A integridade física e a recolha de vestígios biológicos

A INTEGRIDADE FÍSICA E A RECOLHA DE VESTÍGIOS BIOLÓGICOS Sara Raquel da Silva Correia Dissertação de Mestrado em Direito (Área de Ciências Jurídico-Políticas) sob orientação da Professora Doutora Luísa Neto Julho de 2013 A integridade física e a recolha de vestígios biológicos SUMÁRIO RESUMO....................................................................................................................... 1 ABSTRACT .................................................................................................................. 1 AGRADECIMENTOS………………………………………………….…………….2 INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 PARTE I -A PROTEÇÃO DA INTEGRIDADE FÍSICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL.............................................................................................. 7 1. O direito à integridade física ....................................................................................... 7 2. O direito ao desenvolvimento da personalidade ......................................................... 9 3. A liberdade de consciência, de religião e de culto .................................................... 15 4. A proteção complementar garantida por outros direitos fundamentais ..................... 17 4.1. O direito à reserva da vida privada ............................................................ 18 4.2. O direito à identidade genética .................................................................. 20 PARTE II – ESTUDOS DE CASO ........................................................................... 25 1. A colheita de tecidos e células para transplante ....................................................... 25 1.1. Consentimento para doação ....................................................................... 28 1.2. A previsão do artigo 6.º da Lei n.º 22/2007 ............................................... 31 2. Investigação de paternidade ..................................................................................... 32 2.1. Recusa à sujeição dos testes de ADN ........................................................ 35 3. A recolha de vestígios biológicos em processo penal .............................................. 41 4. A criação da base de dados de perfis de ADN ......................................................... 46 CONCLUSÕES........................................................................................................... 53 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 56 A integridade física e a recolha de vestígios biológicos LISTA DE ABREVIATURAS ADN – Ácido desoxirribonucleico Art.- Artigo Arts – Artigos CC – Código Civil CPC – Código de Processo Civil CP – Código Penal CPPCódigo Processo Penal CRP – Constituição da República Portuguesa CDOM – Código Deontológico da Ordem dos Médicos CDHB - Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina CEDH – Convenção Europeia dos Direitos do Homem CIOMS – Council for International Organizations of Medical Sciences CNECV – Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida CNPD – Comissão Nacional de Proteção de Dados DUDH – Declaração Universal dos Direitos do Homem DUGH – Declaração Universal sobre o Genoma Humano DL – Decreto - Lei INMLCF – Instituto Nacional de Medicinal Legal e Ciências Forenses LPDP – Lei da Proteção de Dados Pessoais LT – Lei dos Transplantes N.º - Número OMS – Organização Mundial de Saúde PA – Protocolo Adicional TC – Tribunal Constitucional TEDHTribunal Europeu dos Direitos do Homem TRCTribunal da Relação de Coimbra TRE – Tribunal da Relação de Évora TRG – Tribunal da Relação de Guimarães TRP – Tribunal da Relação do Porto A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 1 RESUMO A susceptibilidade de recolha de vestígios biológicos levanta inúmeras questões no que respeita à ponderação de vários direitos fundamentais, como o direito à autodeterminação corporal, à reserva de vida privada, à identidade e à intimidade genética e sobretudo, no que concerne à possível ofensa do direito à integridade física. A presente dissertação tem como objetivo esclarecer em que termos e quais os limites aplicáveis às restrições de tais direitos, nomeadamente tendo em conta o regime de restrições constitucionalmente previsto no ordenamento jurídico português, maxime a necessária aplicação do princípio da proporcionalidade. A ilustração do tema será feita através do tratamento de dois estudos de caso: a investigação de paternidade e a recolha de vestígios biológicos em processo penal. PALAVRAS CHAVE: ADN, direito à integridade física, investigação de paternidade, recolha de vestígios biológicos, base de dados de perfis de ADN. ABSTRACT The possibility of the gathering of biological vestiges raises innumerable questions regarding the ponderation of several fundamental rights, such as the right to bodily selfdetermination, the right to privacy, the genetic identity and intimacy and, above all, in what concerns the possible impairment of the right to physical integrity. The present dissertation aims to clarify in which terms and within which limits those rights can be restricted, namely considering the restrictions regime, constitutionally predicted in the Portuguese legal system, maxime the necessary use of the principle of proportionality. The illustration of the topic will be accomplished trough the handling of two case studies: the investigation of the paternity and the gathering of biological vestiges in criminal proceedings. KEY WORDS: DNA, right to physical integrity, investigation of paternity, gathering of biological vestiges, DNA profiles database. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 2 AGRADECIMENTOS As minhas primeiras palavras de agradecimento são dirigidas à Professora Doutora Luísa Neto, pois sem ela a execução deste trabalho não seria possível. Agradeço em primeiro lugar, pelo incansável acompanhamento do trabalho, pela enorme disponibilidade e pelo auxílio que me foi dando durante todo este percurso, aliado de uma grande paciência e perfecionismo. À minha mãe, ao Jorge e à minha irmã que desde sempre acreditaram no meu sucesso, foi junto deles que fui buscar o incentivo e ânimo nas horas mais difíceis. Ao Johnny pela compreensão e pelo apoio emocional, sobretudo nas horas de maior insegurança e angústia, por estar do meu lado quando mais precisei. À sua família que sempre me motivou e ajudou de forma incondicional e por quem nutro um enorme respeito e carinho. Aos meus colegas de escritório, a quem também devo umas palavras de agradecimento, ambos contribuíram de forma imprescindível na concretização deste trabalho. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 3 INTRODUÇÃO 1. Ao nível da ciência e da medicina, e sobretudo no que respeita à utilização das novas tecnologias e da experimentação científica, faz-se sentir como nunca uma grande evolução, que potenciou uma nova criação legislativa apesar de incapaz de suprir todas as necessidades de regulação que daí iam emergindo. Esta necessidade forçou a doutrina a acompanhar a mudança de paradigma, e é neste contexto que surgem preciosas ferramentas que devem permitir, neste novo mundo tecnocrata, proteger de forma capaz bens jurídicos basilares, como a vida e saúde humanas. Foi este o contexto para que a doutrina e a jurisprudência densificassem o designado “biodireito”, uma vez que o plano normativo não acompanhou imediatamente estas novas realidades. Consequentemente, foram normativamente reconhecidos novos direitos, ditos de quarta geração, relacionados com a proteção de interesses transgeracionais que vão logrando acolhimento nas constituições e em sistemas de direitos fundamentais caracterizados pela abertura, e em catálogos de direitos que são obra inacabada: tendo em conta as novas realidades que vão emergindo, o plano normativo deverá acompanhá-las e por interpretação vão-se descobrindo novas dimensões e vão-se acrescentando novos direitos aos direitos préexistentes.1 Nestas matérias desabrocharam os direitos à autodeterminação corporal (por interpretação extensiva dos arts 25.º e 26.º da CRP, já que não se encontra diretamente expresso), ao património e à identidade genética (nº3 do art. 26.ºda CRP). 2. Com a presente dissertação, pretende-se questionar a suscetibilidade de serem restringidos tais direitos fundamentais, que comungam da qualificação como individuais, absolutos, inalienáveis, extrapatrimoniais e inatos e que se apresentam, para Jorge Miranda como ”posições jurídicas fundamentais do homem que ele tem pelo simples facto de nascer e viver; são aspetos imediatos da exigência de integração do homem; são condições essenciais ao seu ser e devir; revelam o conteúdo necessário da personalidade; são emanações da personalidade humana em si; são direitos de exigir de outrem o respeito da própria personalidade; têm por objeto, não algo de exterior ao sujeito, mas modos de ser físicos e 1 José Carlos Vieira de Andrade; Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Edições Almedina, Coimbra, 5ª edição, 2012, pp.71 a 106. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 4 morais da pessoa ou bens da personalidade física, moral e jurídica ou manifestações parcelares da personalidade humana ou a defesa da própria dignidade”2. Assim, e em especial, pretende verificar-se se será legítima a recolha de vestígios biológicos de um determinado cidadão, sem o seu consentimento prévio, livre e informado, em prol da descoberta da verdade no âmbito de investigação criminal, do estabelecimento de um direito à filiação ou da inserção da sua informação genética na base de dados de perfis de ADN. Em qualquer uma destas situações verifica-se um conflito de direitos fundamentais e/ ou uma colisão entre um direito e um bem do Estado ou da comunidade, em que compete ao intérprete e, maxime, ao legislador e ao julgador uma ponderação equilibrada e consciente, atendendo ao princípio da proporcionalidade e aos seus subprincípios: adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito ou proibição do excesso. 3. Para a discussão deste tema, adotou-se uma estrutura bipartida. Assim, na PARTE I da presente dissertação pretenderemos abordar a proteção da integridade pessoal - moral e física - no ordenamento jurídico nacional. É certo que este direito abrange a garantia de não se ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espírito, mas para além da respetiva oponibilidade erga omnes exige ainda por parte das entidades públicas uma atuação no sentido de garantir a sua defesa e proteção. Precisamente com o propósito de criar uma eficaz tutela da integridade pessoal, o legislador veio consagrá-la não apenas ao nível constitucional no art. 25.º da CRP, como também no direito civil, através dos direitos de personalidade, previstos nos arts 70.º e ss do CC e ainda no art. 143.º do CP. Após a quarta Revisão Constitucional datada do ano de 1997, o direito ao desenvolvimento da personalidade passou a estar previsto no nº1 do art. 26.º da CRP, reclamando três dimensões de proteção. A primeira consiste na formação livre da personalidade ou direito geral de personalidade, isento de qualquer intervenção por parte do Estado. A segunda dimensão assenta na proteção da liberdade de ação, que deve ser assegurada pelo Estado, de maneira a que qualquer cidadão possa atuar de acordo com o seu projeto de vida, como por exemplo a liberdade de escolha do tipo de tratamentos médicos a que pode ou não ser sujeito. 2 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, 5ªedição, Coimbra Editora, 2012, ps.73 e 74. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 5 Às proteções acima referenciadas pode ainda acrescentar-se uma terceira, a da proteção da integridade da pessoa, presente no art. 25º da CRP3. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira consideram que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade se caracteriza por uma dimensão dinâmica que se traduz na possibilidade de “a pessoa enriquecer a sua dignidade em termos de capacidade de prestação no plano pessoal, social e cultural” 4. Para além disto, aqueles autores entendem que a proteção da liberdade de exteriorização da personalidade engloba várias liberdades como a de profissão, de ter ou não ter filhos, de orientação sexual e de “ the right to be let alone”5. Na mesma esteira de delimitação de objeto, far-se-á ainda referência à liberdade de consciência, de religião e de culto presente no art. 41º da lei fundamental, que compreende a liberdade de alguém ter ou não sentimentos religiosos, o direito de agir e de se expressar segundo a religião com cujos valores se identifica, a possibilidade de optar pela desistência ou modificação das suas convicções religiosas e ainda a autonomia de professar ou mesmo criar associações que prossigam fins religiosos. E como manifestação deste direito encontramos, por exemplo, a recusa de tratamento médico, v.g. fruto de crenças religiosas que proíbem, as transfusões de sangue, mesmo que tal medida signifique colocar em causa a própria vida. Em I.2. abordar-se-á ainda o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, previsto no art. 26.º da CRP e no art. 80.º do CC, estabelecendo um conjunto de comportamentos e situações individuais, que não têm relação com a vida pública e estão ligados à vida individual e familiar da pessoa. Este direito, no que toca ao objeto desta investigação, deverá ser estudado sobretudo em matéria genética, pois os dados genéticos são considerados dados pessoais de natureza sensível, não obstante a Constituição não apresentar nenhuma designação de dados genéticos nem de dados pessoais, antes operando remissão para legislação ordinária. 4. Na PARTE II será nosso objetivo estudar alguns casos concretos, em que se verifica a recolha de vestígios biológicos e se coloca o problema da restrição da integridade física, que daí possa resultar. Em primeiro lugar, analisaremos a matéria da colheita de tecidos e células para transplante, que confronta a disponibilidade do corpo humano e o consentimento do sujeito quanto à utilização do seu próprio corpo. Na perspetiva do dador, assiste-lhe o direito de 3 Neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, Vol.I, 4.ª Edição, 2007, p. 463. 4 Idem, ob. e loc. cits.. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 6 dispor do próprio corpo, já na do recetor, deve considerar-se a faculdade de recusa de tratamento. Neste âmbito, torna-se obrigatório o estudo da Lei nº 12/93 de 22 de abril, alterada pela Lei nº 22/2007 de 29 de junho, que regula a colheita e a transplantação de órgãos, tecidos e células. Trilharemos ainda o tema da investigação da paternidade, que se encontra demarcado por três tipos: o primeiro assente nas presunções estabelecidas no art. 1871.º do CC, o segundo sustenta-se na exclusividade das relações sexuais, presente no Assento 21/6/836 e, por último, propomo-nos clarificar, em especial e limitadamente, dada a natureza e dimensão deste trabalho, a matéria dos exames laboratoriais, hematológicos ou de ADN. Assim, de forma mais concreta introduziremos neste estudo, a situação de recusa de um pretenso pai à sujeição ao teste de ADN, tendo como base a alegada violação da sua integridade física. Importa aqui apurar, se este poderá ou não ser sujeito ao teste de sangue de forma coerciva e se esta intervenção implica ou não uma ofensa à sua integridade física. Finalmente, e no âmbito do direito penal e direito de processo penal, coloca-se o problema de os arguidos, em fase de investigação, serem sujeitos à recolha de vestígios biológicos para posterior comparação destes, com os vestígios encontrados na vítima ou no local do crime. Também aqui, será necessário verificarmos se para tal diligência urge a necessidade do consentimento por parte do arguido e se, na falta deste, efetivamente tal procedimento pode ser concretizado. Neste caso, sendo efetuada a recolha, abre-se a hipótese de existir uma ofensa à integridade física. Nesta circunstância, estamos perante uma colisão, por um lado o direito à integridade corporal do recorrente e por outro o interesse comunitário e do Estado na administração da justiça penal, que foi sobremaneira tratado no Acórdão nº 155/2007 do TC, cujos pressupostos se discutirão, e vertido na Lei nº5/2008, de 12 de fevereiro, que criou entre nós a base de dados de perfis de ADN para efeitos de identificação civil e criminal. Clarificado o direito à integridade física como prius de toda esta exposição e causa de todas estas interrogações e explicitado o iter, prossigamos pois. 5 Traduziremos esta expressão, celebrizada, como é sabido, por Warren e Brandeis em 1890, pelo “direito a ser deixado sozinho” no seu artigo The right of privacy – the implicit made explicit. 6 Os assentos foram revogados pelo Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12-12, não sendo mais considerados como fonte de direito, contudo para o que a esta tese concerne, não perdem a sua relevância como elemento de investigação, em virtude das posições jurisprudenciais que nele se encontram vertidas. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 13 O art. 5.º do mesmo instrumento define que qualquer intervenção médica só pode ser efetuada perante o consentimento livre e esclarecido da pessoa em causa, sendo este revogável em qualquer momento. Para que determinada pessoa seja sujeita a uma investigação, terão de estar reunidos determinados requisitos que o art. 16.º da CDHB vem consagrar: não pode existir método alternativo à investigação sobre seres humanos, com igual eficácia; os riscos não podem ser maiores do que os benefícios que aquela pessoa possa sofrer; o projeto de investigação tenha sido aprovado pela instância competente; a pessoa em causa tem de estar informada de quais os direitos e garantias que a lei lhe oferece nestas situações e o consentimento tenha sido prestado de forma expressa, específica e por escrito, podendo ser revogado livremente e a qualquer altura. Quanto ao último requisito aqui referido, importa alertar que o consentimento para a experimentação terapêutica, tem necessariamente de ser dado para aquele fim específico. Isto porque, o consentimento genérico que o doente dá ao seu médico não pode ser aqui aplicado, não podendo haver um consentimento presumido ou de mera tolerância.29 Neste contexto, importa esclarecer que o consentimento dado pelo sujeito, mesmo que este reúna as condições para o fazer, não é considerado válido, se aquele se encontrar incapacitado, mesmo que seja temporariamente. O art. 17.º dedica-se à proteção das pessoas que careçam de capacidade para consentir numa investigação, determinando que nenhuma investigação pode ser efetuada sobre uma pessoa que careça, nos termos do art. 5.º, de capacidade para nela consentir senão estiverem reunidas “as condições estabelecidas pelo artigo 16.º, alíneas i) a iv): os resultados da investigação comportarem um benefício real e direto para a sua saúde; a investigação não possa ser efetuada com uma eficácia comparável sobre sujeitos capazes de nela consentir, a autorização prevista no n.º 6 tenha sido dada especificamente e por escrito e a pessoa em causa não tenha manifestado a sua oposição”. Podemos então levantar a questão de saber em que idade, um menor reúne as condições necessárias para poder tomar uma decisão, acerca do seu corpo e da sua saúde? 29 O n.º 8 da Declaração de Helsínquia, alerta para as situações em que as pessoas não podem dar ou recusar o consentimento por si próprios; aqueles que dão consentimento sob pressão; aos que beneficiarão pessoalmente com a investigação e aos que têm a investigação combinada com a assistência médica. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 14 De acordo com o autor Benjamim Silva Rodrigues30 “a idade da razão” tem o seu início aos oito anos de idade, por interpretação contrario sensu do n.º2 do art. 488.º do C.C., ou seja, a partir desta idade, qualquer que seja a decisão tomada pelo sujeito, deve prevalecer sempre a sua vontade, seja ela prejudicial ou benéfica para ele. No entanto, não podemos, salvo o devido respeito, concordar com a posição supramencionada. Apesar desta referência normativa, não podemos retirar daí a ilação que o autor pretende, ou seja, a definição dos oito anos de idade, como a “idade da razão”. No nosso entender, esta não é uma matéria assim tão linear, até porque são várias as disposições previstas no CC que determinam a capacidade jurídica, nomeadamente a capacidade de exercício, a partir dos dezoito anos de idade.31 Contudo, não significa que tal idade seja sinónimo de responsabilidade e maturidade, até porque teremos sempre que atender ao caso concreto, principalmente se o indivíduo apresenta características psicológicas essenciais para tomar uma decisão responsável de índole tão complexa, circunstâncias em que se podem discutir os processos de “emancipação médica”32 No caso de menor com capacidade de entender e querer, a experimentação não pode ser levada a cabo contra a sua vontade, podendo, no entanto recorrer-se ao consentimento dado por parte dos progenitores se aquele tratamento, apesar de experimental, for imprescindível para salvar a vida do menor, não sendo possível fazê-lo por outra forma33. Por fim, importa acrescentar que é proibida a experimentação com categorias particulares de pessoas, em que esteja em causa um carácter especial de dependência, por se entender comprometida a isenção e a suscetibilidade de influenciar a formação da vontade, como por exemplo nas relações de doente mental, estudante ou discípulo do investigador ou pessoa detida. 30 Benjamim Silva Rodrigues, Da prova penal, a prova científica: exames, análises ou perícias de ADN? Controlo de velocidade, álcool e substâncias psicotrópicas, Tomo I, 3ªedição, editora Rei dos Livros, 2011, p. 197. 31 Vejam-se os arts 122.º e ss, de âmbito genérico acerca da capacidade jurídica. Como exceções destes preceitos normativos podemos encontrar o art. 127.º, 1601.ºal. a), a contrario sensu, 1886.º,1850, nº 1 do C.C. e o art. 58.º do Código de Trabalho, sendo que estes últimos admitem a maioridade antecipada apenas a partir dos dezasseis anos, como idade mínima para exercido de negócios jurídicos da vida corrente, nomeadamente como a idade “necessária” para tomar decisões sobre a sua autodeterminação corporal. 32 Senão vejamos, uma pessoa de dezasseis anos pode apresentar essas condições psicológicas e se demonstrar completamente capaz de tomar uma decisão deste tipo, enquanto outra com dezoito anos (ou até mais) poderá não apresentar as mesmas capacidades, quer de maturidade como de responsabilidade, para poder tomar uma decisão, relativamente ao seu próprio corpo. 33 Sobre estas matérias, vide Luísa Neto, O direito fundamental à disposição sobre o próprio corpo, ob.cit..p.360. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 15 3. A liberdade de consciência, de religião e de culto Esta liberdade encontra-se fundada no direito internacional, prevendo o art. 18.º da DUDH o direito de pensamento, de consciência e de religião e a liberdade de mudar de religião ou de convicção e ainda a liberdade de manifestar essa convicção, em público ou em privado. No mesmo sentido, o art. 9.º da CEDH veio garantir a liberdade de pensamento, de consciência e de religião. No direito interno, estas liberdades encontram-se previstas no art. 41.º da CRP e densificadas na Lei da Liberdade Religiosa (Lei n.º 16/2001 de 22 de junho), como parte integrante do catálogo de direitos fundamentais, não admitindo que alguém seja forçado a praticar qualquer ato que possa ser contrário à sua consciência, religião ou culto. A liberdade de consciência está intrinsecamente ligada à liberdade de pensamento, pois qualquer pessoa tem o direito de formar a sua própria consciência, de decidir em consciência e de agir, de acordo com a sua consciência. De cariz mais abrangente do que a liberdade de religião, a liberdade de consciência pode abranger meras convicções filosóficas e/ou morais. As convicções defendidas pela liberdade de consciência e de religião são de dois tipos: restritas e amplas. Heidrun Kübler34 defende que a conceção restrita do conceito de convicções é a liberdade que só se refere às convicções que estejam de acordo e na mesma linha de ideias e valores da “comunidade religiosa ou mundividencial”. Por exemplo, um católico só poderia invocar as suas convicções religiosas como motivo da oposição à colheita de órgãos, quando essas convicções fossem provenientes da doutrina da Igreja. Já a conceção ampla do conceito de convicções é defendida por Hartmut Maurer, este entende que a teoria anterior é irrelevante, uma vez que um católico poderia invocar as suas convicções religiosas, independentemente, de estas estarem em harmonia ou não com a doutrina da Igreja. Este autor entende que, apesar de um indivíduo se encontrar integrado numa determinada comunidade religiosa e presumirmos que ele se encontra de acordo com os ideais e valores ali praticados, a pessoa pode demonstrar uma posição oposta, entendendo que a sua opção deve ser sempre respeitada pelo Estado35. 34 Heidrun Kübler, “Verfassungsrechtliche Aspekte der Organentnahme zu Transplantationszwecken”, Las Vegas, 1978, p. 127 apud Nuno Oliveira, O direito geral de personalidade e a “solução do dissentimento”, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 122. 35 Hartmut Maurer,“Die medizinische Organtransplantation in verfassungsrechtlicher Sicht”, 1979, p. 13, apud Nuno Oliveira, O direito geral de personalidade e a “solução do dissentimento”, ob.cit., p.124. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 16 Entendemos que esta é a conceção mais acertada, já que se a liberdade de consciência faz parte do nosso íntimo, a liberdade de religião traduz-se ainda numa dimensão coletiva e institucional, que se demonstra na liberdade das confissões religiosas, nomeadamente na liberdade de culto36. Com especial interesse e de referência académica habitual dado o objeto da presente dissertação, traremos aqui à colação a recusa de tratamento médico, com fundamento na liberdade de consciência, de religião e de culto de que vimos falando, v.g. no caso da recusa de transfusões de sangue pelas Testemunhas de Jeová. O paciente possui o direito de decidir e escolher a que cuidados de saúde aceita ser sujeito, desde que tenha capacidade. Desta forma, a Testemunha de Jeová tem o direito de recusar a transfusão de sangue, mesmo que isso implique a sua morte.37 O paciente, nestas circunstâncias, encontra-se salvaguardado pelo princípio da autonomia privada, pelo direito à liberdade de religião e pelo direito à liberdade de consciência38. Na mesma esteira, devemos observar o n.º 1 do art. 41.º do CDOM, que estabelece o “dever de respeitar escrupulosamente as opções religiosas, filosóficas ou ideológicas e os interesses legítimos do doente”. No entanto, o ponto 4 do parecer 46/CNECV/05 determina que a recusa de tratamento com sangue, numa situação em que o paciente corra perigo de vida, só é aceite quando seja feita pelo próprio e essa vontade seja manifestada de forma livre e expressa. E se o doente, numa situação de risco de vida, não se encontrar em condições de prestar o seu consentimento? O parecer 46/CNECV/05 vem solucionar esta questão no respetivo ponto 9, esclarecendo que em situações de extrema urgência com risco de vida, não podendo o paciente manifestar o seu consentimento, este é dispensado. Prevalecendo o dever de agir, de acordo com o princípio da beneficência, definido pela ética médica. Como é do nosso conhecimento pode ainda haver, por parte do médico, a invocação da objeção de consciência, possível desde que exista a possibilidade de substituição e não possam perigar os cuidados prestados àquele paciente. 36 Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 900. 37 Acerca destas matérias vide os pontos 6 e 7 do parecer 46/CNECV/05, pois nestas circunstâncias o dissentimento do paciente deve estar definido por escrito, sobretudo para fins de prova e protegendo também a posição do médico de ser acusado de praticar o crime tipificado pelo art. 284.º do CP(recusa de médico). 38 Neste sentido, o ponto n.º 3 do parecer 46/CNECV/05 consagra que “a recusa em aceitar transfusões de sangue e hemoderivados enquadra-se no direito de o doente decidir sobre os cuidados de saúde que deseja receber, desde que lhe seja reconhecida a capacidade para tal e existam condições para a exercer”. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 17 No que toca a este tema, não podemos deixar de fazer uma breve referência, às situações em que os pais - por serem Testemunhas de Jeová - não autorizam que se efetue uma transfusão sanguínea aos seus filhos.39 Sendo necessária e vital para o filho a transfusão de sangue, não existindo por parte dos pais um consentimento, e não se tratando de situação de urgência extrema, então deve recorrer-se ao tribunal para tomar as medidas necessárias, sobretudo a inibição - ainda que possa ser parcial - do poder paternal e a nomeação de um curador para representar o menor.40 Se estivermos perante uma situação em que esteja a vida do menor em perigo e os pais não tiverem dado ainda o consentimento, prevalece o princípio da beneficência, sendo o dever do médico realizar a necessária transfusão, estando a atitude do médico defendida pelo art. 8.º da CDHB, nos termos da qual “deve proceder-se imediatamente à intervenção medicamente indispensável em benefício da saúde da pessoa em causa”.41 Como esclarece o parecer do CNECV referente a estas matérias, o consentimento dos pais, não traduz a autonomia da vontade do menor, mas sim a vontade dos próprios, estando mesmo em causa a identidade pessoal e a autodeterminação corporal do filho.42 4. A proteção complementar garantida por outros direitos fundamentais O surgimento de direitos de 3.ª e 4ª geração na constituição portuguesa - maxime densificando o art. 26.º da CRP - têm contribuído para o complemento da proteção originariamente devida à integridade. Neste sentido, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira questionam se o objetivo é consagrar a nível constitucional ‘biodireitos’ ou ‘biobens’. E, no caso de o objetivo ser o 39 Veja-se o n.º1 do art. 11.º da Lei da Liberdade Religiosa, que estabelece que os pais têm o direito de educação dos filhos, de acordo com as suas convicções religiosas, sem prejuízo da integridade moral e física, e da saúde dos filhos. O art. 1886.º do CC acrescenta que os pais decidem acerca da educação religiosa dos filhos até aos seus dezasseis anos de idade. 40 Neste sentido, vejam-se o n.º1 do art. 1878.º, o n.º1 do art. 1915º e ainda o art.1918.º do CC. 41 No mesmo entendimento vem o parecer 46/CNECV/05, no ponto 10, acrescentar que “os doentes interditos ou com anomalia psíquica e os doentes menores de idade carentes do discernimento necessário não podem considerar-se como tendo competência para assumir decisões sobre cuidados de saúde, pelo que são justificados os atos terapêuticos para os quais não foi obtido consentimento e que se destinam a salvar a sua vida ou prevenir sequelas, designadamente a administração de sangue e hemoderivados”. O ponto 11 estabelece que “nas situações anteriores deve ser requerida a autorização dos representantes legais, prevalecendo, em caso de recusa, o dever de agir decorrente do princípio da beneficência, porquanto aquela autorização não corresponde ao exercício da autonomia, pessoal e indelegável, sem prejuízo do recurso às vias judicias quando indicado”. 42 Esta problemática foi objeto de tratamento em I.2.. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 18 primeiro, se a pretensão é a de criar direitos autónomos ou dimensões de outros direitos, já previstos pela CRP, como o direito à identidade pessoal e o direito ao livre desenvolvimento. No nosso modesto entendimento a ideia é mesmo criar biodireitos, que venham complementar os direitos já existentes, pois a Constituição é dotada de uma enumeração aberta, predisposta a receber novos direitos, para que se torne num texto legislativo completo e atualizado e possa responder, de forma cada vez mais eficaz, às novas problemáticas que têm surgido, sobretudo provenientes das evoluções da ciência e da bioética.43 De facto, é desta integração que deriva a designada ‘bioconstituição’ ou constituição biomédica enquanto “conjunto de normas (princípios e regras formalmente e/ou materialmente constitucionais) que têm como objeto omissões ou ações, do Estado ou de entidades privadas, visando fundamentalmente a proteção da vida e da integridade pessoal e a saúde da pessoa humana, atual ou vindoura, face às ameaças da biomedicina e dos riscos ambientais, bem como a promoção dessas atividades com o escopo de assegurar a realização desses bens”.44 4.1. O direito à reserva da vida privada A proteção normativa deste direito encontra-se em instrumentos internacionais como o art. 12.º da DUDH ou o art. 8.º da CEDH. Relativamente ao que toca ao direito interno, a CRP consagra este direito no n.º 1 do art. 26.º45, determinando o n.º 2 do mesmo artigo que a lei “estabelece garantias contra a utilização abusiva, ou contrária à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias”.46/47 43 Veja-se Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, ob.cit., p. 195. 44 João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, Constituição e biomedicina, Contributo para uma teoria dos deveres bioconstitucionais na esfera da genética humana, Vol. I, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2003, p.367. 45 Ao nível da lei ordinária o CC trata destas matérias no seu art. 80.º e o CP ocupa-se delas nos arts 190.º e seguintes. 46 Em anotação a esta disposição, Gomes Canotilho e Vital Moreira - Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, ob.cit., pp. 467 e 468 - entendem que o direito referido se analisa em dois direitos menores:” a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem”. Além disso, segundo estes autores, é difícil demarcar a linha divisória entre a vida privada e familiar que goza de intimidade e o domínio mais ou menos aberto à publicidade, rejeitando a distinção entre uma esfera privada simples e uma esfera pessoal íntima, estando esta absolutamente protegida. Os mesmos autores consideram ainda que os conceitos de “privacidade” e de “dignidade humana”, referentes ao art. 26.º devem definir-se como um conceito de esfera privada de cada pessoa e seja culturalmente adequado à vida contemporânea. 47 Para além do referido art. 35.º, também o art. 34.º surge como concretização do direito à reserva da vida privada, em matéria de inviolabilidade do domicílio e da correspondência. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 19 O direito à reserva da vida privada abrange ainda o âmbito específico da proteção de dados pessoais também objeto de previsão constitucional no art. 35.º da CRP48. Ora, neste contexto da proteção de dados, como se referiu anteriormente, em sede de introdução, também a LPDP não consagra diretamente o que se possa entender por “dados genéticos”, mas no que toca a estes qualifica-os como “dados sensíveis”. Os dados genéticos são dados pessoais, na medida em que constituem uma informação relativa a uma pessoa identificada ou identificável, que é o titular dos dados. É considerada identificável, a pessoa que possa ser identificada direta ou indiretamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social (al. a) do art. 3.º da LPDP). Os dados genéticos são considerados dados de natureza sensível, por se tratar de dados com características próprias e especiais. A sua especificidade nasce do fato de em primeiro lugar, identificarem as predisposições genéticas dos indivíduos, que consequentemente podem acarretar um impacto significativo sobre a família, incluindo várias gerações; conterem informações relevantes, que não são conhecidas no momento da recolha das amostras biológicas e ainda poderem revestir-se de importância cultural para pessoas ou grupos.49 Analisando a natureza destes dados, percebemos que excedem o conhecimento geral e habitual, que possuímos acerca de alguém, e revelam a essência daquela pessoa, a sua constituição genética e a da sua família, atingindo diretamente o núcleo duro do direito à reserva da vida privada, que aqui identificaremos como sendo o da intimidade. 48 Por uma questão de economia de tempo e espaço nesta dissertação, diremos apenas aqui que a LPDP define que:” o tratamento dos dados pessoais deve processar-se de forma transparente e no estrito respeito pela reserva da vida privada, bem como pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais”. O art. 5.º vem albergar os princípios relativos à qualidade dos dados, que se caraterizam pelo princípio da qualidade dos dados, ou seja, deve estar presente a adequação, pertinência e proporcionalidade relativamente ao fim a que se destinam e também a exatidão, atualização e conservação, apenas durante o tempo necessário (al. c), d) e e) do n.º1 do art. 5.º). Nesta matéria, devem estar preenchidos os princípios da lealdade e licitude da recolha e tratamento dos dados, em que os dados devem ser recolhidos, junto da pessoa a que respeitam, oferecendo-lhe os necessários esclarecimentos sobre a obrigatoriedade de fornecimento de dados e qual a finalidade do ficheiro, uma vez que é elementar estar presente a transparência (al. a) do n.º1 e o n.º 3 do art. 5.º). E ainda o princípio da finalidade, em que se verifica se a utilização dos dados não é distinta, daquela que destinou a recolha (al. b) do art. 5.º). Importa contudo acrescentar que nem todos os dados pessoais podem ser objeto de tratamento como as convicções religiosas ou filosóficas, a filiação sindical, a origem racial ou étnica, as opiniões políticas e por fim, os dados, que versam sobre a saúde, incluindo os dados genéticos ou a vida sexual. (n.º1 do art. 7.º). O n.º 2 prevê exceções ao nº 1, mas apenas com autorização da CNPD (arts 27.º a 32.º), por motivos de interesse público ou quando o titular der o seu consentimento expresso para esse tipo de tratamento. 49Neste sentido, veja-se o art. 4.º da Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 20 4.2. O direito à identidade genética “ A descoberta do genoma é a grande aventura do final do século por permitir o acesso à totalidade do nosso material genético, na perspectiva de conhecer o homem na própria raíz do seu enigma, prever o seu futuro e mudar a sua própria rota”. Luís Archer50 De acordo com o art. 1º da DUGH o genoma humano: “é a base da unidade fundamental de todos os membros da família humana, assim como do reconhecimento de sua inerente dignidade e diversidade. Em sentido simbólico, é o legado da humanidade”. A sequenciação do genoma humano - e a emergência da era pós – genómica - veio caracterizar-se por um modelo inovador, que permite identificar os seres humanos, através da designada identidade genética, que não se circunscreve à identidade pessoal, relaciona-se com ela, este é o entendimento da maioria da doutrina. Contudo, neste âmbito, Stela Barbas vem propor uma diferenciação entre a identidade pessoal e a identidade genética ou identidade genómica51. Considerando que a primeira transcende a segunda, ou seja, a identidade genética é parte integrante da identidade pessoal, mas não se circunscreve àquela. De facto, a identidade genética prevista no n.º3 do art. 26.º da CRP desde a revisão constitucional de 1997 tem que ser observada por todos nós como algo valiosíssimo, contudo a pessoa não pode ser observada apenas pelas suas características genéticas, já que ela também é fruto de fatores externos como a educação, o ambiente e até das suas relações pessoais com outros indivíduos, v.g. art. 3º da Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos. Neste sentido, e dada a importância deste direito, a proteção oferecida à identidade genética não permite a reprodução artificial da mesma constituição genética ou do mesmo genoma humano, ou seja, não é permitida a clonagem reprodutiva de seres humanos (art. 11.º da DUGH).52 Ora, a análise do genoma permite não só conhecer melhor os mecanismos das funções genéticas, como pode identificar com grande certeza alguma pessoa, através de um simples 50 Luis Archer, Diário de Notícias, 18 de abril de 1994. 51 Stela Barbas, Direito do Genoma Humano, Edições Almedina, Coimbra, 2007, pp.519-523. 52 Acerca destas matérias importa ainda o 3.º PA à CDHB, que proíbe a clonagem de seres humanos. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 21 vestígio biológico, quer numa averiguação de paternidade, identificação de suspeitos em processo penal e ainda em identificação de cadáveres em grandes catástrofes. Esta descoberta permite-nos caracterizar geneticamente mais doenças, prevenindo-as e tratando-as, criando a possibilidade de proceder a testes preditivos para identificar determinadas doenças, possibilitando a produção de medicamentos personalizados, através da farmacogenética.53 No entanto, a análise do genoma humano pode ser orientada para finalidades diferentes, de cariz pejorativo, ao possibilitar a determinação precoce de determinadas características daquela pessoa e os seus problemas hereditários, mesmo antes que estes se revelem. E é neste campo que não podemos deixar de invocar o direito à privacidade dos dados genéticos54, sendo de extrema importância encontrar novas e eficazes formas de proteção da confidencialidade, essencialmente no que respeita ao armazenamento informático de resultados de testes genéticos. Na sequência dos arts 2.º e 6.º da DUGH e do art.11.º da CDHB, vêm no mesmo entendimento proibir toda e qualquer discriminação da pessoa em razão do seu património genético. O art. 12.º do mesmo instrumento proíbe a realização de testes preditivos de doenças genéticas, que possibilitem a identificação do indivíduo como portador de um gene responsável por uma doença ou a deteção de uma predisposição, acrescentando ainda a susceptibilidade genética daquele indivíduo a uma doença, exceto para finalidades médicas ou de investigação médica. No nosso direito interno encontramos a Lei n.º12/2005, de 26 de janeiro sobre informação genética pessoal e informação de saúde, que veda a discriminação, em função dos resultados de um teste de predisposição genética, em especial no caso de contratos de seguro, contrato de trabalho e adoção55. Em especial no caso do contrato de seguro, existe um conflito de interesses, entre o segurado e a companhia de seguros, o primeiro quer fazer um seguro, sem ter que se sujeitar a testes genéticos preditivos, enquanto, por outro lado, a seguradora quer adquirir a maior 53 Sobre estas matérias versam os Pareceres do CNECV 31/CNECV/00, 40/CNECV/01 e 43/CNECV/04. A título de curiosidade o Genoma Humano foi sequenciado pela primeira vez, em Portugal, em 11/11/2011, através do projeto Porgene. 54 Stela Barbas, Direito do Genoma Humano, ob.cit., pp.149-150. 55 Acerca destas matérias vide Luísa Neto, O direito fundamental à disposição sobre o próprio corpo (A Relevância da Vontade na Configuração do Seu Regime), ob.cit., pp.645-647. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 22 informação relativamente à saúde atual e futura do segurando, de forma a poder recusar fazer o seguro ou calcular o valor do prémio, consoante o estado de saúde do possível cliente. O art. 12.º do referido texto legal proíbe as seguradoras de pedir ou utilizar informação genética de qualquer tipo, não permite solicitar a realização de testes genéticos aos seus potenciais clientes e não admite às seguradoras o acesso aos resultados dos testes anteriormente realizados pelos possíveis clientes. No contrato de trabalho, surgem-nos de imediato duas questões: tem a entidade empregadora o direito de exigir que o candidato se submeta a testes preditivos antes da realização do contrato de trabalho? E se aquela não aceita o trabalhador, não pelo seu estado de saúde atual, mas devido à previsão de doenças futuras ou predisposições genéticas? A resposta a esta pergunta, segundo a nossa opinião não se demonstra complicada, já que a entidade patronal só pode ter informações relativas à saúde atual do trabalhador56 e nunca do seu estado futuro.57 No entanto, o parecer 40/CNECV/2001 faz referência à monitorização genética que é do interesse da saúde do trabalhador, estabelecendo ao empregador o dever de proporcionar segurança no trabalho e o dever da sociedade de promover a saúde. A monitorização deve ser obrigatória, sempre que se justifique, no entanto, se o trabalhador não consentir, essa informação não deve ser revelada. Salvaguardando-se que a recolha dos vestígios biológicos, sendo apenas para essa finalidade, devem aqueles ser imediatamente destruídos após o seu respetivo uso. Importa alertar para a circunstância de que, nos dois contratos acima referenciados, se o interessado, para além dos exames tradicionais - que dizem respeito a si próprio - for sujeito a exames genéticos preditivos, está também a fornecer dados clínicos da sua família, ou seja, estar-se-á a invadir a reserva da vida privada de toda uma família. Na adoção, não é permitido que os futuros pais possam exigir um teste genético preditivo da criança a adotar, pois se tal fosse permitido iriam existir determinadas crianças que pela sua herança genética nunca iriam ser adotadas. Uma vez que os pais adotivos preferem adotar, sem margem para dúvidas, uma criança que, à partida não irá sofrer de 56 Vide art.19.º do Código do Trabalho. 57 Neste sentido, vejam-se os arts. 14.º e 16.º da Resolução sobre os problemas éticos e jurídicos da manipulação genética, adotada pelo Parlamento Europeu em 16 de março de 1989, assim como os arts. 11.º e 12.º da CDHB e o art. 2.º da DUGH. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 2000, em Nice, proíbe no art. 21.º a discriminação em razão das características genéticas. E por fim, no Código do Trabalho português, encontramos idêntica proibição no n.º2 do art. 16.º, no art. 17.º, no nº1 do art. 19.º e nos arts. 22.º e 23.º. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 29 No caso de estarmos perante dadores menores, o consentimento deve ser prestado pelos progenitores, desde que estes não se encontrem inibidos do exercício do poder paternal. Todavia, verificando-se esta circunstância ou se estiverem inibidos por qualquer outro motivo, então o consentimento pode ser prestado pelo tribunal (n.º 3 do art. 8.º da LT e n.º4 do art.16.º da Lei n.º 36/2013). Para além do consentimento, nestas situações é ainda necessária a concordância dos menores, quando demonstrem “capacidade de entendimento e manifestação de vontade” (n.º 4 do art. 8.º da LT e n.º5 do art.16.º da Lei n.º 36/2013)76. Faria Costa77 vem neste âmbito afirmar que deve prevalecer o “princípio da verdade real da manifestação de vontade” do menor. Neste sentido, o “prius” do transplante seria a vontade do menor e não pode ser esquecida em prol da vontade do seu representante legal, a vontade do primeiro não pode ser substituída pela vontade do segundo78. Outra categoria de pessoas que carece de capacidade para prestar o seu consentimento são os maiores incapazes por anomalia psíquica. O n.º 5 do art. 8.º da LT e o n.º 6 do art.16.º da Lei n.º 36/2013 determinam que terá de haver uma autorização judicial para que estes sejam sujeitos a uma colheita de tecidos ou células79. Consideramos que o consentimento dado por parte do dador é o ato que legitima a transplantação, sendo aquele ato uma exteriorização do princípio da autonomia,80 isto porque “[a] liberdade constitui o fundamento ético da doação de órgãos entre vivos, não podendo existir verdadeira doação sem liberdade”, devendo o consentimento ser prestado sem “coações externas” e assegurando que a decisão é “tomada no pleno conhecimento de todas as circunstâncias e riscos da intervenção”81. 75 A Lei n.º 36/2013, de 12 de junho dedica-se também à matéria do consentimento no seu art.16.º, remetendo para os arts. 7.º e 8.º da LT. 76 Vide ainda sobre estas matérias os n.os 2, 4 e 5 do art. 6.º da CDHB. 77 José Francisco de Faria Costa, «O valor do silêncio do legislador penal e o problema das transplantações», in Transplantações, Colóquio Interdisciplinar, Publicações do Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n.º 3, 1993, p. 110. 78 Sobre estas matérias vide ainda o parecer n.º1 do CNECV de 1991. 79 Sobre esta matéria a CDHB apresenta-nos um texto mais abrangente, não se restringindo apenas à autorização judicial, mas permitindo que esta seja dada pelo representante do dador, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instância designada pela lei e acrescentando ainda que “a pessoa em causa deve, na medida do possível, participar no processo de autorização”(n.º3 do art. 6.º da Convenção). Não obstante, temos de ter em atenção que este preceito se dedica ao consentimento geral desta categoria de pessoas, ou seja, aplica-se a qualquer intervenção médica seja ela qual for, ao passo que a Lei dos Transplantes, consagra apenas e diretamente a questão do consentimento em caso de colheita de tecidos e células. 80 João Loureiro, Transplantações: um olhar constitucional, in «Transplantações, Colóquio Interdisciplinar, Publicações do Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra», n.º 3, 1993, p.25. 81 Paula Bonifácio Ribeiro de Faria, Aspectos jurídico-penais dos Transplantes, ob.cit., p.260. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 30 Segundo o art. 7.º da LT “o médico deve informar, de modo leal, adequado e inteligível, o dador e o recetor dos riscos possíveis, das consequências e dos seus efeitos secundários, bem como os cuidados a observar ulteriormente”. Sem margem para dúvida - legal ou doutrinal - o médico que presta o esclarecimento deve ter em consideração a vida social e cultural do dador, devendo prestar uma informação adequada à pessoa em concreto. A liberdade do consentimento encontra-se também ligada ao facto de a dádiva ser gratuita, não podendo nunca ser objeto de comércio (nº 1 do art. 5.º da LT). Aquele deve ser prestado de forma desinteressada, com o único objetivo de salvar outra pessoa e não com o intuito de receber uma quantia monetária previamente acordada entre as partes. Era já este o princípio resultante do art. 21.º da CDHB. Contudo, o nº 3 do art. 5.º da LT82 permite aos dadores e aos estabelecimentos autorizados a realizar transplantes a receber uma remuneração única e exclusiva pelo serviço prestado, nunca podendo esta constituir um pagamento dos tecidos ou células transplantadas. Acerca desta matéria o n.º 5 do art.4.º da Lei n.º 36/2013 define que “[a] atividade desenvolvida pelas unidades de colheita não pode ter caráter lucrativo”. No entanto, o art. 9.º da LT não deixa de prever o direito a assistência e indemnização, ou seja, ao dador deve ser proporcionado o acesso a todos os cuidados médicos até ao seu completo restabelecimento, assim como tem o dador direito a ser indemnizado pelos danos sofridos no decurso da dádiva ou colheita e o pagamento das suas despesas, oriundas destes atos médicos (n.º4 do art.4.º da Lei n.º36/2013). Acerca destas matérias importa atentar na Lei n.º 12/2009 de 26 de março83, que estabelece o regime jurídico da qualidade e segurança relativa à dádiva, colheita, análise, processamento, preservação, armazenamento, distribuição e aplicação de tecidos e células de origem humana, determina no n.º 1 do seu art. 22.º, que a “dádiva de células e tecidos é voluntária, altruísta e solidária, não podendo haver, em circunstância alguma, lugar a qualquer compensação económica ou remuneração, quer para o dador quer para qualquer indivíduo ou entidade”, estando apenas prevista, no n.º 3 desse mesmo artigo, a atribuição de uma compensação estritamente limitada ao reembolso das despesas efetuadas ou dos prejuízos resultantes da dádiva, segundo o art. 9.º da LT. 82 Vide nos 1, 2 e 3 do art.4.º da Lei n.º 36/2013, de 12 de junho. 83 Este diploma transpõe para a ordem jurídica interna as diretivas n.os 2004/23/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março; 2006/17/CE da Comissão, de 8 de fevereiro e 2006/86/CE da Comissão, de 24 de A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 31 Reforçando o carácter voluntário e gratuito das doações de tecidos e células, e pretendendo salvaguardar a proteção dos dadores e dos recetores/beneficiários de qualquer forma de exploração alheia ao espírito da lei, importa estabelecer as condições de que depende a atribuição da devida compensação. Assim, o valor das compensações é definido por despacho do Ministério da Saúde (n.º 4 do art. 22.º, da Lei n.º 12/2009 e n.º 3 do art.4 da Lei n.º36/2013), e ainda “aos recetores não pode ser exigido qualquer pagamento pelos tecidos ou células recebidos” (n.º 5 do art. 22.º). Importa acrescentar que “os dados pessoais relativos aos dadores e recetores, seu tratamento e interconexão, estão sujeitos a sigilo profissional e a medidas adequadas de segurança e confidencialidade de informação, no estrito respeito pelas condições estabelecidas na LPDP”(n.º1 do art.18.º da Lei n.º 36/2013). 1.2. A previsão do artigo 6.º da Lei n.º 22/2007 O art. 6.º da LT sofreu alterações após a publicação da Lei n.º 22/2007. De facto, na versão anterior84 o respetivo n.º 2 admitia a doação em vida de substâncias não regeneráveis, apenas nas situações, em que entre o dador e o recetor se verificasse uma relação de parentesco até ao terceiro grau85. De consagração mais abrangente é o art. 10.º do 2.º PA à CDHB, pois vem impor a existência de “relações pessoais estreitas definidas pela lei” em situações de doação de substâncias não regeneráveis. O objetivo desta redação era o de encontrar uma solução que não levanta-se obstáculos à colheita, mas que evitasse ao máximo a possível comercialização destas substâncias humanas. Neste contexto, a Lei n.º 22/2007 surge com um texto legal ainda mais abrangente, pois o atual n.º 3 do art. 6.º consagra que no caso de dádiva e colheita de tecidos ou células outubro. Faz-se expressa referência a esta lei porque se dedica apenas ao nosso objeto de estudo (tecidos e células) e não também aos órgãos. 84 A da versão originária da Lei n.º 12/ 93 de 22 de abril. 85 Assim, não previa a possibilidade no caso de doações de substâncias não regeneráveis no âmbito de uma relação de amizade, de união de facto ou mesmo entre os cônjuges, não se traduzindo, assim, no tão aclamado espírito altruísta e solidário. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 32 não regeneráveis, a sua admissibilidade fica a cargo de um parecer emitido pela Entidade de Verificação da Admissibilidade da colheita para Transplante86. Esta situação verifica-se quando estamos perante dadores ou beneficiários capazes e maiores. Caso contrário, e se estivermos perante incapazes e menores a dádiva e a colheita de tecidos ou células não regeneráveis é proibida, segundo o n.º 4 do art. 6.º da LT e o n.º 1 do art. 20.º da CDHB. No caso de se tratar de dádiva e colheita de tecidos ou células regeneráveis, que envolvam menores ou incapazes, estas só podem ser levadas a cabo se estiverem reunidos os três requisitos, previstos de forma cumulativa no n.º 5 do art. 6.º: não pode existir outro dador compatível dotado de capacidade, o recetor tem de ser irmão ou irmã do dador e por fim, o transplante tem de ser imprescindível à vida do recetor87. Todavia, o art. 15.º do 2.º PA à CDHB estabelece que a lei pode dispensar a obrigatoriedade da existência da relação irmã ou irmão entre dador e beneficiário e o facto de a dádiva ter como função preservar a vida do recetor, quando se trate da colheita de células, que implique um risco e incómodo mínimos para o dador88. O n.º 6 do mesmo preceito vem ainda determinar que “a dádiva e a colheita de tecidos ou células não regeneráveis, que envolvam estrangeiros sem residência permanente em Portugal, só podem ser feitas mediante autorização judicial”. 2. Investigação de paternidade A averiguação da paternidade pode ser efetuada através de três tipos de ação de investigação de paternidade: paternidade presumida89 (art. 1871.º do CC), exclusividade das relações sexuais (Assento do STJ n.º 4/83) e os exames laboratoriais. O segundo tipo de ação de investigação de paternidade encontra-se na base do Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/83, de 21 de junho90, que veio determinar que o autor, no caso de não conseguir provar nenhuma das presunções que lhe oferece o art. 86 Esta entidade foi criada pelo legislador ordinário, apenas na última publicação da lei relativa aos transplantes, ou seja, em 2007.“ A Entidade de Verificação da Admissibilidade da Colheita para Transplante (EVA) é o organismo a quem cabe a emissão de parecer vinculativo em caso de dádiva e colheita em vida de órgãos, tecidos ou células para fins terapêuticos ou de transplante “ (art. 6.º - A). 87 Com a mesma consagração encontramos o n.º 2 do art. 20.º da CDHB. 88 Esta ideia vem reforçada também pelo parecer n.º 50 do CNECV de 2006, que esclarece que a dádiva em vida de tecidos ou células que regeneram num curto período de tempo, por exemplo, a medula óssea ou sangue, não levanta grandes problemáticas de cariz ético, exceto quando possa estar em causa a venda de produtos biológicos. 89 Veja-se o n.º1 do art. 1826.º do CC quanto à presunção iuris tantum da paternidade. 90 Assento publicado no Diário da Republica I Série, de 27 de agosto de 1983. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 33 1871.º, deve demonstrar a exclusividade das relações sexuais entre o pretenso pai e a mãe do investigante. O Assento definia que “ na falta de uma presunção legal de paternidade, cabe ao autor, em acção de investigação, fazer a prova de que a mãe, no período legal de concepção, só com o investigado manteve relações sexuais.” O referido Assento deve aplicar-se quando não existam outros meios científicos de prova, assim como quando exista uma recusa à sujeição dos testes, estes sejam inconclusivos ou não tenham sido sequer pedidos, isto porque “[o] autor só tem que fazer prova da exclusividade de relações sexuais, quando não for possível a prova directa do vínculo biológico por outros meios, nomeadamente o exame serológico”91. Parece dever entender-se não ser intenção do Assento determinar que a única prova utilizada nas investigações de paternidade fosse baseada apenas na exclusividade das relações sexuais entre o pretenso pai e a mãe. Assim como também não era sua pretensão afastar o regime do art. 1801.º, que estabelece a admissão de meios de prova como os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados. Contudo, devemos entender que na data da elaboração do Assento (1983), a prova da exclusividade de relações sexuais era o meio mais fiável, uma vez que os testes hematológicos ainda não nos ofereciam grandes certezas. Não obstante, temos de ter em consideração que com o passar dos anos e as descobertas e avanços da ciência aquela realidade foi sendo alterada. E, precisamente por isso, em 2005 veio o STJ pronunciar-se sobre esta problemática estipulando que “[o] Assento de 21-6-1983 deve ser interpretado restritivamente no sentido de que a exclusividade de relações sexuais entre o Réu e a mãe do menor durante o período legal de concepção deste só é exigível quando não for possível fazer a prova directa do vínculo biológico, por meios laboratoriais. A fiabilidade decorrente do cada vez maior grau de segurança e de certeza científica dos exames laboratoriais sobrelevam a demais prova na busca pelo julgador, através da sua livre convicção, da chamada verdade judiciária”92. A Lei n.º 21/98, de 12 de maio, veio acrescentar ao CC a al. e) do n.º 1 do art. 1871.º, estabelecendo uma nova circunstância em que se pode presumir a paternidade, quando se prove que entre o pretenso pai e a mãe existiram relações sexuais no período legal de conceção. 91 Assim entendeu o TRG no Acórdão de 3 de maio de 2011. 92 Acórdão STJ de 15 de março de 2005. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 34 Esta alínea não vem exigir a exclusividade de relações sexuais entre o réu e a mãe, como determinava o Assento de 1983, pois apenas define que terá de existir cópula completa entre os dois, durante o período legal de conceção. Assim, a norma vem abranger as situações em que não existe uma comunhão duradoura de vida ou um concubinato duradouro, podendo surgir de um mero relacionamento, sendo que vem abranger um maior âmbito e novas situações, que até aqui não tinham sido admitidas. O n.º 2 do mesmo preceito legal vem enunciar que a presunção será ilidida quando existam sérias dúvidas sobre a paternidade do investigado. Neste caso, cabe ao presuntivo pai alegar factos que suscitem dúvidas sérias no julgador acerca da paternidade presumida. O terceiro tipo de ação de investigação de paternidade, baseado nos exames laboratoriais, sobretudo nos testes de ADN será a matéria a merecer maior acolhimento da nossa parte dado o tema desta dissertação93. Estes testes vieram revolucionar e mesmo facilitar os processos de averiguação de paternidade, uma vez que, antigamente, as provas que serviam para a investigação da paternidade assentavam no princípio da exclusão, como tivemos oportunidade de analisar anteriormente. Na atualidade, este tipo de teste permite proceder a um estudo em que se comparam o genoma do filho com o do (s) pretenso (s) pai (s), podendo afirmar com uma certeza de quase cem por cento, ou seja, de 99,99%, que aquele é o pai biológico daquela criança. Os testes de ADN originaram o princípio pater is est quem sanguis demonstrat, ao contrário do princípio utilizado pela máxima romana pater is est quem justae nuptiae demonstrant 94. Desta forma, verificamos que os testes de ADN vieram facilitar muitíssimo a descoberta da verdade biológica, pois “[n]as ações relativas à filiação são admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”(art. 1801.º do CC). Até porque o elemento literal da lei parece-nos, assim indiciar a admissão legal deste tipo de teste. 93 Neste contexto, interessa-nos atentar ao tipo de provas científicas que se podem apresentar como sucede no acórdão do TRC de 26 de junho de 2001. Importa acrescentar que a sua força probatória é livremente apreciada pelo tribunal, independentemente das respostas dos peritos (art.389.º do CC), tal como depõem o acórdão do TRL de 11 de fevereiro de 2003, acórdão do TRC de 7 de fevereiro de 2006 e o acórdão do STJ de 16 de outubro de 2012. 94 Stela Marcos de Almeida Neves Barbas, Direito do Genoma Humano, ob.cit., pp. 531533. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 35 A opção científica por este tipo de testes vem oferecer-nos bastantes vantagens, como enuncia Stela Barbas95: a primeira é o facto de o material a testar poder ser extraído de sangue, esperma, saliva, unhas, fios de cabelo e amostras de tecido; ainda em comparação com outros tipos de teste, percebemos que se mostra menos dispendioso e mais simples; permite que a investigação de paternidade possa ocorrer numa fase pré-natal; permite retirar ADN de defuntos, averiguando a paternidade mesmo nas situações em que o pretenso pai já se encontra morto; possibilita o estudo aprofundado do material genético, ao contrário dos exames de sangue tradicionais que não conseguem detetar um alelo silencioso por parte do pai ou da mãe, podendo haver uma errada averiguação da paternidade; faculta a extração de amostras de sangue que não sejam recentes e por último, o ADN é qualificado como uma impressão digital genética pelas suas capacidades de identificar uma pessoa, não havendo possibilidade de existirem duas iguais. Importa alertar para a necessidade de o tribunal dar conhecimento ao laboratório do INMLCF96, no caso em que o investigado tenha sido sujeito recentemente a transfusões de sangue ou a transplantes, uma vez que pode ser obrigatório repetir os testes ou recorrer a parentes próximos. Dado o estudo dos vários tipos de averiguação de paternidade consideramos que os testes de ADN são fundamentais e mesmo indispensáveis para a descoberta da verdade biológica, uma vez que a descoberta da paternidade assente em presunções ou na verificação da existência de relações sexuais entre a mãe e o pretenso pai, não nos poderão oferecer nunca a fiabilidade que nos dão os testes científicos como os testes de ADN. 2.1. Recusa à sujeição dos testes de ADN Quando a amostra de ADN é extraída com o consentimento do titular - ou até a seu pedido - não se levantam questões relevantes, dado que o direito à integridade física - mesmo na vertente de reserva de vida privada - pode ser limitado pelo próprio, dentro de alguns limites. Um dos problemas levantados pela realização aos testes de ADN é precisamente a recusa do pretenso pai aos referidos testes, alegando em sua defesa a violação do direito à integridade física (art. 25.º da CRP). 95Stela Marcos de Almeida Neves Barbas, Investigação da filiação, in «Estudos de Direito da Bioética», coordenador José de Oliveira Ascensão, Edições Almedina, Coimbra, 2008, pp.48-49. 96 Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, esta é a nova designação dada ao Instituto Nacional de Medicina Legal pelo Decreto-Lei n.º 166/2012, de 31 de julho. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 36 Para que seja possível analisar o ADN de determinado indivíduo, este tem de consentir que lhe seja feita uma picada para a recolha de sangue, que seja arrancado um fio de cabelo pela raiz97, que se proceda à recolha de saliva ou ainda que lhe retire uma ponta de uma unha. Neste âmbito podemos levantar a questão de saber se os atos acima identificados, ou seja, se a recolha de material biológico sem o consentimento do titular, pode ser considerada uma ofensa à integridade física. No nosso entendimento, poderia aliás ser defensável não identificarmos uma lesão relevante da integridade física, como para alguns autores98. De facto, caso o sujeito não dê consentimento, poderia aliás indicar outras opções que considere menos lesivas como escolher que lhe seja arrancado um fio de cabelo, cortem uma ponte de uma unha ou cuspir para uma lâmina. No entanto, e ainda que se entenda existir lesão, esta sempre deverá ser considerada irrelevante, tendo em conta a não afetação do núcleo essencial do direito à integridade física, e a ponderação com outros bens em conflito99, como resulta, por exemplo da lição do Acórdão do TRL de 27 de maio de 1999: “[a] norma contida no art. 25.º da CRP vale como garantia geral de integridade física mas não significa que proíba a exigência de comportamentos ou sujeições que revistam carácter rotineiro na vida da generalidade das pessoas e que em determinadas circunstâncias assumem interesse social”. O investigado pode ainda invocar um genérico direito à liberdade (art.27.º da CRP), na medida em que, se possa utilizar meios coercitivos de forma a garantir a presença do indivíduo no INMLCF, obrigando-o a naquele dia e àquela hora a dirigir-se àquele instituto, não tendo liberdade de escolha. O mesmo artigo prevê, na al. g) do seu n.º 3, a detenção de suspeitos com objetivo de identificação, apenas pelo tempo estritamente necessário, pois mesmo que entendêssemos que 97 O fio de cabelo necessita de ser arrancado pela raiz, caso contrário, só é possível analisar o ADN mitocondrial, que tem apenas os dados genéticos que são transmitidos pela mãe. 98 Como é o caso de Helena Moniz, “Os problemas jurídico-penais da criação de uma base de dados genéticos para fins criminais”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 12, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p.250. No entendimento desta autora, “a recolha de amostras do corpo do delinquente constitui um comportamento que integra o tipo legal de crime de violação da integridade física, a não ser que ocorra uma exclusão de ilicitude como o consentimento, devendo para tanto ser cumpridos os seus requisitos (art.38.º do CP), maxime, um consentimento livre e esclarecido”. No mesmo sentido, Sónia Fidalgo, “Determinação do Perfil Genético como Meio de Prova em Processo Penal”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º1, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p.122 ss. 99 Neste sentido, a Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro admite a recolha de vestígios biológicos, independentemente da vontade e do consentimento do indivíduo, nos casos previstos no art. 8.º, ou seja, para finalidades de investigação criminal. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 37 este direito estaria em causa, sempre estaria excluída a sua violação, já que nos encontramos perante uma identificação genética. Como é do nosso conhecimento, tanto o direito à integridade física (art. 25.º da CRP) como o direito à liberdade (art. 27.º da CRP) - ambos direitos, liberdades e garantias - só podem ser restringidos nas situações expressamente previstas pela CRP, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, segundo o n.º 2 do art. 18.º, o que não se verifica neste caso. Não obstante, temos de ter em linha de conta as restrições implícitas, pois cabe ao julgador fazer muitas vezes uma interpretação extensiva da hermenêutica constitucional, até mesmo no que toca à matéria das restrições de direitos, liberdades e garantias100. Ora, não nos podemos esquecer que o estabelecimento da filiação consubstancia o direito do filho de conhecer as suas “raízes”, para além disto a busca da descoberta da verdade biológica de um indivíduo possui uma componente de interesse do Estado e da ordem pública. Assim, “[n]o confronto do interesse, simultaneamente público e particular, de determinação da paternidade de um indivíduo com o interesse, meramente particular do investigado, de não ser submetido a um acto médico de colheita de sangue, deve ser considerada não justificada a recusa do investigado em submeter-se a esse exame”.101 Ou seja, mesmo admitindo que estamos perante uma restrição do direito à integridade física, esta encontra-se justificada, por se poder entender ser causa adequada – nos termos e para os efeitos do n.º 2 do art. 18.º da CRP -, sendo que é fundamental para salvaguardar outro direito constitucionalmente consagrado como o direito à identidade pessoal, à identidade genética e ao desenvolvimento da personalidade102 (art. 26.º da CRP). 100 Para estudo geral da matéria em apreço, vejam-se Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, ob.cit., e José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, ob.cit., passim. 101 Acórdão do TRL de 9 de junho de 2005. 102 Neste campo de ação importa-nos fazer referência ao caso em que o pretenso filho foi concebido através de procriação medicamente assistida, pois neste caso o dador tem o direito ao anonimato. A Lei n.º 32/2006, que regula a procriação medicamente assistida vem estabelecer no n.º 2 do art.15.º que o indivíduo pode receber informações sobre o seu mapa genético, de forma a poder detetar, por exemplo, determinadas doenças genéticas, estando assim salvaguardado o direito à identidade genética, que não se relaciona com o conhecimento do progenitor. O n.º3 do mesmo preceito legal prevê que o Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida informe o indivíduo quando se verifique a situação de existir um impedimento legal a um casamento, por ex., casar com o irmão ou pai biológico. O Conselho apenas o informa acerca da possível impossibilidade não identificando o dador. Por último, o art. 21.º da Lei da Procriação Medicamente Assistida define que o dador nunca pode ser olhado como o pai da criança que venha a nascer, não tendo quaisquer poderes e deveres em relação a ela. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 38 Assim, na circunstância em que o pretenso pai não aceita ser sujeito aos testes de ADN e não se verifique uma imposição coativa da realização destes testes103, então terá aquele de sofrer uma penalização pecuniária e ainda ficar sujeito à livre apreciação da prova ou à inversão do ónus da prova. De acordo com o Acórdão do STJ de 23 de fevereiro de 2012, “ [s]endo ilegítima a recusa de submissão do investigado a exame hematológico e não podendo o tribunal usar meios coercitivos para a sua realização, haverá lugar, para além de multa, à inversão do ónus da prova”. No nosso entendimento, a sua recusa não pode ser analisada como uma confissão, uma vez que se pode imputar a paternidade a outro indivíduo que não o pai biológico. O juiz ao proferir a sentença deve ter em conta todo um conjunto de provas e não sustentar-se apenas numa delas. No caso de recusa do pretenso pai à sujeição aos testes de ADN deve articular-se o n.º 2 do art. 519.º104 do CPC com o n.º 2 do art. 344.º do CC, pois de acordo com Maria Isabel Costa105, toda a pessoa que não preste a necessária e devida colaboração deve ser multada. O investigado violaria o dever de cooperação para a descoberta da verdade, consagrado pelo art. 519.º do CPC, este no n.º1 estabelece que “todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, (…) submetendo-se às inspecções necessárias”. Conforme o n.º 2 do mesmo preceito legal, “aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do artigo 344.º CC ”. No entendimento de Carlos Lopes de Rego, o art. 519.º do CPC admite a imposição judicial de exames às partes, estando justificada a restrição ao direito à não intromissão da vida privada, do direito à integridade física, em confronto com o direito do filho à sua 103 Vide, Cfr. Acórdão do STJ de 13 de fevereiro de 1986; Acórdão do STJ de 16 de novembro de 1988; Acórdão do STJ de 5 de fevereiro de 1989; Acórdão do STJ de 30 de março de 1993; Acórdão do TRP, de 15 de maio de 1997; Acórdão do TRP, de 21 de setembro de 1999; Acórdão do TRP de 15 de novembro de 1999 e Acórdão do TRL de 8 de junho de 2000. 104 Tenha-se em conta que após a entrada em vigor do novo CPC aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho - ou seja, a partir do dia 1 de setembro de 2013 -, o referido artigo é renumerado para o art. n.º 417, mantendo-se inalterado o texto legal. 105 Maria Isabel Costa, O estabelecimento da filiação. A investigação forense e a prova judicial da filiação biológica, Intervenção proferida no INMLCF, em 13 de abril de 2000, pp. 23-25. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 45 Neste entendimento, o TEDH no caso Sauders v. Reino Unido de 17 de dezembro de 1996 afirmou que o direito à não auto-incriminação se consubstancia no direito ao silêncio do arguido, não proibindo que se recorram a meios de prova, mesmo que obtidos de forma coerciva, que existem independentemente da vontade daquele, na qual se incluem as amostras biológicas. Veio o TC acolher a ideia enunciada pelo TEDH, entendendo que o facto de a recolha de sangue, saliva, sémen ou qualquer outra amostra, donde possa ser extraída a recolha de ADN não pode incluir-se no direito à não auto-incriminação. Neste sentido, parece-nos que é uma decisão pertinente, na medida em que, este tipo de provas têm carácter neutro e resultado incerto, pois tanto podem incriminar como ilibar o sujeito. Saliente-se que o TC veio considerar o acórdão do TRP inconstitucional, apenas no tangente à necessidade de prévia autorização judicial, na recolha de amostras de ADN, uma vez que o TRP veio proferir uma decisão que bastaria apenas a prévia autorização do Ministério Público124, por se tratar ainda da fase de inquérito125. O TC entendeu que estando em causa a restrição ou violação de direitos, liberdades e garantias, só o juiz de instrução pode proferir despacho relativo à admissibilidade dos testes de ADN, nos termos do n.º4 do art. 32.º da CRP. Esta determinação jurisprudencial foi acolhida depois pelo legislador no n.º1 do art. 8.º da Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que estabelece que só mediante despacho do juiz é possível proceder à recolha de vestígios biológicos em determinado suspeito. Neste mesmo sentido, o Acórdão n.º 395/2004 do TC já havia estabelecido que “o reconhecimento da competência do Ministério Público para dirigir o inquérito não poderá ser visto desligadamente da autonomia que a Lei Fundamental lhe reconhece. Deste modo, caber-lhe-á a competência para decidir e proceder à prática dos actos de investigação ou de recolha de provas, com a única ressalva dos que importem ofensa ou restrição de direitos fundamentais que carecem, segundo os casos, de ser ordenados ou autorizados ou até realizados exclusivamente pelo juiz” (arts. 268.º e 269.º do CPP)”. como sujeito e não como objecto do procedimento penal”. No mesmo sentido pode ler-se o Acórdão n.º 304/2004 e Acórdão n.º 181/2005. 124 O TC veio pronunciar-se sobre o estatuto do Ministério Público na fase de inquérito nos Acórdãos n.os 7/87, 23/90, 581/2000 e 395/2004. 125 O TRP tomou várias decisões nesse mesmo sentido como nos acórdãos de 13/09/2006, 03/05/2006. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 46 Em suma, o TC acrescenta ainda que a intervenção do juiz a posteriori, não é suficiente para que a recolha da amostra pudesse ser considerada válida, pois a violação dos direitos fundamentais em causa já teria acontecido. 4. A criação da base de dados de perfis de ADN126 O já referido Acórdão do TC n.º 155/2007 trata ainda da matéria da necessidade de criação de uma base de dados de perfis de ADN. No projeto do regime jurídico da dita base de dados, entregue ao Governo em 18 de dezembro de 2006, por específica Comissão127, lê-se que “(…) cada vez mais, as impressões digitais genéticas constituem o método de investigação criminal por excelência e cuja importância tem crescido ao longo do séc. XX, devendo ser o meio mais adequado de identificação para os próximos tempos”128. A mesma Comissão vinha acrescentar que ” em todo o mundo foram já construídas bases de dados de perfis de ADN em várias dezenas de países; na Europa, a maioria dos países produziu legislação relativa a bases de dados de ADN com finalidades de investigação criminal e/ou de identificação civil, designadamente, em Inglaterra (desde 1995), na Irlanda do Norte e Escócia (desde 1996), nos Países Baixos e na Áustria (desde 1997), na Alemanha e Eslovénia (desde 1998), na Finlândia e Noruega (desde1999), na Dinamarca, Suiça, Suécia, Croácia, e Bulgária (desde 2000), em França e na República Checa (desde 2001),na Bélgica, Estónia, Lituânia e Eslováquia (desde 2002) e na Hungria e Letónia (desde 2003), bases que têm amplamente evidenciado resultados positivos no que se refere à identificação de desaparecidos, identificação de delinquentes, exclusão de inocentes, interligação entre diferentes condutas criminosas, colaboração internacional em processos de identificação, contribuindo para a dissuasão de novas infracções”. A Lei n.º 5/2008 que aprova a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal, surge em 12 de fevereiro de 2008.129/130. Parece-nos que 126 Acerca desta matéria pronunciou-se a CNPD no parecer n.º 18/2007, de 13 de abril de 2007 e ainda o CNECV no parecer n.º 52/2007, de 12 de junho de 2007. 127 A Comissão foi criada pelo despacho n.º 2584/2006 do Ministério da Justiça, de 19 de janeiro de 2006 com a função de elaborar uma proposta de constituição e funcionamento de uma base de dados genéticos para fins de identificação civil e de investigação criminal 128 A Comissão vem ainda chamar à colação a Recomendação R (92) 1 do Comité de Ministros do Conselho da Europa de 10 de fevereiro de 1992, que veio aconselhar a utilização das análises de ADN no sistema de justiça criminal e ainda a criação de bases de dados acessíveis internacionalmente que incluíssem os resultados dos respetivos testes. 129 Importa nestas matérias salientar para a necessidade de esta lei respeitar as regras anteriormente definidas pela LPDP, tendo os dois textos legais que funcionar em simbiose, já que a Lei n.º 5/2008, legitima o armazenamento de dados pessoais e de dados sensíveis. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 47 a lei da base de dados de perfis de ADN é um instrumento fundamental para a identificação civil e para a investigação criminal, pois esta base é de natureza mista, integrando as duas vertentes civil e criminal. Ao invés de Helena Moniz131, que considera que não há na lei nenhuma autorização que admita a criação da base de dados, por outro lado, no nosso entendimento, a LPDP admite no n.º 2 do art.7.º, já que permite o tratamento de dados genéticos desde que exista “disposição legal ou autorização da CNPD” e se verifiquem “motivos de interesse público importante”. Desta forma, verificamos que a Lei n.º 5/2008 em nada viola a LPDP aparecendo-nos como complementar desta. No entanto, a criação desta base de dados de perfis de ADN, não foi isenta de discussão, pela necessária ponderação de vários direitos fundamentais envolvidos e por lidar com ‘dados sensíveis’132, no sentido dado à expressão pela legislação sobre proteção de dados. Neste âmbito, veio também o CNECV afirmar que “a constituição e manutenção de bases de dados de ADN reforçam os poderes e a eficácia do Estado em matéria de segurança, mas podem condicionar maior vulnerabilidade dos cidadãos, designadamente quanto à salvaguarda dos seus direitos, liberdades e garantias”133. O art 1.º da Lei n.º 5/2008 veio definir qual o seu objeto, estabelecendo no nº 1 “os princípios de criação e manutenção de uma base de dados de perfis de ADN, para fins de identificação, e regula a recolha, tratamento e conservação de amostras de células humanas, a respetiva análise e obtenção de perfis de ADN, a metodologia de comparação de perfis de ADN, extraídos das amostras, bem como o tratamento e conservação da respetiva informação em ficheiro informático”. 130 A lei foi sujeita à primeira alteração, através da Lei n.º 40/2013 de 25 de junho, alterando apenas os arts. 5.º e 30.º da Lei n.º 5/2008. 131 Helena Moniz, “Os problemas jurídico-penais da criação de uma base de dados genéticos para fins criminais”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 12, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 241. 132 Em matéria de armazenamento de dados sensíveis, importa referirmos que para uma melhor eficácia da base de dados a nível de saúde foi criada a Lei n.º 5/2012 de 23 de janeiro, que regula os requisitos de tratamento de dados pessoais para constituição de ficheiros de âmbito nacional, contendo dados de saúde, com recurso a tecnologias de informação e operando no quadro do Serviço Nacional de Saúde. O art. 6º da lei acima enunciada consagra a identificação nacional de utente, podendo ser objeto de tratamento as seguintes categorias de dados: dados relativos à identificação e contacto dos utentes, referentes aos estabelecimentos de saúde, alusivos à identificação da entidade financeira responsável, referentes ao médico de família, relativos à composição do agregado familiar, respeitantes à condição de detenção de benefícios especiais de saúde, relativos a ciclos de condição, designadamente indicação relativa ao óbito e à condição de incapacidade temporária. O nº 2 expõe que no caso dos utentes abrangidos por benefícios especiais de saúde, quer por razões de insuficiência económica, quer por razões relativas ao estado de saúde ou outra condição legalmente prevista, a informação tratada é circunscrita à mera indicação da respetiva condição. 133 Estamos perante uma colisão entre os direitos dos cidadãos e o bem-estar social, situação para a qual alerta o parecer 52/CNECV/07, imediatamente anterior à redação da lei. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 48 A base de dados de perfis de ADN possui um carácter geral, uma vez que admite a recolha de amostras em voluntários carecendo do seu consentimento livre, informado e escrito (n.º1 do art.6.º). O mesmo preceito legal acrescenta no n.º3 que, no caso de o arguido na pendência de um processo criminal for sujeito a recolha de amostras de perfis de ADN, esta informação só pode ser utilizada para identificação civil e não para fins de investigação criminal. Saliente-se que a opção legislativa do referido artigo pelo seu carácter facultativo pode inviabilizar a eficácia e a validade da base de dados de perfis de ADN, uma vez que fica na dependência de uma maior ou menor participação dos cidadãos. Diga-se ainda que, naturalmente, terá de ser dado consentimento livre, informado e escrito do titular terá de ser dado para a recolha da amostra e também para posterior armazenamento na base de dados, sendo o titular esclarecido das finalidades da base de dados, qual a duração do armazenamento (art. 26.º da Lei n.º5/2008) e qual o fim visado com a recolha do seu ADN (art.4.º da mesma lei). A recolha de amostras com finalidades de identificação civil é admitida ”em cadáver, em parte de cadáver, em coisa ou em local onde se proceda a recolhas, com finalidades de identificação civil, pelas autoridades competentes nos termos da legislação aplicável” (n.º1 do art.7.º e n.º2 do art.4.º). A recolha executada com este objetivo, sobretudo em parentes de pessoas desaparecidas, só pode ser levada a cabo com o consentimento livre, informado e escrito (n.º 2 do art. 7.º), no caso de estarmos perante menores ou incapazes esta recolha só pode ser efetuada após autorização judicial (n.º 2 do art. 7.º). Acerca desta matéria veio o CNECV pronunciar-se afirmando que “a criação de uma base de dados alargada à população em geral, para fins de identificação civil, é de muito difícil justificação, dado o seu carácter excessivo, considerando a desproporção entre riscos e benefícios, incluindo os custos económicos”.134 Note-se ainda que a lei prevê situações em que não exista consentimento e deva ser efetuada a recolha de amostras, apenas nos casos em que estas possuam finalidades de investigação criminal estabelecidas pelo art. 8º, “a recolha de amostras em processo crime é realizada a pedido do arguido ou ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho do juiz, a partir da constituição de arguido, ao abrigo do disposto no artigo 172.º do Código de Processo Penal”. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 49 Quando esta recolha não tiver sido efetuada e se trate de arguido condenado por crime doloso com pena de prisão igual ou superior a três anos, após trânsito em julgado, deve a recolha ser ordenada por despacho do juiz de julgamento. Esta norma vem estabelecer, em termos legislativos, a decisão do TC do Acórdão n.º 155/2007, ao exigir despacho do juiz em matéria da recolha de vestígios biológicos, uma vez que esta contende com direitos, liberdades e garantias. Na nossa opinião, a pena de prisão igual ou superior a três anos, mesmo que seja suspensa, não deve ser critério de decisão e inserção de dados num biobanco, pois apenas a adequação, necessidade e proporcionalidade devem ser o critério utilizado. Deve por isto, o julgador proceder a uma análise tendo em conta o princípio da proporcionalidade e decidir casuisticamente se deve ou não ser colhida a amostra para efeitos de inserção no biobanco. Esclareça-se ainda que a recolha de amostras para a base de dados deve ser dividida em dois momentos, consistindo o primeiro momento na recolha da amostra135, e o segundo no armazenamento das informações retiradas da amostra numa base de dados. Estes dois momentos conduzem aliás à distinção entre a constituição de banco de amostras biológicas (biobanco) a que se referem os artigos 31.º da Lei n.º 5/2008 e 19.º da Lei n.º 12/2005 e a base de dados de perfis de ADN, consagrada no art. 14.º da Lei n.º 5/2008 e no art. 7.º da Lei n.º 12/2005. No que concerne ao primeiro momento, em que pode estar em causa a ofensa à integridade física, a lei da criação da base de dados de perfis de ADN teve o cuidado e a preocupação de no seu art. 10.º estabelecer que a recolha de amostras deve ser efetuada através de métodos não invasivos, de forma a poder salvaguardar a dignidade humana (art.1.º da CRP) e a integridade física e moral (art. 25.º da CRP), e enuncia como preferência a colheita de células da mucosa bucal ou outro equivalente. Como já tivemos oportunidade de nos pronunciar acerca destas matérias, em nosso entender, a colheita de células da mucosa bucal não atinge o núcleo essencial do direito à integridade física, pois não se trata de uma “diminuição corporal” é uma intervenção mínima. 134 Ponto 4 do parecer 52/CNECV/07. 135 De realçar que a recolha de ADN pode implicar ainda numa restrição do direito à intimidade genética, uma das vertentes da intimidade da vida privada (art. 26.º da CRP). Em variadíssimas ocasiões o uso das informações sobre a identidade genética vai para além dos fins pretendidos, podendo o indivíduo vir a ser objeto de discriminação genética, devido ao uso dessas informações para fins diferentes dos definidos inicialmente, violando desta forma, o disposto na al. b) do n.º1 do art. 5.º da LPDP. A LPDP no mesmo artigo e no mesmo número vem estabelecer na al.c) que a análise efetuada à amostra deve limitar-se apenas ao ADN não codificante, pois este apenas nos permite identificar uma pessoa, não fornecendo A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 50 O segundo momento deve ser efetuado com transparência, respeito pela reserva da vida privada, pela autodeterminação informativa, pelo princípio da legalidade, autenticidade, veracidade, univocidade e segurança das informações obtidas, assim como por outros direitos, liberdades e garantias fundamentais (n.os 2 e 3 do art. 3.º). O armazenamento de informações genéticas vem levantar o problema da violação do direito à autodeterminação informacional, direito garantia do direito à reserva da vida privada, presente no art. 35.º da CRP, este permite ao indivíduo determinar e controlar a utilização dos seus dados pessoais por meios informatizados, possibilita ao sujeito que tenha conhecimento ou controlo dos seus dados pessoais; que estes não sejam difusos e que alguns deles não sejam objeto de tratamento136. No entanto, este direito constitucionalmente consagrado não é um direito irrestringível e em determinadas circunstâncias tem de ser limitado para que os interesses imanentes da sociedade e do Estado possam prevalecer. É certo que a LPDP veio também reforçar a salvaguarda do direito à autodeterminação informacional no respetivo art. 11.º, que garante ao titular a possibilidade de atualizar, corrigir, retificar e suprimir a qualquer altura os seus dados pessoais. Não obstante, o n.º 2 do art. 11.º estabelece que, quando se trata de dados pessoais relativos à segurança do Estado e à prevenção ou investigação criminal o direito de acesso terá de ser exercido através da atuação da CNPD. Por outro lado, o n.º1 do art. 22º da Lei nº 5/2008 proíbe o acesso de terceiros aos dados inseridos na base de dados de perfis de ADN, exceto em algumas circunstâncias previstas pelos nos 2 e 3 do mesmo artigo. Ainda assim, não é eliminável o conteúdo de previsão do direito à informação previsto no art. 9.º da Lei n.º 5/2008 - que desenvolve e concretiza o art. 10.º da LPDP - que determina que o indivíduo sujeito à recolha deve ser previamente informado de que os seus dados pessoais vão ser inseridos num ficheiro de dados pessoais (exceto os relativos às pessoas referidas no n.º 1 do art. 8.º); qual a natureza dos dados que são extraídos da amostra; que o seu perfil de ADN vai integrar uma base de dados (exceto n.º1 do art. 8.º); que há possibilidade de cruzamento do perfil recolhido com os existentes na base de dados de perfis de ADN; que há possibilidade de utilização dos dados para fins de investigação criminal, qualquer informação sobre a sua saúde. A al. e) estabelece que devem ser destruídas quando já não sejam necessárias e sejam utilizadas única e exclusivamente para o fim que foram recolhidas. 136 Sobre estas matérias temos de analisar o art. 8.º da CEDH, a matéria da proteção das pessoas relativamente ao tratamento automatizado de dados de carácter pessoal tratada na Convenção do Conselho da Europa n.º 108, de 28 de janeiro de 1981, assim como a Recomendação do Conselho da Europa n.º R (87) 15, acerca da utilização de dados na vertente policial. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 51 quando aplicável; e também que a sua amostra recolhida pode ser conservada num biobanco137. A análise da amostra só pode limitar-se apenas àqueles marcadores de ADN que sejam absolutamente necessários à identificação do seu titular para os fins da presente lei (n.º1 do art. 12º), ou seja, estamos a referir-nos apenas à recolha de ADN não codificante. Por outro lado, os marcadores de ADN só podem integrar a base de dados, depois de parecer da CNPD, por portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da justiça e da saúde, de acordo com as normas internacionais e o conhecimento científico sobre a matéria, assim como consagra o n.º 2 do art.12º.138. Não terminamos sem realçar que a base de dados de ADN esteve desde março até junho do presente ano, sem controlo do conselho de fiscalização, que havia iniciado funções em 2008. De facto, tendo este órgão terminado o seu mandato e não existindo lei orgânica que o prolongasse, uma vez que a Assembleia da República não tinha procedido à necessária nomeação de novos membros, este órgão de fiscalização encontrava-se, por isso suspenso. Passados quatro meses, em 7 de junho vem a Resolução da Assembleia da República n.º81/2013, tratar da eleição dos membros do conselho de fiscalização da Base de Dados de Perfis de ADN, nomeando: António João Casebre Latas, Ricardo Augustus Guerreiro Baptista Leite e Maria Helena Terra de Oliveira Brandão de Sousa. Por outro lado, importa ainda acrescentar que apesar de a Lei n.º 5/2008 definir no n.º1 do seu art. 30.º, que a lei orgânica que estabelece o estatuto dos membros do conselho de fiscalização seria publicada passados seis meses após a entrada em vigor da referida lei, apenas a 25 de junho do presente ano foi publicada a Lei n.º 40/2013, que estabelece a 137 No entendimento de Marta Maria maio Madalena Botelho - Utilização das técnicas de ADN no âmbito jurídico, em especial, os problemas jurídico-penais da criação de uma base de dados de ADN em Portugal, ob.cit., p. 255 - a recolha coativa para fins de armazenamento no biobanco não poderia ser aplicada em pena inferior a 5 anos de prisão, não obstante de em todas as circunstâncias o despacho do juiz carecer de fundamentação, atendendo à necessidade, adequação e proporcionalidade. 138 Neste âmbito importa fazer uma referência à Portaria n.º 270/2009 de 17 de março, que vem estabelecer a inserção de novos marcadores de ADN a integrar a base de dados, quer de cariz obrigatório como facultativo:” A escolha de marcadores de ADN de inserção obrigatória decorre não só da Resolução do Conselho de 25 de junho de 2001 – 2001/C 187/01, mas também da necessidade de assegurar a compatibilidade com os marcadores utilizados nos perfis de outras bases de dados europeias”. Desta forma, foi decidido a inserção de sete marcadores nesta categoria, pela necessidade de evitar um número excessivo de coincidências entre perfis, o que iria ocorrer no caso de se inserir um número inferior de marcadores. “A escolha de marcadores de inserção complementar inclui os restantes marcadores usualmente utilizados pela INTERPOL e pela comunidade científica internacional, permitindo um aumento da capacidade discriminativa, independentemente dos sistemas multipex actualmente existentes. A previsão da utilização destes marcadores, ainda que não de inserção obrigatória, permite assim, para além de elevar o poder de discriminação, uma maior compatibilização com outras bases de dados europeias e evitar situações de falsas coincidências”. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 52 organização e funcionamento do conselho de fiscalização da base de dados de perfis de ADN. Tendo em conta que a lei relativa a estas matérias já se encontra em vigor há cinco anos e a Base de Dados de ADN tem atualmente apenas cerca de 1607 perfis de ADN - sendo que 1134 pertencem a condenados a mais de 3 anos de prisão na maioria traficantes de droga e autores de roubos e tendo sido apenas identificados dois suspeitos139 - parece poder depreender-se que esta se tem demonstrado pouco eficaz140. 139 Disponível em www.smmp.pt, Emanuel Câmara, Penduraram a base nacional de dados de ADN, 09 de maio de 2013, publicado jornal O Crime. 140 Disponível em www.jornalpublico.pt, Pedro Sales Dias, Juízes defendem suspensão da base de dados de perfis de ADN para condenados, 12 de fevereiro de 2012, Publicado jornal Público. Para além das insuficiências já descritas que se verificam na base de dados de perfis de ADN é necessário ter em conta que “os custos com esse procedimento são avultados para os tribunais”, pois o custo da recolha de uma amostra é de 200 euros. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 53 CONCLUSÕES 1. Findo o estudo da presente dissertação resta-nos proceder a uma síntese conclusiva. Em primeira linha, percebemos que a era pós genómica veio mudar de forma radical a maneira como o direito lidava com o ser humano, pois este passou a ser visto não apenas como sujeito mas também como um objeto que necessitava de regulação jurídica, sobretudo nas várias intervenções a que se encontra sujeito com o desenvolvimento da ciência. Ao longo deste trabalho, elencámos várias problemáticas envolvidas na articulação da integridade física e da recolha de vestígios biológicos com o direito à integridade física e a sua possível restrição. Para além dos direitos acima referidos acrescentam-se ainda aqueles que oferecem uma proteção complementar ao tema tratado como o direito à reserva da vida privada e o direito à identidade genética, interligáveis entre si. Na nossa opinião, o segundo pode ser observado como um sub-direito do primeiro. Já no que toca ao direito à identidade genética – constituído pelo direito a conhecer a sua identidade genética mas também pelo direito à ignorância genética – concluímos que cada pessoa tem o direito de conhecer ou não, a sua constituição genética e se padece ou virá a padecer de determinada doença genética. No que concerne a esta matéria, concluímos que a ausência de consentimento prévio e informado na colheita coativa de vestígios biológicos com o objetivo da determinação do perfil genético constitui uma violação da integridade física. Contudo esta será aceitável se as finalidades a atingir justificarem a restrição daquele direito na medida do estritamente necessário (atendendo ao princípio da proporcionalidade). Nesta linha de raciocínio, não temos dúvidas de o direito à integridade física apenas pode ser restringido casuisticamente, independentemente da falta de previsão expressa na CRP quanto a esta matéria (n.º2 do art.18.º). 2. Chegados à PARTE II que se dedicou aos estudos de caso, matéria com maior relevância para o que aqui nos importa, começámos pela colheita de tecidos e células para transplante. Pretendemos apenas sublinhar como conclusão desta matéria que o princípio da solidariedade tem de estar aliado à dádiva. Outro objeto de estudo desta dissertação foi a investigação de paternidade. Neste âmbito não nos restam quaisquer dúvidas que o exame de ADN é fundamental e deve ser o meio utilizado, sobretudo pela fiabilidade que nos oferece, sendo este meio de prova indiscutível para dar respostas a várias questões que se levantavam em matéria de direito. A integridade física e a recolha de vestígios biológicos 54 Importa acrescentar que não obstante a recolha de vestígios biológicos ofender a integridade física do cidadão sujeito ao exame, é no entanto uma intervenção mínima, em que não se verifica uma diminuição corporal pelo que estamos em crer que a recolha não se encontra ferida de ilicitude. Assim, no nosso entendimento e no que toca à matéria da recusa do pretenso pai ao exame de ADN, consideramos que deverá aplicar-se o n.º4 do art. 629.º do CPC141, empregando o critério da analogia, pois o juiz poderá ordenar a comparência no INMLCF, sob custódia do pretenso pai mesmo, que não seja parte142. Contudo esta ideia não se tem demonstrado linear nem pacífica dentro da doutrina e jurisprudência, como tal vimos propor ainda que esta medida venha a ser melhor analisada e ponderada143. 3. Outra das problemáticas por nós tratadas foi a recolha de vestígios biológicos nop ramo do processo penal. A recolha de amostras de ADN – para inclusão na base de dados de perfis de ADN criada pela Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro – deve ser executada, sempre que possível, com o consentimento prévio e esclarecido da pessoa. O consentimento deve abranger tanto a colheita da amostra como a utilização do material para armazenamento de um banco de dados, tendo o titular conhecimento das finalidades do banco, os tipos de investigação a desenvolver, as condições e duração do armazenamento, a confidencialidade dos dados e a comunicação ou não dos resultados obtidos. Discordamos do n.º 2 do seu art. 8.º da Lei n.º 5/2008, que define a necessidade de recolha de vestígios biológicos quando se trate de prisão igual ou superior a três anos. Entendemos que deve ser o juiz a proceder à ponderação e verificar da existência de uma necessidade de recolha e inserção dos dados genéticos daquele indivíduo num biobanco, através de despacho fundamentado144. 141 Este artigo determina a comparência da testemunha sob custódia. Consideramos que esta ordem do juiz é imprescindível para produção de prova, como tal entendemos que o critério da analogia deste artigo deve ser aqui aplicado, isto porque o exame de ADN ao pretenso pai é também um meio de prova. 142 Neste sentido, o Acórdão do TRE, de 14 de maio de 1992, veio estabelecer que é lícito, na averiguação oficiosa de paternidade, o juiz fazer uso de meios coercivos contra as pessoas, quer sejam ou não partes na causa e se recusem a prestar a colaboração prevista no art.519.º do CPC. Admitindo a analogia do art.629.º do CPC, em que admite a utilização de meios coercitivos nos casos de falta de comparência das pessoas. No mesmo seguimento se pronunciou o STJ no Acórdão de 11 de março de 1997, em que admite a comparência forçada da mãe do menor, acompanhada deste, no INMLCF, para a submissão a exames de sangue. A restrição à integridade física que a extração forçada de sangue constitui representa o recurso a um meio de prova, proporcionado não excessivo e sendo assim uma restrição admitida pela CRP n.os 2 e 3 do art.18.º. 143A jurisprudência não se tem mostrado muito receptiva a este entendimento, encontrando apenas os dois acórdãos anteriormente mencionados, neste sentido. 144 No mesmo sentido vide Acórdão de 4 de outubro de 2011 do TRL, este veio pronunciar-se alegando que “a recolha de ADN, prevista pela Lei n.º 5/2008, não constitui efeito automático da condenação e tem como