A Responsabilidade Social das Empresas - Um novo desafio para o Direito

Faculdade de Direito da Universidade do Porto Luís Manuel Miller Sobral A Responsabilidade Social das Empresas Um Novo Desafio para o Direito Mestrado em Direito Área de Especialização em Ciências Jurídico-Económicas Dissertação realizada sob a orientação do Prof. Doutor Pedro António Basto de Sousa Julho de 2013 2 Agradecimentos Ao Professor Pedro Sousa, orientador desta dissertação, agradeço toda a sua disponibilidade, profissionalismo e interesse com que abraçou, desde o primeiro momento, juntamente com o seu orientando, o trabalho que agora se dá a conhecer. Dedico este trabalho aos meus Pais e à Cristina, pessoas muito especiais. 3 “A questão da Responsabilidade Social, da Responsabilidade Ambiental das Empresas, o problema da Ética, da Cidadania, está ligado a este extraordinário conceito, que é, na realidade, um preceito, uma recomendação, que é transformador porque ele muda o sentido do desenvolvimento. (…) O crescimento tem que ser equilibrado e é esse equilíbrio que torna o Desenvolvimento Sustentável, uma palavra-chave para guiar nossos governantes, para guiar cada um de nós, cidadãos, nesse processo de construção de uma nova sociedade, a sociedade do século XXI.”1 “O Direito é a mais eficaz técnica de organização social e de planificação de comportamentos humanos. (…) Enquanto técnica, o Direito é neutro em relação aos valores. Mas só enquanto técnica. Onde quer que exista uma estrutura de poder, democrática ou autocrática, primitiva ou sofisticada, o Direito é utilizado para organizar a sociedade subjacente e determinar os comportamentos desejáveis.”2 1 Camargo, Aspásia (2004). Presidente do Centro Internacional de Desenvolvimento Sustentável da Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro. 2 Coêlho, Sacha Calmon Navarro (2008). Curso de Direito Tributário Brasileiro, Editora Forense, 9.ª Edição, Rio de Janeiro, p. 3. 4 Resumo O crescente interesse pelo tema da Responsabilidade Social das Empresas (RSE) tem-se feito acompanhar da Ética. Mas, se é certo que o contexto ético desempenha um papel fundamental no âmbito da RSE, não menos importante é a sua ligação ao Direito. Importa por isso refletir sobre o enquadramento da RSE no Direito e avaliar se este instituto social poderá ser caracterizado enquanto instituto jurídico. Como ponto de partida, temos a essência da RSE – o seu carácter voluntário, por contraposição à característica do Direito – a sua coercibilidade. O Direito não se limita apenas à sua natureza imperativa e coerciva, isto é, não se traduz somente na imposição de ações ou condutas a partir de normas jurídicas. O Direito também estimula, favorece e promove a prática desses comportamentos. Ao Direito é atribuída uma nova função social que resulta da transformação do tradicional Direito formal num novo tipo de Direito material, o Direito Regulatório. O Direito evoluiu também para uma função promocional, não só porque passou a contemplar novas formas de exercer o próprio controlo social, mas porque agregou uma função de direção social capaz de fomentar mudanças sociais, através de técnicas de encorajamento, no sentido de promover e favorecer valores e motivar ou estimular comportamentos socialmente desejáveis e responsáveis. Relevante neste estudo é também a ideia de que uma empresa para ser socialmente responsável deve atuar para além das suas obrigações legais. A RSE assume hoje uma importância no âmbito do Direito português das sociedades comerciais, uma vez que o dever de lealdade resultante da renovada norma do artigo 64.º do Código das Sociedades Comerciais pode ser encarado como um incentivo à prática de atos socialmente responsáveis por parte dos gestores. A RSE é parte integrante da Governação das Sociedades Comerciais, já que, para existir boa governação societária, terá de haver a adoção de condutas socialmente responsáveis. O Direito tem tentado adaptar-se às mudanças de um mundo cada vez mais globalizado, evoluindo de um estado puramente reativo para um patamar mais dinâmico e proactivo, passando de um Direito impositivo e sancionatório para um Direito regulatório ou com uma função promocional, constituindo-se a Responsabilidade Social das Empresas num novo desafio para o Direito. Palavras-chave: Ética, Responsabilidade Social das Empresas, Direito, Direito Regulatório, Direito Proactivo, Responsabilidade Legal, Governação das Sociedades. 5 Abstract The growing interest in the topic of Corporate Social Responsibility (CSR) has been accompanied by Ethics. But, if it’s true that ethics plays a fundamental role within CSR, its connection to law is also important. Therefore, it’s important to reflect upon the framework of CSR in law and evaluate whether this social institute can be characterized as a legal institute. As a starting point, we have the essence of CSR - its voluntary character, as opposed to the characteristic of the law - its coercivity. Law is not confined to its mandatory and coercive nature, in other words, it doesn’t reflect only the imposition of actions or behaviors based on legal norms. Law also encourages, fosters and promotes the practice of these behaviors. Law has a new social function that results from the transformation of the traditional formal law into a new kind of substantive law, the Regulatory Law. Law has also evolved into a promotional function, not only because it now includes new ways to exercise social control, but also because it added a steering social function capable of promoting social change, through techniques of encouragement, to promote and encourage values, and motivate or encourage socially desirable and responsible behaviors. Relevant in this study, is also the idea that if a company wants to be socially responsible, it must act beyond its legal obligations. Today CSR assumes importance in the context of company law, as the duty of loyalty, referred in the 64º Article of the Company Code, can be viewed as an incentive for managers to act in a socially responsible way. CSR is a part of the Governance of Companies, because for there to exist good corporate governance, one must adopt socially responsible behavior. Law has tried to adapt to the changes of an increasingly globalized world, evolving from a purely reactive state to a more dynamic and proactive level, changing from a punitive law to a regulatory law or with a promotional function, constituting the Corporate Social Responsibility a new challenge to Law. Key-words: Ethics, Corporate Social Responsibility, Law, Regulatory Law, Proactive Law, Legal Responsibility, Corporate Governance. 6 Sumário Agradecimentos………………………………………………………………………..... 2 Resumo……………………………………………………………...………………...… 4 Abstract…………………………………………………………………………………. 5 Sumário………………………………………………………………………………….. 6 Índice de Figuras e Tabelas……………………………………………………………... 7 Introdução……………………………………………………………………………..… 8 Parte I – A Responsabilidade Social das Empresas……………………………………. 11 1.1 A Empresa e a sua Função Social………………………………………...… 11 1.2 Perspetivas da Responsabilidade Social das Empresas……………...……… 12 1.3 A Responsabilidade Social das Empresas e a Ética………………………… 14 1.4 O Conceito de Responsabilidade Social das Empresas…………………...…19 1.5 Evolução Conceptual……………………………………………………...…24 1.6 Teorias e Abordagens à Responsabilidade Social das Empresas………….... 28 1.7 A Institucionalização da Responsabilidade Social na União Europeia…...… 31 Parte II – A Responsabilidade Social das Empresas e o Direito………………………. 34 2.1 O Direito como Realidade Social………………………………………….... 34 2.2 A Institucionalização Social e Jurídica da Responsabilidade Social……….. 35 2.3 A Função do Direito como Regulador de Condutas Sociais………………... 38 2.4 Uma Nova Função Social do Direito: o Direito Regulatório…………….… 41 2.5 Responsabilidade Social versus Responsabilidade Legal…………………... 45 2.6 O Sentido Atual da Responsabilidade Social das Empresas………………... 50 2.7 A Responsabilidade Social das Empresas e o Governo das Sociedades……. 52 Conclusão……………………………………………………………………………… 57 Referências Bibliográficas……………………………………………………………... 60 Legislação……………………………………………………………………………… 64 7 Índice de Figuras Figura 1 – Modelo Piramidal de Carroll……………………………………………...... 20 Figura 2 – Modelo dos Três Domínios da RSE……………………………………...… 21 Índice de Tabelas Tabela 1 – Espectro dos pontos de vista sobre o papel das empresas na sociedade….... 13 Tabela 2 – As cinco dimensões da RSE, aplicação do sistema de codificação………... 23 Tabela 3 – Responsabilidade social das empresas e conceitos relacionados…..…….... 27 Tabela 4 – Síntese das teorias e abordagens da RSE ………………………………..… 29 Tabela 5 – Síntese das reflexões sobre a relação entre responsabilidade social e legal.. 45 Tabela 6 – Resumo das normas obrigatórias em Portugal no âmbito da RSE………… 48 Tabela 7 – Exemplos da promoção da RSE no Direito Português….………………..... 49 8 Introdução Num mundo em mudança, atravessado pelas dinâmicas da globalização económica e financeira, a Responsabilidade Social das Empresas (RSE) assume um papel fundamental, como repositório de boas práticas, embebidas do sentido ético necessário para que tenhamos um modelo económico sustentável como referência de desenvolvimento global para o século XXI. Hoje, as empresas exercem uma função que ultrapassa a sua vertente económica atingindo uma dimensão a nível social e ambiental. Estas alterações colocam o indivíduo no centro da atividade empresarial e o desenvolvimento sustentável ganha proporções à escala mundial. A partir da segunda metade do século XX, as preocupações sociais passaram a estar na ordem do dia, assistindo-se ao surgimento de muitas teorias e abordagens sobre a RSE, controversas, complexas e pouco claras (Garriga & Melé, 2004). O crescente interesse pelo tema da Responsabilidade Social tem-se feito acompanhar da Ética. Relacionar estes dois conceitos revela-se importante, desde logo porque sem ética individual não existe ética organizacional e sem ética organizacional não existe responsabilidade social (Magalhães, 2009). Apesar dos múltiplos estudos que têm vindo a contribuir para uma sólida literatura sobre esta matéria, a sua conceptualização permanece num plano de conflito terminológico e semântico (Geva, 2008). Vários são os autores que lhe atribuem definições diversas, assim como graus de importância distintos. Se, para uns, numa linha de pensamento mais instrumental, o termo significa obrigação económica, garantia da sustentabilidade financeira da empresa (Friedman, 1962, 1970), para outros a RSE deve ir para além da geração do lucro e da satisfação dos acionistas, procurando levar em consideração todos os seus stakeholders (Preston e Post, 1975; Freeman, 1984; Carroll, 1991) e, preferencialmente, de um ponto de vista substantivo, tendo por base valores éticos e não interesses económicos (Wood, 1991). Não há uma noção universal do conceito de responsabilidade social, muito embora as definições encontradas na literatura apontem numa mesma direção – o compromisso das empresas em fomentar o desenvolvimento económico contribuindo em simultâneo para a melhoria da qualidade de vida da sociedade e do meio ambiente. Procurando uma uniformização do conceito, a Comissão das Comunidades Europeias apresentou à comunidade internacional o Livro Verde “Promover um Quadro 9 Europeu para a Responsabilidade Social das Empresas”, que entende a RSE “como a integração voluntária de preocupações sociais e ambientais por parte das empresas nas suas operações e na sua interação com outras partes interessadas.” Em Outubro de 2011, a Comissão Europeia publicou um novo documento intitulado “Responsabilidade Social das Empresas: Uma Nova Estratégia da UE para o Período de 2011-2014”, onde reforça a importância do investimento na responsabilidade social, quer para as empresas, quer para a sociedade, nele constando uma nova definição de RSE – “A responsabilidade das empresas pelo impacto que têm na sociedade.” Uma outra questão que se torna pertinente no âmbito deste trabalho relaciona-se com o facto de o debate sobre a RSE ser desenvolvido essencialmente ao nível das disciplinas não jurídicas, mantendo o Direito alguma distância relativamente a este fenómeno social. Importa por isso refletir sobre o enquadramento da RSE no Direito e avaliar se este instituto social poderá ser caracterizado enquanto instituto jurídico. Como ponto de partida, temos a essência da RSE – o seu carácter voluntário, por contraposição à característica do Direito – a sua coercibilidade. O Direito pretende ordenar os aspetos fundamentais da convivência humana, criando as condições exteriores que permitam a conservação da sociedade e a realização pessoal dos seus membros. Se, tradicionalmente tinha implícita a característica da coercibilidade, hoje o Direito não se limita apenas ao carácter imperativo e coercivo, isto é, não se traduz somente na imposição de ações ou condutas, a partir de normas jurídicas, porquanto a coercibilidade não configura elemento essencial do Direito. O Direito também estimula, favorece e promove a prática desses comportamentos, e assume uma nova função social. Surge assim o Direito Regulatório entendido como um direito instrumental, como um mecanismo de regulação ou direção social, em ordem à consecução de determinados objetivos formulados pelo sistema político (Teubner, 1988). E é precisamente no âmbito do Direito Regulatório que a RSE se inclui e é à luz da Função Promocional do Direito que ela deve ser considerada. Também relevante neste estudo é a ideia de que uma empresa para ser socialmente responsável deve atuar para além das suas obrigações legais, pelo que o simples cumprimento da lei (Davis, 1973) não significa responsabilidade social. Esta visão transporta-nos para o campo da distinção entre a responsabilidade social e a responsabilidade legal e conduz-nos ao sentido atual da RSE. No que respeita ao Direito português, há sinais inequívocos da interferência da RSE nos conceitos tradicionais de empresa e de sociedade (comercial ou civil), 16 Por outro lado, podemos ser éticos sem cumprir a lei e antiéticos, cumprindo as obrigações legais. Isto porque nem sempre a lei e a ética estão em sintonia (Blecher, 2004). A este respeito, Magalhães (2009, p. 25) lembra que o perigo destas situações acontece quando a ética é desrespeitada ao abrigo do cumprimento da lei e é aí que muitas empresas que se assumem como socialmente responsáveis adquirem as suas desculpas para justificar atuações menos éticas em determinados contextos.12 Além disso, ao contrário do que ocorre com a lei13, nenhum indivíduo pode ser forçado, pelo Estado ou por outros indivíduos, a cumprir as normas éticas, nem a sofrer qualquer sanção pela desobediência a estas. Por fim, a lei pode ser omissa quanto a questões abrangidas no desígnio da ética (McCarty, 1988 e Blecher, 2004, cit. in Magalhães, 2009). Relativamente à ética empresarial, refere-se ao “carácter da empresa, dos seus valores, dos seus ideais morais” (Cortina, ob. cit., 1994), à “aplicação dos valores e normas partilhados pela sociedade no âmbito da organização, nomeadamente, no processo de tomada de decisões, tendo em vista melhorar a qualidade destas” (Monteiro, 2005, p. 68). Perante isto, não poderíamos deixar de tecer aqui breves considerações no tocante à relação da ética e, mais particularmente, da ética dos negócios (business ethics), com a responsabilidade social das empresas, dada a sua atualidade. Magalhães (2009, p. 23) lembra que, relacionar a responsabilidade social com a ética é de extrema importância, por duas ordens de razões: Em primeiro lugar, porque sem ética individual não existe ética organizacional e, em segundo lugar, porque sem ética organizacional não existe responsabilidade social. Ou seja, uma organização pode praticar determinadas atividades consideradas socialmente responsáveis, mas se não tiver uma conduta ética na forma como dirige o seu negócio não pode reivindicar essa responsabilidade social. De facto, existe uma ligação intrínseca entre a ética e a responsabilidade social, sendo certo que aquela está na base da construção desta, sem no entanto a transpor. 12 É o chamado relativismo cultural, que advoga que a ética deriva da cultura, ou seja, o que é errado num local pode ser certo (isto é, ético) noutro local (Magalhães, ob. cit., p. 25). 13 Também aqui se distingue a ética, da moral e do direito. O Direito costuma definir-se como sendo um sistema de normas de regulação social, assistido de proteção coativa. A Moral, por seu turno, define-se também por ser um sistema de normas de conduta social, mas de cumprimento voluntário e que visam apenas o bom-viver. Já a Ética não consiste em nenhum sistema normativo, trata-se apenas do estudo geral (da reflexão sobre) do que é bom ou mau (do agir bem e do agir mal). 17 Rego et al. (2006, p. 25) citam o Instituto Ethos do Brasil que afirma que “a ética é a base da responsabilidade social, expressa nos princípios e valores adotados pela organização. Não há responsabilidade social sem ética nos negócios. Não adianta uma empresa pagar mal aos seus funcionários, corromper a área de compras dos seus clientes, pagar luvas a fiscais do governo e, ao mesmo tempo, desenvolver programas voltados para entidades sociais da comunidade. Essa postura não condiz com uma empresa que quer trilhar um caminho de responsabilidade social. É importante haver coerência entre ação e discurso.” Contudo, a ética é necessária mas não suficiente para a responsabilidade social, isto é, ser socialmente responsável não é apenas ser ético, mas ir também para além disso. Ao invés, diz Magalhães (2009, p. 24) “corremos o risco de conferir à responsabilidade social um âmbito mais reduzido e de lhe retirar o seu carácter original e voluntário.” Em síntese, “a responsabilidade social não pode existir se não houver uma gestão ética, no entanto, uma empresa pode ser ética sem ser socialmente responsável”, na medida em que, “no cumprimento estrito das suas obrigações legais e éticas, não se incluem, por exemplo, as responsabilidades económicas e filantrópicas que, no mínimo”, e como veremos mais à frente, “compõem os restantes domínios das preocupações da Responsabilidade Social das Empresas.”14 A discussão em volta das questões éticas no mundo dos negócios, bem como da relação das empresas com a sociedade, segundo alguns autores, remonta ao século XIX. É, no entanto, nos últimos anos que o tema alcança uma posição proeminente nas políticas e na gestão de imagem das organizações (Almeida, 2007). O processo iniciouse nos EUA na década de 70, atingindo a Europa nos anos 80, altura a partir da qual a questão ética entra na atualidade e as empresas levadas cada vez mais a justificar os seus meios de ação e a finalidade das suas atividades. Esta relação entre os meios utilizados e os fins visados faz aparecer preocupações de ordem ética, o que conduz as empresas a assumir responsabilidades em relação aos seus membros e à sociedade (Mercier, 2003). Uma maior consciencialização para a importância da ética resulta também da constatação dos custos associados à sua ausência (Rego et al., 2006). Os recentes 14 Leandro e Rebelo, A responsabilidade social das empresas: incursão ao conceito e suas relações com a cultura organizacional, Revista Científica Exedra, Escola Superior de Educação do Instituto Politécnico de Coimbra, Número Temático Comunicação nas Organizações, 2011, 11-39, p. 15. 18 escândalos financeiros (sendo a Enron, porventura, o caso mais emblemático15) e relatos de conduta pouco ética por parte de líderes de prestigiadas empresas a nível mundial, são hoje em dia noticiados com preocupante regularidade. Nestes casos, as organizações protagonizaram situações em que a conduta dos seus responsáveis se regeu pela amoralidade ou mesmo pela imoralidade. Os comportamentos não éticos podem ter consequências não apenas na imagem e no desempenho da organização no mercado, incluindo danos na reputação de produtos e marcas, mas também no ambiente interno, afetando os seus colaboradores (Granada et al., 2011). A contrastar com estas situações, cada vez mais organizações evidenciam a preocupação de implementar práticas éticas, assumindo proactivamente as suas responsabilidades para com a sociedade. Weaver et al. (1999) consideram que devido a pressões legais e à influência da envolvente externa, muitas organizações têm desenvolvido e implementado programas e políticas especificamente orientados para fomentar o comportamento ético dos atores organizacionais. É disto exemplo, os códigos de ética16, entendidos como “um documento que estabelece formalmente as políticas, princípios ou regras que servirão de guia às pessoas que integram uma organização, tendo em vista o desenvolvimento de ações e a tomada de decisões eticamente corretas” (Teixeira, 2011, p. 278). Em suma, a reflexão ética na empresa está no centro das contradições entre as lógicas económicas e sociais e diz respeito à responsabilidade da empresa em relação aos atores internos e externos. Esta noção de responsabilidade social evoca a obrigação de justificar todo o ato ou decisão em função de normas morais e de valores e oscila entre dois extremos – a redução da responsabilidade da empresa à obtenção do maior lucro para os seus acionistas (Friedman, 1962, 1970) – e a extensão da sua responsabilidade a todos os atores com interesse na empresa. O debate diz respeito à finalidade da empresa: o seu papel é o de enriquecer os acionistas ou é mais vasto? Esta questão tem por detrás a ideia de que a Responsabilidade Social das Empresas deve ir para além da geração do lucro e da satisfação dos acionistas, procurando levar em consideração todos os seus stakeholders 15 Neste sentido, Sims & Brinkmann, 2003. Enron ethics (or: culture matters more than codes). Journal of Business Ethics, 45(3), p. 243-256. 16 Monteiro (2005, ob. cit., p. 68) refere que a adoção de códigos de ética assume especial importância no processo de implementação de políticas socialmente responsáveis, constituindo um útil instrumento para difusão, junto dos trabalhadores das empresas, das diretrizes e orientações sobre como agir perante decisões relevantes, reduzindo, assim, o risco de subjetividade quanto a aspetos éticos e morais. 19 (Preston e Post, 1975; Freeman, 1984; Carroll, 1991) e, preferencialmente, tendo por base valores éticos e não interesses económicos (Wood, 1991). Deste modo, e nas palavras de Magalhães (2009, p. 2) a Responsabilidade Social assume-se como uma resposta das empresas ao impacto que estas provocam na sociedade, devido ao uso de recursos que são públicos e comuns a todos, situação essa que, juntamente com a capacidade que as empresas possuem para satisfazer certas necessidades da sociedade, que não conseguem ser totalmente satisfeitas pelo Estado, gera uma determinada expectativa social em relação à conduta das organizações (embora essa expectativa varie de acordo com a dimensão e com o impacto causado pelas empresas), as quais acabam por assumir relações de poder na sociedade, em função das ações socialmente responsáveis que desenvolvem. 1.4 O Conceito de Responsabilidade Social das Empresas “A responsabilidade social das empresas significa algo, mas nem sempre a mesma coisa para todas as pessoas. Para algumas, ela representa a ideia da responsabilidade ou das obrigações legais. Para outras, significa um comportamento socialmente responsável, em sentido ético. Ainda para outras, o significado é o de “ser responsável por algo”, no sentido causal (…).”17 Apesar dos múltiplos estudos que têm vindo a contribuir para uma sólida literatura sobre esta matéria, a sua conceptualização permanece num plano de conflito terminológico e semântico (Geva, 2008). Depois de Bowen, vários autores acrescentaram dimensões, especificaram conteúdos e delimitaram fronteiras no estudo da Responsabilidade Social das Empresas, conferindo ao termo sentidos diversos que são, na generalidade, complementares entre si (Almeida, 2007, p. 113). Uma das elaborações teóricas com maior adesão na literatura sobre a RSE é a proposta apresentada por Archie B. Carroll em 1979, com o seu modelo socioeconómico da RSE. O autor define a RSE como englobando as expectativas económicas, legais, éticas e filantrópicas que a sociedade possui em relação às organizações. Em 1991, Carroll representa graficamente estas dimensões através de um modelo piramidal (cf. figura 1) que engloba o leque completo de obrigações das empresas perante a sociedade. 17 Votaw (1973, p. 11) apud Carroll (1999), Corporate Social Responsibility: Evolution of a Definitional Construct, Business Society, p. 280. 20 Figura 1 – Modelo Piramidal de Carroll Fonte: Adaptada de Carroll (1991, p. 42) A empresa com melhor desempenho social será a que levar a cabo não apenas as suas responsabilidades económicas fundamentais (gerar lucros, sobreviver e prosperar) e legais (cumprir os patamares de responsabilidade exigidos pela lei), mas também os seus deveres éticos que se referem à obrigação de agir de forma correta, justa e honesta, evitando ou minimizando danos aos diversos stakeholders e por fim, no topo da pirâmide situam-se as responsabilidades filantrópicas/discricionárias que consistem nas ações praticadas pela organização em resposta às expetativas sociais (Rego et al., 2006). De modo a sanar algumas limitações ao modelo piramidal, Schwartz & Carroll (2003), propuseram um modelo composto por três domínios (cf. figura 2). O domínio económico é similar ao já preconizado no modelo piramidal. O domínio legal considera que o cumprimento da lei pode ser passivo, restritivo ou oportunista e defende-se que nem todos os cumprimentos podem ser inseridos no domínio das responsabilidades legais. O domínio ético refere-se às responsabilidades éticas da empresa, tal como esperado pela população e pelos stakeholders relevantes. 21 Figura 2 – Modelo dos Três Domínios da RSE Fonte: Schwartz & Carroll (2003, p.509) Esta proposta assume que essas responsabilidades estão numa interação dinâmica entre si, da qual derivam diferentes orientações empresariais consoante o grau em que os domínios se cruzam entre si, sustentando, ainda, que nenhum deles assume primazia sobre os demais. Desta forma, defende-se que, apesar de as empresas existirem para ser lucrativas, elas resultam, antes de mais, de uma criação social, dependendo a sua sustentabilidade do apoio e cooperação estabelecidos com a sociedade na qual se inserem (Geva, 2008). Em conclusão, o trabalho de Carroll resulta, assim, de uma aproximação entre duas conceções de empresa – a visão da empresa como agente económico e como agente social (Rebelo, 2012, p. 13). Etimologicamente, responsabilidade18 provém do latim spondeo, que significa responder, obrigar-se a algo, prometer e re-spondere socialmente implica adotar um compromisso com a sociedade, procurar o bem da sociedade, respondendo perante esta. Sociedade, do latim societas, pode definir-se como “o conjunto de pessoas que compartilham propósitos, gostos, preocupações e costumes, e que interagem entre si, constituindo uma comunidade.”19 A expressão empresa é aqui utilizada enquanto organização produtiva ou mediadora de riqueza que exerce, de forma estável, a sua atividade económica em função do mercado a que se dirige (Cunha, 2010). 18 Do latim rés: cosa, ponçós: peso, significa assumir o peso de uma determinada coisa; a obrigação de responder por alguma coisa ou pessoa; obrigação ou dívida a reparar por si ou por outro a consequência de uma ação. Ação de colocar o cuidado e atenção no que se faz e decide. 19 Cf. Wikipédia, A Enciclopédia Livre, disponível no endereço https://pt.wikipedia.org/wiki/Sociedade. 22 A Responsabilidade Social das Empresas20 refere-se assim ao compromisso que as empresas adotam para dar resposta a esse conjunto de pessoas que interagem entre si, para alcançar o bem comum e fortalecer a sociedade, baseada em direitos e obrigações (Martínez, 2007). Baseados na tipologia proposta por Garriga & Melé (2004), percebe-se que vários são os autores e os conceitos em volta da RSE. Dahlsrud (2008, p. 2) menciona as tentativas de académicos e de organizações externas, no sentido de desenvolver uma definição de RSE mais robusta. Na mesma linha, Panapanaan et al. (2003, p. 135) entendem que não existe uma definição universal do que é a RSE, mas acreditam que o tema está baseado na capacidade de fazer negócios com sustentabilidade e ética. Na perspetiva de Van Marrewijk (2003), a RSE refere-se a todas as práticas organizacionais voluntárias, que procuram englobar as preocupações sociais e ambientais nas várias operações de negócio e atender às necessidades dos seus vários stakeholders. Já Karna et al. (2003) consideram que a responsabilidade social refere-se à tomada de decisão empresarial relacionada com os valores éticos, o cumprimento da lei e o respeito pelas pessoas, pelas comunidades e pelo ambiente. O próprio Dahlsrud (2008) dá a conhecer um estudo de análise de 37 definições de RSE disponíveis na literatura, entre 1980 e 2003, tendo concluído que estas remetem para cinco dimensões: (a) ambiental, (b) social, (c) económica, (d) stakeholders e (e) voluntariado (cf. tabela 2). Ao nível de organismos internacionais, o World Business Council for Sustainable Development21 define a responsabilidade social como o compromisso das empresas de contribuir para o desenvolvimento económico sustentável, trabalhando com os colaboradores, as suas famílias, a comunidade local e a sociedade em geral, de forma a melhorar a qualidade de vida (WBCSD, 2000). 20 “Esta responsabilidade não deve ser entendida em sentido técnico jurídico, no sentido da responsabilidade civil (patrimonial) – aplicável apenas quando estejam reunidos determinados pressupostos e desempenhando uma função reparadora – mas, num sentido mais amplo, na medida em que não depende de outros pressupostos senão da existência de uma empresa prosseguindo uma atividade económica, e simultaneamente num sentido positivo, na medida em que não é um instituto vocacionado para a resolução dos litígios em que participe a empresa mas sim um elemento integrante da sua atividade normal, um valor da e para a coexistência pacífica entre a empresa e a comunidade local.” Cf. Catarina Serra, Manual de Direito Comercial – Noções Fundamentais, Coimbra Editora, 2009, p. 109. 21 O World Business Council for Sustainable Development (WBCSD) é uma associação mundial liderada por CEO´s de mais de 200 empresas que promove a partilha de conhecimento, práticas e experiências no âmbito do desenvolvimento sustentável. 23 Tabela 2: As cinco dimensões da RSE, aplicação do sistema de codificação e expressões-exemplo Dimensões A definição está codificada na dimensão se se referir a Expressões-exemplo Dimensão Ambiental Meio-Ambiente “um ambiente mais limpo”; “hospedagem ambiental”; “preocupações ambientais nas suas operações de negócio” Dimensão Social Relação entre as empresas e a sociedade “contribuir para uma sociedade melhor”; “integrar preocupações sociais nas suas operações de negócio”; “considerar o pleno espectro do seu impacto nas comunidades” Dimensão Económica Aspetos socioeconómicos ou financeiros, incluindo a descrição da responsabilidade social em termos de uma operação de negócio “contribuir para o desenvolvimento económico”; “preservar a geração de lucro” “operações de negócio” Dimensão dos Stakeholders Stakeholders ou grupos de Stakeholders “interação com os seus stakeholders”; “como as organizações interagem com os seus empregados, fornecedores, clientes e comunidades”; “lidar com os stakeholders da empresa” Dimensão do Voluntariado Ações não prescritas por lei “baseado em valores éticos”; “para além das obrigações legais”; “voluntariamente” Fonte: Adaptado de Dahlsrud (2008, p. 4) O BCSD Portugal22 considera que o compromisso do desenvolvimento sustentável das empresas deve fomentar o aumento do crescimento económico, o aumento do equilíbrio ambiental e o aumento do progresso social (BCSD Portugal, 2010). O CCBE – Conselho das Ordens e Sociedades de Advogados da União Europeia publicou um documento em 2003 intitulado “CSR – Corporate Social Responsibility and the Role of The Legal Profession”, dirigido a todos os advogados europeus, onde refere que “a Responsabilidade Social das Empresas é um instrumento de mudanças positivas na empresa. Ela define o quadro e a forma dentro das quais a empresa deve dirigir a sua atividade por forma a responder às expetativas da sociedade nos domínios ético, jurídico, comercial e público” (CCBE, 2003, p. 2).23 A Business for Social Responsibility (BSR)24, considera a RSE a gestão de um negócio de modo a que cumpra ou exceda as expetativas éticas, legais, comerciais e públicas que a sociedade tem dela. Para a Corporate Social Responsibility Europe (CSR Europe)25, a RSE é entendida como a expressão do compromisso de uma empresa com a sociedade e a aceitação do seu papel sobre ela. 22 O BCSD Portugal – Conselho Empresarial para o Desenvolvimento Sustentável – é uma associação sem fins lucrativos membro da rede regional do WBCSD. Foi criada pela iniciativa de 3 empresas, entre as quais a Sonae, e tem como objetivo promover a ecoeficiência, a inovação e a responsabilidade social nas empresas. 23 “CSR – Corporate Social Responsibility and the Role of The Legal Profession – A guide for european lawyers advising on corporate social responsibility issues”. Texto disponível em www.ccbe.eu 24 Cf. www.bsr.org/. 25 Cf. http://www.csreurope.org/ 24 Procurando uma uniformização do conceito, a Comissão das Comunidades Europeias apresentou à comunidade internacional o Livro Verde “Promover um Quadro Europeu para a Responsabilidade Social das Empresas”26, onde com base em entendimentos comuns, elaborou uma definição que tem sido recorrentemente utilizada e na qual se entende a RSE “como a integração voluntária de preocupações sociais e ambientais por parte das empresas nas suas operações e na sua interação com outras partes interessadas.”27 Do exposto resulta que a Responsabilidade Social das Empresas traduz-se na adoção de práticas voluntárias que não impliquem o mero cumprimento de obrigações a que uma empresa se encontra adstrita, necessitando fazer algo mais28, sendo precisamente a partir dessas práticas adicionais que se poderão obter vantagens. Por outras palavras, e citando Magalhães (2009, p. 19), a empresa do novo milénio deve preocupar-se com o bem-estar do seu público-alvo (interno e externo) e deve fazê-lo de forma voluntária, espontânea e ética. Com efeito, sem o espírito voluntário a responsabilidade social torna-se responsabilidade legal e sem a ética, a responsabilidade social simplesmente não existe. 1.5 Evolução Conceptual O aumento da complexidade do meio empresarial, resultado da globalização dos negócios, fez despertar nas últimas décadas o interesse pelo tema da Responsabilidade Social das Empresas29, passando estas a assumir um papel determinante que ultrapassa a sua vertente económica, e as leva a ter uma função a nível social e ambiental. Carroll (1999), no artigo intitulado “Corporate Social Responsibility: Evolution of a Definitional Construct”, situa as primeiras reflexões sobre a responsabilidade social nas décadas de 30 e 40 com Chester Barnard’s (1938) The Functions of the Executive, J. M. Clark’s (1939) Social Control of Business, e Theodore Kreps (1940) Measurement 26 Livro Verde – Promover um quadro europeu para a responsabilidade social das empresas, Bruxelas, 18/07/2001, COM (2001). 27 Catarina Serra refere que apesar de a Comissão Europeia definir “expressamente” o conceito (cf. ponto 20 do livro verde), este peca por não ser mais abrangente. A questão, tal como reconhece a autora, reside no facto de ainda não existir qualquer definição normativa para RSE. Cf. Catarina Serra “A Responsabilidade Social das Empresas – Sinais de um instituto jurídico iminente?”, AA.VV., Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita, Volume II, Coimbra Editora, 2009, 844. 28 Porque consideram ser do seu interesse a longo prazo. Cf. Comunicação da Comissão relativa à “Responsabilidade Social das Empresas: Um Contributo das Empresas para o Desenvolvimento Sustentável”, Bruxelas, 2/07/2002, COM (2002), p. 6. 29 Optámos por utilizar a expressão Responsabilidade Social das Empresas em detrimento dos conceitos anglosaxónicos de Corporate Social Responsibility ou Corporate Citizenship. 25 of the Social Performance of Business, sendo o grande destaque em 1946 quando a Fortune Magazine questionou os “business executives” sobre as suas responsabilidades sociais (Fortune, 1946, cit. in Bowen, 1953, p. 44). Oyarzún (2012), lembra a célebre discussão doutrinal entre os professores Berle & Dodd no ano de 1932, como sendo a pedra angular de toda a responsabilidade social que se queira atribuir às empresas, para além do objeto principal de maximizar os lucros dos seus acionistas. Berle defendia que o único objetivo das empresas era maximizar os lucros e proteger os interesses dos seus proprietários. Dodd acreditava que as empresas deveriam ter responsabilidades para com os seus acionistas, trabalhadores, clientes e público em geral, em simultâneo com a maximização dos lucros. Thomas F. McMahon (2001), historiador norte-americano, citado por Perdiguero (2003, p. 139-140) apresenta dois períodos no desenvolvimento do conceito da responsabilidade social: o primeiro, desde os finais do século XIX até finais dos anos 60 e um segundo que identifica com o debate académico que se produz na Europa e nos Estados Unidos sobre o papel e as responsabilidades sociais das empresas. Por conseguinte, embora se reconheça a existência de alguns contributos antes dos anos 50, é a partir desta década que se começa a assistir à publicação dos principais trabalhos que estabelecem os fundamentos teóricos da Responsabilidade Social das Empresas. Carroll (1999, p. 270) considera que a era moderna da literatura sobre a RSE, tem o seu início com Howard R. Bowen (considerado o “pai” da RSE), em 1953, com a publicação do livro “Social Responsibilities of the Businessman”, para quem “o homem de negócios tinha a responsabilidade social de prosseguir políticas, tomar decisões ou seguir linhas de ação que fossem desejáveis no âmbito dos objetivos e valores da nossa sociedade.” Bowen propõe uma definição inicial das responsabilidades sociais imputadas aos ditos homens de negócio, postulando-as como a obrigação de os empresários adotarem políticas e práticas ajustadas aos objetivos e valores da sociedade (Bowen, 1953, cit. in Carroll, 1999). A década de 60 evidencia um crescimento significativo na tentativa de formalização do conceito de responsabilidade social. Dos contributos mais relevantes salientam-se Davis (1960, 1967), McGuire (1963) e Walton (1967). Davis (1960, cit. in Carroll, 1999, p. 271) assumiu um contributo essencial para a definição do atual conceito de RSE, ao referir que determinadas decisões empresariais socialmente responsáveis poderiam traduzir-se a longo prazo em ganhos financeiros, os quais 32 responsabilidades que as empresas devem ter perante as pessoas (People), o meio ambiente (Planet) e a economia (Profits).35 No livro verde a RSE materializa-se em duas grandes áreas de atuação: a interna e a externa. Na sua dimensão interna, as práticas socialmente responsáveis relacionamse com a gestão dos recursos humanos, a saúde e segurança no trabalho, a adaptação à mudança e a gestão do impacto ambiental e dos recursos naturais. Na sua dimensão externa a responsabilidade social das empresas materializa-se na rede de relações com as comunidades locais, com os clientes e fornecedores, com os acionistas e investidores, na observância dos direitos humanos consagrados universalmente, bem como, na gestão global do meio ambiente. Menos de um ano após a publicação do livro verde, a Comissão Europeia emite a Comunicação intitulada “Responsabilidade Social das Empresas: Um Contributo das Empresas para o Desenvolvimento Sustentável”. O documento teve como fim apresentar os resultados do processo de consulta do livro verde, apontando os entendimentos das diversas partes consultadas – empresas, associações patronais, associações empresariais, sindicatos e organizações da sociedade civil – em relação ao teor do mesmo.36 Em Fevereiro de 2003, o Conselho da União Europeia adota uma nova Resolução relativa à Responsabilidade Social das Empresas, onde exorta os Estados Membros a promoverem a RSE a nível nacional, em paralelo com o desenvolvimento de uma estratégia a nível comunitário, o diálogo com os parceiros sociais e a sociedade civil, a transparência das práticas e instrumentos de RSE, a trocarem informações e experiências sobre as respetivas políticas, a integrarem a RSE nas políticas nacionais e no próprio modelo de governação.37 Em Março de 2006, retomando o reconhecimento da importância da Responsabilidade Social das Empresas para o crescimento sustentável e a criação de mais e melhor emprego “(…) a Comissão convida as empresas europeias a passar a uma velocidade superior e a reforçar o seu compromisso com a RSE” (COM, 2006, 35 Se as questões sociais (Responsabilidade Social) representam o respeito pelos denominados Direitos, Liberdades e Garantias e Direitos Económicos, Sociais e Culturais, a abordagem ambiental (Responsabilidade Ambiental) prendese com a defesa do meio-ambiente através do recurso a energias renováveis, da redução da poluição e a promoção da reciclagem de materiais, enquanto a componente económica (Responsabilidade Económica) consubstancia-se na obtenção de lucro de uma forma totalmente justa e transparente, pautando a sua conduta pelos mais elevados padrões éticos e morais. 36 Comunicação da Comissão relativa à “Responsabilidade Social das Empresas: Um Contributo das Empresas para o Desenvolvimento Sustentável”, Bruxelas, 2/07/2002, COM (2002). 37 Resolução do Conselho da União Europeia de 06/02/2003, relativa à Responsabilidade Social das Empresas, Jornal Oficial da União Europeia C 39, de 18/02/2003. 33 4).38 Neste sentido, a Comissão apela às empresas para que “(…) façam aquilo que sabem fazer melhor: fornecer produtos e prestar serviços de valor acrescentado para a sociedade e utilizar o espírito empresarial e a criatividade na criação de valor e emprego” (COM, 2006, 3). Em Outubro de 2011, a Comissão Europeia publicou um novo documento intitulado “Responsabilidade Social das Empresas: Uma Nova Estratégia da UE para o Período de 2011-2014”, onde é reforçada a importância do investimento em responsabilidade social, quer para as empresas, quer para a sociedade. Nele consta uma nova definição de Responsabilidade Social das Empresas – “a responsabilidade das empresas pelo impacto que têm na sociedade”39 – bem como o programa de ação para 2011-2014, em que se pretende dar mais visibilidade à RSE e à divulgação de boas práticas, melhorar o desempenho e acompanhar os níveis de confiança nas empresas, aperfeiçoar os processos de co-regulação e auto-regulação, melhorar a remuneração do mercado para a RSE, aumentar a transparência no plano social e ambiental, integrar melhor a Responsabilidade Social das Empresas na educação, formação e investigação, dar relevo às políticas nacionais e sub-nacionais em matéria de RSE e harmonizar as perspetivas europeia e mundial neste domínio. Após este enquadramento teórico sobre a Responsabilidade Social das Empresas, afigura-se oportuno efetuar uma análise sobre a forma como este instituto social se apresenta perante o Direito. 38 Neste documento a Comissão apoia o lançamento da Aliança Europeia para a RSE de forma a concretizar três grandes objetivos: “sensibilizar e melhorar o conhecimento da RSE e comunicar os seus resultados; contribuir para integrar a RSE nas práticas correntes e desenvolver coligações abertas para a cooperação; assegurar a criação de um ambiente favorável à RSE.” Cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, “Implementação da Parceria para o Crescimento e o Emprego: Tornar a Europa um Pólo de Excelência em termos de Responsabilidade Social das Empresas”, Bruxelas, 22/03/2006, COM (2006). 39 Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões sob o título, “Responsabilidade Social das Empresas: Uma Nova Estratégia da UE para o período de 2011-2014”, Bruxelas, 25/10/2011, COM (2011), p. 7. 34 Parte II – A Responsabilidade Social das Empresas e o Direito É inquestionável o interesse e a importância que o tema da Responsabilidade Social das Empresas (RSE) assume nas diferentes áreas do conhecimento científico, tais como, na economia, gestão, sociologia, filosofia, psicologia, ética, mas também no direito. No entanto, o debate sobre o tema tem vindo a ser desenvolvido essencialmente ao nível das disciplinas não jurídicas, mantendo o direito alguma distância relativamente à RSE.40 Importa, pois, neste contexto, tecer algumas considerações sobre a relação entre a RSE e o Direito. 2.1 O Direito como Realidade Social “Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus”41 Ulpiano, Corpus Iuris Civilis Já na antiguidade se dizia que onde existe o homem existe sociedade (ubi homo, ibi societas). Mas também se dizia que onde houver sociedade haverá direito (ubi societas, ibi jus) e a recíproca também é verdadeira (ubi jus, ibi societas). De acordo com Varela (2011), sendo a sociedade indispensável à vida do homem, a convivência humana exige que se defina e prevaleça uma ordem, isto é, um conjunto de regras gerais e padrões que orientem de forma imperativa o comportamento do homem e estabeleçam as regras de organização dessa sociedade, bem como as instituições que dela fazem parte. Dessa ordem social, destaca-se a ordem jurídica, o Direito. Diz ainda este autor que “a ordem jurídica é, pois, a ordem social regulada ou constituída pelo Direito, ou seja, por um conjunto de normas gerais, abstratas e imperativas, cuja observância pode ser assegurada de forma coerciva pelo Estado.”42 Na mesma linha de pensamento, Baptista Machado (1990) refere que “o Direito, a ordem jurídica, constitui uma parte integrante – e necessariamente complementar – 40 “A RSE é já uma prática muito generalizada, sobretudo nas empresas multinacionais e de maior dimensão, e um critério novo (não financeiro) de avaliação das empresas, em que se afere, entre outras coisas, da conduta das empresas com as normas jurídicas (do Direito Constitucional, do Direito do Trabalho, do Direito do Ambiente, do Direito da Concorrência, do Direito dos Consumidores, do Direito Fiscal)”, in Serra, A Responsabilidade Social das Empresas – Sinais de um instituto jurídico iminente?, in AAVV Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, 835-867. 41 Brocardo jurídico atribuído ao Jurisconsulto Romano Ulpiano. 42 Varela, Manual de Introdução ao Direito, Universidade de Cabo Verde, 2011, p. 6. 35 da ordem social global. Participa, portanto, da ordem social global e é co-constitutiva dela.”43 Etimologicamente, o termo direito vem do latim “Directum” do verbo “dirigere” (dirigir, orientar, endireitar), significando aquilo que é “reto”, “direito” ou “conforme à razão.” Segundo as palavras de Reale (2004) “o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade.” É, por conseguinte, “um facto ou fenómeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela.”44 O direito cumpre assim a sua missão ordenadora da vida social através das normas jurídicas, que, ao invés de outras normas sociais, “caraterizam-se pela sua coercibilidade”, sendo esta “assegurada pelo aparelho de coerção estadual. A ordem jurídica estadual tem por detrás de si o aparelho estadual que, se, por um lado, impõe e tutela o direito objetivo, por outro representa a garantia jurídica dos direitos subjetivos, dando-lhes uma consistência prática que contribui decisivamente para tornar viável um tráfico económico de bens e serviços.”45 2.2 A Institucionalização Social e Jurídica da Responsabilidade Social “Toda a sociedade importa necessariamente uma ordem (…). A ordem social, conformadora da posição relativa dos membros, existe em todas as sociedades (…). Mas o que representa o elemento essencial de toda a sociedade, e constitui o fundamento profundo da ordem existente, são as instituições que lhe são próprias.”46 Para Baptista Machado (1990, p. 14), instituição designa, em sentido corrente, a ação e o efeito de instituir, sendo que instituir significa fixar e ordenar qualquer coisa. Em sentido jurídico, a palavra instituição serve para designar os complexos normativos que se reúnem à volta de princípios comuns e que regulamentam um determinado tipo de relações sociais (ou um determinado fenómeno social); ou, então, para designar a realidade social que está na base de tais relações (o próprio fenómeno disciplinado pelas 43 Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, p. 12. 44 Reale, Lições Preliminares de Direito, Editora Saraiva, 27.ª Edição, 2004, p. 2. 45 Cf. Baptista Machado, ob. cit., 1990, p. 125. 46 Ascensão, O Direito. Introdução e Teoria Geral. Uma Perspetiva Luso-Brasileira, Almedina, Coimbra, 6.ª edição, 1991, p. 21. 36 ditas normas). É nesta segunda aceção, que surge o conceito de instituto jurídico.47 Nader (1998) considera instituto jurídico “a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação social ou interesse e que se identifica pelo fim que procura realizar.”48 Efetuadas estas considerações iniciais, importa refletir sobre o enquadramento da Responsabilidade Social das Empresas no Direito e avaliar se este instituto social poderá ser caracterizado enquanto instituto jurídico. Como ponto de partida, temos a essência da RSE – o seu carácter voluntário, por contraposição à característica do Direito – a sua coercibilidade. Como base de trabalho socorremo-nos, entre outros, de dois estudos científicos, da autoria de Serra49, que procuram mostrar a interseção entre a RSE e o Direito.50 Como já havíamos referenciado, o direito, a ordem jurídica, constitui uma parte integrante da ordem social global e deve acompanhar a realidade social. Apenas o direito consegue salvaguardar a pretendida estabilidade e garantir a segurança que a comunidade necessita, de maneira que, e como bem sublinha Neves (2006), se o direito não pode deixar de se referir à realidade humana e social (que o chama como dimensão regulativa)51, a RSE deverá ter lugar reservado no campo jurídico. O direito, enquanto ordenamento complexo constrói-se por referência a uma determinada realidade social e histórica e, por vezes, a normatividade das regras advém, não só dos mecanismos e da legitimidade de onde são emanadas, mas também da sua capacidade de modelar a praxis social.52 Acresce, nas palavras de Baptista Machado (1990, p. 29), que “casos há em que a regulamentação jurídica incide sobre instituições 47 De acordo com Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português - Parte Geral, Tomo I, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 194, “o instituto jurídico é um conjunto concatenado de normas e de princípios que permite a formação típica de modelos de decisão.” 48 Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Editora Forense, 16.ª Edição, 1998, p. 100. 49 A Responsabilidade Social das Empresas – Sinais de um instituto jurídico iminente? in AAVV Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita, vol. II, Coimbra Editora, 2009, 835-867 e A Responsabilidade Social das Empresas através do Direito (e o Direito à luz da Responsabilidade Social das Empresas), in Responsabilidade Social – Uma visão Ibero-Americana, Almedina, Coimbra, 2011, 599-632. 50 As referências doutrinais em Portugal ao conteúdo jurídico da RSE são ainda escassas. A destacar, para além de Serra, Câmara, Código das sociedades comerciais e a reforma ao código das sociedades comerciais, Almedina, Coimbra, 2008, p. 40, faz apenas uma referência ao facto de parte do preceito 64.º do CSC abrir a porta a um relançamento da RSE. Também Frada, A business judgment rule no quadro dos deveres gerais dos administradores, in ROA, Ano 68, n.º 1, Lisboa, 2007, 159-205, pp. 177-178, revela a necessidade de se atender aos interesses subjacentes à RSE, por força do art. 64.º n.º 1 al. b) do CSC e Abreu, Deveres de Cuidado e de Lealdade dos Administradores e Interesse Social in Reformas do Código das Sociedades, IDET, colóquios n.º 3, Almedina, Coimbra, 2007, 15-47, pp. 46-47, menciona a temática da RSE, no entanto, revela-se muito cético quanto ao caráter jurídico da mesma. Posição bem visível na sua afirmação: “tema (mais) jurídico afim do da responsabilidade social das empresas é o da função ou vinculação social da propriedade e iniciativa económica privadas”, p. 47, nota 98. 51 Neves, O funcionalismo jurídico, in RLJ, Ano 136.º, Setembro – Outubro 2006, pp. 30-31. 52 Neste sentido, Mendes, A Responsabilidade Social da Empresa no Quadro da Regulação Europeia, dissertação de mestrado do Instituto Superior de Ciências do Trabalho e da Empresa, p. 133 e Serra, A Responsabilidade Social das Empresas através do Direito…, ob. cit., p. 601; A Responsabilidade Social das Empresas – Sinais de um instituto…, ob. cit., pp. 863-864. 37 básicas, dotadas de uma forte carga afetivo-valorativa e existencial, (…) e, nestes casos, o direito tem que respeitar tal realidade, reconhecendo-lhe uma certa autonomia.” Além disso, se na teoria legal, o direito era tido como um complexo sistemático de normas53 aplicáveis pela força, visando a ordem e a harmonia da vida social, hoje a ordem jurídica não se limita somente ao seu caráter imperativo (ordenar) e coercivo (proibir), pois, tal como salienta Serra (2011, p. 605), por um lado “as normas não se esgotam nas categorias descritas”54, isto é, “o direito não consiste apenas na imposição de ações ou condutas” e, por outro, “a aquisição de dignidade jurídica por parte dos institutos sociais não passa necessariamente pela sua “positivação” ou consagração expressa em normas”, ou seja, “a admissibilidade da RSE como instituto jurídico não pressupõe o recurso a normas imperativas e, na verdade, até dispensa o recurso a normas.” Mas, se é notória a cumplicidade entre a Responsabilidade Social das Empresas e o Direito, desde logo porque este não existe enquanto ciência abstrata, desejando manter-se adequado à realidade e ao mesmo tempo aberto às mudanças que vão surgindo, e por aquela ser cada vez mais um imperativo, ainda que de base voluntária, em contínua transformação, pode hoje conceber-se este instituto social como um instituto jurídico? Dito por outras palavras, poder-se-á falar de uma institucionalização, que além de social seja também jurídica? A questão trazida à discussão não reúne consensos. Trata-se de passar a responsabilidade social das empresas de mera instituição social a instituição jurídica.55 Ora, se por um lado, há quem se manifeste contra a intervenção da ordem jurídica, desde logo por constituir “o resultado do enfraquecimento dos valores inerentes à RSE, isto é, a necessidade de juridificação significa aceitar que esses valores deixaram de ser espontaneamente assumidos, sendo acolhidos pelo Direito” (Frada, 2012, p. 10), e por estarmos perante um conceito que tem subjacente a prática de condutas socialmente responsáveis de natureza voluntária, por outro, há quem entenda, 53 A ordem jurídica decompõe-se em unidades normativas que, ao mesmo tempo que a exprimem e, em certo sentido, a “concretizam”, funcionam como mediadores na “aplicação” do Direito às situações concretas da vida. São as normas (Baptista Machado, ob. cit., p. 79). 54 A ordem jurídica ordena e proíbe, através de normas que podem ser precetivas (determinam que se faça alguma coisa, que reconhecem ou identificam outras normas como pertencentes ao sistema vigente), proibitivas (são as que negam a alguém a prática de certos atos) e permissivas (as que facultam fazer ou omitir algo) (Reale, 2004, p. 136). 55 Serra, ob. cit., 2009, p. 863, nota 97. 38 salvaguardando-se esta característica, ser possível56 “pôr-se a prática livre de atos de RSE “sob a sombra do Direito”57 e estabelecer-se um quadro legal com base no qual as empresas venham a sentir-se fortemente impelidas a praticá-los.”58 Para tal, e de acordo com este entendimento “basta fazer com que eles produzam algumas consequências jurídicas (…)”, constituindo, por exemplo, os atos de RSE, “em condição positiva de acesso da empresa a certa qualidade ou em requisito da aposição, aos produtos, sob o controlo da autoridade pública, de rótulos sociais e ecológicos.” Acrescenta ainda Serra que, “A RSE funcionaria, nesta hipótese, como um ónus, o que, representa necessariamente um estímulo à ação”, para concluir que, “se, como acontece já em algumas ordens jurídicas, se criasse o dever (dever jurídico) de as empresas divulgarem balanços de informação social e se instituísse a responsabilidade pessoal dos dirigentes das empresas pelas atividades da RSE, a solução seria ainda mais eficaz.”59 Em síntese, o Direito constitui-se por referência a uma determinada realidade histórica e social, de tal modo que, a normatividade jurídica não é senão o sentido do comportamento considerado socialmente devido. Através da juridificação60 ou assimilação jurídica, a Responsabilidade Social das Empresas deixaria de ser apenas um valor ético e social e converter-se-ia num valor ou princípio jurídico, que seria a definitiva expressão da sua validade normativa, o que reforçaria a sua aceitação pela comunidade.61 2.3 A Função do Direito como Regulador de Condutas Sociais O fim do Direito é o bem comum. O Direito pretende ordenar os aspetos fundamentais da convivência humana, criando as condições exteriores que permitam a 56 O carácter voluntário da RSE não determina a impossibilidade da sua integração no Direito, isto é, no domínio normativo e jurisdicional. 57 Ainda que a RSE não esteja devidamente acolhida ou assimilada pelo sistema jurídico português. 58 Muito embora não se possa considerar para já a RSE um verdadeiro instituto jurídico, na medida em que a mesma não opera num corpo de normas e princípios autónomos, tal não impede, como salienta Serra (2009, ob. cit., p. 117), a aquisição de dignidade jurídica, bastando-se com a sua consagração como princípio ou critério de ação, entendido como fundamento, norma ou critério de conduta, quer impondo um comportamento social válido ou legítimo, quer ajuizando sobre esse comportamento em termos de justiça ou injustiça, de validade ou invalidade, de licitude ou ilicitude. 59 Cf. Serra, Manual de Direito Comercial – Noções Fundamentais, 2009, p. 116-117. 60 Como diz B. Machado, ob. cit., p. 28 “(…) as instituições são um importante dado prévio do Direito. (…) essas estruturas ordenadoras criadas pelo processo social de institucionalização, surgidas da generalização de determinados modelos de comportamento para as relações sociais típicas, das necessidades do tráfico social e de ideias valorativas ordenadoras da vida comunitária, tendem para a juridificação (…), já que, sendo elementos constitutivos da realidade social, não pode o Direito deixar de nelas se inspirar.” 61 Neste sentido, Serra, 2011, ob. cit., p. 599. 39 conservação da sociedade e a realização pessoal dos seus membros.62 Para atingir essa finalidade, a ordem jurídica recorre a normas, nomeadamente a normas jurídicas, ou seja, regras de conduta imperativas, gerais e abstratas, adotadas e impostas de forma coerciva pelo Estado. É através das normas jurídicas que o Direito cumpre a sua missão ordenadora da vida social. Baptista Machado (1990, ob. cit., p. 32) apresenta-nos uma definição sociológica do Direito ao considerá-lo “como um instrumento de controle social particularmente eficaz, por se tratar de um conjunto de normas assistidas de uma sanção socialmente organizada”, sendo este o entendimento de muitos juristas, para quem “a norma jurídica se distingue das restantes normas de conduta social (normas morais, normas religiosas, normas de cortesia, etc.) justamente por ser uma norma caucionada pela coercibilidade.”63 De acordo com esta visão, o Direito é a “ordenação coercitiva da conduta humana”64, é uma ordem de coação. Paralelamente a esta perspetiva, o mesmo autor dá a conhecer uma definição jurídica do Direito, segundo a qual é visto como “uma ordem de convivência humana com um sentido – e esse sentido é o da Justiça”, pelo que “a coação ou a coercibilidade não especifica o Direito no plano do ser, não o determina no seu conteúdo e, portanto, não faz parte da sua essência.”65 De acordo com esta visão, a ideia de Direito “exige uma ordem com determinado sentido, uma ordem justa” (B. Machado, ob. cit., p. 33). Se, como vimos, tradicionalmente o Direito tinha implícita a característica da coercibilidade, hoje o Direito não se limita apenas ao carácter imperativo e coercivo, isto é, não se traduz somente na imposição de ações ou condutas, a partir de normas jurídicas, porquanto a coercibilidade não configura elemento essencial do Direito. O Direito também estimula, favorece e promove a prática desses comportamentos. Nas palavras de Teubner “o Direito é um mecanismo que aspira determinar o sentido das condutas sociais através da ameaça de sanções; todavia, via de regra, as suas inevitáveis falhas de eficácia induzem as partes envolvidas a 62 Ascensão, ob. cit., p. 200. 63 Nesse sentido, já em 1877, Rudolf Von Ihering, citado por Tércio Sampaio Ferraz Jr. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação, 5.ª edição revista e ampliada, São Paulo, Editora Atlas, 2007, p. 99, dizia que “Direito é o conjunto de normas coativas válidas num Estado (…). Os dois fatores que ele inclui são o da norma e o da realização por meio de coação. O conteúdo da norma é um pensamento, uma proposição jurídica, mas uma proposição de natureza prática, isto é, uma orientação para a ação humana; a norma é, portanto, uma regra conforme a qual nos devemos guiar.” 64 Reale, ob. cit., 2004, p. 47. 65Tércio Sampaio Ferraz Jr. ob. cit., p. 84, refere que o “Direito, como fenómeno marcadamente repressivo, modificase, tornando-se também e sobretudo em mecanismo de controle premunitivo: em vez de disciplinar e determinar sanções em caso de indisciplina, dá maior ênfase a normas de organização, de condicionamentos que antecipam os comportamentos desejados, sem atribuir o caráter de punição às consequências estabelecidas ao descumprimento.” 40 transformar os sistemas de coação em sistemas de negociação. Esta transformação é por vezes interpretada como tratando-se de uma alteração latente da função do direito regulatório: enquanto regulação direta da conduta humana e social, o direito cedo atinge os seus próprios limites, sendo reinterpretado tacitamente como uma espécie de direito processual.”66 Ou seja, o Direito assume uma nova orientação no sentido de acompanhar as transformações da realidade social, sendo que a coercibilidade é apreendida numa outra dimensão.67 Daqui resulta que o Direito contém imensas possibilidades de realização do dever ser68, seja através da sanção, da persuasão, do estímulo, da promoção, e pode adotar diversas formas para a consecução do seu fim. Se, o Direito tem a função de regular as condutas do homem dentro da sociedade, deve ele apreender e compreender essa realidade, para assim estabelecer as regras que a deverão orientar. Trata-se aqui da juridificação da realidade social, que segundo Baptista Machado (1990, p. 28) é o reflexo da prática reiterada de determinados modelos de comportamento para as relações sociais típicas, bem como das regras orientadoras de conduta e de trato social e da consciência axiológica que condiciona a vida em comunidade, já que, sendo “elementos constitutivos da realidade social, não pode o Direito deixar de nelas se inspirar.” Situando-nos no âmbito da Responsabilidade Social das Empresas, salienta Serra que este instituto “é uma prática cada vez mais generalizada e, quem a pratica, praticaa na convicção de estar a cumprir uma ação que é devida”, ou seja, “já vai sendo intencionalmente assimilada”, no exercício da RSE, “aquela que é a condição indispensável para o reconhecimento de qualquer facto como Direito69: a validade normativa.”70 66 Teubner, Juridificação – Noções, características, limites, soluções, in Revista de Direito e Economia, Coimbra, Ano XIV, 1988, p. 77. 67 Veja-se a este propósito Tércio Sampaio Ferraz, Jr. (2007, p. 120-121), quando diz que “O Estado contemporâneo, caraterizado por sua extensiva intervenção no domínio económico, tornou a tese da essencialidade da sanção, no sentido de um ato de coação enquanto um mal, demasiadamente estreita. Hoje se fala, cada vez mais, de sanções premiais, como são, por exemplo, os incentivos fiscais, cuja função é o encorajamento de um ato (sanção-prémio) e não o seu desencorajamento (sanção-castigo).” 68 Segundo Ascensão, ob. cit., p. 199, o Direito é uma ordem da sociedade em que concorrem as determinações do ser (ou facto), do dever ser (ou norma) e do valor (ou fundamento). O Direito é uma ordem existente, com o sentido de um dever ser, em cada sociedade, destinada a estabelecer os aspetos fundamentais da convivência e criar condições para a realização das pessoas, e que se funda em regras com exigência absoluta de observância. 69 Um facto só é Direito quando está socialmente estabilizado, quando é consensual, constante e repetido, e, sobretudo, quando, além de “ser”, ele é um “dever ser” (também o facto deriva do Direito), in Serra, 2009, ob. cit., p. 864. 70 Cf. Serra, 2009, ob. cit., p. 864. 41 2.4 Uma Nova Função Social do Direito: O Direito Regulatório Teubner, no seu artigo “Juridificação – Noções, características, limites, soluções”71, faz uma análise e interpretação deste fenómeno e propõe que se articule esta forma evolutiva do Direito e do sistema jurídico com o conceito de materialização da lei formal, desenvolvido por Max Weber, ou seja, de transformação do tradicional Direito formal num novo tipo de Direito material, o Direito Regulatório, característico do moderno Estado Social (ou Estado Providência). Uma dessas transformações respeita à mudança no plano da função do Direito. Segundo o autor, este direito assume uma nova função social, já que “não se limita a satisfazer os imperativos de resolução dos conflitos impostos pelo funcionamento de uma sociedade de mercado, mas serve também os imperativos políticos de intervenção e de direção próprios do moderno Estado Social”, isto é, “o direito é instrumentalizado em função dos objetivos e finalidades do sistema político, que agora assume a responsabilidade pela condução de certos processos sociais, e nomeadamente, na definição dos objetivos a alcançar, na escolha dos instrumentos normativos, no processo de formulação e implementação das normas.”72 O Direito Regulatório surge assim entendido “como um direito instrumental, como um mecanismo de regulação ou direção social, em ordem à consecução de determinados objetivos formulados pelo sistema político.”73 Esta instrumentalização é particularmente evidente, não só no contexto do Direito da Segurança Social e do Direito do Trabalho, mas também, em certa medida, no contexto do Direito das Sociedades, justamente em áreas como a da Responsabilidade Social das Empresas, em que é manifesta, a intenção da regulação de algumas ordens jurídicas.74 Em síntese, a juridificação não significa apenas crescimento do Direito, mas designa antes um processo no qual o Estado Social intervencionista cria um novo tipo de Direito – O Direito Regulatório75. 71 Teubner, “Juridificação – Noções, características, limites, soluções”, in Revista de Direito e Economia, Coimbra, Ano XIV, 1988, p. 17-88. 72 Teubner, ob. cit., p. 39. 73 Teubner, ob. cit., p. 46. 74 Teubner, apud Serra, A Responsabilidade Social das Empresas – Sinais de um instituto jurídico iminente? 2009, p. 865, nota 103. 75 O Direito Regulatório – que “especifica coercivamente a conduta social em ordem à consecução de determinados fins materiais” – caracteriza-se pelo primado da racionalidade material relativamente à racionalidade formal, e pode ser analisado na perspetiva de três transformações fundamentais em relação ao tradicional direito formal: no plano da sua função, é um direito associado às exigências de direção e conformação social, próprias do Estado Social, no plano 48 trabalho, doenças profissionais (artigo 281.º e seg.), ilicitude de despedimento (artigo 381.º e seg.) e associações sindicais e associações de empregadores (artigo 440.º e seg.). Na tabela 6, apresenta-se uma síntese dos assuntos relacionados com a Responsabilidade Social das Empresas contemplados na Constituição da República Portuguesa e no Código do Trabalho, e bem assim, na Legislação Comunitária.92 Tabela 6 – Resumo das normas obrigatórias em Portugal no âmbito da RSE Legislação Social e Ambiental em Portugal Constituição da República Portuguesa Regulação Interna: Proteção no despedimento, direito à associação sindical, direito à greve, direitos de igualdade independentemente da idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, higiene, saúde e segurança no trabalho, jornada de trabalho, férias, acidentes de trabalho e doenças profissionais, segurança social, proteção na maternidade e paternidade e proteção a cidadãos portadores de deficiência. Regulação Externa: Meio Ambiente Código do Trabalho Regulação Interna: Igualdade e não discriminação, proteção da maternidade e paternidade, trabalho de menores, trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, trabalhador com deficiência ou doença crónica, trabalhadorestudante, formação profissional, segurança, higiene e saúde no trabalho, acidentes de trabalho, doenças profissionais, proibição de despedimento sem justa causa e estruturas de representação coletiva dos trabalhadores. Outras normas de origem portuguesa (Resoluções, Decretos-lei, Portarias, Leis e Despachos) Regulação Interna: Formação e qualificação profissional, abono pré-natal e abono de família, proteção no desemprego, saúde, higiene e segurança no trabalho, segurança (previdência) social, pensões de invalidez, velhice, sobrevivência e doença profissional, apoio a mães e pais estudantes, igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, proteção na maternidade e paternidade, despedimentos coletivos, assistência a filhos com deficiência ou doença crónica, acidentes de trabalho, igualdade no trabalho e no emprego. Regulação Externa: Meio ambiente (emissão de gases poluentes e poluição do ar, energias renováveis, contraordenações ambientais, controlo da poluição e tratamento de águas e resíduos). Legislação Europeia Regulação Interna: Higiene, saúde e segurança no trabalho, igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, segurança (previdência) social dos trabalhadores, doenças profissionais, formação profissional, igualdade de tratamento sem distinção de origem racial ou étnica, licença parental, proteção dos jovens no trabalho e segurança e saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho. Regulação Externa: Meio ambiente (emissão de gases poluentes, poluição, rótulo ecológico comunitário e conceção ecológica dos produtos que consomem energia). Fonte: Adaptado de Magalhães (2009, p. 372) Também no Ordenamento Jurídico Português, existem normas respeitantes à publicação obrigatória de documentos relacionados com a comunicação da responsabilidade social, tais como o Balanço Social93 (regulado pela Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, nos seus artigos 458.º a 464.º), o Relatório de Atividades do Serviço de 92 A respeito da legislação comunitária, são muitas as normas traduzidas em Resoluções, Diretivas, Diretrizes, Outros Atos, Comunicações, Decisões, Regulamentos e Recomendações, que versam aspetos ligados à Responsabilidade Social das Empresas (cf. por ex., saúde e segurança no trabalho, princípio da igualdade de oportunidades e de tratamento entre homens e mulheres no emprego, ambiente, etc.), que nos dispensamos de estar aqui a reproduzir, dada a sua extensão, estando as mesmas disponíveis para consulta no portal oficial da União Europeia. 93 O Balanço Social é um instrumento que integra todo um conjunto de informação respeitante ao tecido social das empresas (n.º de funcionários, horário de trabalho, recrutamento de trabalhadores, higiene e segurança, etc.). 49 Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho (Decreto-lei n.º 26/94, de 1 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-lei n.º 109/2000, de 30 de Junho) e o Relatório sobre o Governo das Sociedades94 (Regulamento da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários n.º 1/2010). Estes documentos visam comunicar aspetos da vida social das empresas, pelo que, ao estarem previstos na lei, situam-se no domínio da responsabilidade legal.95 Pela pertinência de que se reveste, importa ainda elencar algumas referências legislativas onde é manifesta a preocupação do Direito Português em dar acolhimento ao instituto da Responsabilidade Social das Empresas (cf. tabela 7). Tabela 7 – Exemplos da Promoção da RSE no Direito Português Diploma Legal Referência à RSE Decreto-lei n.º 34/2004, de 19/02 Cria a Direção-Geral da Empresa e determina no seu artigo 3.º, alínea i), que uma das suas competências é “promover o desenvolvimento sustentável e a responsabilidade social das empresas, visando reforçar a competitividade empresarial.” Lei n.º 12/2004, de 30/03 Estabelece no artigo 2.º que o regime instituído pela presente lei “visa regular a transformação e o desenvolvimento das estruturas empresariais de comércio, (…) tendo por fim último a defesa do interesse dos consumidores e a qualidade de vida dos cidadãos, num quadro de desenvolvimento sustentável e de responsabilidade social das empresas.” Lei n.º 55-A/2004, de 30/12 Aprova as Grandes Opções do Plano para 2005, e identifica, entre outros objetivos, “a promoção e integração da responsabilidade social das empresas no âmbito da política de conservação da natureza, designadamente no tocante num contexto de novos modelos do governo das empresas e de exercício de cidadania” e a “promoção e integração no quadro da política de ambiente da estratégia de responsabilidade social das empresas que considera para além do desempenho financeiro, contempla também a preocupação com os efeitos sociais e ambientais das suas atividades.” Lei n.º 8/2008, de 18/02 Completa o Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia, no que respeita ao envolvimento dos trabalhadores, e dispõe no seu artigo 25.º n.º 2 que o órgão de direção ou administração deve apresentar ao conselho de trabalhadores um relatório anual contendo “informação sobre as iniciativas relacionadas com a responsabilidade social das empresas.” Decreto-lei n.º 209/2008, de 29/10 Estabelece no seu artigo 1.º, o regime de exercício da atividade industrial, com o objetivo de “prevenir os riscos e inconvenientes resultantes da exploração dos estabelecimentos industriais, visando salvaguardar a saúde pública e dos trabalhadores, a segurança de pessoas e bens, a higiene e segurança dos locais de trabalho, a qualidade do ambiente e um correto ordenamento do território, num quadro de desenvolvimento sustentável e de responsabilidade social das empresas.” Decreto-lei n.º 21/2009, de 19/01 Estabelece o regime jurídico da instalação e da modificação dos estabelecimentos de comércio a retalho e dos conjuntos comerciais e determina no preâmbulo que “na apreciação dos novos estabelecimentos e conjuntos comerciais, é dada uma especial relevância à contribuição positiva de tais empreendimentos para a promoção da melhoria do ambiente, preenchendo exigências de eco-eficiência, do desenvolvimento da qualificação do emprego e da responsabilidade social das empresas promotoras dos projetos em apreciação.” Fonte: Adaptado de Catarina Serra (2011, p. 614-617) 94 O Governo das sociedades diz respeito ao conjunto de mecanismos através dos quais se materializa a gestão e o controlo das sociedades de capital aberto, onde se incluem instrumentos que permitem avaliar e responsabilizar os gestores da sociedade pela sua gestão e performance (Monteiro, 2005, ob. cit., p. 68). 95 Magalhães, 2009, ob. cit., p. 59. 50 2.6 O Sentido Atual da Responsabilidade Social das Empresas “Although there is not yet one generally accepted definition of CSR, CSR is generally understood to be “doing more than what is required by law”, i.e, beyond legal compliance.”96 Da secção anterior resulta que uma empresa só é socialmente responsável quando vai para além da obrigação de respeitar a lei, “sendo que o ideal é que o faça por acreditar que assim será uma empresa melhor e contribuirá para a construção de uma sociedade mais justa, isto é, que tenha por base razões éticas e substantivas”, pelo que não se poderá deixar de atender à importância “de se fazer uma distinção clara entre responsabilidade social e responsabilidade legal, sobretudo para que não haja tendência para confundir (de forma aparente ou real) ambos os conceitos.”97 Ora, não existindo uma definição normativa de RSE, costuma recorrer-se ao conceito consagrado no Livro Verde da Comissão Europeia que a descreve como “a integração voluntária de preocupações sociais e ambientais por parte das empresas nas suas operações e na sua interação com outras partes interessadas”98, que vão para além das regras jurídicas e normativas a que terão de obedecer. Ou seja, “a RSE não compreende apenas a observância das disposições legais e contratuais aplicáveis às empresas (compliance with the law), envolve a adoção de comportamentos com conteúdos mais criativos e inovadores e portanto implica transcender voluntariamente o que está expressamente previsto e estabelecido na lei (voluntarily go beyond mere compliance with the law).”99 A este propósito, Serra (2011) introduz o conceito de “corporate compliance”, para significar “o conjunto de políticas e de instrumentos de controlo vocacionado para a eliminação das práticas da empresa desconformes ao Direito (nomeadamente crimes) e que demonstra às entidades externas que a empresa está empenhada em prosseguir tal fim. Consiste, na prática, em programas que são adotados pelas empresas no sentido de educar os trabalhadores e promover comportamentos éticos, mas também de detetar e evitar as violações da lei.”100 Através destas iniciativas, pretende-se distinguir as ações que correspondem ao cumprimento de uma obrigação legal, das ações inseridas no espírito de liberalidade das empresas. 96 Buhmann, Corporate Social Responsibility: What role for law? Some aspects of law and CSR, 2006, p. 189. 97 Magalhães, 2009, ob. cit., p. 3. 98 Cf. Livro Verde, ponto 20. 99 Serra, 2011, ob. cit., p. 603-604. 100 Serra, 2011, ob. cit., p. 604, nota 11. 51 Posto isto, verificamos que a responsabilidade legal tem subjacente a prática de atos por parte das empresas, no estrito cumprimento das disposições jurídicas (por exemplo, cumprimento dos deveres laborais, pagamento das contribuições à segurança social e à fazenda nacional), às quais estão vinculadas no exercício da sua atividade comercial, sob pena de cometerem infrações. Já a responsabilidade social vai para além do que as empresas devem fazer por prescrição legal ou normativa.101 É neste sentido que se verifica a pertinência do Direito Regulatório, uma vez que a sua abordagem proactiva “permite orientar as condutas consideradas adequadas por parte das empresas sem, contudo, transformar-se em mais um conjunto de normas identificadas pela coercibilidade.”102 Neste contexto, e citando o Parecer do Conselho Económico e Social103, “A RSE é complementar das soluções legislativas e contratuais, a que as empresas estão ou podem vir a estar obrigadas (…), não havendo por isso “fronteiras fixas entre a RSE, de base voluntária, e as regulações legais e contratuais. Os problemas que em alguns países ou em determinadas épocas exigem normas legais e contratuais podem noutros países ou noutras épocas ser resolvidos através de RSE.” Assim sendo, a Responsabilidade Social das Empresas “refere-se à decisão, tomada voluntariamente pelas próprias empresas – isto é, para além das regras inscritas no quadro jurídiconormativo a que as empresas obedecem – de integrar de forma duradoura preocupações sociais e ecológicas nas suas atividades produtivas e comerciais e nas suas relações com todos os parceiros, assim sociais como civis, contribuindo para a melhoria da sociedade e para a qualidade ambiental.” Em conclusão, “Trata-se de uma noção compreensiva e abrangente, que se situa mais no âmbito das boas práticas e da ética empresarial e da moral social, do que no dos normativos jurídicos.” 101 Magalhães (2009, p. 247) no estudo científico que elaborou aponta para a dificuldade dos gestores em identificar as ações de responsabilidade social que estavam para lá das legalmente obrigatórias. Com efeito, refere a autora “várias foram as ações citadas que, apesar de estarem ao abrigo da lei, foram consideradas ações de responsabilidade social por parte de vários sujeitos. O destaque vai para o meio ambiente, pois o facto de uma empresa não poluir e cumprir a legislação ambiental foi, inúmeras vezes, citado como sendo uma ação socialmente responsável. Além dessas, outras foram aqui referidas, pelos sujeitos dos quatro casos: formação profissional, higiene e segurança no trabalho, pagamento dos salários, segurança social e pagamento de impostos, entre outras.” 102 Vergani, 2010, ob. cit., p. 65. 103 Parecer de Iniciativa sobre a Responsabilidade Social das Empresas (aprovado no Plenário de 17 de Janeiro de 2003), Conselho Económico e Social (Relator, Vítor Melícias), p. 5-6. 52 2.7 A Responsabilidade Social das Empresas e o Governo das Sociedades “No que respeita ao Direito português, há também sinais inequívocos da interferência da RSE nos conceitos tradicionais de empresa e de sociedade (comercial ou civil) e a forma como é concebido o exercício normal das atividades económicas. Ela funciona já como critério para apreciar a licitude dos atos de gestão das sociedades comerciais.”104 Para Mendes (1998) as sociedades comerciais são uma organização constituída por uma coletividade de pessoas ou por bens patrimoniais, destinada à prossecução de fins ou interesses, normalmente coletivos ou sociais, a que a ordem jurídica atribui a suscetibilidade de ser titular de direitos e obrigações.105 As sociedades comerciais são a forma jurídica mais comum de exercício de uma empresa, sendo o seu objetivo principal a obtenção do lucro. Todavia, a atuação das empresas confronta-se cada vez mais com a questão social, fruto da sua ligação à comunidade onde estão inseridas. Daí que se questione se muitas das ações praticadas pelas empresas, tidas como socialmente responsáveis (doações, patrocínios, voluntariado empresarial, etc.), não são suscetíveis de colocar em causa o fim para que foram criadas. Ora, estabelece o artigo 6.º n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais que “a capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, excetuados aqueles que lhe sejam vedados por lei ou sejam inseparáveis da personalidade singular.”106 Ou seja, de acordo com esta norma107, a capacidade de exercício da sociedade tem como limite a prossecução do seu fim imediato – produzir lucros – o que condiciona a autonomia dos administradores no que diz respeito à adoção de condutas socialmente responsáveis. Mas, tal não significa, que não se possa pensar num sentido mais abrangente da responsabilidade social das empresas.108 104 Serra, Responsabilidade Social das Empresas através do Direito (e o Direito à luz da Responsabilidade Social das Empresas), in Responsabilidade Social – Uma visão Ibero-Americana, Almedina, Coimbra, 2011, p. 622. 105 Mendes, Direito Civil (teoria geral), I vol., AAFDL, Lisboa, 1998, p.254. 106 O mesmo se diz no artigo 160.º n.º 1 do Código Civil (2011, 2.ª Edição da Almedina), a propósito da capacidade das pessoas coletivas, que “abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins.” 107 Que consagra o princípio da especialidade do fim das sociedades comerciais. 108 Frada (2012, ob. cit., p. 29), conclui que a empresa socialmente responsável em nada contraria o princípio da especialidade do fim das sociedades comerciais, não violando o artigo 6.º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais, desde logo porque a RSE é conveniente à prossecução da função social da sociedade; em segundo lugar, não é incompatível com o fim lucrativo das empresas, uma vez que na maioria dos casos a responsabilidade social pretende, precisamente, a maximização do lucro; e por fim a RSE pode também integrar-se enquanto comportamento meramente altruísta, sem que tenha em vista qualquer retorno financeiro, sendo tal possível por força do n.º 2 do artigo 6.º do CSC, que prevê uma exceção ao princípio da especialidade do fim, ao preceituar que, “as liberalidades, que possam ser consideradas usuais, segundo as circunstâncias da época e as condições da própria sociedade, não são havidas como contrárias ao fim desta.” 53 Como afirma Ogando (2011), “há que não desconsiderar a empresa como sujeito juridicamente autónomo e separar a sua responsabilidade direta, da responsabilidade dos empresários seus acionistas. Não nos devemos esquecer que na noção de responsabilidade social da empresa nos referimos a esta como centro de interseção de responsabilidades de carácter social, onde se incluem simultaneamente a pessoa coletiva e o empresário, que apesar de serem entidades relacionadas, têm funções claramente distintas.”109 Da noção de responsabilidade social vertida no Livro Verde da Comissão, resulta a integração voluntária e duradoura por parte das empresas, de preocupações sociais e ecológicas nas suas atividades produtivas e comerciais e nas suas relações com todos os stakeholders. Para Monteiro (2005), responsabilidade social e governo das sociedades são conceitos complementares, uma vez que as preocupações ao nível do bem-estar da sociedade, quando incorporadas na estratégia empresarial, nos instrumentos de gestão e nas suas operações, são passíveis de se revestir de valor económico.110 Igual opinião é partilhada por Serra (2011) quando afirma que “a RSE mantém uma relação próxima com o movimento da corporate governance (governação das sociedades)”, já que ambos “se reconduzem ao conceito de desenvolvimento sustentável e obedecem à ideia de que os operadores no espaço económico devem adotar especiais cuidados no desenvolvimento da sua atividade e interiorizar uma cultura de responsabilidade (preventiva e sucessiva) perante os stakeholders.”111 A RSE é algo que deve fazer parte da gestão corrente da sociedade e cujos “planos de ação” devem ser debatidos ao nível da administração. Cunha (2010) revisita a definição da Corporate Governance112 e adequa-a à nova realidade do mundo moderno, afirmando que esta disciplina deverá preocupar-se com o controlo e a administração da sociedade atendendo aos interesses dos stakeholders e o relacionamento entre todos estes atores no palco societário.113 Almeida (2006) vê a corporate governance como o “conjunto de princípios relativos à estrutura e funcionamento dos órgãos sociais, transparência e divulgação 109 Ogando, 2011, ob. cit., p. 875. 110 Monteiro, 2005, ob. cit., p. 68. 111 Serra, 2011, ob. cit., p. 622. 112 Na definição da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Económico (OCDE, 1999) corporate governance é o sistema pelo qual as sociedades comerciais são administradas e controladas. A estrutura da corporate governance especifica a distribuição dos direitos e das responsabilidades dos diferentes participantes na empresa – o conselho de administração, os gestores, os acionistas e outros intervenientes – e dita as regras e os procedimentos para a tomada de decisões nas questões empresariais. Ao fazê-lo, fornece também a estrutura através da qual a empresa estabelece os seus objetivos e as formas de atingi-los, bem como de monitorizar a sua performance.” 113 Cunha, “Corporate & Public Governance nas Sociedades Anónimas: Primeira Reflexão”, AA.VV., Direito das Sociedades em Revista, Almedina, Setembro 2010, P. 159-179. 54 de informação, assim como o exercício dos direitos sociais, por influência do direito anglo-saxónico, que constituem benchmarks para orientação dos investidores.”114 Dentro desta definição, incluímos o fenómeno da responsabilidade social das empresas por entendermos que é uma ferramenta necessária no funcionamento dos órgãos sociais, na transmissão da informação de forma ética e transparente e, por tais práticas, quando consideradas globalmente, criarem valor para os stakeholders da sociedade. A preocupação com a governação societária, será, em princípio, tanto maior quanto mais acentuada for a separação entre a propriedade e a gestão da empresa. Daí que o interesse prático e teórico por estas questões tenha surgido no ordenamento americano, em especial com referência às sociedades mais complexas e de maior dimensão, nas quais a disseminação do capital é muito grande. Na Europa, o movimento da corporate governance115 teve início nos anos 90, numa primeira fase em Inglaterra, alastrando-se depois a outros países, não apenas em resultado da liberalização da circulação de bens e serviços, mas também devido ao aumento de operações de fusão entre empresas europeias e à crescente internacionalização das suas estruturas acionistas. Em Portugal, embora o debate sobre a corporate governance seja relativamente recente116, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) deu um importante passo nesta matéria, com a publicação, em 1999, de um conjunto de recomendações dirigidas às empresas cotadas em bolsa, tendo a última versão sido publicada em 2010117, paredes meias com o seu Regulamento n.º 1/2010.118 Paralelamente ao domínio das recomendações, de cumprimento voluntário, provenientes de organizações fundadas na sociedade civil, bem como de autoridades reguladoras, temos a regulamentação legal (imperativa) da governação societária em Portugal, que corresponde ao modelo mínimo que as sociedades devem cumprir. A este respeito, destacamos o Código das Sociedades Comerciais ao determinar o contexto normativo do governo societário no Direito português, sendo de salientar, de 114 Almeida, “Sociedades Abertas”, AA.VV., Direito dos Valores Mobiliários, Volume VI, Coimbra Editora, 2006, p. 41. 115 A corporate governance associa-se aos princípios com o mesmo nome (principles of corporate governance), aprovados pela OCDE, revistos e desenvolvidos em 2004 e que abrangem os seguintes pontos: regime eficaz da corporate governance; direitos dos acionistas e as funções dos detentores do capital; tratamento equitativo dos acionistas; papel dos stakeholders na governação da empresa; transparência e difusão da informação e responsabilidade dos administradores (cf. www.oecd.org/). 116 O Instituto Português de Corporate Governance lançou em 2006 o Livro Branco sobre Corporate Governance em Portugal, estando disponível para consulta no site www.ecgi.org/codes/documents/libro_bianco_cgov_pt.pdf. 117 Estas recomendações estão assentes num princípio de comply or explain, isto é, as sociedades suas destinatárias (cotadas) devem cumprir as recomendações ou explicar por que razão não o fazem, em relatório sobre o tema divulgado anualmente ao abrigo daquele regulamento. As recomendações e o referido regulamento, bem como os relatórios de governação societária, encontram-se disponíveis no portal da CMVM em www.cmvm.pt. 118 O Código de Governo das Sociedades de 2010 congrega normas recomendatórias, de natureza voluntária, que visam orientar o comportamento ético dos intervenientes na vida das sociedades cotadas. 55 entre as várias regras estabelecidas, os deveres gerais dos administradores, vinculandoos à prossecução diligente dos interesses da sociedade, tendo em conta os interesses de outros stakeholders, como os credores sociais e os trabalhadores. Resulta assim da renovada norma do artigo 64.º do CSC119, com a redação introduzida pelo Decreto-lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março, que os gerentes e administradores da sociedade ficam constituídos em dois grupos de deveres fundamentais: os deveres de cuidado e os deveres de lealdade. Com interesse para o âmbito da RSE120, temos os deveres de lealdade, também designados deveres fiduciários (fiduciary duties, no Direito inglês), ou seja, “deveres inerentes à relação de confiança que se estabelece entre a sociedade e os gestores e com base na qual estes (fiduciaries) atuam em nome e no interesse daquela.”121 Como refere Abreu (2007)122, trata-se do “dever de os administradores exclusivamente terem em vista os interesses da sociedade123 e procurarem satisfazê-los, abstendo-se portanto de promover o seu próprio benefício ou interesses alheios.” Nesta sequência, da alínea b), do n.º 1, do artigo 64.º cumpre destacar uma espécie de recomendação aos gerentes e administradores para a importante função que uma sociedade comercial pode ter na comunidade onde se insere e consequentemente, atender aos problemas existentes no meio envolvente, sobretudo aos interesses dos stakeholders, “sempre que isso não acarrete um desproporcionado prejuízo para o interesse social.”124 Por outro lado, e como sublinha Serra, entre o interesse social e os 119 Estabelece a norma do artigo 64.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais que, “os gerentes ou administradores da sociedade devem observar: a) deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; b) deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.” 120 As condutas socialmente responsáveis são enquadráveis no âmbito dos deveres que os gerentes e administradores devem observar no exercício das suas funções. Catarina Serra fala de um “alargamento da esfera de interesses que os gestores devem ter em consideração” (Serra, 2010, O Novo Direito das Sociedades: para uma governação socialmente responsável, p. 160), desde logo, porque além dos interesses dos sócios e dos trabalhadores, também os interesses de qualquer outro sujeito suscetível de afetação pela atividade da sociedade estará tutelado. E isto demonstra uma abertura de que outros interesses (reflexos da RSE) começam a ser atendidos. 121 Serra, Manual de Direito Comercial – Noções Fundamentais, 2009, p. 96. 122 Abreu, Deveres de Cuidado e de Lealdade dos Administradores e Interesse Social, in Reformas do Código das Sociedades, Instituto de Direito das Empresas e do Trabalho, colóquios n.º 3, Coimbra, Almedina, 2007, p. 22. 123 Os interesses da sociedade (ou interesse social) em causa são os interesses dos sócios, dos trabalhadores, dos clientes, dos credores e ainda os interesses de quaisquer sujeitos suscetíveis de influenciar ou afetar a atividade da sociedade e ou de ser afetados por ela – os stakeholders. E ao que tudo indica, os gerentes e administradores deverão, a partir de agora, mitigar o objetivo de maximização do lucro com outros objetivos ou exigências (predominantemente de carácter social), in Serra, 2011, ob. cit., p. 623. 124 Frada, 2012, ob. cit., p. 42. 56 interesses dos stakeholders existe uma relação de instrumentalidade, ou seja, que a satisfação dos interesses dos stakeholders favorece a realização do interesse social.125 Da análise, ainda que sumária, ao artigo 64.º n.º 1, alínea b), do Código das Sociedades Comerciais resulta a consideração, no exercício da atividade societária, não apenas do interesse dos sócios, mas também dos trabalhadores, dos clientes, dos credores, dos fornecedores, dos financiadores, numa palavra, de todos os stakeholders que envolvem a sociedade. Neste contexto, e apesar das críticas que têm vindo a ser efetuadas a esta norma, “é inequívoco que estão a ser dados passos para que a RSE passe a integrar os critérios que permitem ajuizar sobre os comportamentos e comece a desempenhar uma função no Direito.”126 A Responsabilidade Social das Empresas assume hoje uma importância no âmbito do direito português das sociedades comerciais, uma vez que o dever de lealdade pode ser encarado como um incentivo à prática de atos socialmente responsáveis por parte dos gestores das empresas. A consagração legal dos gestores terem o dever de considerar os interesses, não apenas dos sócios, permite afirmar que a RSE é merecedora de tutela legal. A Responsabilidade Social das Empresas é parte integrante da Governação das Sociedades Comerciais, já que, para existir boa governação societária, terá de haver a adoção de condutas socialmente responsáveis. Serra destaca que “A RSE está desde o primeiro instante contida no movimento da corporate governance.”127 Em conclusão, e seguindo o pensamento de Beate Sjäfell128, é chegado o momento de uma fusão entre a Corporate Governance e a Responsabilidade Social das Empresas, cuja ideia essencial é a de que o lucro deve ser perseguido no quadro do desenvolvimento sustentável, da ponderação dos interesses económicos, sociais e ambientais, com a consciência de que ela deve ser realizada atendendo aos limites ecológicos do planeta, daqui resultando uma Governação Socialmente Responsável. 125 Para mais desenvolvimentos ver Serra, Entre Corporate Governance e Corporate Responsibility: Deveres Fiduciários e ”Interesse Social Iluminado”, ob. cit., p. 245 e seg. 126 Serra, Responsabilidade Social das Empresas através do Direito (e o Direito à luz da Responsabilidade Social das Empresas), in Responsabilidade Social – Uma visão Ibero-Americana, Almedina, Coimbra, 2011, p. 624. 127 Serra, Entre Corporate Governance e Corporate Responsibility: Deveres Fiduciários e ”Interesse Social Iluminado”, ob. cit., p. 253. 128 Beate Sjäfell, Responsible Corporate Governance, European Company Law, 2010, apud, Catarina Serra, O Novo Direito das Sociedades: Para uma Governação Socialmente Responsável, in Scientia Iuris, Londrina, 2010, p. 174. 57 Conclusão O crescente interesse pelo tema da Responsabilidade Social das Empresas (RSE) resulta da tomada de consciência, por parte dos gestores e da sociedade civil, para os problemas sociais e ambientais inerentes ao exercício da atividade empresarial. Se é certo que o contexto ético desempenha um papel fundamental no âmbito da RSE, não menos importante é a sua ligação ao Direito. Ao longo deste trabalho procurou-se analisar os conceitos de Ética, RSE e Direito, com base na revisão da literatura, tendo como enfoque principal a afinidade que é possível estabelecer-se entre estes dois últimos fenómenos, aparentemente antagónicos, mas conciliáveis: A RSE e o Direito. Desde logo, porque este não existe enquanto ciência abstrata, desejando manter-se adequado à realidade e ao mesmo tempo aberto às mudanças que vão surgindo, e por aquela ser cada vez mais um dever, ainda que de base voluntária, em contínua transformação. O carácter voluntário da RSE não determina a impossibilidade da sua integração no Direito, isto é, no domínio normativo e jurisdicional. E, mesmo não estando apreendida pelo Direito e ressalvando a sua essência natural, é exequível pôr-se a prática livre de atos de RSE sob a tutela do Direito e estabelecer um quadro legal com base no qual as empresas venham a sentir-se fortemente impelidas a praticá-los. A RSE não é, para já, um instituto jurídico reconhecido, na medida em que a mesma não opera num corpo de normas e princípios autónomos, mas tal não impede a aquisição de nobreza jurídica, bastando-se com a sua consagração como princípio ou critério de ação, entendido como fundamento, norma ou critério de conduta, quer impondo um comportamento social válido ou legítimo, quer ajuizando sobre esse comportamento em termos de justiça ou injustiça, de validade ou invalidade, de licitude ou ilicitude. O Direito constitui-se por referência a uma determinada realidade histórica e social, de tal modo que, a normatividade jurídica não é senão o sentido do comportamento considerado socialmente devido. Através da assimilação jurídica, a RSE deixaria de ser apenas um valor ético e social e converterse-ia num valor ou princípio jurídico, que seria a definitiva expressão da sua validade normativa, o que reforçaria a sua aceitação pela comunidade. Deriva também deste estudo que o Direito não se limita apenas ao carácter imperativo e coercivo, isto é, não se traduz somente na imposição de ações ou condutas, a partir de normas jurídicas. O Direito também estimula, favorece e promove a prática desses comportamentos. O Direito assume uma nova orientação no sentido de 64 Varela, B. (2011). Manual de introdução ao direito. 2.ª edição revista, Praia, Universidade de Cabo Verde. Vergani, A. (2010). Direito regulatório na responsabilidade social das empresas – a promoção do desenvolvimento sustentável pela via da doutrina humanista. Tese de Doutoramento em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Weaver, G. R., Trevino, L. K. & Cocharan (1999). Corporate ethics practices in the mid-1990´s. An empirical study of the fortune 1000. Journal of Business Ethics, 18, 283-294. Wood, J. D. (1991). Corporate social performance revisited. Academy of Management Review, 16(4), 691-718. Legislação Constituição da República Portuguesa. Código Civil. Código do Trabalho. Código das Sociedades Comerciais. Decreto-lei n.º 34/2004, de 19/02. Decreto-lei n.º 209/2008, de 29/10. Decreto-lei n.º 21/2009, de 19/01. Lei n.º 12/2004, de 30/03. Lei n.º 55-A/2004, de 30/12. Lei n.º 8/2008, de 18/02. Regulamento da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários n.º 1/2010.