee 3 ROYALTY RATES. LICENSEE agrees that it will pay to OWNER an amount equal to the percentage set forth on EXHIBIT 4 of all NET SALES of LICENSED ARTICLES made during the term of this Agreement and during any period of extension or renewal (hereinafter the "ROYALTY PAYMENTS"). EXHIBIT 4 (paragraph 3.1: ROYALTY RATE) Four percent (4%) of Net Sales Fine Wine 4,00 4 7 Licensor 4 Licensee 4 The Running Royalty shall be 5% of Net Sales of Royalty Bearing Products Cookies 5,00 38 Nº de acordo Nº de observação Licenciador Licenciado Descrições exportadas da base de dados Produto Taxa de Royalty (%) 4 8 Licensor 4 Licensee 4 The Running Royalty for years one and three shall be 7% of Net Sales of Royalty Bearing Products Cookies 7,00 4 9 Licensor 4 Licensee 4 Through out the term (including Option Periods) of this Agreement the Running Royalty shall be 5% of Net Sales of Royalty Bearing Products Cookies 5,00 4 10 Licensor 4 Licensee 4 Through out the term of this Agreement the Running Royalty shall be 5% of Net Sales of Royalty Bearing Products Cookies 5,00 5 11 Licensor 5 Licensee 5 Throughout the term (including Option Periods) of this Agreement the Running Royalty shall be 3% of Net Sales of Royalty Bearing Products for years 1 and 2 Chocolate Chips 3,00 5 12 Licensor 5 Licensee 5 Throughout the term (including Option Periods) of this Agreement the Running Royalty shall be 5% of Net Sales of Royalty Bearing Products for the remainder of the term Chocolate Chips 5,00 6 13 Licensor 6 Licensee 6 LICENSEE shall pay LICENSOR an amount equal to ten percent (10%) of Net Sales Flavored Syrup 10,00 7 14 Licensor 7 Licensee 7 The royalty rate for all Products subject to this License Agreement will be 5% of the Licensee's net sales. Buiscuits and Crackers 5,00 8 15 Licensor 8 Licensee 8 (i) Licensee shall pay to Licensor royalties in an amount equal to the Net Sales of Licensed Products in each Year of this Agreement multiplied by the royalty rates set forth below: (a) Two Percent (2%) of Net Sales up to and including Twenty-Five Million Dollars ($25,000,000); Frozen Pizza 2,00 39 Nº de acordo Nº de observação Licenciador Licenciado Descrições exportadas da base de dados Produto Taxa de Royalty (%) 8 16 Licensor 8 Licensee 8 (i) Licensee shall pay to Licensor royalties in an amount equal to the Net Sales of Licensed Products in each Year of this Agreement multiplied by the royalty rates set forth below: (b) Three Percent (3%) of Net Sales over TwentyFive Million Dollars ($25,000,000) up to and including Fifty Million Dollars ($50,000,000); Frozen Pizza 3,00 8 17 Licensor 8 Licensee 8 (i) Licensee shall pay to Licensor royalties in an amount equal to the Net Sales of Licensed Products in each Year of this Agreement multiplied by the royalty rates set forth below: (c) Four Percent (4%) of Net Sales over Fifty Million Dollars ($50,000,000) up to and including One Hundred Million Dollars ($100,000,000); Frozen Pizza 4,00 8 18 Licensor 8 Licensee 8 (i) Licensee shall pay to Licensor royalties in an amount equal to the Net Sales of Licensed Products in each Year of this Agreement multiplied by the royalty rates set forth below: (d) Five Percent (5%) of Net Sales over One Hundred Million Dollars ($100,000,000). Frozen Pizza 5,00 9 19 Licensor 9 Licensee 9 The parties agree that during all terms of this Agreement Licensee shall pay to Licensor a royalty on net sales in the amount of four (4%) percent on the first three and one-half million ($3,500,000) dollars of Net Sales: and three (3%) percent thereafter. Cookies and Crackers 4,00 40 Nº de acordo Nº de observação Licenciador Licenciado Descrições exportadas da base de dados Produto Taxa de Royalty (%) 9 20 Licensor 9 Licensee 9 The parties agree that during all terms of this Agreement Licensee shall pay to Licensor a royalty on net sales in the amount of four (4%) percent on the first three and one-half million ($3,500,000) dollars of Net Sales: and three (3%) percent thereafter. Cookies and Crackers 3,00 10 21 Licensor 10 Licensee 10 The parties agree that during all terms of this Agreement Licensee shall pay to Licensor a royalty on Net Sales in the following amounts: Four (4%) on the first three and one-half million ($3,500,000)dollars of Net Sales: and three (3%) thereafter. Cookies and Crackers 4,00 10 22 Licensor 10 Licensee 10 The parties agree that during all terms of this Agreement Licensee shall pay to Licensor a royalty on Net Sales in the following amounts: Four (4%) on the first three and one-half million ($3,500,000)dollars of Net Sales: and three (3%) thereafter. Cookies and Crackers 3,00 11 23 Licensor 11 Licensee 11 Licensee shall pay licensor at the times and in the manner provided herein a royalty at the rate of four percent (4%) of all net sales up to $25,000,000and then at the rate of three percentage (3%) for all net sales above $25,000,00 Beverages and Herbal Tea 4,00 11 24 Licensor 11 Licensee 11 Licensee shall pay licensor at the times and in the manner provided herein a royalty at the rate of four percent (4%) of all net sales up to $25,000,000and then at the rate of three percentage (3%) for all net sales above $25,000,00 Beverages and Herbal Tea 3,00 41 Nº de acordo Nº de observação Licenciador Licenciado Descrições exportadas da base de dados Produto Taxa de Royalty (%) 12 25 Licensor 12 Licensee 12 In the Third through Fifth License Years, Licensee shall pay Licensor a royalty in each such License Year of (i) one percent (1%) of annual Net Sales of Products in the Distribution Channels in the Territory with respect to sales of up to 500,000 Equivalent Cases of Product in any such License Year; and (ii) two percent (2%) of annual Net Sales of Products in the Distribution Channels in the Territory with respect to sales in excess of 500,000 Equivalent Cases of Product in any such License Year. Popcorn 1,00 12 26 Licensor 12 Licensee 12 In the Third through Fifth License Years, Licensee shall pay Licensor a royalty in each such License Year of (i) one percent (1%) of annual Net Sales of Products in the Distribution Channels in the Territory with respect to sales of up to 500,000 Equivalent Cases of Product in any such License Year; and (ii) two percent (2%) of annual Net Sales of Products in the Distribution Channels in the Territory with respect to sales in excess of 500,000 Equivalent Cases of Product in any such License Year. Popcorn 2,00 42 Nº de acordo Nº de observação Licenciador Licenciado Descrições exportadas da base de dados Produto Taxa de Royalty (%) 12 27 Licensor 12 Licensee 12 In the Third through Fifth License Years, Licensee shall pay Licensor a royalty in each such License Year of (i) one percent (1%) of annual Net Sales of Products in the Distribution Channels in the Territory with respect to sales of up to 2,250,000 Equivalent Cases of Product in any such License Year; and (ii) two percent (2%) of annual Net Sales of Products in the Distribution Channels in the Territory with respect to sales in excess of 2,250,000 Equivalent Cases of Product in any such License Year. Popcorn 1,00 12 28 Licensor 12 Licensee 12 In the Third through Fifth License Years, Licensee shall pay Licencor a royalty in each such License Year of (i) one percent (1%) of annual Net Sales of Products in the Distribution Channels in the Territory with respect to sales of up to 2,250,000 Equivalent Cases of Product in any such License Year; and (ii) two percent (2%) of annual Net Sales of Products in the Distribution Channels in the Territory with respect to sales in excess of 2,250,000 Equivalent Cases of Product in any such License Year. Popcorn 2,00 13 29 Licensor 13 Licensee 13 License Fee. For the use of the Licensed Technology and Licensed Trademarks, Licensee agrees to pay to Licensor a fee equal to two and one-quarter percent (2.25%) of the Net Sales (the "Percentage of Net Sales Method"). Agricultural Products and Pet Feed 2,25 43 Nº de acordo Nº de observação Licenciador Licenciado Descrições exportadas da base de dados Produto Taxa de Royalty (%) 14 30 Licensor 14 Licensee 14 Annual Royalty on the Net Sales of the products at the rate of 2% of annual net sales. Coffee 2,00 44 2.5.5 Resultados obtidos no benchmarking Em termos de informação relevante para a avaliação da justeza com que é determinado o preço de transferência, a partir da Tabela 2 construiu-se o seguinte resumo estatístico denominado por benchmarking: Tabela 2 – Resultados do Benchmarking Indicador de rentabilidade (30 Comparáveis) Média Mínimo 1º Quartil Mediana 3º Quartil Máximo Taxas de royalties 4,09% 1,00% 3,00% 4,00% 5,00% 10,00% 2.5.6 Visualização gráfica de comparáveis Figura 2 - Tendência das taxas de royalty Desse modo, é possível visualizar na Figura 1 que a moda é igual à taxa de royalty de 5%, sendo maior do que a mediana e do que a média. Por sua vez, o coeficiente de variação ronda 48%, o que traduz que existe no mercado uma razoável variabilidade das taxas de royalty. 45 2.5.7 Preço de transferência no contexto desta operação Relativamente aos royalties praticados entre a Holding Z e a Empresa X (4,00%), verifica-se que o valor é ligeiramente inferior ao valor médio praticado no mercado em acordos comparáveis (4,09%) e corresponde ao valor da mediana (4,00%) do intervalo de acordos comparáveis. Dado que a fixação dos preços de transferência não é uma ciência exata, a aplicação do método ou dos métodos mais adequados conduz a um intervalo de valores (no nosso caso, entre 3,00% e 5,00%), todos eles com uma aplicabilidade equivalente. As diferenças entre os valores que compõem esse intervalo podem resultar do facto de a aplicação do princípio de plena concorrência não permitir, de um modo geral, senão uma aproximação às condições que seriam estabelecidas entre empresas independentes. Apesar de ser possível que as empresas independentes que realizam operações comparáveis em circunstâncias idênticas não pratiquem exatamente o mesmo preço para a operação em causa, os diferentes pontos do intervalo talvez decorram mais do facto de nem todas as operações comparáveis analisadas apresentarem um grau próximo de comparabilidade. Por conseguinte, a determinação do preço da plena concorrência implica, forçosamente, uma componente interpretativa (OCDE 2010, cap. III, par. 3.55). Desse modo, o intervalo de dispersão total, entre o mínimo e o máximo de valores para a taxa de royalty a praticar, deverá ser considerado como o de plena concorrência. Contudo salvaguardando-se e assumindo uma abordagem pragmática e prudente, considera-se que a taxa de royalty a praticar deverá enquadrar-se no intervalo interquartil, por forma a que possa ser afirmado que a política de preços de transferência levada a cabo na operação em análise cumpre, sem qualquer dúvida, o princípio da plena concorrência. 46 O preço de transferência nesta operação encontra-se assim dentro do intervalo de preços praticados por empresas comparáveis pelo que consideramos fundamentado o cumprimento do princípio da plena concorrência nesta operação. Desta forma concluímos com base nos dados disponíveis que a Empresa X, o Grupo Y e a Holding Z não usam os preços de transferência na gestão fiscal com o intuito de minimizar os lucros nos países com taxa de imposto superior e maximizar os lucros nos países com taxas de lucro inferiores. 53 Substituindo na expressão (17) as expressão (15), (5) e (7) e fazendo algumas simplificações, obtemos: PT1 > PTo + (FyB – FyA)/(QA+QB) + VyB – VyA (17) Como PT1 é um preço unitário por unidade Y vendida que, por causa das convenções multilaterais, não pode ser exageradamente maior que PT0 (que representa o preço de concorrência), a possibilidade de ser usado o relaxamento da regulação do preço de transferência para atrair IDE para o país B está dependente da significância do custo de X no custo total de produção do bem final Y e do incremento relativo no custo de produção de Y por a empresa deslocalizar a sua unidade de produção para o país tecnologicamente menos avançado. Assim, quanto maior for o valor que o consumidor der à marca e ao design e menos sofisticada for a produção do bem, mais fácil será um país tecnologicamente menos sofisticado (com desvantagem) atrair IDE do país tecnologicamente mais avançado. Esta situação acontece, por exemplo, nos brinquedos e eletrodomésticos que têm baixa sofisticação de produção e na produção da maior parte das peças e na montagem dos automóveis. Para finalizar, como o PT1 elevado só por si não beneficia a empresa porque apenas transfere os lucros do país B para o país A, para o evitar há a necessidade de o país B permitir que seja usado um paraíso fiscal para intermediar a transação, tornando possível que o preço de “exportação” do país A, PT0, seja mais baixo do que o preço de “importação” no país B, PT1. O mecanismo termina assim com a isenção do repatriamento para o país B do lucro R obtido no paraíso fiscal. Os nossos resultados estão de acordo com evidência empírica já que, no processo de globalização, são exatamente os bens em que a marca e ao design têm proporcionalmente mais valor e que têm menos sofisticada na produção, por exemplo, brinquedos, eletrodomésticos e vestuário, que têm mostrado ser objeto de maior deslocalização de produção e intermediação por paraísos fiscais (Desai et al., 2006). 54 No modelo, o país A tem incentivos para responder porque a deslocalização da unidade de produção de Y diminui a sua receita fiscal. Mas, porque por um lado, não tem instrumentos ficais à sua disposição e, por outro lado, o objetivo do país A é desenvolver o emprego sofisticado que existe na produção de X então, a resposta vai ser tímida, por exemplo, tentando que um acordo multilateral imponha limitações ao relaxamento das regras de aceitação dos preços de transferência. Em termos de bem-estar, relativamente à situação e autarquia, o aumento de qualidade (medido por QX) induz um aumento de bem-estar dos consumidores finais em ambos os países. 55 4 Conclusão Os preços de transferência é o termo usado para descrever transações intragrupo, que podem recair sobre várias modalidades: operações de financiamento, alienações de partes sociais, transferência de marcas, pagamento de royalties, transmissão de imóveis, management services, cedência de pessoal, venda de bens e prestação de serviços. A legislação e regras de regulamentação no âmbito de preços de transferência variam de país para país e apesar de existir um organismo supra-nacional - OCDE que tende a uniformizar o tratamento de preços de transferência à volta do mundo, cada país é livre de escolher as suas regras de tributação. As regras de preços de transferência têm uma influência decisiva na distribuição da receita fiscal pelas jurisdições em que se desenvolve a atividade multinacional pois têm a capacidade para transferir os lucros das subsidiárias localizadas em países com tributação desfavorável para outras localizadas em países onde a tributação é mais favorável. Sendo assim, as empresas tendem a aproveitar essas assimetrias por forma a minimizar a taxa de tributação global a pagar. No nosso trabalho quisemos perceber como uma empresa justifica os preços de transferência praticados relativos a um bem intangível. Para tal foi analisado um estudo de caso de setor alimentar detentora de um bem intangível, nomeadamente, uma marca alimentar conhecida mundialmente, que cede o uso do seu nome às suas subsidiárias perante uma remuneração – royalty. Foi realizado um benchmarking do mercado para ver se a taxa de royalty praticada pela empresa é enquadrável no intervalo do mercado. Foi demonstrado que a empresa em questão respeitou o princípio da plena concorrência pelo que no ano em análise a receita fiscal não sofreu diminuições em consequência de transferência de resultados. Se parece lógico que cada país pretenda que as multinacionais paguem localmente o máximo de imposto possível, a realidade empírica parece ser contrária a esta lógica pois a generalidade dos países aceita que algumas das transações intragrupo sejam intermediadas em paraísos fiscais. No sentido racionalizar o porquê desta realidade, investigamos no quadro de um modelo matemático o comportamento de um país tecnologicamente menos avançado (com desvantagem custo) que pretende captar Investimento Direto Estrangeiro de uma empresa com origem num país tecnologicamente mais desenvolvido. No contexto do modelo concluímos que, no caso 56 de bens em que o design e a marca são importantes na estrutura de custos do bem final e onde o processo produtivo do bem físico não é muito sofisticado, o relaxamento da regulamentação de aceitação do preço de transferência é um mecanismo eficiente de captação de IDE sem ter o impacto negativos em termos fiscais que teria, por exemplo, uma descida generalizada do impostos sobre os lucros das empresas, IRC. Apesar de esta solução corresponder a um second-best para os países de origem do IDE, o desenvolvimento do sector que cria a marca e o design, de elevado valor acrescentado e que utiliza mão-de-obra sofisticada, torna esta solução globalmente positiva para todos os intervenientes. 57 5 Apêndice I – Demonstração Matemática Dados: Fy(A) Fy(B) Vx Vy(A) Vy(B) Constante (K) t IRC 138,95 138,95 1 1 2 10 5 35% Resolução: Autarquia – A empresa produz em A e vende em A: LucroAut = QA*PA – CA(QA) – C(QA) LucroAut = QA*PA – FyA – QA*VyA – Vx* QX2 LucroAut = QA*(KQX0,5 – QA) – FyA – QA*VyA – Vx* QX2 dLucroAut/dQA = 0  KQX0,5– 2QA – VyA = 0 dLucroAut/dQX = 0  0,5KQX–0,5 * QA – 2X*Vx = 0 Bem – Estar = (KQX0,5 – PA)*QA/2 QX = 12,14 QA = 16,92 P = 17,92 Lucro = 0 Bem-estar = 143,18 Caso 1 (A –> AB) => A empresa produz Y em A e vende em A e em B: Lucro1 = QA*PA + QB*(PB – t) – CA(QY) – C(QX) Lucro1 = QA*PA + QB*(PB – t) – (FyA + (QA+QB)*VyA) – Vx* QX2 Lucro1 = QA*(KQX0,5 – QA) + QB*(KQX0,5 – QB – t) – (FyA + (QA+QB)*VyA) – Vx* QX2 dL1/dQA = 0  KQX0,5– 2QA – VyA = 0 dL1/dQB = 0  KQX0,5– 2QB – t – VyA = 0 58 dL1/dQX = 0  0,5KQX–0,5 *QA + 5X–0,5 *QB – 2X*Vx = 0 Bem - Estar(A) = (KQX0,5 – PA)*QA/2 Bem - Estar(B) = (KQX0,5 – PB)*QB/2 QX = 23,18 QA = 23,57 QB = 21,07 PA = 24,57 PB = 27,07 Lucro1 = 323,48 Lucro1 após imposto = 210,26 Receita Fiscal = 113,22 Bem – Estar (A) = 277,87 Bem – Estar (B) = 222,06 Bem – Estar Total (A+B) = 499,93 Caso 2 (B –> AB) => A empresa produz Y em B e vende em A e em B Lucro2 = QA*(PA – t) + QB*PB – CB(QY) – C(QX) Lucro2 = QA*(PA – t) + QB*PB – (FyB + (QA+QB)*VyB) – Vx* QX2 Lucro2 = QA*(KQX0,5 – QA – t) + QB*( KQX0,5 – QB) – (FyB + (QA+QB)*VyB) – Vx* QX2 dL2/dQA = 0  KQX0,5– 2QA – t – Vy(A) = 0 dL2/dQB = 0  KQX0,5– 2QB – Vy(B) = 0 dL2/dQX = 0  0,5KQX–0,5 *QB + 5X–0,5 *QA – 2X*Vx = 0 Bem – Estar(A) = (KQX0,5 – PA)*QA/2 Bem – Estar(B) = (KQX0,5 – PB)*QB/2 QX = 22,64 QA = 20,29 QB = 22,79 PA = 27,29 PB = 24,79 PT0 = Vx* QX2/(QA + QB)  PT0 = 11,89 Lucro2 = 279,61 Lucro2 após imposto = 181,75 Receita Fiscal = 97,86 Bem – Estar (A) = 205,81 Bem – Estar (B) = 259,65 59 Bem – Estar Total (A+B) = 465,46 Caso 3 (AB –> AB) => A empresa produz Y em A e vende em A e produz em B e vende em B: Lucro3 = QA*PA – CA(QA) + QB*PB – CB(QB) – C(QX) Lucro3 = QA*PA + QB*PB – 2Fy – QA*VyA – QB*VyB – Vx*QX2 Lucro3 = QA*(KQX0,5 – QA) + QB*(KQX0,5 – QB) – 2Fy – QA*VyA – QB*VyB – Vx* QX2 dLtotal/dQA = 0  KQX0,5– 2QA – VyA = 0 dLtotal/dQB = 0  KQX0,5– 2QB – VyB = 0 dLtotal/dQX = 0  0,5KQX–0,5 *QA – 5X–0,5 *QB – 2X*Vx = 0 Bem - Estar(A) = (KQX0,5 – PA)*QA/2 Bem - Estar(B) = (KQX0,5 – PB)*QB/2 QX = 24,24 QA = 24,12 QB = 23,62 PA = 25,12 PB = 25,62 Lucro3 = 273,92 Lucro3 após imposto = 178,05 Receita Fiscal = 95,87 Bem – Estar (A) = 290,8 Bem – Estar (B) = 278,86 Bem – Estar Total (A+B) = 569,66 60 Variáveis Autarquia Caso 1 Caso 2 Caso 3 A –> A A –> AB B –> AB AB –> AB QX 12,14 23,18 22,64 24,24 QA 16,92 23,57 20,29 24,12 QB - 21,07 22,79 23,62 Q 16,92 44,65 43,08 47,73 PA 17,92 24,57 27,29 25,12 PB - 27,07 24,79 25,62 Lucro 0,00 323,48 279,61 273,92 Lucro após imposto - 210,26 181,75 178,05 Receita Fiscal - 113,22 97,86 95,87 Bem-estar Total 143,18 499,93 465,46 569,66 Como podemos observar na tabela supra apresentada a situação (A –> AB) domina sempre a situação (B –> AB) e se o B quer atrair IDE tem que recorrer aos instrumentos fiscais. Política Fiscal Lucro (B –> AB) + R > Lucro (A –> AB) PT0 = C(QX) / (QA + QB) PT0 = Vx* QX2 / (QA + QB) (QA + QB)*(PT1 – PT0) > [Lucro (A –> AB) – Lucro (B –> AB)] PT1 > PTo + [Lucro (A –> AB) – Lucro (B –> AB)]/(QA + QB) PT1 > PTo + [QA*(KQX0,5 – QA) + QB*( KQX0,5 – QB – t) – (FyA + (QA+QB)*VyA) – Vx* QX2 – [QA*(KQX0,5 – QA – t) + QB*( KQX0,5 – QB) – (FyB + (QA+QB)*VyB) – Vx* QX2]] /(QA + QB) PT1 > PTo + [QA*(KQX0,5 – QA – KQX0,5 + QA + t) + QB*( KQX0,5 – QB – t – KQX0,5 + QB) – (FyA + (QA+QB)*VyA – (– FyB + (QA+QB)*VyB) – Vx*QX2 + Vx* QX2]/(QA + QB) PT1 > PTo + [(QA – QB)*t – FyA + FyB +(VyB – VyA)*(QA + QB)]/(QA + QB) 61 PT1 > PTo + (QA – QB)*t/(QA + QB) + (FyB – FyA)/(QA + QB) + (VyB – VyA) Vamos considerar que (QA – QB)*t = 0 já que apenas existe o problema da escolha entre produzir em A ou produzir em B quando os custos de transporte são baixos. PT1 > PTo + (FyB – FyA)/(QA+QB) + VyB – VyA Importa determinar a partir de que valor do diferencial PT1 – PTo é lucrativo para a empresa produzir tudo no país B se este relaxar a regulação do preço de transferência. R = Lucro (A –> AB) – Lucro (B –> AB) R = [QA*(KQX0,5 – QA) + QB*( KQX0,5 – QB – t) – (FyA + (QA+QB)*VyA) – Vx* QX2 – [QA*(KQX0,5 – QA – t) + QB*( KQX0,5 – QB) – (FyB + (QA+QB)*VyB) – Vx* QX2] dR/dQA = 0  KQX0,5– 2QA – VyA – (KQX0,5– 2QA – t – VyA) = 0 dR/dQB = 0  KQX0,5– 2QB – t – VyA – (KQX0,5– 2QB – VyB) = 0 dR/dQX = 0  0,5KQX–0,5 *QA + 5X–0,5 *QB – 2X*Vx – (0,5KQX–0,5 *QB + 5X–0,5 *QA – 2X*Vx = 0 QX = 1 QA = 3,23 QB = 4,85 Assim sendo, podemos concluir que se QA pertencer ao intervalo ]3,23; ∞[ e ao mesmo tempo QB pertencer ao intervalo ]4,85; ∞[ e QX for superior a 1 é mais lucrativo produzir tudo em B, se este optar por relaxamento da regulamentação de preços de transferência. Vamos comparar o resultado que obtemos no nosso caso: Sendo R = Lucro (A –> AB) – Lucro (B –> AB)  R = 43,86 LR = QB*(KQX0,5 – QB) + QA*(KQX0,5 – QA – t) – FyB – (QA + QB)*VyB – Vx*QX2 + R dLR/dQA = 0  KQX0,5– 2QA – t – VyB = 0 62 dLR/dQB = 0  KQX0,5– 2QB – VyB = 0 dLR/dQX = 0  0,5KQX–0,5*QA – 0,5KQX–0,5*QB – 2QX*Vx = 0 Bem - Estar(A) = (KQX0,5 – PA)*QA/2 Bem - Estar(B) = (KQX0,5 – PB)*QB/2 QX = 22,64 QA = 20,29 QB = 22,79 PA = 27,29 PB = 24,79 PT0 = 11,89 R = QB*(PT1 – PT0)  PT1 = 13,82 Lucro R = 323,48 Lucro R após imposto = 210,26 Receita Fiscal = 113,22