Prevenzione ante delictum e Stato di diritto. La tutela della libertà personale ai confini del diritto penale

UNIVERSITÀ*DEGLI*STUDI*DI*PARMA* * DOTTORATO*DI*RICERCA*IN*SCIENZE*GIURIDICHE* * CICLO*XXXIII* * * Prevenzione*ante%delictum*e*Stato*di*diritto.** La*tutela*della*libertà*personale** ai*confini*del*diritto*penale.*** * * Coordinatore:* * Chiar.mo*Prof.*Fabio*Cassibba* * * Tutori:* * Chiar.mo*Prof.*Alberto*Cadoppi* Chiar.ma*Prof.ssa*Malaika*Bianchi* * * ************Dottorando:*Dott.*Francesco*Pio*Lasalvia* Anni*Accademici*2017/2018*–*2019/2020 1 2 Prevenzione ante delictum e Stato di diritto. La tutela della libertà personale ai confini del diritto penale. 3 INDICE INTRODUZIONE ............................................................................................................ 6 SEZIONE PRIMA ........................................................................................................... 9 FUNZIONI. .................................................................................................................... 9 CAPITOLO I ................................................................................................................ 10 FUNZIONI E ORDINAMENTO. ...................................................................................... 10 1. Premessa. ........................................................................................................... 10 2. La concezione polifunzionale. La funzione preminente. ................................... 11 3. La qualificazione formale. Critica. .................................................................... 14 3.1. Le sanzioni amministrative. ........................................................................ 17 3.1.1. Sanzioni amministrative e Autorità indipendenti ................................ 18 3.1.2. Le sanzioni amministrative da depenalizzazione. ................................ 20 3.2. Le sanzioni pecuniarie civili. ...................................................................... 23 4. Prime conclusioni. ............................................................................................. 24 5. Postilla. L'attività giurisdizionale e l'attività amministrativa. ............................ 28 CAPITOLO II .............................................................................................................. 31 FUNZIONI E MISURE PREVENTIVE. ............................................................................ 31 1. La natura giuridica delle misure di prevenzione. ............................................... 31 2. Tra amministrativizzazione e giurisdizionalizzazione. ...................................... 32 3. Il giudizio di prevenzione. Le fattispecie soggettive. ........................................ 37 3.1. Il primo modello. ........................................................................................ 38 3.2. Il secondo modello. ..................................................................................... 40 3.3. Il terzo modello. .......................................................................................... 43 3.4. Il quarto modello. ........................................................................................ 46 4. (segue). La pericolosità sociale. ......................................................................... 46 5. Il contenuto delle misure. ................................................................................... 54 6. La natura punitiva. Le pene del sospetto. .......................................................... 59 7. La natura preventiva. Conclusioni. .................................................................... 66 8. Postilla. La funzione e il contenuto. .................................................................. 73 SEZIONE SECONDA .................................................................................................... 77 LA MISURA. STATUTO, FATTISPECIE E CONTENUTO. ............................................... 77 CAPITOLO I ................................................................................................................ 78 STATUTO. ................................................................................................................... 78 1. Premessa. Dalla funzione al contenuto. ............................................................. 78 4 2. Il fondamento costituzionale. Le misure preventive. ......................................... 79 3. Lo statuto delle garanzie. Il giudice. .................................................................. 89 4. (segue). La base legale. ...................................................................................... 93 CAPITOLO II ............................................................................................................ 107 FATTISPECIE. ........................................................................................................... 107 1. Un modello di fattispecie preventive. .............................................................. 107 2. Il giudizio di prevenzione. ............................................................................... 108 3. La formulazione della fattispecie. La tassativizzazione sostanziale. ............... 110 3.1. Fattispecie indeterminate e riempimento ermeneutico. Limiti. ................ 115 4. Il presupposto del fatto penalmente rilevante. La tassativizzazione processuale. ............................................................................................................................. 119 4.1 Il deficit di determinatezza preventiva nelle fattispecie previste dal codice antimafia. Le fattispecie di pericolosità generica (il primo modello). ............ 124 4.2 (segue). Le fattispecie indiziarie (il secondo modello). ............................. 126 5. La fase valutativa. La pericolosità sociale criminale e specifica. ................... 131 6. Le fattispecie fondate sul reato commesso (il quarto modello). ...................... 133 7. Misure di prevenzione e misure di sicurezza. Conclusioni. ............................ 136 CAPITOLO III .......................................................................................................... 150 CONTENUTO. ........................................................................................................... 150 1. L'esercizio del potere preventivo. La funzionalizzazione della misura allo scopo. ............................................................................................................................. 150 2. Esempi di razionalità operativa. La misura del DASPO e la prescrizione dell'allontanamento dai luoghi frequentati dalla persona protetta. ...................... 158 3. I «modi» della discrezionalità applicativa. Il giusto equilibrio tra dato normativo e discrezionalità applicativa. ................................................................................ 160 4. La giustezza del dato normativo. Il cattivo esempio delle misure ante delictum. ............................................................................................................................. 163 5. (segue). Il buon esempio delle misure cautelari. ............................................. 167 6. La giusta misura del potere preventivo. Tra discrezionalità e proporzionalità.171 7. (segue). Il buon esempio delle misure cautelari. ............................................. 180 8. (segue). Dalle misure cautelari alle misure preventive. ................................... 187 9. Considerazioni a chiusura. ............................................................................... 196 CONCLUSIONI .......................................................................................................... 199 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 203 5 6 INTRODUZIONE Ci si abitua a pensare al diritto penale come riflessione sul reato e sulla pena e ci si convince che le limitazioni delle libertà personali che vale la pena tenere sotto osservazione siano quelle derivanti dalla applicazione delle sanzioni in esito a un giudizio penale. I manuali tradizionali di diritto penale confermano quanto affermato: difficilmente vi si trova la trattazione, se non per qualche breve cenno, di quelle misure limitative delle libertà personali di intensità equivalente, se non superiore, a quelle che connotano la pena o le sanzioni sostitutive della pena detentiva breve o le misure alternative alla detenzione. Lo stesso vale per i manuali di diritto amministrativo, così come solo brevi cenni si trovano nei manuali di diritto costituzionale: insomma, la materia è di tutti, quindi di nessuno. Difficilmente troviamo, nonostante una salda tradizione normativa, una adeguata trattazione scientifica delle misure preventive ante delictum, anche note come misure di polizia. Misure limitative delle libertà personali meritano, invece, uno spazio di maggiore riflessione nello studio del diritto penale. Questo non tanto per una discussa natura sostanzialmente penale della prevenzione ante delictum, quanto per la ovvia considerazione che esse mirano alla prevenzione di delitti e per ciò solo lambiscono i confini del cuore del diritto penale. Le misure di prevenzione, per come si sono andate diffondendo nel sistema normativo, anche se non corrispondono al nucleo portante del reato e della pena vi si avvicinano notevolmente per funzione e scopo di politica criminale. Per funzione, dal momento che le misure preventive assolvono a una funzione di prevenzione speciale criminale, esattamente come la pena, mirante anche alla neutralizzazione del condannato. Quanto a scopo di politica criminale, esse mirano ad anticipare il ricorso al diritto penale, e in tale senso operano come strumento alternativo alla risposta penale. In tale ottica, è il diritto penale la materia di riferimento: sia sotto un profilo di politica criminale, essendo essa chiamata a tenere in osservazione i vari strumenti utilizzabili per la difesa sociale dal crimine, potendo scegliere, in ottica di proporzionalità e ragionevolezza, se preferire lo strumento repressivo o quello preventivo, in quale misura e in quale ordine di preferenza il primo e il secondo; sia sotto un profilo di garanzie, in considerazione della circostanza per cui, seppure non corrispondenti alla pena, anche le misure preventive, implicando limitazioni, se non anche privazioni in alcune ipotesi, delle libertà personali, 7 reclamano uno statuto di garanzie ragionevolmente adeguato al grado e al tipo di sacrificio di diritti fondamentali imposto al cittadino per scopi di difesa sociale. Quel che rende difficilmente inquadrabile il campo in esame, quello della prevenzione criminale ante delictum, è, come per tutto ciò che si trova nel mezzo o al confine tra due mondi, l'essere situato sulla linea di demarcazione di tante tradizionali e complesse dicotomie e ciò contribuisce inevitabilmente a renderne meno nitida la posizione nel sistema. La prevenzione criminale ante delictum si situa infatti in una terra di mezzo: per la materia di riflessione, diritto penale/amministrativo; per lo scopo rivestito dalla misura, punitivo/preventivo; per la attività esercitata da coloro i quali sono titolari del potere di applicazione delle misure, giurisdizionale/amministrativa. Quanto detto offre giustificazione della mancanza di posizioni consolidate in ordine allo statuto delle garanzie e della disciplina sostanziale e processuale applicabile. Il presente lavoro mira quindi al tentativo di una ridefinizione dello statuto applicativo delle misure preventive, tenendo conto anche delle elaborazioni e delle proposte scientifiche formulate in materia. In considerazione del dato normativo, che lascia qualsiasi studioso del diritto attonito per lontananza dai principi costituzionali e convenzionali, si tenta di evitare una soluzione che sarebbe ragionevole ma contestualmente semplicistica e non al passo con il contesto attuale: quella di proporre la radicale eliminazione della prevenzione ante delictum in quanto incompatibile con il sistema dei diritti fondamentali garantito dalla Carta costituzionale e dalle Carte internazionali dei diritti. Il contesto attuale invece, connotato da un costante ricorso alla prevenzione ante delictum (anche personale per quanto si intenda affermare il contrario) e da un sentito, e talvolta giustificato, bisogno sociale di sicurezza verso allarmanti forme di criminalità, ci impone invece di assumere una posizione più realistica. Posizione che implica uno sforzo mirante alla ridefinizione de iure condito, laddove il dato normativo lo consenta per via interpretativa, ma anche de iure condendo altrove, di un sistema della prevenzione personale ante delictum costituzionalmente e convenzionalmente tollerabile. Tanto sul piano sostanziale, che sul piano procedimentale. Che, secondo le formule maggiormente diffuse, si tratti di un diritto penale al limite, o della prevenzione, o di un diritto della prevenzione penale, non cambia la sostanza delle cose. Trattasi indubbiamente di un diritto della prevenzione che non può logicamente coincidere con il diritto della punizione, 8 considerato che la fattispecie preventiva nulla condivide, se non il riferimento a un delitto, con la fattispecie incriminatrice, così come la misura preventiva nulla condivide, se non la limitazione delle libertà personali, con la pena stricto sensu intesa. Quanto al metodo di ricerca adottato, abbiamo impostato il lavoro sulla funzione delle misure e sul contenuto della misura complessivamente considerato. Tutto il lavoro muove dal costante confronto tra l'essere della prevenzione ante delictum nel sistema normativo, dal quale con evidenza se ne possono percepire le disfunzioni, e il dover essere, dal quale nascono le nostre riflessioni per una proposta di prevenzione costituzionalmente e convenzionalmente tollerabile. Riflessioni che tentano di guardare alla prevenzione ante delictum come fenomeno unitario ordinamentale, mettendo insieme, per quanto possibile de iure condito, anche misure di sicurezza e misure cautelari. In tale direzione, la ricerca muove anche verso il diritto processuale penale e il diritto amministrativo: consci della posizione di confine in cui si colloca il fenomeno, il richiamo alle considerazioni svolte nei territori di confine offre spunti di riflessione di cui è impensabile fare a meno. Tenuto conto delle coordinate esposte e del metodo di ricerca scelto, in conclusione, lo sforzo è dunque quello della risistemazione o ridefinizione di un sistema di prevenzione ante delictum criminale che, da un punto di vista logico sistematico, sia razionale e unitariamente inteso nell'ordinamento e, da un punto di vista della tutela delle persone coinvolte, sia rispettoso dei diritti fondamentali garantiti dallo Stato di diritto. Il tutto nella consapevolezza che il buono sta nel mezzo, e quindi in un ragionevole equilibrio, non chiaramente di facile individuazione, tra garanzie del singolo e tutela della collettività. 15 punto non sia se la misura sia penale o amministrativa o civile, ma se sia sanzionatoria o preventiva 12 e, qualora sanzionatoria, se sia collocabile nell'alveo della punizione o della riparazione. La funzione preminente rivestita consente solo successivamente di portare la misura nel campo del settore scientifico di riferimento, a completamento di uno statuto applicativo che primariamente deriva dalla logica che assiste il funzionamento della misura stessa. In linea di massima, la materia penale quando la misura sia preminentemente sanzionatorio-punitiva, la materia civile quando la misura sia preminentemente sanzionatorio-ripristinatoria, la materia amministrativa quando la misura sia preminentemente preventiva 13 . Quadro sintomatico che trova conferma in particolare dalla ormai acquisita concezione sostanziale della matière pénale, elaborata dalla giurisprudenza convenzionale 14 e 12 Prospettiva, quella del doppio binario punizione-prevenzione, in cui si muove anche la Corte EDU quando occorra individuare la natura giuridica di una misura. Per una ricostruzione della giurisprudenza convenzionale sulla tematica in esame, sviluppatasi in particolare sull'art. 7 CEDU (nullum crimen sine lege), MAZZACUVA FR., Art. 7, in Corte di Strasburgo e giustizia penale, a cura di Ubertis, Viganò, Torino, 2016, 249 ss. Sulla stessa questione, di recente, guardando ancora alla dimensione convenzionale, PALAZZO, Il limite della political question fra Corte costituzionale e Corti europee. Che cosa è "sostanzialmente penale"?, in CP, 2018, 465. 13 Siamo consapevoli come anche la pena, come accennato nei primi paragrafi del presente capitolo, assolva ad una funzione di prevenzione speciale: tuttavia, nell'economia della stessa, la detta funzione preventiva riveste posizione accessoria rispetto alla primaria funzione punitiva, senza la quale la pena sarebbe priva del primo avrebbe fondamento, la punizione per il fatto commesso. 14 Il giudice convenzionale, dovendosi confrontare con ordinamenti nazionali disparati, ognuno dei quali chiaramente portatore di qualificazioni e categorie giuridiche proprie, ha necessariamente dovuto adottare un'impostazione che nella verifica della conformità degli istituti nazionali alle garanzie riconosciute dalla CEDU, mirasse alla sostanza più che alle forme, spesso artatamente attribuite dal legislatore interno proprio per sottrarre un istituto a determinati statuti normativi ed in tale modo evitare di subire censure per contrasto delle proprie norme con i principi convenzionali. Ne è derivata, per un verso, una forte coscienza critica verso le qualificazioni formali, per un altro, la diffusa consapevolezza che "penale" non è solo ciò che è tradizionalmente definito come tale, in chiave puramente formalistica, ma anche ciò che, pur se formalmente qualificato diversamente, ne riporti il tratto prioritariamente caratterizzante, cioè la punizione. La Corte EDU quindi non ha avuto solo il merito, ormai in tempi non recenti, di consolidare tale impostazione, ma anche quello di offrire i criteri che individuano la materia penale, al di là delle etichette normative. La qualificazione formale, la severità della misura, lo scopo o funzione della misura. La qualificazione formale, tuttavia, è sì indice di partenza, ma non è chiaramente decisivo, mentre la afflittività o severità della misura, e a parere di chi scrive, ancora di più, la funzione o scopo della misura, sono indici decisivi per qualificarne la effettiva natura punitiva. Sul punto, si veda il leading case, costantemente citato dalla successiva giurisprudenza, Corte EDU, Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976; per una disamina delle concrete applicazioni della Corte EDU, come noto operante secondo un andamento casistico, MANES, NICOSIA, Art. 7, in Commentario breve, a cura di Bartole, De Sena, Zagrebelsky, Padova, 2012, 258 ss.; in tema, ancora con ampi riferimenti dottrinali e giurisprudenziali, MAZZACUVA FR., La materia penale e il "doppio binario" della Corte europea: le garanzie al di là delle apparenze, in RIDPP, 2013, 1899 ss.; nella manualistica corrente, ricostruiscono l'esito del dibattito in esame, MANES, CAIANIELLO, Introduzione al diritto penale europeo, Torino, 2020, 171-191. 16 accolta ormai anche dalla giurisprudenza costituzionale 15 . La qualificazione formale infatti, riferita alla natura penale, civile o amministrativa della misura, pare piuttosto irrilevante, celando – come tanti istituti predisposti dall'ordinamento rendono evidente – una autentica truffa delle etichette. Nella individuazione della natura giuridica, e quindi nella successiva collocazione sistematica, invece assume rilievo primario la funzione preminente cui la misura sostanzialmente assolve. In tale ottica la giurisprudenza convenzionale e costituzionale hanno via via considerato avente una funzione sanzionatorio-punitiva istituti che sono stati formalmente qualificati come "civili" o "amministrativi" e ha riconosciuto loro applicabili quelle garanzie che sono logicamente connesse alla funzione sanzionatorio-punitiva della misura. Al contempo, seguendo la stessa logica, al cospetto di misure con funzione preminentemente preventiva, quella giurisprudenza ha, con coerenza argomentativa, escluso il riconoscimento di garanzie logicamente connesse alla funzione punitiva, e in particolare quelle ascrivibili alla logica del rimprovero per il fatto commesso. Tale modus ragionandi consente di chiarire la natura giuridica di istituti che scontano una natura "ibrida", per effetto di un carattere polifunzionale, e che la legge ha impropriamente qualificato guardando a una dubbia e incerta collocazione sistematica, tramite rinvio alla materia di riferimento, invece che guardando alla funzione preminente rivestita dalla misura. Alla luce delle considerazioni svolte, nella individuazione della natura e quindi nella definizione dello statuto applicativo di una misura, il criterio del rinvio alla materia penale, civile, amministrativo, foriero di comprovate incertezze, deve quindi lasciare spazio a quello che, facendo leva sulla funzione preminente, pare idoneo a tracciarne logicamente garanzie e criteri di funzionamento. Nelle pagine che seguono, tanto per dar concretezza al discorso, si passano in rassegna istituti, o misure che dir si voglia, espressione di funzioni concorrenti tra loro, e perciò dalla incerta collocazione, che mal si prestano ad essere sistemati una volta per tutte in un definito ambito scientifico didattico di riferimento. 15 Espressione recente di tale orientamento, su tutte, Corte cost. 63 del 2019: dichiarando incostituzionale una disposizione transitoria in materia finanziaria, si statuisce come il principio di retroattività della legge favorevole sia garantito anche in materia di sanzioni amministrative aventi natura e finalità punitiva; principio estendibile a tutto il settore dell'illecito amministrativo punitivo, secondo SCOLETTA, Retroattività favorevole e sanzioni punitive amministrative: la svolta, finalmente, della Corte costituzionale, in penalecontemporaneo.it, 2 aprile 2019. 17 3.1. Le sanzioni amministrative. La funzione amministrativa consiste nella gestione e nella cura di un interesse pubblico tramite adozione di provvedimenti, espressione di poteri attribuiti alle pubbliche amministrazioni e disciplinati dalla legge 16 . La definizione data implica che i provvedimenti amministrativi, anche quando restrittivi della sfera giuridica del destinatario, siano preminentemente rivolti alla cura in concreto di un interesse pubblico, non quindi alla punizione del destinatario, se non in funzione accessoria o indiretta, anche quando il presupposto sia un fatto illecito. Esemplificando, prendiamo il provvedimento mediante il quale si ordina la demolizione di un fabbricato costruito in violazione della disciplina urbanistica, il cosiddetto ordine di demolizione 17 . Esso trova fondamento preminente, non nella punizione di colui che risulti titolare di un diritto reale sul fabbricato, ma nel bisogno di ristabilire il corretto assetto territoriale violato dalla condotta illecita. Esso traccia quindi il profilo del c.d. provvedimento amministrativo proprio: di esso – con formula che vale ad evidenziarne la polifunzionalità – si può affermare che sanzioni nei limiti in cui sia diretto alla cura del territorio 18 . Al fianco di un potere amministrativo proprio la sistematica del potere amministrativo, tuttavia, conosce ampiamente anche un potere amministrativo improprio, volendosi con ciò riferire a un potere sanzionatorio delle pubbliche amministrazioni, connotato quindi da una funzione preminentemente punitiva 19 . La denominazione data di potere 16 CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, 4ª, Bologna, 2019, 105; CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, 20ª, Milano, 2018, 3; GAROFOLI, FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, 13ª, Molfetta-Roma, 2019, 537; al di fuori della manualistica, su tutti, GIANNINI, voce Attività amministrativa, in EDD, III, Milano, 1958, 988. 17 In materia edilizia, tra i provvedimenti amministrativi adottati in conseguenza di un illecito, «il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, o in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, [...] ingiunge al proprietario o al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione [...]» (art. 31, co. 1, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380). 18 Sovente definite come "sanzioni ripristinatorie", aventi lo scopo di reintegrare l'interesse pubblico leso da un comportamento illecito, ma comunque tenute distinte dalle "sanzioni in senso proprio", che hanno valenza essenzialmente punitiva: in questi termini, in particolare, CLARICH, Manuale, cit., 183. 19 Sanzioni pecuniarie, sanzioni interdittive, sanzioni disciplinari: tutte irrogate dalla pubblica amministrazione, ma aventi una preminente funzione punitiva, in conseguenza della violazione di una norma di condotta. Tutte qualificate come amministrative solo in considerazione della qualifica della posizione ordinamentale rivestita dal soggetto applicatore, la Pubblica Amministrazione. Nella manualistica, tuttavia, si evidenzia il carattere improprio del potere sanzionatorio punitivo, affidate alla amministrazione in quanto strumentali all'esercizio del potere di gestione: CASETTA, Manuale, cit., 368; 18 improprio non è casuale e, anche alla luce della spinta giurisprudenza convenzionale, conferma ancora una volta come la qualificazione formale di una misura non sia per nulla risolutiva. La presenza di pubbliche amministrazioni che puniscono conferma in effetti come la funzione rivestita da una misura vada oltre i tradizionali ambiti di riferimento. La punizione quindi scavalca il tradizionale ambito di riferimento, il diritto penale, per approdare ad altri ambiti di riferimento che solo in base a una tradizionale partizione didattico scientifica le sono estranei. Quanto si va sostenendo ci impone di passare rassegna − seppur per brevi cenni di carattere descrittivo − alcune ipotesi di misure impropriamente amministrative, e cioè espressione di poteri impropri in quanto non diretti primariamente alla cura di un interesse pubblico specifico, assolvono a funzioni preminentemente sanzionatorio-punitive. Essi quindi si definiscono – in maniera impropria – amministrativi per il sol fatto − si badi − di essere affidati a una pubblica amministrazione, ossia a una organizzazione formalmente definita come tale. 3.1.1. Sanzioni amministrative e Autorità indipendenti. Nel quadro delle ipotesi esemplificative che si intendono passare in rassegna, occupano una posizione di assoluto rilievo le sanzioni amministrative disposte dalle Autorità indipendenti. Esse ricevono qualificazione per relationem di misure amministrative partendo dalla natura amministrativa delle autorità cui la legge riconosce il potere di applicarle (alla CONSOB, per esempio, artt. 187-bis e ss., D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58). La qualificazione non convince, non tanto e non solo sulla base della giurisprudenza convenzionale sulla matière pénale alla quale abbiamo in precedenza fatto riferimento, ma in forza della impropria qualificazione come amministrativa della attività esercitata dalle autorità in discussione. Il proprium della funzione amministrativa non è dato infatti dalla natura amministrativa di un soggetto, in quanto inserito nelle trame della pubblica amministrazione o comunque vestito di forme pubblicistiche, ma dalla circostanza per cui l'attività esercitata sia amministrativa in senso oggettivo e cioè consista nella cura sottolinea invece la fungibilità tra sanzione penale e sanzione amministrativa, evidentemente sulla base di una comune funzione punitiva, CLARICH, Manuale, cit., 182. 19 e gestione di un interesse pubblico e non in una attività avente una funzione preminentemente sanzionatorio-punitiva 20 . La CONSOB, tanto per fare un esempio – estendibile comunque a tutte le autorità indipendenti –, esercita una funzione amministrativa quando controlla e regola i mercati finanziari, quando fissa i parametri di conformità dell'attività finanziaria, ma non anche quando in esito all'accertamento di condotte di manipolazione del mercato irroga sanzioni pecuniarie amministrative o sanzioni interdittive accessorie. La natura sanzionatorio-punitiva delle sanzioni amministrative, ovvero del potere impropriamente amministrativo, trova conferma autorevole nella giurisprudenza convenzionale 21 e costituzionale 22 , quando attribuendo alla misura la natura di pena, impone che siano riconosciute quelle garanzie che tradizionalmente circondano la materia punitiva. Assunto, quello della natura punitiva del potere affidato alle Autorità indipendenti, che trova esplicita conferma nelle stesse disposizioni normative che attribuiscono il potere, nelle quali – per nulla implicitamente, per esempio in materia di manipolazione del mercato – si prevede che «salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria» (art. 187-ter, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) laddove il verbo «punire» e l'aggettivo «amministrativa» sono evidentemente nella costruzione riportata antinomici. Ma 20 Secondo la tradizionale nozione di "amministrazione in senso soggettivo", è funzione amministrativa quella attività che sia affidata a un organo che si inserisce nelle trame della pubblica amministrazione. La nozione di "amministrazione in senso oggettivo" invece guarda all'attività esercitata, consistente nella gestione di un interesse pubblico con i poteri e i limiti stabiliti dalla legge: essa prescinde nella qualificazione dal soggetto, che sia pubblico o privato, che sia incluso nelle trame della organizzazione del potere esecutivo o sia incluso nelle trame del potere giudiziario. Frutto della recente elaborazione scientifica, giurisprudenziale, come risposta dapprima alle privatizzazioni formali di numerosi enti pubblici, che tuttavia continuavano a gestire rilevanti interessi pubblici, poi anche alla distribuzione del compito della gestione di interessi pubblici a favore di organi pubblici, anche differenti dalla pubblica amministrazione. Si parla, quindi, vedendo a questi fenomeni, di nozione di "pubblica amministrazione a geometrie variabili": GAROFOLI, FERRARI, Manuale, cit., 191; CASETTA, Manuale, cit., 3; sull'evoluzione della nozione di amministrazione pubblica, CASSESE, La nozione di pubblica amministrazione, in Giorn. dir. amm., 1996, 920 ss. 21 Volendo, per ragioni di economia del presente lavoro, limitarsi ai leading cases: in relazione alle sanzioni amministrative disposte dalla CONSOB, Corte EDU, Grande Camera, 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia; con riferimento a quelle disposte dall'AGCM, Corte EDU, 29 settembre 2011, Menarini Diagnostics S.r.l. c. Italia. 22 Limitandoci alle prese di posizione più recenti: Corte cost. 117 del 2019 (sul diritto al silenzio nei procedimenti sanzionatori della CONSOB); Corte cost. 63 del 2019 (sul principio di retroattività favorevole); di recente sulla scorta di medesime motivazioni, con riferimento alle sanzioni antitrust, dubita della mancata previsione della retroattività della disciplina favorevole ai fatti anteriormente commessi, Cons. St., Sez. IV, 14 maggio 2019, n. 3134, in DeJure. 20 ancora, per la normativa antitrust, la AGCM qualora «le imprese realizzino un'operazione di concentrazione in violazione del divieto [...] o non ottemperino alle prescrizioni [...] infligge sanzioni amministrative pecuniarie» (art. 19, L. 10 ottobre 1990, n. 287), laddove, come sopra, anche qui il verbo «infliggere» e l'aggettivo «amministrative» sono evidentemente antinomici e denotano piuttosto una funzione sanzionatorio-punitiva, che si pone in antitesi con il proprium della attività amministrativa. A conferma della funzione sanzionatorio-punitiva affidata alle autorità indipendenti, la quantificazione delle sanzioni pecuniarie è parametrata facendo riferimento sostanzialmente ai tradizionali criteri di commisurazione della pena, come per esempio la gravità della condotta, più che criteri di efficacia dell'azione amministrativa (art. 11, L. 689/1981). Sotto altro profilo, il fatto che si adottino provvedimenti che applicano sanzioni punitive in esito ad una attività di accertamento di un fatto illecito giustifica quei dubbi circa la natura amministrativa o giurisdizionale dell'attività esercitata dal soggetto titolare del potere, oggetto di una recente presa di posizione della AGCM, in cui rivendica a sè la natura di giudice quando esercita il potere sanzionatorio punitivo. Posizione che, seppure per il momento respinta dalla Corte costituzionale 23 , quantomeno conferma quella natura ibrida che connota tutta la materia in esame. 3.1.2. Le sanzioni amministrative da depenalizzazione. Il quadro sopra delineato trova una ampia conferma nel settore del diritto punitivo amministrativo 24 , o diritto penale amministrativo che dir si voglia 25 , per come disciplinato dalla legge generale di depenalizzazione sulla scorta di una imponente riflessione scientifica in materia. 23 C. Cost. n. 13 del 2019, con nota di CHIARELLI, L'Autorità garante della concorrenza non è un giudice: nota a Corte costituzionale, 31 gennaio 2019, n. 13, in Federalismi.it, 19 luglio 2019: in breve, nel corso di un procedimento sanzionatorio, volendo sollevare questione di legittimità costituzionale di una norma che avrebbe dovuto trovare applicazione per la soluzione del caso concreto, l'AGCM rivendicava la natura di "giudice a quo" quale presupposto per accedere alla giustizia costituzionale secondo normativa vigente (art. 23, L. 11 marzo 1953, n. 87). 24 MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 949. 25 FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, 913; prima codificazione del diritto penale amministrativo italiano fu definita, all'epoca della sua introduzione, per primo da PALIERO, La legge 689 del 1981: prima codificazione del diritto penale amministrativo in Italia, in Pol. dir., 1983, 117. 21 Il settore dell'illecito amministrativo punitivo affonda le radici storiche in una pressante istanza di riduzione del penale da realizzarsi tramite lo strumento della depenalizzazione 26 . Esigenze di deflazione processuale, in uno ad esigenze di diversificazione della risposta punitiva, in coerenza ai caratteri di proporzione e sussidiarietà delle sanzioni che limitano la libertà personale del cittadino, trovano risposta nella scelta di affidare all'autorità amministrativa il potere improprio di punire fatti di minore impatto sociale e quindi bagatellari. Essi implicano infatti una risposta sanzionatoria che, siccome di minore incidenza quantitativa e qualitativa sulla sfera giuridica del destinatario, si tollera sia assistita da minori garanzie nella fase applicativa 27 . Il fenomeno della depenalizzazione ci pare particolarmente espressivo di quanto fino ad ora evidenziato. La depenalizzazione determina una mera transizione dalla materia penale a quella amministrativa di misure che continuano a rivestire funzione preminentemente sanzionatorio-punitiva, mutando solo il soggetto – la pubblica amministrazione e non il giudice penale – chiamato a disporre la sanzione. Esemplificando, la misura che si applica nei confronti di chi commetta atti osceni in luogo pubblico, illecito penale recentemente depenalizzato (D.lgs. 15 gennaio 2016, n. 8), non perde la propria natura sanzionatorio-punitiva per effetto della mera transizione del potere di disporla dal giudice penale alla pubblica amministrazione. In altri termini, quel che muta per effetto della depenalizzazione è soltanto il soggetto titolare del potere di decidere che la sanzione sia applicata – la pubblica amministrazione e non il giudice – così come lo strumento – il provvedimento e non la sentenza – e il luogo – il procedimento amministrativo e non il processo penale – mentre resta evidentemente invariata la funzione sanzionatorio-punitiva della misura, con tutte le conseguenze sul riconoscimento delle garanzie sostanziali che logicamente assistono il rimprovero per il fatto commesso. La disciplina applicabile – la L. 24 26 Sul tema, in chiave monografica sulle esigenze che presiedono alla depenalizzazione, PALIERO, Minima non curat praetor. Ipertrofia del diritto penale e depenalizzazione dei reati bagatellari, Padova, 1985; PALAZZO, La recente legislazione penale, 3ª, Padova, 1985, 99 ss.; MANNA, Beni della personalità e limiti della protezione penale, Padova, 1989. 27 Ragioni sono alla base di tutte le depenalizzazioni, compresa quella proposta, seppure mai accolta al momento, di "amministrativizzare" le contravvenzioni contenute nel codice penale e applicate tramite il processo penale: sul "binomio irriducibile", in particolare, PADOVANI, Il binomio irriducibile: la distinzione dei reati tra delitti e contravvenzioni fra storia e politica criminale, in Diritto penale in trasformazione, a cura di Marinucci, Dolcini, Milano, 1985, 421 ss. 22 novembre, 1981, n. 681, anche definita legge generale dell'illecito amministrativo depenalizzato o punitivo – non ripete la disciplina generale che governa il procedimento amministrativo in cui la pubblica amministrazione esercita il potere amministrativo proprio – la L. 7 agosto 1990, n. 241, anche definita legge generale del procedimento amministrativo – e si connota come ampiamente rilevato in dottrina 28 , per essere ripetitiva – proprio in ragione della medesima funzione sanzionatoriopunitiva rivestita – di numerosi principi e istituti di marca prettamente penalistica, creando una disciplina che si sovrappone a quella che il codice penale traccia per le contravvenzioni, non casualmente derivazione di illeciti amministrativi di polizia di ottocentesca memoria. Il fenomeno della sanzione amministrativa punitiva si riduce dunque a una scelta di politica criminale mirante alla riduzione del carico processuale e alla diversificazione della risposta sanzionatoria. La sanzione amministrativa per fatti di minore rilevanza consiste in una misura sanzionatoria che incide sul patrimonio del destinatario – le sanzioni pecuniarie – e non anche sulla libertà personale e ciò, pertanto, consente, nella prospettiva di un bilanciamento di interessi indirizzato verso la deflazione processuale e diversificazione della risposta sanzionatoria, di tollerare una riduzione delle garanzie formali, ammettendo che la pubblica amministrazione punisca, in supplenza del giudice penale, o con termini differenti, che la pubblica amministrazione "prenda in prestito" il potere sanzionatorio-punitivo dal giudice ordinario, al quale lo restituisce quando il destinatario si sia opposto al provvedimento (art. 22, L. 689/1981). Ricostruzione che vale a chiarire il fondamento della giurisdizione del giudice ordinario e non del giudice amministrativo in caso di opposizione del destinatario della sanzione. Il potere punitivo non è infatti espressione di un potere amministrativo proprio e perciò la giurisdizione sui ricorsi contro il provvedimento sanzionatorio non compete al giudice amministrativo, quale giudice della attività amministrativa, ma al giudice ordinario, quale giudice dei diritti soggettivi incisi dal provvedimento amministrativo 29 . 28 MANNA, Corso, cit., 766. 29 La posizione lesa del ricorrente è infatti di diritto soggettivo e non di interesse legittimo: ex multis, Cass. civ., Sez. un., 2 febbraio 1990, n. 718, in DeJure; Cons. St., 4 febbraio 1999, n. 112, ivi; di recente, Cons. St., 24 gennaio 2019, n. 587, ivi. 23 3.2. Le sanzioni pecuniarie civili. Anche guardando in direzione del diritto civile, si assiste a un fenomeno – per certi versi assimilabile a quello del diritto punitivo amministrativo – che trova fondamento in altrettante esigenze di deflazione processuale in uno alla diversificazione della risposta sanzionatoria. Il riferimento va alla recente introduzione della categoria degli illeciti puniti con sanzioni pecuniarie civili (D.lgs. 15 gennaio 2016, n. 7) 30 . La disciplina delinea un tentativo di civilizzazione del diritto penale, nella forma, più che nella sostanza. Alla qualificazione formale si contrappone, come evidentemente ricavabile dalla normativa, una disciplina che costruisce un sistema di misure sanzionatorio-punitive che possono tuttavia essere disposte dal giudice civile 31 . La sanzione pecuniaria civile costituisce la risposta ordinamentale alla realizzazione di condotte prima costituenti reato (art. 4) 32 , consiste nel pagamento di una somma di denaro a favore, non della persona offesa, ma delle casse statali (art. 10), che il giudice individua nel limite di una cornice edittale fissata dalla legge e sulla base di parametri 30 D.lgs. 15 gennaio 2016, n. 7, "Disposizioni in materia di abrogazione dei reati e introduzione di illeciti con sanzioni pecuniarie civili, a norma dell'articolo 2, co.3, l. 28 aprile 2014, n. 67": per un primo commento, GATTA, Depenalizzazione e nuovi illeciti sottoposti a sanzioni pecuniarie civili: una riforma storica, in penalecontemporaneo.it, 25 gennaio 2016; BOVE, CIRILLO, L'esercizio della delega per la riforma della disciplina sanzionatoria: una prima lettura, ivi, 7 marzo 2016; nonchè, in seguito, GULLO, La depenalizzazione in astratto tra vecchi e nuovi paradigmi. Un'analisi dei decreti legislativi 7 e 8 del 15.1.2016, in LP, 29 luglio 2016; GARGANI, La depenalizzazione bipolare. La trasformazione di reati in illeciti sottoposti a sanzioni pecuniarie amministrative e civili, in DPP, 2016, 591 ss.; Sia consentito il rinvio a LASALVIA, I recenti interventi di depenalizzazione e di introduzione di illeciti puniti con sanzioni pecuniarie civili, in MANNA, Corso, cit., 769 ss.; si noti che la legge utilizza correttamente l'espressione "illecito punito con sanzioni pecuniarie civili" e non quella di "illecito civile", il cui uso è tecnicamente da limitarsi, in senso stretto, alle ipotesi di responsabilità aquiliana, o, in senso lato, anche alle ipotesi di inadempimento contrattuale, mentre sono estranee al concetto ipotesi di illeciti punitivi che possono dirsi "civili" soltanto nella misura in cui siano irrogati dal giudice nel corso di un procedimento civile. Parla, condivisibilmente, di "diritto punitivo civile, MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 969. 31 Posizione ampiamente condivisa. Per la chiara sottolineatura dell’appartenenza dei detti illeciti alla “materia penale” così come forgiata dalla giurisprudenza della Corte EDU, GULLO, La depenalizzazione, cit., 43; GARGANI, La depenalizzazione, cit., 595; LASALVIA, I recenti interventi di depenalizzazione, cit., 774. 32 «Soggiace alla sanzione pecuniaria civile da euro cento a euro ottomila: a) chi offende l'onore o il decoro di una persona presente, ovvero mediante comunicazione telegrafica, telefonica, informatica o telematica, o con scritti o disegni, diretti alla persona offesa; b) il comproprietario, socio o coerede che, per procurare a sè o ad altri un profitto, s'impossessa della cosa comune, sottraendola a chi la detiene, salvo che il fatto sia commesso su cose fungibili e il valore di esse non ecceda la quota spettante al suo autore [...]», art. 4, co. 1, d.lgs. 7 del 2016. 24 riferiti alla gravità del fatto e alla personalità dell'autore (art. 5) 33 , che non è trasmissibile in via ereditaria (art. 9, co. 6), e per la quale non è ammissibile alcuna copertura assicurativa (art. 9, co. 5). Misure dunque che, in considerazione della disciplina in esame, si qualificano "civili" nel limitato senso di essere disposte dal giudice civile in caso di accoglimento della domanda di condanna per il risarcimento del danno o per le restituzioni (art. 8). Queste ultime sono e restano le uniche sanzioni civili propriamente dette, avendo funzione preminente sanzionatorio-riparatoria e perciò parametrate al danno occorso al creditore-danneggiato proprio per effetto della condotta illecita del debitore-danneggiante. In conclusione, come per il diritto punitivo amministrativo, il fenomeno della diritto punitivo civile si riduce dunque a una scelta ordinamentale a favore della riduzione del carico processuale penale e verso la proporzione della risposta sanzionatoria al fatto illecito. Fatti di minore rilevanza sociale ammettono misure sanzionatorie che incidono solo sul patrimonio e non anche sulla libertà personale. Pertanto, la legge considera tollerabile, per le richiamate esigenze di tenuta complessiva del sistema, che esse siano disposte in esito a un procedimento corredato da minori garanzie rispetto a quelle che assistono il processo penale. Al giudice penale, che applica la sanzione punitiva con le garanzie processuali del processo penale, la legge sostituisce quindi il giudice civile che irroga la punizione, con le ridotte garanzie del processo civile, come per esempio lo standard probatorio attenuato del più probabile che non in luogo dell'oltre ragionevole dubbio. 4. Prime conclusioni. Il campo delle sanzioni pecuniarie irrogate dalle autorità amministrative – indipendenti e non – così come quello delle sanzioni pecuniarie irrogate dal giudice civile, conferma come la natura giuridica della misura dipenda dalla funzione da essa preminentemente assolta. Il criterio che fa leva sul richiamo alle materie di riferimento si conferma 33 «L'importo della sanzione pecuniaria civile è determinato dal giudice tenuto conto dei seguenti criteri: a) gravità della violazione; b) reiterazione dell'illecito; c) arricchimento del soggetto responsabile; d) opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze dell'illecito; e) personalità dell'agente; f) condizioni economiche dell'agente», art. 5, d.lgs. 7 del 2016. 31 CAPITOLO II FUNZIONI E MISURE PREVENTIVE. SOMMARIO: 1. La natura giuridica delle misure di prevenzione. – 2. Tra amministrativizzazione e giurisdizionalizzazione. – 3. Il giudizio di prevenzione. Le fattispecie soggettive. – 3.1. Il primo modello. – 3.2. Il secondo modello. – 3.3. Il terzo modello. – 3.4. Il quarto modello. – 4. (segue). La pericolosità sociale. – 5. Il contenuto delle misure. – 6. La natura punitiva. Le pene del sospetto. – 7. La natura preventiva. Conclusioni. – 8. Postilla. La funzione e il contenuto. 1. La natura giuridica delle misure di prevenzione. Tracciando le fila del discorso preliminare appena svolto, la natura giuridica delle misure di prevenzione ante delictum deve quindi corrispondere alla funzione cui esse primariamente assolvono, individuata alla luce della collocazione nel sistema, della struttura e della disciplina prevista da un dato ordinamento. Non ci pare, invece, che il grado di severità o afflittività della misura, come incidenza sui diritti del destinatario, possa essere un criterio fondante la natura giuridica: una misura punitiva e una misura preventiva possono infatti anche avere lo stesso contenuto, essendo invece la funzione cui esse assolvono a determinarne in concreto il loro modo di essere nel sistema. Se una qualche rilevanza del grado di incidenza della misura sui diritti del destinatario possa riconoscersi, essa non serve alla identificazione della natura giuridica, ma contribuisce a delineare lo statuto di garanzie che circondano quei diritti soggettivi che il contenuto di una data misura comprime. Profili che saranno trattati nella seconda sezione del presente lavoro. Nella trattazione che invece si intende ora avviare, le misure di prevenzione ante delictum saranno analizzate tenuto conto della tradizionale suddivisione in misure personali e misure reali, nella convinzione che, in considerazione delle rilevanti differenze di disciplina che saranno evidenziate, non si possa pervenire a risultati unitari. 32 2. Tra amministrativizzazione e giurisdizionalizzazione. Le misure di prevenzione sono sempre esistite 42 , considerato che qualsiasi ordinamento 43 tende alla conservazione delle strutture sociali tramite la prevenzione 42 Per una ricostruzione storica del fenomeno, si rinvia alle ricerche di PETRINI, La prevenzione inutile. Illegittimità delle misure praeter delictum, Napoli, 1996; D'ARGENTO, Misure di prevenzione, Napoli, 1979; SICLARI, Le misure di prevenzione, Milano, 1974; STANIG, L'evoluzione storica delle misure di prevenzione, in Le misure di prevenzione personali e patrimoniali, cit., 3 ss. 43 Un sistema di prevenzione ante delictum si è andato sviluppando con riferimento a fenomeni che possono comportare danni sociali irreparabili e per i quali fortemente sentita dal gruppo sociale è l'esigenza di evitarne a tutti i costi la realizzazione. Il riferimento va in particolare alla lotta al terrorismo, specie internazionale, che si pone alla base della previsione, non in termini di sistema, di leggi eccezionali che prevedono misure altrettanto eccezionali in chiave limitativa delle libertà personali dei potenziali destinatari in funzione della prevenzione di manifestazioni particolarmente gravi di criminalità, se non anche di comportamenti antisociali. Esempi sono la "detenzione preventiva" negli Stati Uniti, applicata, per esempio, ai maniaci sessuali violenti che dopo aver espiato la pena costituiscono ancora una minaccia permanente per la sicurezza pubblica, oppure la "rétention de sereté" in Francia per combattere il rischio di recidiva, o ancora le misure preventive contro il terrorismo (TPIMs) nel Regno Unito introdotte per la prima volta con il Prevention of Terrorism Act (2005, poi modificate in chiave garantista nel 2011). La prevenzione si attua tuttavia anche mediante misure, non privative ma limitative delle libertà personali, in alcune ipotesi adottate anche dalle autorità di polizia, come forme variegate di sorveglianza speciale, atti di diffida verso soggetti che realizzano comportamenti antisociali (come con l'Anti-Social Behavioural Orders nel Regno Unito) o misure di natura investigativa, come controlli e perquisizioni domiciliari, sulla base di meri indizi o finanche sospetti qualificati (come, per esempio, si vede in Francia). Quel che occorre evidenziare, tuttavia, è che non esiste una prevenzione ante delictum "fatta a sistema", e cioè non esiste una legge organica che disciplini, una volta per tutte, forma e sostanza delle misure preventive. Esistono invece soluzioni di volta in volta confezionate per combattere, spesso in termini di eccezionalità e di temporaneità, fenomeni criminali che preoccupano particolarmente il gruppo sociale di riferimento. Non esiste, in altri termini, un "codice antimafia" o una "legge fondamentale", ma solo esempi puntuali di misure qualificate come amministrative o civili introdotte da legislazioni eccezionali che, in parte, derogano alle garanzie fondamentali per la libertà personale molto più di quanto non sia ammesso nell'ordinamento italiano. Ciò, sotto il profilo della incidenza sulla libertà personale, nel senso della previsione di misure anche privative della libertà come le detenzioni amministrative a tempo indefinito - gli "indefinite detention order", poi superati da una risposta preventiva dotata di maggiore flessibilità, come i "control order" contro sospetti terroristi nel Regno Unito, oppure gli "indefinite involuntary civil commitment" verso soggetti ritenuti a vario titolo pericolosi in quanto portatori di una disabilità mentale, poi estesi anche a persone in attesa di giudizio e a stranieri pericolosi e a rischio di fuga in attesa di espulsione -, sotto il profilo della attribuzione del potere preventivo, la competenza alle autorità amministrative, con un limitato controllo giurisdizionale e scarsità di facoltà difensive dell'interessato. Anche Paesi dalla tradizione europea saldamente liberale, hanno nel corso del tempo ammesso eccezionali limitazioni delle garanzie individuali. La Francia, per esempio, a seguito degli attentati terroristici al "Bataclan" (13 novembre 2015), ha introdotto misure limitative delle libertà personali, del tutto rimesse, ora alle autorità di pubblica sicurezza, ora al Ministro, come limiti alla libertà di circolazione e soggiorno, perquisizioni e ispezioni domiciliari, soggiorno obbligato contro persone sospette di terrorismo. Il tutto con leggi emergenziali e all'inizio rivolte contro i sospetti terroristi, ma poi, con la previsione di effettive garanzie procedurali, stabilizzatesi verso qualsiasi soggetto pericoloso, con la nuova legge antiterrorismo (L. 1 novembre 2017, n. 1510). Sulla legislazione contro il terrorismo: ASHWORTH, ZEDNER, Defending the Criminal Law, in Criminal Law and Philosophy, 2008, 21 ss.; HUISMAN, KOEMANS, Administrative Measures in Crime Control, in Erasmus Law Review, 2007-2008, 121 ss.; GALLI, WEYEMBERGH (eds.), Do labels still matter? Blurring boundaries between admnistrative law and criminal law. The influence of the EU, Bruxelles, 2014. Sulla legislazione di emergenza: GROSS, NÌ AOLÁIN, Law in Times of Crisis. Emergency in Theory and Practice, Cambridge, 33 di quelle condotte che possono offendere beni giuridici di rilievo, collettivi ma anche individuali 44 . La storia della prevenzione ante delictum è la storia del controllo delle persone socialmente pericolose che in una prima fase, antecedente alla affermazione del pensiero liberale, si traduceva nella punizione della pericolosità sociale, ma in una seconda fase, in concomitanza alla affermazione dei principi liberali, corrispondeva alla prevenzione contro la pericolosità sociale. Il pensiero liberale proponeva di punire i fatti, non anche stati soggettivi come la pericolosità sociale: affidava la punizione al diritto e al magistero penale, la prevenzione al diritto amministrativo sotto il magistero di polizia. In tale contesto le fattispecie incriminatrici volte alla punizione della pericolosità sociale, contenute in 2006, e, in particolare, sulle scarse garanzie che assistono le misure di emergenza: DE GOEDE, The Politics of Preemption and the War on Terror in Europe, in EJIR, 2008, 14 ss. Sulle misure preventive adottate dalla legislazione di emergenza statunitense, COLE, Out of the Shadows: Preventive Detention, Suspected Terrorists, and War, in Cal. L. Rev., 2009, 693, e in particolare sulla "caduta delle garanzie", JANUS, Preventive Detention of Sex Offenders: The American Experience Versus International Human Rights Norms, in Behavioral Sciences and the Law, 2013, 328. Sulla legislazione di emergenza inglese: WARBRICK, Emergency powers and human rights: the United Kingdom experience, in, Legal Instruments in the Fight against International Terrorism, Fijnaut and others (eds.), Brill-Nijhoff, 2004, 371 •; ZEDNER, Ends and means: why effective counter-terrorism requires respect for proportionality and rights, Relazione tenuta nell’ambito del Convegno internazionale ‘Effectiveness and Proportionality. Modern Challenges in Security Law and Criminal Justice’, Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, Friburgo, 17-18 ottobre 2019; in particolare sugli Anti Social Behaviour Orders e i dispersal orders, FLITZPATRICK, JONES, Pursuing Social Justice or Social Cohesion?: Coercion in Street Homelessness Policies in England, in Journal of Social Policy, 2005, 396; ANDERSON, GREATOREX, FALKOWSKI, TANKEL, Anti-social behavior law, Bristol, 2011, 101 ss. Sulle misure preventive emergenziali in Francia: BEAUD, GUÉRIN-BARGUES, L’ètat d’urgence. Une étude constitutionelle, historique et critique, Parigi, 2018, 19 ss.; CAVINO, Sécurité, égalité, fraternité. La fragilità costituzionale della Francia (osservazioni a un mese dagli attentati di Parigi), in Consulta Online, 2015, 3, 825-826; e sulla estensione applicativa delle misure preventive previste durante lo stato di emergenza, GABORIAU, La Repubblica francese sconvolta, in, Terrorismo internazionale. Politiche della sicurezza. Diritti fondamentali, in QG, 2016, 312 ss. La mancanza di una normazione "fatta a sistema", in qualche modo assimilabile alla prevenzione ante delictum italiana, viene evidenziato, anche recentemente, da Corte EDU, Grande Camera, 23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia, §69-71: la Corte EDU evidenzia come « secondo le informazioni disponibili, sulla legislazione di trentaquattro Stati membri, la grande maggioranza dei paesi esaminati (ventinove paesi su trentaquattro) non possiede misure paragonabili a quelle applicate in Italia nel caso di specie. Si possono trovare misure di questo tipo soltanto in cinque paesi (Austria, Francia, Regno Unito, Russia e Svizzera)» e aggiunge, in particolare, che in Austria, Francia e Svizzera, si riscontrano misure preventive per contrastare il fenomeno della violenza negli stadi, nel Regno Unito, quello fenomeno terroristico, mentre in Russia, esistono varie misure per contrastare la pericolosità manifestata da soggetti di vario tipo, come quelli a rischio di recidiva, ma anche tossicodipendenti, alcolizzati, minori abbandonati e così via. 44 Evidenzia un mutamento in atto nella recente legislazione in tema di prevenzione ante delictum, da strumento di tutela di beni collettivi a strumento di tutela di beni individuali, CONSULICH, Le sanzioni senza precetto. Verso un congedo delle misure di prevenzione dalla materia penale?, in DisCrimen, 1 ottobre 2019, 3-7: l'Autore fa riferimento alle recenti riforme che hanno esteso il novero dei soggetti destinatari delle misure ante delictum ai soggetti indiziati dei delitti di atti persecutori (L. 17 ottobre 2017, n. 161) e di maltrattamenti in famiglia (L. 19 luglio 2019, n. 69). 34 quasi tutti i codici penali preunitari italiani e applicate dal giudice 45 , lasciarono il posto alle misure di polizia volte alla prevenzione della pericolosità sociale, contenute nelle leggi di pubblica sicurezza e affidate alla competenza delle pubbliche amministrazioni 46 . Si assistette, dunque, alla amministrativizzazione della prevenzione, che i liberali consideravano materia del buon governo amministrativo e non del giudice penale, il quale si sarebbe invece occupato dell'accertamento e quindi della repressione di fatti illeciti commessi e non semplicemente temuti in un futuro prossimo 47 . Il pensiero liberale fondava quindi detta differenziazione – magistero penale e magistero di polizia – sul criterio della funzione rivestita dalla misura, se repressiva spettante al giudice penale, se preventiva spettante alle pubbliche 45 Il modello punitivo della pericolosità sociale trova realizzazione nel codice modello napoleonico e successivamente in tutti i codici italiani preunitari: 1) nel codice penale napoleonico (1810) per il quale «vagabondi, o persone che non diano conto di sè, sono coloro che non hanno domicilio certo, nè mezzi di sussistenza e che non esercitano abitualmente alcun mestiere o professione [e] ove fosse legalmente dichiarato come tale, il vagabondo deve subire una detenzione da tre a sei mesi [e dopo l'esecuzione della pena] essere posto a disposizione del governo per il tempo che esso determinerà»; nel codice penale sardo (1859), «si avranno per oziosi coloro i quali, sani e robusti, e non provveduti di sufficienti mezzi di sussistenza, vivono senza esercitare professione arte o mestiere e senza darsi a stabile lavoro»; «si avranno per vagabondi: coloro i quali non hanno nè domicilio certo, nè i mezzi di sussistenza e non esercitano abitualmente un mestiere o una professione; coloro che vagano da un luogo a un altro affettando l'esercizio di una professione o di un mestiere, ma insufficiente per sè per procurare la loro sussistenza; coloro che fanno il mestiere di indovinare, prognosticare, o spiegare sogni per ritrarre guadagno dall'altrui credulità» e «i vagabondi, dichiarati legalmente tali, saranno, per questo solo fatto, puniti col carcere da tre a sei mesi [...] alla stessa pena soggiaceranno gli oziosi che avranno contravvenuto ad una precedente ammonizione, fatta loro in conformità della legge di pubblica sicurezza [...] a tali pene sarà sempre aggiunta quella della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza» e se i vagabondi sono stranieri, «saranno espulsi dai Regii Stati»; nel codice del Regno delle Due Sicilie, nel Titolo VI, «de' reati che attaccano l'interesse pubblico», capitolo primo, «della vagabondità ed imbroba mendicità», si definiscono «vagabondi, o uomini senza stato, gli oziosi che nè posseggono beni di sorta alcuna, nè esercitano abitualmente ufizio, arte o mestiere, nè hanno altri mezzi legittimi di sussistenza, ancorchè abbiano moglie e domicilio certo» e «la vagabondità e la improba mendicità saranno puniti col primo al secondo grado di prigionia, aggiuntavi la malleveria [mentre] gli esteri vagabondi o improbi mendici saranno espulsi dal regno. Sul punto, MEREU, Cenni storici sulle misure di prevenzione nell'Italia «liberale» (1852-1894), in AA.VV., Le misure di prevenzione. Atti del Convegno CNPDS, cit., 197 ss.; PERTILE, Storia del diritto italiano dalla caduta dell'impero romano alla codificazione. Storia del Diritto penale, V, Bologna, 1966, 659. Sorprende, tuttavia, il fatto che la punizione di status soggettivi, dei quali si presume iuris et de iure la pericolosità sociale, continua ad essere mantenuta in ordinamenti dalla salda tradizione democratica come Inghilterra e Galles: ivi si assiste ancora alla penalizzazione delle condotte sintomatiche di disagio ed emarginazione sociale, come il vagabondaggio con il Vagrancy Act (1824), la quale gode anche oltretutto di una "buona salute" in particolari periodi connotati da indirizzi di politica criminale ispirati alla logica della "tolleranza zero": in tema, WEBB, English Poor Law History, London, 1963. 46 LACCHÈ, Uno "sguardo fugace". Le misure di prevenzione in Italia tra Ottocento e Novecento, in RIDPP, 2017, 413. 47 Sul punto, CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, cit., 38, per il quale «compenetrando il magistero di polizia nel giure penale si generò confusione di idee, e si aprì la strada all'arbitrio per cagione del mutuo imprestito delle rispettive norme, che non erano dall'un all'altro comunicabili». 35 amministrazioni, mentre si disinteressava del profilo attinente alla incidenza della misura sulla sfera giuridica del destinatario. La natura amministrativa delle misure di prevenzione persistette per tutto il secolo liberale e viene confermata anche in numerose leggi eccezionali, come anche nelle leggi di pubblica sicurezza via via approvate, e si conservò anche durante il ventennio fascista 48 . In tale contesto storico, le misure in esame furono funzionali anche a scopi di lotta politica, consentendo con speditezza una restrizione delle libertà individuali degli oppositori politici, mediante il confino di polizia o il domicilio coatto. Proprio questo uso politico improprio che il regime fascista aveva fatto, reso possibile dalla amministrativizzazione delle misure di prevenzione disposte da commissioni amministrative presiedute dai prefetti, fu alla base nella fase repubblicana della giurisdizionalizzazione di alcune di esse sotto la spinta della giurisprudenza della Corte costituzionale 49 . Le misure che si consideravano limitative della libertà personale, implicando una «degradazione giuridica» 50 del destinatario, dovevano quindi essere garantite dalla riserva di giurisdizione 51 . Il criterio facente leva sulla incidenza della misura sulla sfera giuridica del destinatario, precedentemente trascurato, assumeva invece nella visione della Corte costituzionale prima – che aveva dichiarato incostituzionale la amministrativizzazione della ammonizione – e della legge fondamentale in materia poi – L. 27 dicembre 1956, n. 1423 –, acquisiva rilievo, imponendo la giurisdizionalizzazione della misura personale della sorveglianza speciale, in quanto appunto restrittiva della libertà personale del destinatario. 48 Si sofferma sulla prevenzione ante delictum nel corso del ventennio fascista, evidenziandone un uso spregiudicatamente politico, MANNA, Misure di prevenzione e diritto penale, cit., 41 ss. 49 La Consulta, già nelle sue prime decisioni, si pronunciava sulla illegittimità costituzionale della disciplina della misura del rimpatrio obbligatorio e della ammonizione, in quanto essendo limitazioni della libertà personale, in attuazione della riserva costituzionale di giurisdizionale, avrebbero imposto un provvedimento adottato da un giudice (Corte cost. 2 del 1956; 11 del 1956). 50 Per "degradazione giuridica" del destinatario, espressione della limitazione della libertà personale, si intende una menomazione o mortificazione della dignità e del prestigio della persona, tale da poter essere equiparata all'assoggettamento all'altrui potere, in cui si concreta la violazione dell'habeas corpus: in particolare, per questa definizione, si veda Corte cost. 11 del 1956. 51 Si auspicava, in uno anche alla previsione di ipotesi legali il più precise possibile, che l'applicazione di tutte le misure dirette a combattere la generica pericolosità sociale fosse affidata – per quanto possibile – ad organi giudiziari, in VASSALLI, I diritti dell'uomo dinanzi alla giustizia penale, in Giust. pen., 1950, I, c. 1 ss.; ricostruisce il dibattito politico che portò alla giurisdizionalizzazione delle misure più invasive della libertà personale, AMATO GIUL., Potere di polizia e potere del giudice nelle misure di prevenzione, in Pol. dir., 1974, 330-335. 36 Giurisdizionalizzazione, si badi, non dovuta a un asserito mutamento della funzione rivestita dalle misure preventive, ma derivante dalla incidenza sulla sfera giuridica del destinatario che alcune di esse importano. Il passaggio dalla amministrativizzazione alla giurisdizionalizzazione del soggetto applicatore quindi nulla implica sotto il profilo della natura giuridica della misura applicata, in quanto esso non esprime che una scelta costituzionale verso una determinata modalità di tutela della libertà personale dal pericolo di arbitri del potere statale 52 . Quel che invece veniva introdotto non era che un esempio, tra i tanti disseminati nell'ordinamento, di giurisdizionalizzazione della amministrazione, ossia di attribuzione di una attività amministrativa a un potere giudiziario, per esigenze di maggiore garanzia dei diritti incisi dal provvedimento. D'altronde, il sistema conosce da tempo diffusi fenomeni di amministrativizzazione della giurisdizione, come di giurisdizionalizzazione della amministrazione: ipotesi in cui quindi la natura del soggetto applicatore della misura non incide in alcun modo sulla funzione da quella rivestita, così come sulla natura della attività svolta per la sua applicazione 53 . Esempi di giurisdizionalizzazione della amministrazione sono stati in precedenza esposti: le sanzioni pecuniarie amministrative assolvono a una funzione punitiva e sono disposte in esito a un accertamento dalla natura giurisdizionale, nonostante siano applicate dalle pubbliche amministrazioni. Esempi di amministrativizzazione della giurisdizione saranno esposti nel corso del presente lavoro: per il momento basti fare riferimento a quel settore assai ampio consistente nella attività di giurisdizione volontaria, in cui un 52 Per VASSALLI, Misure di prevenzione e diritto penale, in AA.VV., Studi in onore di Biagio Petrocelli, III, Milano, 1972, 1610, ci sono «certi principi di civiltà affermati dalla Costituzione [che] non accettano nè limiti posti in nome di categorie dommatiche nè limiti posti in nome di asserite o reali diverse finalità proprie d'una o d'altra categoria di misure o di sanzioni [...] rispetto della persona umana, diritto di difesa e diritto di ricorso, garanzia di un giudice imparziale sono essenziali sia alle pene che ad ogni tipo di misure restrittive della libertà». Sulla stessa linea, Corte cost. 53 del 1968, in materia di misure di sicurezza e diritto di difesa davanti al giudice di sorveglianza: «la questione relativa al diritto di difesa nel procedimento di applicazione delle misure di sicurezza al di fuori del processo penale (cioè davanti al giudice di sorveglianza) possa e debba essere impostata su un piano diverso e più alto, che non è quello formale della appartenenza del procedimento all'una o all'altra categoria, bensì quello riguardante l'interesse umano soggetto del procedimento, vale a dire quello supremo della libertà personale [...] la Corte ritiene in sostanza che, amministrativo o giurisdizionale che sia il procedimento nel quale un tale interesse viene in questione davanti a un giudice, spetti sempre al soggetto il diritto allo svolgimento di una integrale difesa e ciò in riguardo a tutte le misure che incidano sulla libertà personale». 53 Circostanza espressamente evidenziata da BETTIOL, Diritto penale, 10ª, Padova, 1978, 864: «la natura del soggetto che le applica [le misure di prevenzione] non ha alcuna rilevanza sulla rispettiva natura, dato che anche il giudice può essere chiamato ad esplicare attività amministrativa». 37 giudice amministra i diritti individuali, fuori da un contesto di risoluzione di una lite e in un'ottica puramente gestoria. Quindi, nella convinzione che la natura delle misure di prevenzione non si possa far discendere da un fenomeno di amministrativizzazione oppure di giurisdizionalizzazione − chè altrimenti si dovrebbe concludere per una diversa natura giuridica tra quelle applicate dal questore e quelle applicate dal giudice −, occorre spostare l'attenzione dalla evoluzione storica alla disciplina delle misure in discussione, guardando alla loro collocazione sistematica e alla loro struttura, come effettivi elementi dirimenti della questione in esame. 3. Il giudizio di prevenzione. Le fattispecie soggettive. Il giudizio di prevenzione si compone di una fase statica – la riconduzione obiettiva del proposto in una delle fattispecie descritte dalla legge – e di una fase dinamica – la verifica della attualità della pericolosità sociale del proposto – 54 . Partendo dalla fase statica, il codice antimafia – D.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; in seguito, cod. ant. – elenca le fattispecie descrittive dei potenziali destinatari delle misure di prevenzione e, in particolare, secondo una classificazione ampiamente condivisa tra i commentatori, descrive le fattispecie di pericolosità generica (in quanto non riferite a particolari classi di reato di cui si intende prevenire la realizzazione) e di pericolosità qualificata (in quanto costruite, invece, per prevenire la realizzazione di determinate ipotesi delittuose). Le prime, risalenti alle originarie manifestazioni del fenomeno preventivo, possono giustificare l'applicazione di tutte le misure di prevenzione, compreso l'avviso orale e il foglio di via obbligatorio, applicate dal questore e per ciò dette questorili. Le seconde, espressione di numerosi interventi normativi emergenziali, consentono di disporre soltanto le misure di prevenzione applicate in via giurisdizionale, quali tra le personali della sorveglianza speciale con o 54 MAZZACUVA FR., Le persone pericolose e le classi pericolose, in Le misure di prevenzione, cit., 93 ss.; MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali, cit., 27 ss.; CORTESI, Le misure di prevenzione applicate dal questore, in Le misure di prevenzione personali e patrimoniali, cit., 237 ss.; ID., Le misure di prevenzione applicate dall'autorità giudiziaria, ivi, 255 ss.; MAIELLO, Le singole misure di prevenzione personali e patrimoniali, in La legislazione penale in materia di criminalità organizzata, misure di prevenzione ed armi, a cura di Maiello, Torino, 2015, 323 ss.; con forti rilievi critici, MAUGERI, I destinatari delle misure di prevenzione tra irrazionali scelte criminogene e il principio di proporzione, in AA.VV., La giustizia penale preventiva. Ricordando Giovanni Conso (Atti del Convegno nazionale dell'Associazione degli studiosi del processo penale), Milano, 2016, 27 ss. 38 senza obbligo o divieto di soggiorno, e tutte le misure patrimoniali, tra le quali assume particolare rilevanza nella prassi la confisca di prevenzione. Tale classificazione, che pure ci pare utile a scopo meramente descrittivo, si affianca a una suddivisione per modelli di costruzione delle fattispecie 55 , che invece consente efficacemente di analizzarne la tecnica di formulazione normativa, particolarmente utile in ottica sia di individuazione della funzione preminente rivestita che di verifica della determinatezza del giudizio di prevenzione, ma anche in ottica di elaborazione di una proposta de iure condendo di riformulazione delle stesse, partendo dalle criticità ampiamente rilevate in dottrina. Le fattispecie di pericolosità – partendo dal dato normativo e rinviando invece alla seconda sezione del presente lavoro per una proposta di riformulazione – possono essere quindi suddivise in quattro modelli: 1) le fattispecie prognostiche fondate sugli elementi di fatto (il primo modello); 2) le fattispecie fondate sull'indizio di aver commesso un determinato delitto (il secondo modello); 3) le fattispecie fondate sull'atto preparatorio (il terzo modello); 4) le fattispecie prognostiche fondate sul precedente reato (il quarto modello). 3.1. Il primo modello. Le fattispecie prognostiche fondate sugli elementi di fatto sono il portato della tradizione normativa sulla prevenzione ante delictum, progressivamente depuratasi da quelle formulazioni maggiormente indeterminate in quanto incentrate sullo status del destinatario. Le fattispecie riferite alle classi dei "proclivi a delinquere" prima – tramite il deciso intervento della Corte costituzionale (Corte cost. 177 del 1980) – come quelle riferite alle classi degli "oziosi", dei "vagabondi" e dei "dediti alle attività contrarie alla morale e al buon costume" poi – tramite un intervento normativo (L. 3 agosto 1988, n. 327) – sono state infatti ormai superate in favore di tre classi di potenziali destinatari, descritti tramite fattispecie fondate su elementi di fatto, e quindi in sostanza 55 In tale senso, anche se con una classificazione ancora in parte differente, PITTARO, La natura giuridica delle misure di prevenzione, in Le misure di prevenzione personali e patrimoniali, a cura di Fiorentin, Torino, 2018, 149; Id., Le misure di prevenzione personali. Note introduttive, in Comm. breve. al codice antimafia, cit., 10, che suddivide le fattispecie in tre modelli, a) quelle fondati sugli indizi, b) quelle fondate sugli atti preparatori, c) quelle fondate sul "debba ritenersi"; nonchè, MAZZACUVA FR., Le persone pericolose, cit., 95-116, ordinate guardando sia alla modalità di formulazione della fattispecie che alla tipologia delittuosa inquadrata sotto un profilo criminologico. 39 sul ripudio del mero sospetto. Si tratta di «a) coloro che debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi; b) coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose; c) coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto [...] che sono dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica» (art. 1, lett. cod. ant.). Esse non inquadrano una determinata classe di delitti la cui realizzazione si intende prevenire − per ciò dette fattispecie di pericolosità generica − e ruotano intorno alla riconduzione del proposto alla fattispecie preventiva sulla base di non meglio precisati elementi di fatto. Tuttavia, a dire della opinione corrente, l'espressione − cui il legislatore sarebbe ricorso per sopperire alla indeterminatezza del giudizio di prevenzione − se vale a ripudiare la cultura del sospetto 56 , non riesce a colmare quel deficit che deriva dalla mancata individuazione di una classe specifica di delitti di cui si intente evitare la realizzazione 57 . Tutte le fattispecie preventive ricavano invero per relationem la gamma di quei comportamenti sintomatici della pericolosità sociale, fondanti il giudizio di prevenzione, dalla definizione di una classe specifica di delitti che si intendono prevenire, per effetto di massime di esperienza che tracciano quali elementi di fatto siano fenomenicamente prodromici alla commissione di una determinata condotta delittuosa. Ne deriva, allora, come la mancanza di un termine "delittuoso" di riferimento (art. 1 lett. a), b), cod. ant.), ma anche la sua genericità (art. 1 lett. c, cod. ant.), rendano per relationem non definito o genericamente definito il novero delle condotte che possono fondare la misura tanto nella riconduzione del proposto alle fattispecie soggettive di pericolosità quanto all'accertamento della pericolosità attuale del proposto. In tale ottica, il richiamo agli elementi di fatto non implica una chiarificazione delle fattispecie preventive, non consente di definire quale sia la gamma di comportamenti che consentono di ricondurre il proposto alla fattispecie preventiva, ma vale solo a definire sul piano probatorio quali elementi possono essere 56 FIANDACA, voce Misure di prevenzione, cit., 116. 57 Sarebbe una vera e propria "cambiale in bianco" a favore del giudice, nella riflessione di MANNA, Misure di prevenzione, cit., 76; nonchè, PADOVANI, Misure di sicurezza e misure di prevenzione, cit., 246 ss. 40 presi in considerazione dal giudice della prevenzione per inquadrare il proposto, e cioè i soli fatti e non anche i meri sospetti. 3.2. Il secondo modello. Le fattispecie fondate sull'indizio di aver commesso un determinato delitto rappresentano il modello di maggior rilevanza politico-criminale, anche in considerazione del fatto che appartiene al modello in esame la fattispecie dell'indiziato di appartenere alle associazioni di stampo mafioso, sulla quale si rinviene una cospicua giurisprudenza e altrettante riflessioni scientifiche 58 . Si tratta delle fattispecie riferite: «a) agli indiziati di appartenere alle associazioni di cui all'articolo 416-bis c.p.; b) ai soggetti indiziati di uno dei reati previsti dall'articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale ovvero del delitto di cui all'articolo 12-quinquies, comma 1, del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o del delitto di cui all'articolo 418 del codice penale; [...] d) agli indiziati di uno dei reati previsti dall'articolo 51, comma 3-quater, del codice di procedura penale [...] i) alle persone indiziate di avere agevolato gruppi o persone che hanno preso parte attiva, in più occasioni, alle manifestazioni di violenza di cui all'articolo 6 della legge 13 dicembre 1989, n. 401, [...] i-bis) ai soggetti indiziati del delitto di cui all'articolo 640-bis o del delitto di cui all'articolo 416 del codice penale, finalizzato alla commissione di taluno dei delitti di cui agli articoli 314, primo comma, 316, 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322 e 322-bis del medesimo codice; i-ter) ai soggetti indiziati dei delitti di cui agli articoli 572 e 612-bis del codice penale» (art. 4, cod. ant.). Il modello indiziario si costruisce intorno alla indicazione di un determinato delitto la cui realizzazione si intende prevenire, quale termine di riferimento al quale riconnettere il presupposto fattuale consistente negli indizi della sua realizzazione. Se 58 Elaborazione scientifica sterminata. Sulla prevenzione ante delictum in rapporto al fenomeno mafioso, in particolare, recentemente, SIRACUSANO F., I destinatari della prevenzione personale per "fatti di mafia", in AP, 2018, 311 ss.; LEOTTA, Il volto rinnovato delle misure di prevenzione, in Le associazioni di tipo mafioso, a cura di Romano B., Milano, 2015, 303 ss.; nonchè, sempre in relazione al fenomeno mafioso, IASEVOLI, Presupposti, sequenze e forme delle misure preventive personali su proposta dell'autorità giudiziaria, in La legislazione antimafia, a cura di Mezzetti, Luparia Donati, Bologna, 2020, 647-652. 47 dinamica, consistente invece nella verifica della attualità della pericolosità sociale del proposto, momento centrale nell'economia del giudizio di prevenzione ed autentico ubi consistam delle misure preventive, per loro intrinseca natura rivolte alla amministrazione del futuro e non alla punizione del passato. Il giudice deve quindi necessariamente valutare il proposto come pericoloso al momento della decisione e disporre la misura di prevenzione solo quando abbia elementi per ritenere che, se non controllato, il proposto potrebbe commettere i delitti la cui realizzazione si intende invece prevenire. La rilevanza della valutazione di attualità della pericolosità sociale del proposto, intorno alla quale ruota il fondamento, logico prima che normativo, delle misure preventive, ci impone di precisarne chiaramente il campo operativo, il contenuto e i parametri valutativi, pur tenendo conto di quanto quello della pericolosità sociale rappresenti uno dei concetti più rilevanti e al tempo stesso maggiormente indeterminati in tutto il diritto penale sostanziale e processuale 77 . Quanto al campo operativo, sebbene il codice antimafia ne richieda espressamente la verifica solo per il foglio di via obbligatorio 78 e per la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza 79 , la pericolosità sociale del proposto si deve intendere quale requisito 77 Il giudizio prognostico di pericolosità sociale, in senso fondante o escludente l'applicazione di un istituto, è ampiamente diffuso nell'ordinamento penale. Sono tanti e di varia collocazione sistematica gli istituti che fondano la propria applicazione sull'esistenza di una pericolosità sociale del destinatario – come le misure di prevenzione, le misure di sicurezza, le misure cautelari quando applicate per esigenze esoprocessuali, ma anche la recidiva, espressione, in uno a una maggiore colpevolezza, di una maggiore pericolosità sociale del destinatario – o che escludono la propria applicazione sulla base dell'inesistenza della pericolosità sociale, come la sospensione condizionale della pena, oppure nella fase esecutiva, le misure alternative alla detenzione. In tutte queste ipotesi, quale momento ineludibile si colloca il giudizio di pericolosità sociale e le problematiche connesse, le quali si ripetono indistintamente ogni volta che la verifica della pericolosità sociale si pone condizione per l'applicazione di uno tra i vari istituti sopra riportati. Per una ricognizione delle numerose sedi in cui compare il concetto in esame, con lo scopo di verificare se esso abbia lo stesso contenuto, recentemente, BASILE F., Esiste una nozione ontologicamente unitaria di pericolosità sociale?, in La pena, ancora. Scritti in onore di Emilio Dolcini, a cura di Paliero, Viganò, Basile F., Gatta, Milano, 2018, 956-961. 78 Art. 2, cod. ant.: «Qualora le persone indicate nell'articolo 1 siano pericolose per la sicurezza pubblica e si trovino fuori dai luoghi di residenza, il questore può rimandarvele con provvedimento motivato e con foglio di via obbligatorio, inibendo loro di ritornare, senza preventiva autorizzazione ovvero per un periodo non superiore a tre anni, nel comune dal quale sono allontanate»: la pericolosità debba essere effettiva ed attuale, ex multis, TAR Lazio Latina, sez. I, 21 marzo 2013, n. 255, in DeJure; TAR Liguria Genova, sez. I, 13 luglio 2017, nn. 609, 608, 607, 606, 605, ivi; TAR Toscana Firenze, sez. II, 25 marzo 2013, n. 488, ivi; TAR Veneto, sez. III, 5 ottobre 2012, n. 1247, ivi. 79 Art. 6, co. 1, cod. ant.: «Alle persone indicate nell'articolo 4, quando siano pericolose per la sicurezza pubblica, può essere applicata nei modi stabiliti negli articoli seguenti, la misura di prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza»: il dato normativo è inequivoco e non prevede eccezioni, 48 ineludibile per applicare qualsiasi misure che riveste funzione preminentemente preventiva, perciò mirante alla eliminazione o riduzione di pericoli futuri e non alla reazione a un fatto illecito commesso in passato 80 . La verifica della attualità della pericolosità sociale non è, invece, presupposto per applicare le misure patrimoniali del sequestro e della confisca di prevenzione. In esito alla riforma introdotta con i "pacchetti sicurezza" (D.L. 23 maggio 2008, n. 92; D.L. 23 febbraio 2009, n. 11), mirante alla implementazione dello strumento ablativo nella lotta alle forme di accumulazione illecita di capitali, il codice antimafia ammette che sequestro e confisca possano disporsi anche a prescindere dalla pericolosità sociale del proposto al momento della decisione (art. 18, cod. ant.: «Le misure di prevenzione personali e patrimoniali possono essere richieste e applicate disgiuntamente e, per le misure di prevenzione patrimoniali, indipendentemente dalla pericolosità sociale del soggetto proposto per la loro applicazione al momento della richiesta della misura di prevenzione»). Le Sezioni Unite hanno in seguito statuito che la pericolosità sociale rimane requisito delle misure patrimoniali in esame: essa deve tuttavia sussistere, non tanto e necessariamente al momento della decisione, ma al momento della acquisizione della res al patrimonio del proposto 81 . Guardando al quadro delineato, per quanto interessa il presente lavoro, sequestro e confisca di prevenzione, mentre si discute ancora se possano qualificarsi come sanzioni punitive 82 o come sanzioni neppure per le persone indiziate di mafia: Cass., Sez. Un., 30 novembre 2017 (dep. 4 gennaio 2018), n. 111, in DeJure. 80 La disposizione che disciplina la misura preventiva dell'avviso orale non considera espressamente quale presupposto la pericolosità sociale. Tuttavia, ci pare condivisibile una interpretazione in base alla quale la pericolosità sociale debba essere verificata anche laddove, per una svista normativa, non sia espressamente richiesta, trattandosi comunque di una misura di prevenzione. Si tratta di una grave incoerenza normativa, infatti, derivante dalla precedente normativa in base alla quale l'avviso orale si considerava solo in termini di presupposto per applicare la misura di prevenzione della sorveglianza speciale, in caso di inosservanza; così anche MAZZACUVA FR., Il presupposto applicativo delle misure di prevenzione, in Le misure di prevenzione, cit., 117; in questo senso, anche nella giurisprudenza amministrativa, ex multis, TAR Marche Ancora, sez. I, 6 settembre 2017, n. 705, in DeJure; TAR Calabria Reggio Calabria, 28 giugno 2016, ivi. 81 Cass., Sez. Un., 26 giugno 2014, n. 4880, in DeJure; in chiave condivisibilmente critica al decisum, MAZZACUVA FR., Le Sezioni Unite sulla natura della confisca di prevenzione: un'altra occasione persa per un chiarimento sulle reali finalità della misura, in DPC, Riv. Trim., 2015, 4, 231 ss.; MAUGERI, Una parola definitiva sulla natura della confisca di prevenzione? Dalle Sezioni Unite Spinelli alla sentenza Gogiditze della Corte EDU sul civil forfeiture, in RIDPP, 2015, 922 ss.; CIVELLO, La sentenza “Spinelli” sulla confisca di prevenzione: resiste l’assimilazione alle misure di sicurezza, ai fini della retroattività della nuova disciplina normativa, in AP, 2015, 260 ss. 82 Ex multis, MAUGERI, La confisca di prevenzione come sanzione del possesso ingiustificato di valori, tra fattispecie ad hoc e unexplained wealth orders, in La pena, ancora, cit., 919 ss.; ; MANGIONE, La 49 ripristinatorie 83 , è indubbio come non possano certo ancora considerarsi misure preventive, essendo venuto meno il requisito della attualità della pericolosità sociale del proposto, autentico ubi consistam della prevenzione. Quanto al concetto, il codice antimafia, ancora nella formulazione attuale, non fa sempre riferimento alla "pericolosità sociale", ma talvolta anche alla "pericolosità per la pubblica sicurezza". In alcune disposizioni, introdotte più di recente rispetto alla base tradizionale della normativa antimafia, si fa effettivamente riferimento alla "pericolosità sociale", – per esempio, all'art. 18, cod. ant. – mentre in alcune disposizioni, recepite dalla normativa tradizionale, – per esempio all'art. 2 , 6, cod. ant. – invece il concetto di riferimento è la "pericolosità per la pubblica sicurezza". Le due espressioni scontano un processo interpretativo volto alla sovrapposizione dei due concetti, come risultato di un doppio fattore evolutivo. Il primo fattore deriva dalla maggiore incertezza che connota il concetto di "sicurezza pubblica" − secondo una lettura restrittiva, consistente nella sola tutela dei beni della incolumità dei cittadini e della salvaguardia dei beni essenziali pubblici e privati; secondo una estensiva, riferita a un concetto ampio di ordinato vivere civile 84 − rispetto a quello di "pericolosità sociale", che ha portato naturaliter alla assimilazione del primo al secondo. Il secondo fattore consiste invece nel processo di avvicinamento da tempo in atto tra misure di prevenzione e misure di sicurezza, cosicchè la pericolosità sociale, tradizionalmente riferita alle seconde, estende la propria portata semantica e applicativa alle prime 85 . situazione spirituale della confisca di prevenzione, in RIDPP, 2017, 614 ss.; MANNA, Misure di prevenzione e diritto penale, cit., 155-159. 83 VIGANÒ, Riflessioni sullo statuto costituzionale e convenzionale della confisca "di prevenzione" nell'ordinamento italiano, in La pena, ancora, cit., 885 ss.; recentemente la tesi della natura ripristinatoria viene esposta, in chiave monografica, da TRINCHERA, Confiscare senza punire? Uno studio sullo statuto di garanzia della confisca di ricchezza illecita, Torino, 2020; e da FINOCCHIARO, La confisca civile dei proventi da reato. Misura di prevenzione e civil forfeiture: verso un nuovo modello di non-conviction based confiscation, in Criminal Justice Network, 20 settembre, 2018. Per qualche rilievo critico, LASALVIA, Brevi riflessioni sulle confische moderne, in LP, 12 febbraio 2020. 84 Per la prima, NUVOLONE, voce Misure di sicurezza e misure di prevenzione, cit., 639, il quale considera costituzionalmente ammissibile una prevenzione ante delictum solo se riferita alla tutela preventiva da reati capaci di incidere sulle basi fondamentali della vita associata; per la seconda, SICLARI, Le misure di prevenzione, cit., 58; ricostruisce il dibattito, rilevando che il concetto di "sicurezza pubblica" sconta incertezza ovunque sia stato utilizzato nell'ordinamento penale, MAZZACUVA FR., Il presupposto, cit., 119. 85 Contrari alla assimilazione dei concetti, autorevolmente, DE LEONE, Contributo allo studio del processo di prevenzione, in AP, 1961, 63; BRICOLA, Forme di tutela ante delictum e profili costituzionali della prevenzione, in AA.VV., Le misure di prevenzione. Atti del Convegno CNPDS, cit., 34; NEPPI MODONA, Misure di prevenzione e presunzione di pericolosità, in Giur. cost., 1975, 3100: l'Autore considera la pericolosità per la sicurezza pubblica come concetto più sfumato ed esteso, 50 Seguendo la linea ora esposta, la Corte costituzionale ha in effetti riconosciuto comune fondamento e comune finalità delle misure di sicurezza e delle misure di prevenzione nella esigenza di prevenzione di fronte alla pericolosità sociale del soggetto 86 e nello stesso senso pare ormai pacificamente orientata la giurisprudenza di legittimità e di merito 87 . In tale ottica la "pericolosità per la sicurezza pubblica", cui in alcune disposizioni si riferisce il codice antimafia, non è che la "pericolosità sociale", ripetendo dalla stessa il significato e la portata così come le insuperabili incertezze, in relazione tanto al contenuto e alla validità scientifica, quanto ai parametri di accertamento nel caso concreto. Il concetto di pericolosità sociale trova infatti espressa definizione in materia di misure di sicurezza, quale probabilità della commissione di un reato. Il codice penale descrive infatti la persona socialmente pericolosa come colei che ha commesso un fatto di reato «quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati» (art. 203, co. 1, c.p.), precisando che «la qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nell'articolo 133» (art. 203, co. 2, c.p.) 88 . I parametri di valutazione della pericolosità sociale cui fa rinvio la legge sarebbero tuttavia privi di fondamento scientifico, e in ciò risiederebbe il vulnus di un giudizio prognostico di cui la normativa definisce il risultato ma non offre al giudice i mezzi per pervenirvi, se non rinviando in modo non esaustivo a quelli previsti dal codice penale per la commisurazione della pena in senso stretto (art. 133, c.p.) 89 . Il giudizio sarebbe in tale ottica affetto da una intrinseca indeterminatezza della riferibile non solo alla probabilità della commissione di nuovi reati, ma anche alla probabilità di manifestazioni esteriori di insofferenza o di ribellione ai precetti legislativi; per NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 640; invece il concetto avrebbe una portata più ristretta essendo interpretabile come probabilità di commissione non di qualsiasi delitto, ma solo di quei delitti che possono minare alle basi della convivenza civile. 86 Corte cost. 68 del 1964; 113 del 1975; nello stesso senso, MARUCCI, Le misure giurisdizionali di prevenzione penale e l'appartenenza ad associazioni mafiose, in Giur. it., 1971, II, c. 107, e SABATINI GIUS., voce Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e la moralità pubblica, in Noviss. Dig., X, Torino, 1964, 773. 87 Riportata ampiamente in MOLINARI, PAPADIA, Le misure di prevenzione, cit., 114. 88 Sul giudizio di pericolosità sociale delle misure di sicurezza, nella manualistica, particolarmente interessanti quanto ai rilievi critici, le considerazioni contenute in MANNA, Corso, cit., 634-637; FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, cit., 875-880; PELISSERO, Misure di sicurezza e misure di prevenzione, cit., 767-768; sottolineano, in particolare, i caratteri problematici dei criteri normativi di riferimento, MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 830; MARINUCCI, DOLCINI, GATTA, Manuale, cit., 841. Ancora, in argomento, TAGLIARINI, voce Pericolosità, in EDD, XXXIII, Milano, 1983, 6 ss.; GUARNERI, voce Pericolosità sociale, in Noviss. Dig., XII, Torino, 1965, 951 ss. 89 MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 830. 51 fattispecie, che implica il sostanziale arbitrio del giudicante, portato a valutare una persona socialmente pericolosa sulla base di percorsi mentali arbitrariamente definiti e per tanto incontrollabili al destinatario 90 . Anche le scienze che studiano il comportamento umano non offrono risultati apprezzabili, ovverosia indici concreti che potrebbero essere utili al giudice per porre alla base della scelta una valutazione scientificamente fondata sulla propensione al crimine del proposto tale da rendere necessario un maggiore controllo tramite misure preventive. Due fattori in particolare rendono inutile il ricorso alle scienze comportamentali: il concetto di pericolosità sociale non corrisponde a un concetto scientifico, come per esempio quello riferito alle infermità mentali, ma a uno avente un fondamento giuridico sociale; il medico chiamato come perito in un processo penale possiede strumenti per valutare se il proposto sia affetto da una malattia mentale o se presenti disturbi comportamentali, ma non anche per affermare che il proposto sia socialmente pericoloso 91 . Tuttavia, anche qualora la pericolosità sociale avesse contenuto scientificamente apprezzabile, la letteratura scientifica ci conferma come il comportamento umano non sia predicibile se non nel brevissimo periodo e ciò non fa che confermare la delicatezza del concetto e del giudizio di pericolosità per ciò che tanto il giudice quanto i destinatari sono privi di punti di riferimento sia per il decidere che per il difendersi 92 . La crisi della pericolosità sociale, che dalle misure di sicurezza si proietta sulle misure di prevenzione, si acuisce nel momento in cui va accertata nel giudizio di prevenzione laddove, differentemente dal giudizio per applicare misure di sicurezza, manca per 90 NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 643; BRICOLA, Forme di tutela ante delictum, cit., 369 ss.; NEPPI MODONA, Misure di prevenzione, cit., 3101 ss.; sul disagio della scienza psichiatrica, LO MONTE, Marginalità sociale e prognosi di pericolosità delle misure di prevenzione personale. Le ragioni di un disagio, in QG, 1999, 735, il quale sdrammatizza essendo nella prassi i destinatari delle misure preventive persone che vantano un «corposo curriculum delinquenziale» per i quali si pone solo un problema di attualità della pericolosità sociale. 91 Così, MANNA, Il diritto delle misure di prevenzione, in Le misure di prevenzione, cit., 15. 92 In tale senso, PALERMO P., FERRACUTI F., DAL FORNO, FERRACUTI S., LISKA, PALERMO M., Considerazioni sulla predicibilità del comportamento violento, in IP, 1992, 154 ss.; esiti scientifici ripresi in ambito giuridico penalistico da PADOVANI, La pericolosità sociale sotto il profilo giuridico, in Trattato di criminologia, medicina criminologica e psichiatria forense, a cura di Ferracuti F., XIII, Milano, 1990, 313 ss. e in Misure di sicurezza e misure di prevenzione, Pisa, 2014, 77, per il quale unica garanzia possibile è la bontà umana del giudicante; LO MONTE, Marginalità sociale, cit., 733, il quale sostiene che valutazione in esame «ha le stesse probabilità di successo di una persona che si affidi al lancio di una moneta per prendere una decisione». 52 definizione il previo accertamento del fatto penalmente rilevante, quale indice garantistico e fondamentale indizio di pericolosità sociale del destinatario, trattandosi come tradizionalmente affermato di misure ante o praeter delictum 93 . Le difficoltà nella verifica della pericolosità sociale si manifesta in concreto in quella criticabile giurisprudenza che deduce la pericolosità sociale del proposto dal precedente inquadramento della vicenda in una delle fattispecie preventive previste dalla legge. Trattasi di una lettura invalsa per le fattispecie di pericolosità qualificata, in primis per gli indiziati di appartenere alle associazioni mafiose, laddove si afferma che «la pericolosità del proposto è presunta dal legislatore sulla sola base dell'esistenza di indizi dell'appartenenza ad associazioni di tipo mafioso, non essendo richiesto [...] l'accertamento in concreto di detta pericolosità» e così anche per il presupposto della attualità della pericolosità sociale che «deve considerarsi necessariamente implicito nel carattere permanente del reato associativo e dalla forza del vincolo che da esso promana, dai quali legittimamente può trarsi una presunzione di attualità del pericolo a fronte della quale incombe sull'interessato l'onere di portare elementi dai quali possa fondatamente desumersi l'avvenuta interruzione del rapporto e, dunque, l'inattualità della pericolosità» 94 . Una medesima lettura si apprezza anche nella applicazione delle misure preventive alle fattispecie di pericolosità generica, laddove in alcune pronunce si afferma che la pericolosità sociale «risulta pressoché connaturata alla riscontrata sussistenza delle suindicate condizioni, essendo alquanto difficile immaginare che soggetti rispondenti alle descritte caratteristiche possano essere, al tempo stesso, non pericolosi per la sicurezza pubblica, latamente intesa» 95 . La lettura appena esposta, che presume la pericolosità sociale dalla riconduzione del proposto nella fattispecie preventiva, ci pare criticabile dal momento che finisce per obliterare la doppia fase del giudizio di prevenzione 96 . Secondo la normativa, attuale 93 Ancora, MANNA, Il diritto delle misure di prevenzione, cit., 17; MAZZACUVA FR., I presupposti, cit., 120; PETRINI, La prevenzione inutile, cit., 183; BRICOLA, Forme di tutela ante delictum, cit., 35. 94 Ex multis, Cass., Sez. II, 10 maggio 2017, n. 25778; Id., Sez. II, 24 marzo 2017, n. 17218; Id., Sez. II, 10 aprile 2017, n. 23446; tutte sulla scorta della natura permanente del vincolo associativo mafioso, che implicherebbe la persistenza della pericolosità sociale fino a prova contraria offerta dal proposto, secondo la logica semel mafioso, semper mafioso. 95 Ex multis, Cass., 22 marzo 1996, Ranasinghe, in DeJure. 96 Doppia fase del giudizio di prevenzione, che viene costantemente confermata dalla giurisprudenza di legittimità recente: in particolare, tra le pronunce più nella definizione della questione in esame, Cass., 19 gennaio 2018, n. 11846, Carnovale, in DeJure; 15 giugno 2017 (dep. 9 gennaio 2018), n. 349, Bosco, ivi; 21 settembre 2017, n. 53003, D'Alessandro, ivi; 24 marzo 2015, n. 31209, Scagliarini, ivi; 11 53 il proposto va prima ricondotto in una fattispecie preventiva, quale presupposto necessario a dare avvio al momento davvero fondante la misura preventiva quale strumento di profilassi sociale, la verifica della attualità della pericolosità sociale del proposto, risultando altrimenti la misura del tutto ingiustificata. In tale senso, conformemente alla prevalente opinione scientifica, si afferma come «l'appartenenza a quelle categorie è invero condizione necessaria, ma non sufficiente per la sottoposizione a misure di prevenzione: perchè in concreto tali misure possano essere adottate, occorre, infatti, anche un particolare comportamento che dimostri come la pericolosità sia effettiva ed attuale e non meramente potenziale» 97 e tanto vale per qualsiasi fattispecie preventiva, anche in materia di indiziati di mafia, non essendo prevista dalla legge una attenuazione della verifica della attualità della pericolosità sociale del proposto per determinate fattispecie preventive, o tantomeno una inversione dell'onere della prova gravante sul destinatario 98 . In tale senso, il principio di diritto, recentemente ribadito dalle Sezioni Unite, per cui il momento della verifica in concreto della pericolosità sociale costituisce fase valutativa ineludibile per qualsiasi giudizio di prevenzione conferma la rilevanza della pericolosità sociale come rivolta al futuro nella struttura e nella normativa riferita alle misure di prevenzione, condizionandone – laddove essa sia effettivamente richiesta dalla legge – la funzione prevalentemente rivestita e determinandone la posizione nel sistema giuridico complessivamente inteso. La inadeguatezza o la genericità, invece, di parametri normativi per orientare il giudice nella verifica della pericolosità sociale in concreto, se anche rende effettivamente prima facie indeterminato il concetto e incontrollato il giudizio, non vale ad incidere sulla rilevanza e sulla posizione che la pericolosità sociale riveste quale momento fondante razionalmente la funzione preventiva assolta dalle misure in esame. febbraio 2014, n. 23641, Mondini, ivi. Sul rischio di un appiattimento di fatto del giudizio di pericolosità sociale sulla previa fase di inquadramento del proposto nella fattispecie preventiva di pericolosità, MAZZACUVA FR., La prevenzione sostenibile, in CP, 2018, 1022. 97 Corte cost. 32 del 1969. 98 In tale senso, afferma la centralità della pericolosità sociale, anche alla luce del mutato dato normativo di riferimento, Cass., Sez. Un., 30 novembre 2017 (dep. 4 gennaio 2018), n. 111, in penalecontemporaneo.it, con nota di QUATTROCCHI, Lo statuto della pericolosità qualificata sotto la lente delle Sezioni Unite, 15 gennaio 2018. 54 5. Il contenuto delle misure. Una chiave di lettura diffusa nella descrizione delle misure preventive si fonda sulla natura dei diritti soggettivi che ne risultano limitati: si differenziano quindi misure ante delictum personali – restrittive di beni personali – e misure patrimoniali – restrittive di beni patrimoniali – 99 . Cominciando dalle prime, il codice antimafia prevede il foglio di via obbligatorio, l'avviso orale e la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza con o senza obbligo o divieto di soggiorno. La prima misura consiste in un provvedimento mediante il quale quando una persona si trovi fuori dai luoghi di residenza e sia pericolosa per la sicurezza pubblica il questore ne ordina il rimpatrio e ne inibisce il ritorno per un periodo non superiore ai tre anni (art. 2, cod. ant.). La seconda misura consiste in un invito del questore a un soggetto che sia pericoloso per la sicurezza pubblica a cambiare condotta quando sussistano indizi a suo carico (art. 3, co. 1, cod. ant.). Quando il destinatario sia stato condannato per delitti non colposi, il questore può imporre anche il divieto di possedere strumenti – quali apparati di comunicazione radiotrasmittente, radar, visori notturni, indumenti e accessori per la protezione balistica individuale, mezzi di trasporto blindati o modificati al fine di aumentare la potenza e la capacità offensiva, armi a modesta capacità offensiva, aut similia – che possano in qualsiasi modo agevolare la commissione di reati o comunque rendere meno agevole il controllo da parte delle autorità di pubblica sicurezza (art. 3, co. 4, cod. ant.). La terza misura – la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, di applicazione giurisdizionale in considerazione della maggiore incidenza sulle libertà personali – consiste nella vigilanza delle autorità di pubblica sicurezza sul destinatario socialmente pericoloso tenuto alla osservanza di tutte le prescrizioni che il giudice considera necessarie per la difesa sociale (art. 6, cod. ant.), quali, per esempio: se si tratti di persona indiziata di vivere con il provento di reati, darsi entro un congruo termine alla ricerca di un lavoro, fissare la propria dimora, farla conoscere nel termine stesso all'autorità di pubblica sicurezza e non allontanarsene senza preventivo avviso 99 È la prospettiva accolta anche dal codice antimafia che intitola il Titolo I "Le misure di prevenzione personali", il Titolo II "Le misure di prevenzione patrimoniali". Per una analisi esaustiva, si rinvia alla trattazione di MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali, cit., 64 ss. (per le personali), 490 ss. (per le patrimoniali). 55 all'autorita' medesima (art. 8, co. 3, cod. ant.); oppure, per tutti i potenziali destinatari, non allontanarsi dalla dimora senza preventivo avviso all'autorità locale di pubblica sicurezza; non associarsi abitualmente alle persone che hanno subito condanne e sono sottoposte a misure di prevenzione o di sicurezza; non accedere agli esercizi pubblici e ai locali di pubblico trattenimento, anche in determinate fasce orarie; non rincasare la sera più tardi e non uscire la mattina più presto di una data ora e senza comprovata necessità e, comunque, senza averne data tempestiva notizia all'autorità locale di pubblica sicurezza; non detenere e non portare armi; non partecipare a pubbliche riunioni (art. 8, co. 4, cod. ant.). Il giudice, in considerazione del giudizio individualizzante sulla pericolosità sociale, può imporre altresì tutte le prescrizioni che ravvisi necessarie, avuto riguardo alle esigenze di difesa sociale, e, in particolare, il divieto di soggiorno in uno o più comuni o in una o più regioni, ovvero, con riferimento al pericolo di delitti di violenza domestica o familiare, il divieto di avvicinarsi a determinati luoghi frequentati abitualmente dalle persone cui occorre prestare protezione o da minori (art. 8, co. 5, cod. ant.). Qualora sia applicata la misura dell'obbligo di soggiorno nel comune di residenza o di dimora abituale o del divieto di soggiorno, può essere inoltre prescritto di non andare lontano dall'abitazione scelta senza preventivo avviso all'autorità preposta alla sorveglianza e di presentarsi all'autorità di pubblica sicurezza preposta alla sorveglianza nei giorni indicati ed a ogni chiamata di essa (art. 8, co. 6, cod. ant.). Alla valutazione della incidenza della misura sulla sfera giuridica del destinatario, tuttavia partecipano non solo le limitazioni dirette – quelle cioè espressamente derivanti dal provvedimento applicativo – ma anche le limitazioni indirette – quelle cioè automaticamente derivanti dallo status di destinatario di una misura di prevenzione – quali per esempio limitazioni nei rapporti economici commerciali con la pubblica amministrazione – divieto di rilascio o revoca di licenze, autorizzazioni, concessioni (art. 66 ss., cod. ant.) – ed effetti penali – quali quelli derivanti dalla inosservanza delle prescrizioni imposte con il provvedimento applicativo, oppure aumenti sanzionatori in occasione della commissione di determinati delitti da parte del destinatario della misura preventiva (art. 71 ss., cod. ant.) –. In conclusione, le misure personali presentano, con varia incidenza, un contenuto evidentemente limitativo o afflittivo, diretto e indiretto, consistente ora in una 56 limitazione della libertà di movimento o di circolazione – come ritiene la giurisprudenza costituzionale in ordine al foglio di via obbligatorio 100 – ora in una limitazione dell'habeas corpus – come ritenuto per la sorveglianza speciale, a fortiori se accompagnata dall'obbligo o dal divieto di soggiorno 101 –. Sono tuttavia altrettanto evidenti i tratti preventivi, che paiono confermare la natura dei provvedimenti mediante i quali esse sono disposti come strumenti di profilassi sociale. Particolarmente evocativi sono in effetti i contenuti di alcune misure, in particolare se rapportati ai presupposti del giudizio di prevenzione. Al cospetto di destinatari ricondotti in una delle fattispecie preventive che si connotano per essere espressione descrittiva di indici di potenziale pericolosità – fase statica –, e verificatane la attualità della pericolosità sociale, come probabilità di commissione di delitti se non adeguatamente i destinatari controllati– fase dinamica –, le misure in esame consentono di amministrare il pericolo mediante provvedimenti individuali e concreti volti alla eliminazione delle occasioni delittuose. In tale ottica sono particolarmente emblematiche le disposizioni che consentono al questore di adottare divieti di detenere armi, indumenti e accessori per la protezione individuale balistica, mezzi di trasporto modificati o blindati che sarebbero utili per sottrarsi ai controlli di polizia, strumenti informatici per crittazione di messaggi o conversazioni, esplosivi, oppure le prescrizioni imposte dal giudice di non associarsi a pregiudicati o frequentare locali in determinati orari notturni, di non partecipare a riunioni pubbliche. Tutte disposizioni che acquistano un significato autenticamente preventivo − nella misura in cui siano applicate sulla scorta di una effettiva valutazione di pericolosità sociale attuale del destinatario − in quanto dirette alla eliminazione o riduzione delle occasioni propizie alla commissione di delitti la cui realizzazione esse mirano ad evitare e ad agevolare il controllo da parte delle autorità di pubblica sicurezza. 100 In tale senso, Corte cost. 2 del 1956; 45 del 1960; 68 del 1964; critico, riconoscendo al rimpatrio obbligatorio la natura di limitazione alla libertà personale, MORTATI, Rimpatrio obbligatorio e Costituzione, in Giur. cost., 1960, 683 ss.; PETRINI, La prevenzione inutile, cit., 189; NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 640; MAZZACUVA FR., Tipologia e natura delle misure applicabili, in Le misure di prevenzione, cit., 131. 101 Tra le prime, Corte cost. 11 del 1956; non rientra, tuttavia, tra le privazioni della libertà personale ex art. 5 CEDU, secondo la Corte EDU, che invece la considera limitativa della libertà di movimento ex art. 2 prot. 4 CEDU (con l'eccezione del caso Guzzardi c. Italia, 6 novembre 1980); sul punto, MAZZACUVA FR., Tipologia, cit., 132. 63 mediante misure amministrative di polizia. La natura giuridica di una misura si ricava dalla funzione preminente assolta, come desunta dalla struttura e della disciplina positiva complessivamente considerata. Non assume rilevanza, insieme ovviamente al grado di approfondimento dedicato da un determinato settore scientifico, la natura amministrativa o giurisdizionale dell'autorità pubblica competente, così come il grado di afflittività della misura. La natura punitiva delle misure di prevenzione non si può ricavare dalla natura giurisdizionale del procedimento e quindi dalla scelta di affidare la applicazione alla decisione di un giudice nel contraddittorio tra le parti 116 . Si deve considerare allo stato normativo e giurisprudenziale attuale superata una connessione univoca tra giurisdizione e sanzione, e tra amministrazione e prevenzione: esistono in effetti numerose ipotesi di giurisdizionalizzazione della amministrazione, così come di amministrativizzazione della giurisdizione, e nel primo senso si collocano proprio le misure preventive – tanto ante delictum, quanto post delictum, in quanto si ha che un giudice sulla base dei limiti previsti dalla legge amministra il pericolo mediante provvedimenti individualizzanti – mentre nel secondo si collocano le sanzioni amministrative punitive, ormai in ampia diffusione nel sistema che affida la punizione alla pubblica amministrazione, come nel settore delle autorità indipendenti 117 . In tale ottica, la scelta verso la giurisdizionalizzazione della amministrazione deriva dalla esigenza di tutela del destinatario della misura, quando essa sia limitativa delle libertà fondamentali, come la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, la cui applicazione non a caso fu affidata al giudice per superare i difetti di costituzionalità in relazione alla riserva costituzionale di giurisdizione (art. 13, co. 2, Cost.), mentre la giurisdizionalizzazione non veniva prevista per le restanti misure preventive, in quanto ritenute non limitative dell'habeas corpus. A dire il vero, la giurisdizionalizzazione può derivare anche da ragioni di economia processuale, che chiaramente non incidono sulla natura giuridica della misura trasformandola: il risarcimento del danno derivante 116 Anche lo stesso VASSALLI, Misure di prevenzione e diritto penale, cit., 1612, riferendosi alla giurisdizione quale discrimen tra le misure punitive e non, afferma: «oggi ciò più non vale: o vale assai meno [...] altre misure sono affidate alla giurisdizione, non già in ragione del loro collegamento con il reato, ma, come si è detto, in forza del loro contenuto restrittivo od afflittivo, analogo per un verso al contenuto delle pene e per altro verso a quello delle misure di sicurezza». 117 Rileva il fenomeno, esito della speculazione scientifica della scuola pubblicistica tedesca dello scorso secolo, GIANNINI, voce Attività amministrativa, cit., 988; sulla giurisdizionalizzazione della amministrazione, BETTIOL, Diritto penale, cit., 864; ID., Verso un nuovo romanticismo giuridico, in Scritti giuridici (1966-1980), Padova, 1980, 264. 64 dal reato non si trasforma in una sanzione penale solo in quanto disposto dal giudice penale nel processo penale. La giurisdizionalizzazione pertanto deriva dal contenuto della misura: esso incide sulle garanzie riconnesse alla limitazione del diritto soggettivo del destinatario, ma non sulla natura giuridica della misura, che – lo si ripete – deriva dalla funzione che essa primariamente riveste alla luce della struttura e disciplina positiva prevista dalla legge. Sulla scorta delle medesime considerazioni, non è dirimente neppure il grado di afflittività della misura, anche esso ricavabile dal suo contenuto, piuttosto che dalla funzione da essa preminentemente rivestita. Le misure preventive implicano un contenuto variamente afflittivo, come tutte le misure variamente restrittive della sfera giuridica del destinatario determinano una qualche inflizione di un male. Del risarcimento del danno nessuno dubita che possa essere afflittivo per il destinatario, ma pacificamente ne ammettiamo la natura ripristinatoria e non punitiva. Delle misure cautelari custodiali, come per esempio la custodia cautelare in carcere, privativa della libertà personale dell'imputato, nessuno ne afferma la natura punitiva, in quanto massimamente afflittiva per il destinatario. Ci pare che tale modus operandi sia accolto anche dalla Corte EDU 118 , che non a caso qualifica come "materia penale" misure dotate di una afflittività lievissima, come la decurtazione dei punti dalla patente, e come estranea alla "materia penale", la confisca di prevenzione, qualificata come una civil forfeture. Il fondamento – a meno di voler porsi in una prospettiva paradossale per cui la Corte EDU qualifica irragionevolmente una misura meno afflittiva come "materia penale" e una notevolmente più afflittiva come estranea alla "materia penale" – sta nella posizione primaria attribuita al criterio della funzione preminente assolta dalla misura. La decurtazione dei punti dalla patente, anche se lievemente afflittiva, è considerata "materia penale" in quanto punitiva, la 118 Supera il criterio del grado di afflittività, tra i leading cases, Corte EDU, Öztürk c. Germania, 21 febbraio 1984, in cui per la prima volta fu data rilevanza preminente al criterio della funzione, a dispetto del criterio fondato sulla severità della misura, superando così l'argomento fondato sulla modestissima afflittività che connotava la misura in discussione – la decurtazione dei punti dalla patente – e decretandone comunque l'appartenenza alla "materia penale". In tale senso, posizione confermata successivamente: Corte EDU, Lutz c. Germania, 25 agosto 1987; Id., Varuzza c. Italia, 9 novembre 1999; Id., Lauko c. Slovacchia, 2 settembre 1998; Id., Anghel c. Romania, 4 ottobre 2007; Id., Huseyin Turan c. Turchia, 4 marzo 2008, e in sede di Grande Camera, Corte EDU, Jussila c. Finlandia, 23 novembre 2006, in cui si afferma l'irrilevanza della modesta entità, in ragione della centralità del criterio della finalità della misura. 65 confisca di prevenzione, anche se notevolmente afflittiva, è considerata preventiva e quindi non punitiva 119 . In tale ottica, il sistema italiano conosce in effetti misure, variamente denominate, che assolvono a funzioni pacificamente differenti e che tuttavia presentano il medesimo contenuto: la libertà vigilata come misura di sicurezza; la sorveglianza speciale come misura di prevenzione; la libertà controllata come sanzione sostitutiva di pene detentive brevi; oppure, per fare un esempio ulteriore, la confisca di sicurezza come misura di sicurezza; la confisca per equivalente come pena, e la confisca di prevenzione come misura di prevenzione. La critica verso le "pene del sospetto", invece ampiamente condivisibile, non può condizionare la natura giuridica delle misure in esame, rappresentando piuttosto un difetto derivante dalla prassi applicativa. Esso deriva, come abbiamo anticipato, da una costruzione difettosa delle fattispecie preventive e dalla mancanza di riferimenti normativi e strumenti processuali per effettuare un giudizio prognostico scientificamente fondato. Ciò implica uno notevole sforzo ricostruttivo, anche in ottica de iure condendo − che sarà avviato nella seconda sezione del presente lavoro − e non una rinuncia allo strumento in esame in quanto asseritamente incompatibile con il sistema ordinamentale delineato dalla Costituzione e dalle Carte internazionali dei diritti. Tanto premesso per superare la tesi della supposta natura punitiva, occorre ora approfondire il fondamento della natura preventiva delle misure in esame. Ci pare utile dare avvio alla riflessione partendo dalla valutazione della attualità della pericolosità sociale, momento fondante la prevenzione, quale funzione preminente rivestita dalle misure in esame, in contrapposizione al giudizio di responsabilità, momento fondante la punizione, quale funzione preminente rivestita invece dalla sanzione punitiva. 119 Il criterio che fa leva sul grado di afflittività della misura per desumerne la natura giuridica è peraltro tacciato di indeterminatezza, in quanto condizionato a una logica quantitativa, senza che tuttavia siano chiari i confini di quanto debba essere severa una misura per potersi ritenere appartenente alla "materia penale". In tale senso, riporta problematica, criticando un approccio fondato sulla afflittività in quanto indeterminato, incontrollabile, e foriero di esiti contraddittori, MAZZACUVA FR., La materia penale, cit., 1904; posizione poi consolidata dal medesimo Autore, in Le pene nascoste, cit., 16 ss. 66 7. La natura preventiva. Conclusioni. Seguendo la logica del "doppio binario", alla quale abbiamo aderito in premessa, le misure possono quindi rivestire una preminente funzione punitiva o una preminente funzione preventiva. Con la nozione di "funzione punitiva" si fa riferimento alla punizione, come inflizione di un male voluto e resosi necessario in ottica di reazione a un fatto illecito, che include anche una prevenzione generale, in ottica di deterrenza e di intimidazione. Con la nozione invece di "funzione preventiva" si fa riferimento alla prevenzione speciale individuale, in ottica di neutralizzazione o di trattamento della pericolosità del destinatario. La prima si realizza tramite un giudizio di accertamento di una responsabilità, la seconda si compie tramite un giudizio di attualità della pericolosità, seguendo i due giudizi direzioni opposte, il primo verso il passato, il secondo verso il futuro. La differenza si proietta sul presupposto fondante le misure, la responsabilità per il primo, che implica la sanzione come risposta per il fatto illecito commesso, la pericolosità per il secondo, che implica la misura preventiva come strumento utile ad impedire fatti illeciti nel futuro. Si comprende allora come alla misura preventiva, differentemente dalla sanzione, che sia civile oppure penale, rectius, ripristinatoria o punitiva, sia estranea l'idea del rimprovero per il fatto commesso, quindi della reazione al fatto illecito. La sanzione trova invece fondamento nel fatto illecito: esso ne costituisce la causa, l'antecedente logico giuridico, la ragione sufficiente, senza il quale la sanzione sarebbe del tutto ingiustificata. La misura preventiva trova invece fondamento nella pericolosità sociale: essa ne costituisce la causa, e non anche il fatto illecito, senza il quale la misura sarebbe comunque concettualmente giustificata. La funzione preventiva, che si sostanzia nella valutazione della pericolosità sociale, è, pertanto, rispetto alla funzione punitiva che invece si concreta nell'accertamento della responsabilità per il fatto illecito, su una posizione opposta e non sovrapponibile. Tale prospettiva non trova obiezione nella posizione assunta dalla prevenzione tra le funzioni cui assolve anche la sanzione penale: che la pena possa realizzare funzioni preventive ci pare pacifico, tanto in ottica di deterrenza intimidazione quanto in ottica di neutralizzazione o risocializzazione del destinatario, ma trattasi di un connotato accessorio, dal momento che preminente rimane la funzione punitiva, cui ovviamente 67 naturaliter, anche nelle modalità di esecuzione della stessa, si affiancano funzioni preventive. Non dirimente è anche il dato per cui le misure preventive, per presupposto normativo o per prassi applicativa, seguano alla commissione di fatto illecito. Vero è che le misure di sicurezza possono essere applicate «soltanto alle persone socialmente pericolose, che abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come reato» (art. 203, co. 1, c.p.), mentre le misure di prevenzione sono sovente addirittura applicate alle persone pericolose socialmente che vantano un corposo curriculum delinquenziale 120 . Tuttavia, il dato differenziale rispetto alla sanzione, sta nella circostanza per cui mentre le sanzioni si applicano a causa del fatto illecito, le misure preventive si applicano in occasione di un fatto illecito: per le prime si ha una connessione che può definirsi giuridica, per le seconde una connessione che può definirsi meramente materiale 121 . In tale ottica, il fatto illecito, laddove sia richiesto o sia accertato, costituisce solo un dato storico che la disciplina potrebbe anche eventualmente elevare a presupposto normativo, in quanto indicativo di una potenziale pericolosità sociale, mentre non si candida mai a causa o ragione sufficiente della misura, la cui applicazione non deve prescindere − lo si ripete − dalla sola valutazione di attualità della pericolosità sociale del destinatario 122 . La differenziazione del giudizio applicativo si ha anche nel modus operandi del giudice. Nel giudizio di accertamento della responsabilità, il giudice deve accertare il fatto contestato e in caso di esito positivo affermare la colpevolezza dell'imputato, senza che residuino spazi di discrezionalità valutativa − salvo istituti che eccezionalmente interrompono la sequenza logica tra fatto illecito e sanzione−. Nel giudizio di pericolosità sociale, il giudice, pur constatando i comportamenti tenuti dal proposto, valuta se o meno − e quale − applicare la misura ma non necessariamente la dispone. Residuano quindi ampi spazi di discrezionalità che tradizionalmente 120 In una analisi della prassi applicativa sul territorio milanese, MARIANI, Le misure di prevenzione personale nella prassi milanese, cit., 294 e spec. 308; così anche, LO MONTE, Marginalità sociale, cit., 735. 121 Così, BETTIOL, Diritto penale, cit., 854. 122 In tale ottica, MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 851; nonché, MAZZACUVA FR., La prevenzione sostenibile, cit., 1026: «se la consequenzialità rispetto ad un reato fosse di per sé sufficiente a qualificare un istituto come punitivo, dopotutto, si dovrebbe necessariamente concludere per una sostanziale omogeneità teleologica delle pene e delle misure di sicurezza (e quindi per l'illegittimità costituzionale della disciplina delle seconde)». 68 connotano l'agere amministrativo, in quanto mirante alla individuazione della scelta che realizzi efficacemente un bilanciamento tra interessi pubblici e privati contrapposti, sia pure nei limiti invalicabili fissati dalla legge 123 . Se le differenze ora esposte consentono di tenere distinte le misure sanzionatorie dalle misure preventive, confermando come le seconde non possano mai confluire nelle prime, ci pare necessario fare un passo avanti e verificare quale sia il rapporto reciproco tra le misure preventive, tradizionalmente definite post delictum e ante delictum, e cioè tra le misure di sicurezza e le misure di prevenzione stricto sensu intese. La prospettiva che si intende avviare non è nuova, dal momento che tanti hanno in precedenza desunto la natura delle seconde dalla natura riconosciuta alle prime, e lo stesso percorso tenteremo di fare in questa sede. La base di partenza che occorre chiarire per compiere il percorso annunciato sta nella verifica della sostanziale identità concettuale tra misure di sicurezza e misure di prevenzione. Ci pare in effetti che tra prevenzione post delictum e prevenzione ante delictum non vi sia alcuna differenza concettuale e che ancor meno siano le differenze nella prassi applicativa. La funzione preminentemente preventiva, volta alla eliminazione delle occasioni delittuose, unifica tutte le misure preventive, che in tale ottica sono sempre ante delictum 124 . La pericolosità sociale, nonostante la disciplina delle misure di prevenzione faccia riferimento alla "pericolosità per la sicurezza pubblica" (art. 6, cod. ant.), individua comunque, al di là delle varie interpretazioni proposte, la «probabilità di un evento temuto» 125 . Il presupposto del commesso fatto illecito nelle misure di sicurezza, se contribuisce a definire con maggiore precisione la fattispecie preventiva, non vale a mutare la natura giuridica del provvedimento, che non trova fondamento nel fatto illecito, che invece costituisce mero indizio della pericolosità sociale. Differenza fattuale, quella del previo fatto illecito commesso, che a dire il vero si apprezza nella teoria piuttosto che nella prassi applicativa delle misure 123 Lo rileva, chiaramente, PULITANÒ, Misure di prevenzione e problema della prevenzione, cit., 645, 658: «provvedimenti [fondati sul giudizio di pericolosità personale] di questo tipo hanno funzioni non di giustizia [...] l'affidamento ad organi giurisdizionali lascia in ombra che la loro funzione non è di giustizia, ma di polizia». 124 Ex multis, autorevolmente, NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 633: «Non vi può essere differenziazione concettuale: in quanto tende a impedire futuri crimini, la prevenzione è sempre ante delictum», rilevando tuttavia come «naturalmente, il fatto che un reato sia stato già accertato può qualificare in modo diverso la situazione soggettiva di pericolosità». 125 BETTIOL, Diritto penale, cit., 863; CARNELUTTI, Lezioni, cit., 45. 69 di prevenzione, essendo le misure preventive ante delictum tendenzialmente disposte verso destinatari socialmente pericolosi che, come anticipato, possiedono un rilevante curriculum delinquenziale. Nel senso di una parificazione delle misure di prevenzione con le misure di sicurezza, seppure non costantemente, si colloca anche la giurisprudenza costituzionale che ha in varie occasioni esteso principi di diritto formulati in materia di misure di sicurezza alla disciplina delle misure di prevenzione, evidentemente sulla scorta di una comunanza concettuale 126 . Una conferma normativa si rinviene anche nella disciplina dei rapporti tra misure di prevenzione e misure di sicurezza disposte nei confronti di un medesimo destinatario. Quando il destinatario sia sottoposto alla misura di sicurezza detentiva o alla libertà vigilata, «non si può far luogo alla sorveglianza speciale» (art. 13, cod. ant.), così come «l'obbligo di soggiorno cessa di diritto se la persona obbligata è sottoposta a misura di sicurezza detentiva» (art. 15, co. 2, cod. ant.), dai quali si ricava una regola di assorbimento o di piena fungibilità tra le due misure in quanto aventi medesima funzione di prevenzione speciale criminale. La sostanziale parificazione ci consente dunque di compiere un percorso comune alle misure preventive, partendo dalle misure di sicurezza per poi estenderne i risultati alle misure di prevenzione. Tale prospettiva, come anticipato, partendo dalla qualificazione delle misure di sicurezza come sanzioni punitive, aveva consentito di affermare per relationem la natura altrettanto sanzionatorio-punitiva delle misure di prevenzione 127 . 126 In questo senso, Corte cost. 291 del 2013, con nota di CORTESI, Misure di prevenzione personali: prime dichiarazioni di incostituzionalità del d.lgs. 159/2011, in AP (web), 2014, 1, 1 ss.; il giudice delle leggi parte dal superamento della pericolosità sociale presunta nelle misure di sicurezza, per estendere i medesimi esiti interpretativi riferiti alla pericolosità per la sicurezza pubblica nelle misure di prevenzione (decretando in quella ipotesi l'illegittimità costituzionale di una fattispecie di presunzione di pericolosità, prevista dalla disciplina delle misure ante delictum); in precedenza, ex multis, Corte cost. 27 del 1959, affermando come «oggetto di tali misure [di prevenzione ante delictum], rimane sempre quello comune a tutte le misure di prevenzione, cioè la pericolosità sociale del soggetto» (corsivi nostri). 127 In tale senso, VASSALLI, Misure di prevenzione, cit., 1595, 1629; diversamente, non segue tale parificazione in ordine alla natura giuridica, PAGLIARO, Principi di diritto penale. Parte generale, 9ª, Milano, 2020, 810, il quale, nonostante affermi la natura sanzionatorio-punitiva delle misure di sicurezza, propende per la natura amministrativa delle misure di prevenzione, in quanto non fondate sul fatto di reato e non applicate nel processo penale; così, MANTOVANI F., Diritto penale, cit. 834. 70 La tesi delle misure di sicurezza come sanzioni punitive trova fondamento in ciò che esse costituiscono una delle risposte al fatto illecito 128 . La prospettiva tendente a ridurre concettualmente le misure preventive nelle misure sanzionatorie non ci convince per quanto sostenuto sulla differenza concettuale che intercorre tra prevenzione e punizione e sulla quale non occorre quindi ritornare, essendo sufficiente riaffermare come il fatto illecito sia un dato storico e non giuridico nella struttura della misura preventiva 129 . Trattasi di una posizione che peraltro rischia di porsi in contrasto con il dato normativo, anche alla luce delle riflessioni scientifiche in punto di elementi costitutivi del reato. Di reato non sarebbe possibile discorrere nelle ipotesi di quasi reato – mancando addirittura il fatto tipico, in quanto inoffensivo o addirittura privo di materialità (art. 49, 115, c.p.) – così come nelle ipotesi di persona non imputabile – mancando il requisito della colpevolezza, il cui presupposto come, ormai sostenuto da autorevole dottrina 130 , si ravvisa esattamente nella capacità di intendere e di volere e cioè di percepire il comando e determinarsi avendo come riferimento la norma penale (art. 85, c.p.) 131 . Il codice, tuttavia, prevede che sia comunque applicabile la misura di 128 Ex multis, ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte generale, 7ª, Milano, 1975, 632; contra, NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 633, il quale afferma come le misure preventive «ontologicamente non possono considerarsi sanzioni penali, anche se intervengono dopo il delitto; manca, della sanzione penale, la correlazione logica "violazione del comando – responsabilità – castigo"», salvo trattasi, per come disciplinate in concreto, di "pene nascoste". 129 Chiaramente il tutto vale salvo ravvisare, nel caso concreto e in riferimento alla disciplina prevista per una determinata misura, una evidente "truffa delle etichette" laddove alla funzione preventiva si sostituisca in concreto una funzione punitiva, quale reazione al fatto illecito commesso. In questo senso, ammonisce NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 651. 130 In questo senso, sulla scorta della adesione alla concezione "normativa" della colpevolezza, quale rimprovero per non aver agito in modo conforme al precetto, assumono la imputabilità a presupposto della colpevolezza, senza la quale non si ha reato: BERTOLINO, L'imputabilità e il vizio di mente nel sistema penale, Milano, 1990; MANNA, L'imputabilità e i nuovi modelli di sanzione. Dalle "finzioni giuridiche" alla "terapia sociale", Torino, 1997; la corrente manualistica aderisce a tale impostazione: ex multis, CADOPPI, VENEZIANI, Elementi di diritto penale, cit., 406; FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, cit., 344-345; MARINUCCI, DOLCINI, GATTA, Manuale, cit., 362; MANNA, Corso, cit., 338; MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 288-290. In senso contrario, partendo dalla concezione "psicologica" della colpevolezza e dalla imputabilità quale status del soggetto attivo, in posizione quindi estranea al reato, ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, cit., 490; nonchè, partendo dalla analisi rigorosa del dato normativo sistematico, GALLO M., Diritto penale italiano. Appunti di parte generale, II, 2ª, Torino, 2019, 383, e, in tempi meno recenti, guardando alla sistematica del codice penale, MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, II, Torino, 1981, passim. 131 L'imputabilità come presupposto della colpevolezza, e quindi della sanzione, fonda anche la disciplina dell'illecito civile aquiliano: «non risponde delle conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacità di intendere o di volere al momento in cui lo ha commesso, a meno che lo stato di incapacità derivi da sua colpa» (art. 2046, c.c.). Il codice civile prevede, quindi, come non sia imputabile chi non è capace di intendere e di volere, giacché non rimproverabile: la circostanza per cui l’obbligo risarcitorio viene traslato su «chi era tenuto alla sorveglianza dell’incapace» non vale a mettere in discussione l'assunto. Essa deriva dalla esigenza di far ricadere il danno – e la correlata sanzione del risarcimento – 71 sicurezza, ritenendo evidentemente che il fatto di reato non ne sia fondamento causale, ma un dato storico significativo e addirittura eventuale, ma non certo indispensabile per disporre la misura, che in effetti mira a uno scopo preventivo e non alla punizione di un fatto commesso 132 . Si sostiene poi che le misure di sicurezza sarebbero sanzioni punitive in quanto afflittive in misura pari alle sanzioni penali 133 , ma, riportando le parole di un autorevole Studioso, tale afflittività non è concepita in funzione punitiva, ma è la conseguenza inevitabile di un provvedimento diretto ad altro scopo 134 . Il destinatario della misura di sicurezza «può soffrire come un paziente soffre sotto un intervento chirurgico, ma nessuno può affermare che l'operazione ha lo scopo di recare sofferenza all'organismo del malato: la sofferenza è un semplice mezzo per arrivare alla guarigione» 135 . su soggetti che comunque sono titolari di una posizione di garanzia e quindi hanno maturato un qualche grado di paternità sul fatto, per effetto della violazione di un obbligo di controllo (art. 2047, c.c.). In questi termini – l'imputabilità come presupposto della colpevolezza e quindi elemento costitutivo dell'illecito –: GAZZONI, Manuale, cit., 725; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 20ª, Padova, 1975, 210. Tesi, in particolare, sostenuta da coloro che propendono per la concezione “etica” della responsabilità aquiliana, fondata quindi sull’assunto “nessuna responsabilità senza colpa”: tra i tanti, CIAN, Antigiuridicità e colpevolezza. Saggio per una teoria dell’illecito civile, Padova, 1966; DE CUPIS, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1983, 464. Sulle affinità tra "atto" illecito civile e "atto" illecito penale, diffusamente GALLO M., La piccola frase di Mortara, Torino, 2014. Contra, propendendo verso una concezione "tecnicistica" della responsabilità civile aquiliana, fondata sull'assunto "nessuna responsabilità senza danno", ravvisa invece nella norma in discussione, una ratio di protezione dell'incapace sul quale l'ordinamento non intende addossare le conseguenze sanzionatorie della condotta, BIANCA, Diritto civile. La responsabilità, 2ª, Milano, 2012, 658. 132 Considerazione ricavabile de iure condito: nulla esclude tuttavia che, partendo dalla qualificazione delle misure in esame come sanzionatorio-punitiva, se ne possa lamentare la contrarietà ai principi costituzionali di un simile assetto normativo: la questione, in questi termini, si sovrappone a quella che riguarda tutte le misure preventive, lato sensu intese, comprese le misure ante delictum, per le quali la giurisprudenza costituzionale, ma anche la dottrina quasi unanime hanno affermato, senza tentennamenti, la legittimità costituzionale, in quanto appunto aventi funzioni preventive. 133 Tra i tanti, VENEZIANI (con il contributo di Cristillo), La punibilità. Le conseguenze giuridiche del reato, II, in Trattato di diritto penale. Parte generale, diretto da Grosso, Padovani, Pagliaro, Milano, 2014, 389; nonchè, MANNA, Corso, cit., 631; FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, cit., 871. 134 MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 828; MAZZACUVA FR., La materia penale, cit., 1931, ricavandone la estraneità delle misure preventive ai canoni della riconoscibilità delle conseguenze giuridiche, in quanto misure alle quali è del tutto estranea l'idea di «motivabilità attraverso norme».. Questa è, come anticipato supra anche la prospettiva assunta ormai pacificamente dalla giurisprudenza convenzionale, che rifiuta di adottare un criterio discretivo tra le misure fondato sul grado di afflittività della misura, a favore di un criterio fondato sulla funzione assolta, preventiva o punitiva. 135 BETTIOL, Diritto penale, cit., 861: «il carattere afflittivo delle misure è un elemento del tutto accidentale che, se può essere sentito come tale dal soggetto, non è però tale nell'intento del legislatore, nella causa che sta alla sua base». 72 Si afferma ancora la natura punitiva in quanto le misure di sicurezza sono applicate mediante un processo giurisdizionale 136 , tuttavia trascurando il dato della giurisdizionalizzazione della amministrazione, dovuta a ragioni di garanzia costituzionale dei diritti soggettivi, oppure a ragioni di economia processuale o di connessione funzionale 137 . La conferma verso la tesi della natura preventiva e non punitiva delle misure di sicurezza si rinviene anche nella differente formulazione delle disposizioni costituzionali e codicistiche riferite alle pene e alle misure di sicurezza. Per le prime si usa il verbo «punire» (art. 25, co. 2, Cost; art. 1, c.p.), per le seconde il verbo «sottoporre» (art. 25, co. 3, Cost.; art. 199, c.p.), volendo evidentemente enfatizzare una alterità concettuale, che i sostenitori della tesi punitiva intendono superare, ma che, impressa nel dato costituzionale, fonda un differente statuto delle garanzie che connotano logicamente le due misure. Tanto affermato, stante la parificazione puramente concettuale 138 delle misure preventive lato sensu intese, per come riflessa nella funzione preventiva e nella corrispondente struttura fondata sulla valutazione della attualità della pericolosità 136 Così, FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, cit., 871; VENEZIANI, La punibilità, cit., 389. 137 Trattasi di una garanzia formale che non incide sulla loro natura giuridica: VASSALLI, Misure di prevenzione, cit., 1621, in riferimento al criterio della giurisdizione per decretare la natura della misura afferma: «Oggi ciò più non vale; o vale assai meno. Altre misure sono affidate alla giurisdizione, non già in ragione del loro collegamento con il reato, ma, come si è detto, in forza del loro contenuto restrittivo od afflittivo [...] quel criterio della giurisdizionalità, come distintivo dalle pene criminali, si affievolisce»; già così, MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, III, Torino, 1981, 233; BETTIOL, Diritto penale, cit., 856, che afferma come non di vera giurisdizione si tratti, ma di amministrazione del giudice; ID., I problemi di fondo delle misure di sicurezza, in AA.VV., Stato di diritto e misure di sicurezza, Padova, 1962, 14; recentemente, SPURI, Della natura giuridica delle misure di sicurezza, in CP, 2012, 3420. 138 Il discorso effettuato − si badi − non intende disconoscere la circostanza che, per come disciplinate dal e per come applicate secondo il codice penale, alcune misure di sicurezza personali possano celare una autentica "truffa delle etichette". Situazione che si fa concreta, quanto al tipo di misure, guardando in particolare quelle di natura custodiale (colonia agricola, casa di lavoro), in quanto la loro esecuzione si attua mediante condizioni afflittive quasi del tutto assimilabili a quelle che connotano la esecuzione della pena propriamente detta, il che può far sorgere il rischio, se non anche il sospetto di una eterogenesi dei fini (sul punto, oltre a una pressoché concorde dottrina penalistica, di recente anche il filosofo del diritto, SANTORO, Casa di lavoro e colonie agricole: un virus resistente alla civiltà giuridica?, in LP, 9 dicembre 2020, 16-18); quanto ai presupposti applicativi, guardando alle − ormai superate, a ragione − misure applicate sulla base di presunzioni di pericolosità sociale, laddove, private del loro momento fondante − la valutazione di attualità di pericolosità sociale, rivolta al futuro − si trasformavano inevitabilmente − esattamente come la pena − in una risposta o reazione ulteriore al fatto commesso − rivolta quindi alla punizione del passato e parametrata alla gravità dell'illecito realizzato −, con ciò, pertanto, assumendo le sembianze di un inutile duplicato di repressione. Il tema della "truffa delle etichette" contenuta nel codice Rocco è ampiamente evidenziata, anche nella manualistica ricorrente: si veda, ex multis, MARINUCCI, DOLCINI, GATTA, Manuale, cit., 835. 79 utile, invero, ad escludere l'attrazione di quelle allo statuto della punizione – al contenuto delle misure preventive, guardando alla loro incidenza qualitativa e quantitativa sulla sfera dei diritti fondamentali del destinatario. 2. Il fondamento costituzionale. Le misure preventive. Il dibattito sulla ammissibilità di una prevenzione ante delictum sconta un intenzionale ritardo, che deriva dalla plausibile sensazione di trovarsi al cospetto di misure ritenute utili, ma dal passato infelice e particolarmente espressive della concezione valoriale illiberale-fascista. Prospettiva che ci offre una lettura, tanto del silenzio mantenuto dal testo costituzionale 146 – che riconosce ovviamente la pena e le misure di sicurezza, mentre non fa alcun riferimento esplicito alle misure di prevenzione 147 –, quanto del disinteresse della dottrina – che si interessa di particolari profili della disciplina delle misure di prevenzione 148 – e del giudice costituzionale – il quale si sofferma esclusivamente sulle garanzie procedurali e non anche, con adeguato sforzo 146 BARILE, Diritti dell'uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984, 137, per il quale «il dibattito sarebbe stato evitato, mirando espressamente allo scopo di non riconoscerle (o forse di ignorarle, evitando i problemi)»; parla di «disinteresse, più o meno casuale», AMATO GIUL., Individuo e autorità, cit., 509; rileva il disagio e il senso di imbarazzo per l'argomento da parte dei costituenti, in considerazione dell'uso altrettanto politico che ne fu fatto contro i fascisti, ELIA, Libertà personale e misure di prevenzione, Milano, 1962, 22 ss. 147 Il silenzio della Costituzione non veniva inteso come preclusivo del sistema preventivo e subito dopo l'entrata in vigore della Carta costituzionale le prime proposte governative sono orientate alla soluzione di questioni piuttosto procedurali, come in particolare quella del trasferimento della competenza applicativa dalla amministrazione al giudice per le misure limitative della libertà personale, dando per scontato implicitamente la legittimità costituzionale delle limitazioni preventive della libertà. Nella medesima posizione, anche la Cassazione, facente funzione di giudice delle leggi, secondo la quale «la Costituzione ha inteso non già abolire qualsiasi forma di limitazione della libertà personale, ma trasferire al potere giudiziario la funzione preventiva affidata alla polizia dagli artt. 164-180 del Testo Unico» (Cass., Sez. III, 22 aprile 1952, in Giustizia penale, 1952, II, 1002) e tuttavia non dichiara mai l'illegittimità della disciplina formale dell'ammonizione, sulla scorta della adesione alla tesi della natura programmatica delle norme costituzionali. Va registrata, tuttavia, la posizione isolata e ben presto superata dei giudici di merito, sulla ritenuta abrogazione implicita della disciplina per effetto della entrata in vigore della Costituzione. Per una ricostruzione del dibattito parlamentare che condusse alla approvazione della L. 27 dicembre 1956, n. 1423, si veda AMATO GIUL., Potere di polizia e potere del giudice nelle misure di prevenzione, cit., 330 ss. 148 Tra i tanti, ALIOTTA, In tema di costituzionalità dei provvedimenti emessi dalle commissioni per l'ammonizione, in Rassegna di diritto pubblico, 1950, II, 405; SEVERINO M., Rimpatrio coattivo e Costituzione, in Foro padano, 1950, IV, 103; BATTAGLINI, Rimpatrio coattivo e Costituzione, ivi, 1951, IV, 271; MIGLIOLI, Misure di p.s. e Costituzione, in Riv. pen., 1951, II, 185; BARILE, Costituzione e misure di pubblica sicurezza restrittive della libertà personale, in Foro padano, 1951, IV, 175; CUOMO, Ammonizione, confino e libertà personale, in Foro penale, 1951, II, 207. In tutti i contributi citati predomina il tema della qualificazione delle misure in esame come limitative della libertà personale o della libertà di movimento e delle garanzie procedurali connesse alla loro limitazione. 80 argomentativo, sulla ammissibilità tout court del sistema preventivo 149 . La giurisprudenza costituzionale in effetti afferma, quasi apoditticamente e con una definizione che si ripete costantemente in tutte le decisioni in materia, l'esistenza di un principio di prevenzione e sicurezza sociale «per il quale l'ordinato e pacifico svolgimento dei rapporti fra i cittadini deve essere garantito, oltre che dal sistema delle norme repressive dei fatti illeciti, anche da un parallelo sistema di adeguate misure preventive contro il pericolo del loro verificarsi nell'avvenire» 150 , ancorandone il riferimento costituzionale all'art. 13 Cost. o all'art. 16 Cost. quando si discute di questioni procedurali, come la competenza giurisdizionale o amministrativa, e all'art. 25, co. 3, Cost. quando piuttosto si discute di questioni sostanziali, come la determinatezza delle fattispecie preventive di pericolosità soggettiva. Ci pare, tuttavia, fondamentale, per fondare una disciplina costituzionalmente ammissibile della prevenzione ante delictum, definire preliminarmente quale possa essere la copertura costituzionale, per poi ricavarne dalla stessa i caratteri fondanti. Una lettura autorevole afferma che la prevenzione ante delictum non abbia copertura costituzionale (prospettiva tuttavia mai accolta dalla Corte costituzionale) 151 . Tale prospettiva considera il silenzio del Costituente come significativo di un ripudio della prevenzione ante delictum, intesa quale limitazione dei diritti individuali non consentita dalle garanzie costituzionali in tema di libertà personale (art. 13, Cost.) e libertà di movimento (art. 16, Cost.). 149 La Consulta, sin dalle prime sentenze, affermando l'illegittimità costituzionale del profilo procedurale del rimpatrio obbligatorio con traduzione, nonché dell'ammonizione, in quanto sebbene limitative della libertà personale venivano applicate dall'autorità amministrativa, finiva implicitamente per superare positivamente il problema della legittimità tout court del sistema (per il rimpatrio, Corte cost. 2 del 1956; per l'ammonizione, Corte cost. 11 del 1956). In adesione all'indirizzo della Cassazione prima, della Corte costituzionale poi, in ordine alla legittimità tout court, GALLI G., Sulla pretesa incostituzionalità dell'art. 1, n. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, in Giust. pen., 1964, 19 ss.; criticamente, AMATO GIUL., Potere di polizia, cit., 336, per il quale le citate sentenze segnarono di fatto il consolidamento delle misure di prevenzione nell'ordinamento repubblicano, offrendo il viatico per la nuova legislazione in materia (L. 1423 del 1956). 150 Ex multis, Corte cost. 27 del 1959; 23 del 1964, con nota di NUVOLONE, Legalità e prevenzione, in Giur. cost., 1964, 197 ss., e di ELIA, Le misure di prevenzione tra l'art. 13 e l'art. 25 della Costituzione, ivi, 1964, 938 ss. 151 In tale senso, tra i costituzionalisti, ELIA, Libertà personale e misure di prevenzione, cit., 32; AMATO GIUL., Individuo e autorità, cit., 513; BARILE, Diritto dell'uomo, cit., 144; tra i penalisti, in particolare la tesi fu condivisa da BRICOLA, Forme di tutela ante delictum, cit., 70; successivamente ripresa da PETRINI, La prevenzione inutile, cit., 176. 81 Quanto alla prima, la Costituzione, affermando che «la libertà personale è inviolabile», sottopone le restrizioni della libertà personali, in uno alla riserva di giurisdizione, a una riserva di legge assoluta e, in particolare, rinforzata. La norma che ammette le limitazioni della libertà personale ha quindi una funzione processuale e servente quelle norme costituzionali che prevedono i fini per cui i diritti delle persone possono essere limitati 152 . In tale ottica, le limitazioni della libertà personale per la difesa sociale servono alla punizione dei fatti illeciti tramite la pena (art. 25, co. 2, Cost.) e alla prevenzione dei fatti illeciti mediante la misura di sicurezza (art. 25, co. 3, Cost.): tertium non datur 153 . Si afferma, in tale ottica, che una lettura della disposizione che ammette restrizioni delle libertà personali (art. 13, co. 2, Cost.) come vuota di fini finirebbe per attribuire all'arbitrio del legislatore la restrizione della libertà personale, così svuotando la solenne affermazione dell'inviolabilità della libertà personale prevista al primo comma del medesimo articolo («la libertà personale è inviolabile», art. 13, co. 1, Cost.). Viceversa la lettura proposta, facendo prevalere le istanze individuali sul rischio di abusi del potere pubblico, sarebbe in consonanza con il principio personalistico cui si ispira la Costituzione 154 . Il richiamo espresso, tra le restrizioni consentite alla libertà personale, alla carcerazione preventiva, alla detenzione, alle ispezioni e alle perquisizioni confermerebbe la funzione servente della disposizione in esame al procedimento penale. Prospettiva, quella della natura servente dell'art. 13, co. 2, Cost., che avrebbe conferma anche nell'art. 5 CEDU, laddove si 152 ELIA, Le misure di prevenzione, cit., 950, «la natura strumentale emerge proprio dal carattere non autonomo della riserva di legge, preveduta nel comma secondo, nel senso che i casi i modi delle restrizioni dipendono da finalità che in tanto non sono enunciate nel testo dell'art. 13 in quanto sono contenute in altre disposizioni della Costituzione [...] si tratterebbe di una riserva di legge dipendente o processuale». Posizione condivisa da GREVI, Libertà personale dell'imputato e Costituzione, Milano, 1976, 38: l'Autore, partendo dal rifiuto della logica del «vuoto dei fini», individua nella presunzione di non colpevolezza di cui all'art. 27, co. 2, Cost un limite negativo ai fini che possono legittimare limitazioni della libertà personale dell'imputato. Il che implica l'inammissibilità della «carcerazione preventiva» per scopi repressivi, dato che l'imputato non si considera mai colpevole ante iudicium. Per CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona. Le garanzie fondamentali, Milano, 1984, 305, trattasi di tesi suggestiva, ma irrealistica, tanto è consolidata nella giurisprudenza costituzionale la soluzione opposta facente leva sulla natura non rinforzata della riserva di legge. 153 In tal senso, chiaramente AMATO GIUL., Individuo e autorità, cit., 513, «l'art. 13 viene caricato di un valore che non ha e rimane la sede ove si disciplinano le misure procedimentali destinate a sfociare in provvedimenti definitivi che hanno altrove la loro disciplina [...] l'art. 25 si configura come la sede di tale disciplina e la fonte, perciò, di un potere coercitivo ai fini di difesa sociale, limitato, nei suoi strumenti, alle pene e alle misure di sicurezza»; nello stesso senso, BRICOLA, Forme di tutela ante delictum, cit., 70; di recente, MANNA, Misure di prevenzione e diritto penale, cit., 50. 154 Lo evidenzia, di recente, BALBI, Le misure di prevenzione personali, in RIDPP, 2017, 512-513. 82 ammettono privazioni della libertà personale per fini tassativamente elencatiti nella in quella stessa disposizione 155 , dando riprova che in uno Stato di diritto le limitazioni alle libertà personali non possano essere ammesse per qualsiasi scopo, purchè siano osservate le garanzie formali di legge e di giurisdizione. La lettura proposta, in conclusione, non implica neppure un vuoto di tutela, in quanto la funzione di prevenzione speciale è comunque assicurata dalle misure di sicurezza 156 . Guardando invece alla libertà di circolazione, il panorama delle opinioni si arricchisce ancora, tra coloro che affermano una concezione estesa di libertà personale e coloro che invece propendono per una ristretta. Per i primi, il discrimen tra limiti alla libertà personale e limiti alla libertà di circolazione è di fatto irrilevante, posto che in tale ottica tutte le misure preventive, importando una "degradazione giuridica" del proposto derivante da un giudizio di disvalore sulla persona, sono limitative della libertà personale e quindi inammissibili 157 . Quando invece si aderisce a una concezione stretta della libertà personale come libertà dagli arresti 158 , il risultato è il medesimo seppur pervenendovi 155 «Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà, se non nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge: (a) se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente; (b) se si trova in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento emesso, conformemente alla legge, da un tribunale o allo scopo di garantire l’esecuzione di un obbligo prescritto dalla legge; (c) se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all’autorità giudiziaria competente, quando vi sono motivi plausibili di sospettare che egli abbia commesso un reato o vi sono motivi fondati di ritenere che sia necessario impedirgli di commettere un reato o di darsi alla fuga dopo averlo commesso; (d) se si tratta della detenzione regolare di un minore decisa allo scopo di sorvegliare la sua educazione oppure della sua detenzione regolare al fine di tradurlo dinanzi all’autorità competente; (e) se si tratta della detenzione regolare di una persona suscettibile di propagare una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo; (f) se si tratta dell’arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di entrare illegalmente nel territorio, oppure di una persona contro la quale è in corso un procedimento d’espulsione o d’estradizione» (art. 5 CEDU). 156 Così, AMATO GIUL., Individuo e autorità, cit., 514. 157 In questo senso, BARBERA, I principi costituzionali della libertà personale, Milano, 1967, 52 ss. e 98 ss.; MORTATI, Rimpatrio obbligatorio e Costituzione, cit., 689 ss.; PETRINI, La prevenzione inutile, cit., 179; nella giurisprudenza costituzionale, elabora per la prima volta il concetto di "degradazione giuridica", Corte cost. 11 del 1956 (in riferimento all'ammonizione); successivamente, tra le varie, precisa il concetto, Corte cost. 210 del 1995: «per aversi restrizione della libertà personale di cui all'art. 13 Cost. [...] deve verificarsi una degradazione giuridica dell'individuo nel senso dell'avverarsi di una menomazione o mortificazione della dignità o del prestigio della persona, tale da poter essere equiparata a quell'assoggettamento all'altrui potere in cui si concreta la violazione dell'habeas corpus» (sulla concezione estensiva della libertà personale, non limitata alla coercizione fisica immediata, ex multis, Corte cost. 68 del 1964, 419 del 1994, 105 del 2001). Ancora più ampio il concetto di libertà personale quando esteso anche alla libertà morale: in tale senso, ci paiono orientati, BARILE, Diritti dell'uomo, cit., 161; VASSALLI, Il diritto alla libertà morale. Contributo alla teoria dei diritti della personalità, in AA.VV., Studi giuridici in memoria di F. Vassalli, II, Torino, 1960, 1629 ss. 158 Trattasi della concezione tradizionale della garanzia dell'habeas corpus di derivazione anglosassone: intende la libertà personale come libertà da indebite coercizioni fisiche, PACE, voce Libertà personale 83 tramite un percorso differente. Si tende in questa ottica a valorizzare l'inciso «in via generale» cui sono subordinate le limitazioni della libertà circolazione (art. 16, co. 1, Cost.), come riferite a una classe indeterminata di destinatari e con riferimento precipuo alle situazioni caratterizzanti un territorio, come per esempio in occasione di epidemie, tumulti, rivolte, e non a situazioni riferita a una singola e determinata persona 159 . Su un versante opposto, a dire il vero variegato nelle opinioni, si afferma il pieno fondamento costituzionale della prevenzione ante delictum. A dire di una prima opinione, particolarmente invalsa tra i costituzionalisti (e ribadita anche dalla Corte costituzionale) 160 , la prevenzione ante delictum gode di copertura costituzionale nell'art. 13, co. 2, Cost., quanto alle misure che limitano la libertà personale, e nell'art. 16 Cost., quanto alle misure che limitano la libertà di movimento. Si afferma che le limitazioni alla libertà personale possono ammettersi per qualsiasi fine, purchè siano rispettate riserva di giurisdizione e riserva di legge. La riserva di legge non sarebbe quindi rinforzata, cioè vincolata nel contenuto alla realizzazione di determinati fini indicati dalla Costituzione, ma si porrebbe come norma "vuota di fini", non ripetendo la disposizione in esame la formulazione che invece connota altre disposizioni costituzionali, come quella che consente limitazioni alla libertà di (dir. cost.), in EDD, XXIV, Milano, 1974, 287 ss.; PALADIN, Diritto costituzionale, 3ª, Padova, 1998, 604; AMATO GIUL., Individuo e autorità, cit., 345; nella giurisprudenza costituzionale, seppure con qualche oscillazione verso la concezione estensiva sopra esposta, tra le tante, Corte cost. 2 del 1956; 45 del 1960. 159 In tale senso, GALEOTTI, La libertà personale, Milano, 1953, 107; GROSSI PIER., Libertà personale, libertà di circolazione e obbligo di residenza dell'imprenditore fallito, in Giur. cost., 1962, 210; GALIZIA, La libertà di circolazione e di soggiorno: dall'unificazione alla Costituzione repubblicana, in La pubblica sicurezza, a cura di Barile, Vicenza, 1967, 485; SEVERINO M., Rimpatrio coattivo, cit., 106; BARILE, I diritti dell'uomo, cit., 174; individuando i criteri discretivi tra limitazioni della libertà personale e limitazioni della libertà di circolazione, GUARINO, Lezioni di diritto pubblico, Milano, 1969, 98: le prime si fondano sulla considerazione della persona, le seconde sulla considerazione del luogo, e in tale senso non ammettono che limitazioni in via generale. Tra i penalisti, aderisce alla posizione in esame, BRICOLA, Forme di tutela ante delictum, cit., 68. Posizione non accolta dalla giurisprudenza costituzionale: tra le tante, Corte cost. 2 del 1956: «in alcuni commenti dell'art. 16 si è rilevata la frase "limitazioni che la legge pone in via generale", affacciando il dubbio che le limitazioni debbano riferirsi a situazioni di carattere generale, quali epidemie, pubbliche calamità e simili. Tale interpretazione, che pure era affiorata durante i lavori dell'Assemblea costituente, è infondata e fu perciò respinta; la frase deve intendersi nel senso che la legge debba essere applicabile alla generalità dei cittadini, non a singole categorie». 160 Sulla giurisprudenza costituzionale in materia, (priva di tentennamenti in ordine alla ammissibilità tout court), con ampi riferimenti giurisprudenziali, DOLSO, Le misure di prevenzione personali nell'ordinamento costituzionale, in Le misure di prevenzione personali e patrimoniali, cit., 41 ss.; CELOTTO, La prevenzione speciale, i principi costituzionali e le garanzie europee, cit., 27 ss. 84 movimento, ammesse in effetti per soli motivi di sicurezza e sanità (art. 16, co. 1, Cost.), o quella che consente accertamenti e ispezioni domiciliari quali limitazioni alla libertà di domicilio per motivi di sanità e di incolumità pubblica (art. 14, co. 3, Cost.) 161 . Anche in tale prospettiva, la portata del concetto di "libertà personale" condiziona il richiamo alla libertà di circolazione. Coloro che considerano limitazioni alla libertà personale qualsiasi forma di "degradazione giuridica" non si interessano della libertà di circolazione, riportando sotto la copertura della prima tutte le misure preventive 162 . Coloro che invece sposano una concezione ristretta della nozione di "libertà personale" considerano ammissibili le misure limitative della sola libertà di circolazione, quale sarebbe il rimpatrio con foglio di via obbligatorio, partendo dalla considerazione che l'inciso «in via generale» avrebbe la funzione di rinforzare il carattere generale e astratto della legge che le autorizza. Esso invece non varrebbe ad escludere provvedimenti individualizzanti, come si ricaverebbe indirettamente dalla parte in cui fa comunque divieto di restrizioni alla libertà per motivi politici che chiaramente possono, infelicemente come la storia aveva dimostrato, essere indirizzati anche e soprattutto contro determinati individui 163 . Secondo una differente prospettiva, invece, la legittimità di un sistema di prevenzione ante delictum troverebbe fondamento in un principio istituzionale che precede la Costituzione – quasi un principio pregiuridico, si direbbe –, appartenendo «alla essenza logica dello Stato, alla sua giustificazione razionale, impedire la commissione dei reati, salvaguardare la vita, l'incolumità, i beni dei cittadini», o comunque in un principio personalistico in base al quale lo Stato ha il dovere costituzionale di tutelare i beni primari dei cittadini prima che siano offesi, escludendo che a tal fine sia 161 Lo rileva, in particolare, PACE, voce Libertà personale (dir. cost.), cit., 302; sulla stessa linea, anche MAZZIOTTI DI CELSO, Lezioni di diritto costituzionale, Milano, 1985, 194. 162 BARBERA, I principi costituzionali della libertà personale, cit., 52 ss. e 98 ss.; ma anche MORTATI, Rimpatrio obbligatorio, cit., 689 ss., criticando, in particolare, la riconduzione del rimpatrio alla "libertà di circolazione" e non alla "libertà personale", nonostante la degradazione giuridica che quella misura implichi sul destinatario. 163 Così, ex multis, Corte cost. 2 del 1956; Corte cost. 68 del 1964; critico ELIA, Le misure di prevenzione, cit., 945; tentano di dettare qualche criterio discretivo: tra "limitazioni indifferenziate" e "limitazioni riferite a determinate zone definite", VASSALLI, La libertà personale nel sistema delle libertà costituzionali, in AA.VV., Scritti giuridici in memoria di P. Calamandrei, V, Padova, 1957, 368; tra "obblighi positivi" e "divieti", invece, MAZZIOTTI DI CELSO, voce Circolazione e soggiorno (libertà di), in EDD, VII, Milano, 1960, 14. 85 sufficiente la repressione e prevenzione post delictum 164 . Il principio personalistico, in questa ottica, impone allo Stato di garantire il pieno esercizio dei diritti inviolabili, anche quelli delle potenziali vittime (art. 2, Cost.) 165 . Assunto che si rafforza, anche alla luce delle spinte convenzionali in base alle quali lo Stato è tenuto a predisporre sistemi idonei a garantire una tutela anche preventiva alle vittime di reati, con particolare riferimento al contesto familiare 166 . Ci pare che tale prospettiva vada completata, andando ad indicare con maggiore chiarezza in quali riferimenti costituzionali il sistema della prevenzione ante delictum possa trovare copertura. Affermare che la prevenzione sia un compito fondamentale dello Stato ancora non dice nulla sul modo e sulle condizioni in cui essa meriti di essere riconosciuta nel sistema personalistico costituzionale e convenzionale 167 . In tale prospettiva si tenta, a dire il vero non senza incertezze e tentennamenti anche nella giurisprudenza 164 In tale senso, sostenendone la "doverosità costituzionale", NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 634; espressamente in ID., Le misure di prevenzione nel sistema penale italiano, cit., 463: «prevenire il reato è un compito imprescindibile dello Stato, che si pone come un prius rispetto alla potestà punitiva». 165 NUVOLONE, Le misure di prevenzione nel sistema penale italiano, cit., 462, «la funzione garantistica non si esplica solo nei confronti di chi ha violato o è indiziato di aver violato le norme penali, ma anche nei confronti delle vittime potenziali dei reati». 166 In tema di obblighi positivi di tutela di persone preventivamente individuabili come potenziali vittime di aggressioni, Corte EDU, 2 marzo 2017, Talpis c. Italia, in penalecontemporaneo.it, con commento di CASIRAGHI, La Corte di Strasburgo condanna l'Italia per la mancata tutela delle vittime di violenza domestica e di genere, 13 marzo 2017. Sulla medesima questione, Corte EDU, 9 giugno 2009, Opuz c. Turchia; Grande Camera, 28 aprile 1998, Osman c. Regno Unito; Grande Camera, 10 maggio 2001, Z. e altri c. Regno Unito; critica tale approccio, quale strumento a giustificazione della prevenzione ante delictum, perchè trascurante la proporzione tra esigenze di tutela collettiva e libertà individuale, MAUGERI, I destinatari delle misure di prevenzione tra irrazionali scelte criminogene e il principio di proporzione, in La giustizia penale preventiva, cit., 39-40. 167 Sulla genericità del richiamo al "principio personalistico": ex multis, PETRINI, La prevenzione inutile, cit., 175; FIANDACA, voce Misure di prevenzione, cit., 111, per il quale non è che una petitio principii, dando per dimostrato ciò che invece dovrebbe costituire oggetto di dimostrazione»; AMATO GIUL., Individuo e autorità, cit., 504, per il quale ogni potestà pubblica deve trovare un fondamento, sia pur generico, nel sistema costituzionale in cui viene esercitata, non essendo ammissibile legittimarla in astratto alla luce di una aprioristica nozione dello Stato e dei suoi compiti; CORSO, Profili costituzionali delle misure di prevenzione: aspetti teorici e prospettive di riforma, in La legge antimafia tre anni dopo, a cura di Fiandaca, Costantino, Milano, 1986, 138: «l'ammissibilità delle misure di prevenzione va commisurata non ad un potere generale di tipo istituzionale, ma alle singole e specifiche libertà su cui incidono: il contenuto delle misure di prevenzione va modellato e sagomato sulle garanzie che circondano quelle libertà [...] è una logica analitica che caratterizza la nostra come le altre costituzioni contemporanee, che vieta l'attribuzione alle pubbliche autorità di blocchi di potere indifferenziato e consente solo il conferimento di specifici poteri disegnati sulle contrapposte situazioni di libertà e diritti dei cittadini». 86 costituzionale 168 , il recupero della copertura costituzionale alle misure di prevenzione ante delictum dal riferimento costituzionale alle misure di sicurezza 169 . Ci pare una prospettiva, quella della riconduzione di tutte le misure preventive sotto un medesimo "contenitore", concettualmente fondata 170 , di cui abbiamo già discorso nella sezione precedente del presente lavoro guardando alla comune funzione preventiva, ma sulla quale occorre ritornare questa volta per ricavarne uno statuto di garanzie comune alle due misure e per desumerne le dovute conseguenze applicative, de iure condito ma anche in ottica de iure condendo. Il fondamento della prevenzione speciale, non in quanto accessoria alla repressione post delictum, si rinviene nella disposizione costituzionale per cui «nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge» (art. 25, co. 3, Cost.). La Costituzione recepisce il sistema delle misure di sicurezza previsto dal codice penale in funzione di prevenzione speciale, ma nello stesso momento afferma che funzioni di prevenzione speciale siano realizzate anche dalla pena, che in effetti «deve tendere alla rieducazione del condannato» (art. 27, co. 3, Cost.). Tale prospettiva ci induce a porre una sicura premessa: la Costituzione riconosce "cittadinanza" alla funzione di prevenzione speciale, sia come componente della pena – quale misura sanzionatoria – sia come componente delle misure di sicurezza – quale misura preventiva. Partendo dalla differenziazione tra misure sanzionatorie e misure preventive, alle seconde rispondono tutte quelle misure che, a prescindere dal rapporto 168 Sul punto, ELIA, Misure di prevenzione, cit., 940 169 In tale prospettiva, superando una posizione più radicale, sostenuta in lavori precedenti, AMATO GIUL., Potere di polizia, cit., 346, nel senso che «unica e obbligata via d'uscita [è] quella di includere le misure preventive tra le misure di sicurezza»; nello stesso senso, BARBERA, I principi costituzionali della libertà personale, cit., 226; in tale senso, pare orientarsi, partendo da una critica a Corte cost. 291 del 2013 – che evidenziava la differenza tra misure di prevenzione e misure di sicurezza, nonostante ne affermasse la comunità finalità – PULITANÒ, Misure di prevenzione e problema della prevenzione, cit., 642: «posto che misure di sicurezza e misure di prevenzione hanno una comune finalità, che cosa giustifica mantenere due categorie distinte per diversità di struttura, campo e modalità di applicazione, livello di garanzie? [...] il riconoscimento costituzionale di misure di sicurezza, accanto alla pena, nella norma dedicata al principio penalistico di legalità, può essere letto come criterio, ad un tempo, di legittimazione e di delimitazione garantista di misure, diverse dalla pena (cioè dalla sanzione per un reato colpevolmente commesso) ma comportanti una degradazione giuridica valutabile come restrizione della libertà personale». 170 Sull'identità concettuale, NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 633634; BARBERA, I principi costituzionali della libertà personale, cit., 227; MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 903; BETTIOL, Aspetti etico politici delle misure di sicurezza, in Jus, 1941, 557. Anche da un punto di vista lessicale, (misure di) "prevenzione" e (misure di) "sicurezza" non sono termini sconnessi: la "prevenzione" serve a garantire "sicurezza", i due termini cioè guardano allo stesso risultato e sono cioè interscambiabili. 87 temporale con il commesso reato, sono dirette alla realizzazione di una funzione preminente di prevenzione speciale, come neutralizzazione o risocializzazione del destinatario per evitare che incorra in occasioni propizie al fatto illecito. In tale prospettiva, non ha alcun fondamento concettuale una differenziazione tra misure di sicurezza, per come disciplinate nel codice penale Rocco e misure di prevenzione ante delictum, posto che in funzione della prevenzione speciale, tutte le misure sono logicamente ante delictum e tutte trovano fondamento nella pericolosità sociale, intesa come pericolo di un evento temuto. Il presupposto del commesso fatto illecito è mera premessa storica per realizzare esigenze di garanzia e per connotare con maggiore precisione il giudizio di pericolosità sociale, ma anche tale prospettiva non pare estranea alla prassi applicativa delle misure di prevenzione, disposte sovente nei confronti di destinatari che vantano un corposo curriculum criminale. Ci pare che riportare le misure di prevenzione ante delictum sotto il riferimento costituzionale alle "misure di sicurezza" sia prospettiva avvalorata anche dalla riconduzione di una funzione di prevenzione speciale nella pena, di modo che una prevenzione speciale realizzata ancora post delictum tramite le misure di sicurezza codicistiche non avrebbe alcuno spazio di autonomia nel processo penale 171 . Una conferma di quanto si va affermando deriva dalla prassi applicativa, laddove il giudice che condanna, difficilmente applica anche una misura di sicurezza 172 , evidentemente ritenendo che la pena possa da sola assolvere alle funzioni preventive e non sia necessario disporre anche una misura preventiva, pervenendo altrimenti alla assurda conclusione che gli effetti della pena che sta disponendo siano da considerarsi fallimentari già in partenza (anche considerando che la esecuzione della pena detentiva precede quella della misura preventiva) (art. 211, co. 1, c.p.). 171 In tale senso, AMATO GIUL., Potere di polizia, cit. 346: «in un sistema in cui connotazione retributiva e fine rieducativo si affiancano nella stessa pena, anche questa risultata orientata alla attenuazione della pericolosità futura, diviene sempre più fragile il confine tracciato nel 1931 tra pene e misure di sicurezza» e «su questa premessa, per misure di sicurezza potrebbero intendersi, in realtà, piuttosto le misure di prevenzione che quelle previste dal Codice del 1931 ed in tale modo risulterebbe ravvisato quel fondamento del potere di prevenzione che non possono dare, in modo persuasivo, nè l'art. 13 nè l'art. 16» (corsivo nostro); contra, FIANDACA, voce Misure di prevenzione, cit., 112, per il quale il problema del confine tra pene e misure di sicurezza esiste, ma va risolto nella prospettiva penalistica e non interferisce con la questione della ammissibilità delle misure di prevenzione, fuori dalla prospettiva penalistica. 172 Sulla tendenza del giudice di cognizione alla non applicazione delle misure di sicurezza personali, VENEZIANI, La punibilità, cit., 387. 88 Ci pare ancora che, alla luce della collocazione costituzionalmente orientata della funzione preventiva all'interno della pena, una variazione concettuale in senso estensivo della espressione "misura di sicurezza", volta a ricondurvi anche le misure di prevenzione ante delictum, non possa seriamente trovare ostacolo nella strutturazione codicistica delle prima, in quanto ancorate al commesso fatto illecito, posto che una tale ottica – seppure indubbiamente storicamente fondata – finirebbe per imporre una inversione logico-interpretativa che non risponde alla struttura della gerarchia delle fonti, in base alla quale è legge ordinaria che si interpreta alla luce della Costituzione e non, chiaramente, viceversa. La lettura proposta, che ancòra le misure di prevenzione ante delictum alle misure di sicurezza, ci pare, in conclusione: superare le fondate critiche alla tesi che ravvisa un fondamento costituzionale della prevenzione ante delictum in un generico principio personalistico o in un altrettanto generico principio istituzionalistico; confermare nella sostanza anche quella lettura che intende rinforzata la riserva di legge prevista per le limitazioni alla libertà personale, individuando i fini della limitazione in una funzione di prevenzione speciale costituzionalmente prevista (art. 25, co. 3, Cost.); offrire a tutte le misure preventive, in quanto espressione di un medesimo potere pubblico preventivo, un identico statuto di garanzie, evitandone la frammentazione delle garanzie che derivava dalla riconduzione di alcune misure alla libertà personale, di altre alla libertà di movimento. La conferma della fondatezza della prospettiva assunta ci perviene anche dalle corti supreme dei diritti. La Corte costituzionale, seppure con qualche incertezza dovuta a un costante ma comprensibile horror vacui (anche in considerazione delle ricorrenti emergenze criminali), ha ricondotto le misure di prevenzione in esame alle misure di sicurezza quando ha trattato questioni attinenti alla determinatezza delle fattispecie preventive. Viceversa, il giudice delle leggi non ha potuto confermare la connessione in esame quando ha trattato questioni attinenti alle garanzie procedurali, altrimenti dovendo dichiarare incostituzionale la disciplina che affida il rimpatrio al questore e non al giudice come invece una lettura sistematica della disciplina costituzionale delle misure di sicurezza avrebbe imposto 173 . Nel senso della sostanziale unificazione concettuale, infine, si muove anche la Corte EDU che qualifica tanto le misure 173 Rileva il retro pensiero della Corte, ELIA, Misure di prevenzione, cit., 940. 95 quello costituzionalistico, riconosciuto per qualsiasi misura limitativa dei diritti fondamentali, che sia punitiva o preventiva, si basa sulla concezione dello Stato di diritto, per cui il potere non è legibus solutus, quindi arbitrariamente esercitato, ma deve essere attribuito e delimitato dalla legge affinché possa essere controllabile e verificabile dal destinatario 188 . Ricapitolando, è quindi la punizione che giustifica il richiamo al principio di colpevolezza e condiziona il contenuto delle garanzie che presiedono alla formulazione della base legale del potere, nella comune ratio della libertà di autodeterminazione del destinatario al momento della condotta (irretroattività e determinatezza, come prevedibilità delle conseguenze giuridiche delle scelte al momento della condotta, in quanto proiezioni della colpevolezza). La prevenzione Milano, 2019, 87; nonché PALAZZO, Legalità e determinatezza della legge penale: significato linguistico, interpretazione e conoscibilità della regula iuris, in Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, a cura di Vassalli, Napoli, 2006, 53, per il quale la determinatezza ha assunto nel tempo, quale unica funzione, quella di assicurare la conoscibilità della norma penale da parte del suo destinatario. Particolarmente invalsa tale concezione della determinatezza nella giurisprudenza sovranazionale, laddove essendo irrilevante il fondamento democratico costituzionale, assume rilievo preminente quello liberale individualistico: si veda, tra le tante, affermazioni del principio, sulla norma penale, Corte EDU, 14 aprile 2015, Contrada c. Italia: « la Corte ritiene che la questione che si pone nella presente causa sia quella di stabilire se, all’epoca dei fatti ascritti al ricorrente, la legge applicabile definisse chiaramente il reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso. Si deve dunque esaminare se, a partire dal testo delle disposizioni pertinenti e con l’aiuto dell’interpretazione della legge fornita dai tribunali interni, il ricorrente potesse conoscere le conseguenze dei suoi atti sul piano penale»; sulle norme preventive, Corte EDU, Grande Camera, 23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia: «La Corte ritiene pertanto che la legislazione vigente al momento pertinente (articolo 1 della Legge del 1956) non indicasse con sufficiente chiarezza la portata o la modalità di esercizio della ampissima discrezionalità conferita ai tribunali interni, e non fosse pertanto formulata con sufficiente precisione in modo da fornire una protezione contro le ingerenze arbitrarie e consentire al ricorrente di regolare la propria condotta e prevedere con un sufficiente grado di certezza l’applicazione di misure di prevenzione; sulle norme di esecuzione penale, Corte EDU, Grande Camera, 21 ottobre 2013, Del Rio Prada: «It follows that offences and the relevant penalties must be clearly defined by law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision, if need be with the assistance of the courts’ interpretation of it and after taking appropriate legal advice, what acts and omissions will make him criminally liable and what penalty he faces on that account»; nella giurisprudenza eurounitaria, tra le tante, CGUE, 5 dicembre 2017, MAS: la prevedibilità è soddisfatta «quando il cittadino possa conoscere, a partire dal testo della disposizione pertinente, se necessario con l'ausilio della interpretazione giudiziale e se del caso con l'ausilio di esperti, quali azioni o omissioni comportino la sua responsabilità penale e in quali pene incorrerà». 188 BIN R., Lo Stato di diritto, 2ª, Bologna, 2017, 17-18: «il principio di divisione dei poteri viene adottato con particolare rigore come metodo per frenare il potere e obbligare ogni organo ad agire ricercando l'assenso dell'altro» e «la ripartizione delle funzioni comporta anzitutto che le attività dello Stato vengano rigorosamente enumerate e delimitate nel contenuto»; in particolare «le regole generali e astratte poste dalla legge conferiscono quindi l'autorità agli altri poteri e ne definiscono i limiti, apportando prevedibilità e razionalità al loro comportamento»; «la divisione dei poteri perciò tutela la libertà dei cittadini non solo perché vieta la pericolosa concentrazione del potere nelle mani di pochi, ma anche perché l'intero sistema è progettato per limitare la somma complessiva dei poteri degli apparati pubblici» e «il potere è legittimo soltanto quando sia regolato e limitato da regole giuridiche». 96 invece, in quanto non fondata sul rimprovero per il fatto commesso, rimane estranea al presidio penalistico, di modo che non avrebbe senso estendere alla base legale un presidio come la colpevolezza o attribuirvi la portata di quella determinatezza riconosciuta in funzione di garanzia connessa alla libertà di autodeterminazione. In tale prospettiva, occorre tener distinte "legalità punitiva", comprensiva tanto del presidio costituzionalistico che del presidio penalistico, e "legalità preventiva" 189 , invece comprensiva solo del presidio costituzionalistico, intesa come una legalità non minore ma diversa, in quanto fondata su una logica differente ma non per ciò di portata garantistica inferiore 190 . La conferma di quanto si va affermando, l'esistenza di un doppio presidio di garanzie che deriva da una differente logica che giustifica il potere, si ricava dalla differente formulazione delle norme costituzionali che disciplinano ora il potere preventivo e ora il potere punitivo. Quanto al potere punitivo si prevede che «nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso» (art. 25, co. 2, Cost.), quanto al potere preventivo, che «nessuno può essere sottoposto alle misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge» (art. 25, co. 3, Cost.). La disposizione riferita al potere punitivo fa perno sul presidio della irretroattività (presidio logico per alcuni Autori), pur chiaramente non disconoscendo le garanzie della riserva di legge e della tassatività; la disposizione riferita al potere preventivo invece riconosce la garanzia della riserva di legge e della tassatività, mentre non contiene alcun riferimento alla irretroattività (che qui sarebbe invece presidio illogico) 191 . Quanto affermato trova una seconda conferma nel dato convenzionale, 189 NUVOLONE, Le misure di prevenzione nel sistema penale italiano, cit., 470, «La legalità repressiva non è la stessa cosa della legalità preventiva. La prima tende a garantire l'individuo contro l'arbitrio di una sanzione punitiva non prevista specificamente dalla legge per quel caso; la seconda tende a garantire l'individuo, da un lato, che la misura di prevenzione deve essere espressamente contemplata dalla legge; e dall'altro che la misura di prevenzione può essere irrogata solo in base all'accertamento di situazioni soggettive di pericolosità, i cui indici devono essere previsti tassativamente dalla legge». 190 Parla di «diverso rigore», Corte cost. 23 del 1964: dato che non si deve descrivere un fatto, ma indici di pericolosità, «discende, pertanto, dalla natura delle dette misure che nella descrizione delle fattispecie il legislatore debba normalmente procedere con criteri diversi da quelli con cui procede nella determinazione degli elementi costitutivi di una figura criminosa, e possa far riferimento anche a elementi presuntivi, corrispondenti però sempre a comportamenti obiettivamente identificabili. Il che non vuol dire minor rigore, ma diverso rigore nella previsione e nella adozione delle misure di prevenzione, rispetto alla previsione dei reati e alla irrogazione delle pene» (corsivi nostri). Principio confermato, in sostanza, anche in Corte cost. 177 del 1980. 191 Critico in ordine alla differente formulazione delle norme costituzionali, con particolare riferimento al principio di irretroattività, SPASARI, Diritto penale e Costituzione, Milano, 1966, 50, paventando il rischio di una applicazione retroattiva di misure comunque limitative della libertà il pericolo di abuso dei pubblici poteri. 97 laddove in riferimento alla materia punitiva si afferma che «nessuno può essere condannato per un'azione o un'omissione che al momento in cui fu commessa non costituisse reato secondo il diritto interno o internazionale [...]» (art. 7 CEDU), mentre in riferimento alla materia preventiva, si afferma – per esempio con riferimento alle misure preventive personali – che la libertà di circolazione «non può essere soggetta ad altre restrizioni che non siano quelle [...] previste dalla legge» (art. 2, prot. 4, CEDU). La medesima differenza si ricava ancora nella legge ordinaria. Con riferimento alle pene, e quindi alla materia punitiva, il codice penale adotta il criterio del tempus regit factum, tenendo conto pertanto della libertà di autodeterminazione dell'individuo al momento del fatto (art. 2, c.p.), mentre con riferimento alle misure di sicurezza, e quindi alla materia preventiva, adotta il criterio del tempus regit actum, irrilevante essendo quindi il momento in cui il destinatario della misura ha tenuto un determinato comportamento (art. 200, c.p.) 192 . Il mancato riferimento esplicito al presidio della irretroattività – intorno al quale invece ruota lo statuto garantistico del 192 Sul punto, la disposizione che disciplina la successione di leggi nel tempo in materia di misure di sicurezza viene variamente interpretata: ferma la irretroattività in riferimento al fatto di reato, quale presupposto applicativo della misura di sicurezza – nel senso che non è retroattivamente applicabile una misura di sicurezza sulla base di un fatto che al momento in cui fu realizzato non costituiva reato (contra, MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, cit., 239, 240) – si afferma che il tempus regit actum si riferisca alle misure e alle modalità esecutive, di modo che potrebbero essere applicate misure di sicurezza non previste al momento del fatto o non previste per un dato reato al momento del fatto ma vigenti al momento della applicazione, o eseguire misure di sicurezza già in vigore e previste come conseguenza di un fatto di reato al momento del fatto ma successivamente modificate quanto al regime esecutivo (NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 651; MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 832; CARACCIOLI, I problemi generali delle misure di sicurezza, Milano, 1970, 109; ANTOLISEI, Manuale, cit., 640; CADOPPI, Il principio di irretroattività, cit., 266); a dire di una lettura più garantista, anche autorevolmente sostenuta, il tempus regit actum si riferisce alle sole modalità esecutive della misura, ammettendo che si applichi retroattivamente al fatto una modalità esecutiva più gravosa della misura di sicurezza, purchè questa fosse già prevista quale conseguenza del reato al momento del fatto (PAGLIARO, voce Legge penale nel tempo, in EDD, XXIII, Milano, 1973, 1067; FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, cit., 873; MARINUCCI, DOLCINI, GATTA, Manuale, cit., 120; PELISSERO, Misure di sicurezza e misure di prevenzione, cit., 762); nel senso che il principio di irretroattività debba operare anche in caso di modifiche in peius delle modalità esecutive delle misure, MANNA, Corso, cit., 633. Ci pare condivisibile, alla luce di quanto sostenuto nel presente lavoro, la tesi di coloro che confinano l'estensione del principio di irretroattività al presupposto del fatto di reato, lasciando applicabile il tempus regit actum alla misura e alle sue modalità esecutive. Conclusione che − in questo lavoro − non si fa derivare dalla qualificazione delle misure di sicurezza come sanzioni − esclusa nella precedente sezione − ma deriva dalla intenzione di porre alla base delle fattispecie preventive fatti penalmente rilevanti e accertati dal giudice penale nel corso del processo penale. Viceversa, la misura e le sue modalità esecutive sono espressione di un potere preventivo che, in uno Stato di diritto, richiede che sia previamente delimitato al momento della decisione e non al momento del fatto, essendo estranei alla logica della misura preventiva tutte le garanzie che derivano dal "rimprovero per il fatto" e che ruotano quindi intorno alla libertà di autodeterminazione del consociato al momento della scelta di azione. Il tema sarà approfondito nel capitolo successivo. 98 potere punitivo – ci pare indice della mancata estensione alle misure preventive di tutte quelle garanzie che, come appunto la irretroattività, trovano fondamento nella libertà di autodeterminazione del destinatario 193 . Il punto di vista espresso, oltre che nel dato normativo, trova una conferma nella differente struttura, funzione e destinatari della norma preventiva e della norma punitiva 194 . La norma punitiva sanziona la violazione della norma di condotta, si pone come norma che mira ad orientare le scelte del cittadino, cosicché essa deve necessariamente precedere la condotta del destinatario e deve essere necessariamente determinata per essere conoscibile e le sue conseguenze prevedibili al consociato nel momento in cui decide di agire e porsi contro l'ordinamento. La norma preventiva invece non sanziona la violazione di una norma di condotta, di modo che non si pone lo scopo di orientare il comportamento del consociato oppure di attuare una funzione di controspinta morale, ma mira alla definizione delle forme e dei limiti del potere preventivo quale manifestazione di un potere pubblico che non sia lasciato all'arbitrio del giudice. Conferma di quanto si va affermando, la norma preventiva come non diretta a conformare le azioni del cittadino, si ricava dalla circostanza per cui le misure preventive – in specie le misure di sicurezza – si applicano anche ai non imputabili rispetto ai quali sarebbe inutile presupporre che la norma sia conoscibile al momento 193 In senso contrario, PAGLIARO, voce Legge penale nel tempo, cit., 1066, 1067: partendo dal rifiuto di una concezione imperativistica della norma, si sostiene che il tempus regit factum (art. 2, c.p.) disciplini la successione di tutte leggi penali nel tempo, in rapporto alla integrazione della fattispecie, mentre il tempus regit actum (art. 200, c.p.) disciplini il medesimo fenomeno ma in riferimento alla fase della esecuzione, tanto delle pene quanto delle misure di sicurezza. Sia consentito porre alcuni rilievi critici alla autorevole tesi appena esposta. Le misure preventive, non essendo sanzioni punitive, non implicano un'esigenza di previa conoscibilità delle conseguenze giuridiche del fatto (così, altrettanto autorevolmente NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 651). La differenza concettuale trova conferma nel dato letterale tanto nella formulazione costituzionale, – come affermato nel testo – quanto nella struttura del codice, laddove il legislatore, tanto nella parte riservata alle pene, quanto in quella riservata alle misure preventive, detta prima i principi riferiti alla formulazione della norma (art.1; art. 199, c.p.), poi quelli che regolano la dinamica temporale (art. 2; art. 200, c.p.). La legge ha voluto sottoporre le pene al tempus regit factum, per esigenze di svariato tipo, quali la prevenzione generale, come la struttura imperativistica della norma, e le misure preventive al tempus regit actum, essendo volte a soddisfare una esigenza attuale di pericolosità sociale che richiede di essere fronteggiata con gli strumenti più idonei al momento della sua applicazione. Sia consentito infine una annotazione ulteriore: se l'art. 200 c.p. non servisse che a confermare il tempus regit actum per la fase esecutiva di qualsiasi sanzione, allora delle due l'una: o il richiamo espresso in materia di misure di sicurezza sarebbe inutilmente previsto in quanto espressione di un principio generale che regola tutta l'esecuzione penale, o qualora fosse necessario, sarebbe stato illogicamente previsto espressamente solo per le misure di sicurezza e non anche per le pene. 194 PETROCELLI, Principi di diritto penale, Napoli, 1955, 102; si tratta di "norme garanzia" e non di "norme comando" per NUVOLONE, Il sistema del diritto penale, cit., 17. 99 della condotta. In effetti la conoscibilità al momento del fatto si connette alla concezione della rimproverabilità del cittadino che, nonostante avesse la possibilità di conformarsi al precetto, non lo ha fatto, accettando il rimprovero e le conseguenze giuridiche sfavorevoli derivanti da una scelta contraria alla posizione assunta dall'ordinamento. Tuttavia nel campo della prevenzione, i comportamenti del cittadino non sono valutati conformi o contrari all'ordinamento, ma indici o meno di una pericolosità sociale che necessita di essere controllata per essere eliminata o quantomeno attenuata a tutela della collettività. Ci si muove quindi nel campo della "legalità amministrativa", o "legalità preventiva" che dir si voglia. Questa consiste nella previa delimitazione del potere preventivo, come predefinizione della portata del potere restrittivo della sfera giuridica dei destinatari e delle condizioni o presupposti al verificarsi delle quali esso può essere attivato. In tale prospettiva, quel che si intende assicurare non è la libertà di autodeterminazione del destinatario della misura, quanto il presidio basilarecostituzionalistico delle libertà individuali, consistente nella concezione per cui qualsiasi manifestazione del potere pubblico, a fortiori se restrittivo della sfera giuridica del consociato, deve essere controllabile e giustiziabile, deve evitare applicazioni arbitrarie, deve essere prevedibile al momento della applicazione nei suoi esiti conclusivi e consentire eventualmente l'esercizio delle facoltà difensive. Scopi della legalità preventiva, o amministrativa che dir si voglia, che nel disegno costituzionale e convenzionale si realizzano tramite le garanzie della riserva di legge e della tassatività. Delle garanzie menzionate occorre adesso pertanto offrire una lettura conforme alla logica di funzionamento dello Stato di diritto. Ci pare, tuttavia, che la riflessione sullo statuto costituzionale delle misure preventive sia stata notevolmente condizionata da una visione "monistica" delle garanzie che assistono la limitazione dei diritti fondamentali. Si tende in effetti a considerare in chiave critica la portata delle garanzie in esame come minus rispetto alle garanzie riconosciute alla materia punitiva, dimenticando invece come i due statuti, pur risolvendosi in alcuni casi nel riconoscimento di garanzie dal medesimo nomen, assolvono a funzioni diverse e pertanto si riempiono necessariamente di contenuti 100 differenti per qualità e non per quantità 195 . In tale ottica, le garanzie che trovano un fondamento costituzionale-democratico non subiscono alcuna conformazione (la riserva di legge), mentre le garanzie che sono in tutto o in parte fondate sulla libertà di autodeterminazione, o sono del tutto estranee al campo della prevenzione (la colpevolezza, l'irretroattività rispetto al fatto), oppure ne risultano notevolmente conformate (la tassatività-determinatezza). La riserva di legge, intesa come una riserva di competenza della legge nel definire i presupposti del potere, mira ad assicurare che la scelta in ordine alle limitazioni dei diritti fondamentali dei cittadini sia compito del Parlamento in cui risiede per rappresentazione la volontà popolare 196 . Essa in effetti garantisce, non tanto la libertà di autodeterminazione del cittadino, quanto la separazione dei poteri, secondo una logica democratico-rappresentativa. Trattasi quindi di una garanzia che non risente affatto quanto al proprio contenuto della differente prospettiva in cui ci si pone, che si guardi indifferentemente alla "punizione" o alla "prevenzione". La tassatività-determinatezza, intesa come precisa delimitazione dei presupposti per attivare il potere pubblico, muove invece da un doppio fondamento che ne condiziona la portata applicativa 197 . Un fondamento liberale-individuale nella garanzia della 195 Nella prospettiva di una tassatività elastica: nella manualistica, CADOPPI, VENEZIANI, Elementi di diritto penale, cit., 607; FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, cit., 873; MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 829, 830; PELISSERO, Misure di sicurezza e misure di prevenzione, cit., 761; prima ancora, NUVOLONE, Le misure di prevenzione nel sistema delle garanzie sostanziali e processuali, cit., 169170; nella giurisprudenza costituzionale, in relazione alle misure di sicurezza, in tale senso, Corte cost. 139 del 1982: «la legittimità in via di principio, nel campo delle misure di sicurezza, di tecniche normative di tipizzazione di fattispecie di pericolosità cui collegare l'applicazione di determinate misure», sottolineando «l'esigenza di una determinazione legale sufficientemente precisa dei presupposti delle misure di sicurezza derivante dalla affermazione costituzionale del principio di legalità [...] rientra dunque nella responsabilità del legislatore anche determinare se e quali spazi e criteri d'orientamento sia opportuno lasciare alla discrezionalità o all'apprezzamento tecnico del giudice, in vista dell'adeguamento finalistico delle misure alle situazioni individuali». 196 Sul fondamento storico e non logico della riserva di legge, come derivante da un particolare assetto delle fonti del diritto, e non tanto del rapporto tra autorità e individuo, PALAZZO, Legalità e determinatezza, cit., 51. Tanto che il corollario della riserva di legge non si riconosce in ordinamenti diversi da quello continentale, eppure le garanzie del cittadino non risultano attenuate, anzi spesso i sistemi in cui la giurisprudenza assume il ruolo di fonte del diritto, in uno alla predisposizione di meccanismi che assicurino la stabilità dei precedenti, offrono un sicurezza giuridica sconosciuta ai sistemi imperniati sulla centralità della legge: sulla crisi della legge, PALAZZO, Legalità penale: considerazioni su trasformazione e complessità di un principio fondamentale, cit., 1279 ss. 197 Sul doppio fondamento della determinatezza, ex multis, COCCO, La legge penale, cit., 92; nonché PALAZZO, Legalità e determinatezza, cit., 53, 73: l'Autore, tuttavia, avverte un mutamento della garanzia in esame, che va perdendo la componente "politico istituzionale" a favore della componente "universalistica" o "personalistica", connessa alla conoscibilità della norma penale. Conferma della trasformazione in atto: Corte cost. 24 del 2019: «le norme di diritto penale sostanziale devono quindi 101 libertà di autodeterminazione, dal momento che la tassatività-determinatezza tende, mediante la formulazione precisa della norma, ad assicurare che il cittadino possa conoscere al momento della scelta quali condotte sono ammesse e quali vietate e prevederne consapevolmente le conseguenze sfavorevoli. Un fondamento democratico-costituzionale consistente nella garanzia della separazione dei poteri, dal momento che una formulazione precisa e non generica evita l'arbitrium iudicis, quale esercizio incontrollabile e imprevedibile del potere. In questi termini, nella prospettiva del potere punitivo la tassatività-determinatezza assolve a una funzione di contrasto di possibili arbitri del potere giudiziario al momento di applicazione della norma penale, ma anche alla funzione di assicurare al cittadino la previa conoscibilità del dato normativo e la prevedibilità delle conseguenze al momento della condotta. Viceversa, nella prospettiva del potere preventivo la tassatività-determinatezza abbandona il fondamento liberale-individuale per conservare il fondamento democraticocostituzionale, limitandosi a realizzare una esigenza di previa delimitazione delle possibili ingerenze del potere pubblico nella sfera giuridica del privato. Seguendo tale percorso argomentativo, non ci pare invece pertinente quella lettura che afferma la insufficiente determinatezza delle fattispecie preventive muovendo da una esigenza di conoscibilità delle condotte o prevedibilità delle conseguenze al momento della scelta del destinatario delle misure preventive 198 , invece che – come pure possibile stante la normativa attuale – da una carente delimitazione del potere nell'ottica di protezione del cittadino contro ingerenze arbitrarie da parte dell'autorità pubblica 199 . Ci pare pertanto equivoca la prospettiva in cui si muove anche la Corte EDU, quando per un verso afferma la natura preventiva delle misure ante delictum e poi afferma la indeterminatezza della fattispecie preventiva in punto di imprevedibilità delle essere formulate in termini chiari, precisi e stringenti, sia allo scopo di consentire alle persone di comprendere quali possono essere le conseguenze della propria condotta sul piano penale, sia allo scopo di impedire l'arbitrio applicativo del giudice». 198 Posizione alquanto diffusa, tanto in dottrina che in giurisprudenza: ex multis, autorevolmente, VIGANÒ, La neutralizzazione del delinquente pericoloso, cit., 1362, in adesione alla giurisprudenza convenzionale che richiede requisiti minimi di prevedibilità delle conseguenze giuridiche per consentire al destinatario di orientare i propri comportamenti, anche quando si muova nel campo delle misure preventive. 199 Così, MAZZACUVA FR., La prevenzione sostenibile, cit., 1020-1021; CADOPPI, Il principio di irretroattività, cit., 266: l'Autore, tuttavia, puntualizza come occorra prima verificare se le misure specificamente prese in esame siano autenticamente preventive oppure nascondano una "truffa delle etichette". 102 conseguenze giuridiche per il destinatario al momento della condotta 200 . Le misure ante delictum, o sono punitive e pertanto reclamano le garanzie connesse logicamente alla punizione, come la determinatezza in ottica di libertà di autodeterminazione al momento della condotta, oppure sono preventive e pertanto pare contraddittorio affermare che la norma preventiva «non fosse formulata con sufficiente precisione in modo da [...] consentire al ricorrente di regolare la propria condotta e prevedere con un sufficiente grado di certezza l'applicazione di misure di prevenzione» 201 . Tale prospettiva trova conferma, come anticipato nella premessa alle presenti riflessioni, nella peculiare formulazione dello statuto convenzionale della punizione: quanto alla materia punitiva, lo statuto muove dalla irretroattività della qualificazione della condotta come reato rispetto al momento del fatto per riconoscere la garanzia della colpevolezza, nella declinazione della prevedibilità per il cittadino delle conseguenze giuridiche al momento della condotta (art. 7 CEDU), secondo una ricostruzione che, peraltro, non è estranea alla giurisprudenza costituzionale nazionale 202 . Viceversa, quando ci si riferisce allo statuto delle limitazioni dei diritti fondamentali, come derivanti non dalla punizione, ma dalla prevenzione – come per la libertà di circolazione – la CEDU ammette limitazioni purchè «in accordance with law», cioè in presenza di una base legale e senza fare alcun riferimento alla garanzia dell'irretroattività (art. 2 prot. 4 CEDU) 203 . In tale ottica, evitando quindi di traslare erroneamente alle misure non punitive una giurisprudenza formatasi sulla "materia penale", la qualità della base legale, quale fondamento giustificativo del potere pubblico, si realizza in funzione della concezione dello Stato di diritto e non anche della libertà di autodeterminazione. Essa si declina certo nella accessibilità del diritto e nella prevedibilità delle conseguenze giuridiche, 200 Nel senso criticato, con riferimento all'art. 5 CEDU (privazione della libertà personale), Corte EDU, 17 dicembre 2009, M. c. Germania; con riferimento all'art. 1 prot. 1 CEDU (limitazione del diritto di proprietà), Corte EDU, 5 febbraio 2009, Sun c. Russia; 20 settembre 2011, Oao Neftyaanaya c. Russia; con riferimento all'art. 2 prot. 4 CEDU (limitazione della libertà di circolazione), Corte EDU, Grande Camera, 23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia. 201 Corte EDU, Grande Camera, 23 febbraio 2017, De Tommaso, §118. 202 Sulla intima connessione tra legalità e colpevolezza: in particolare, Corte cost. 364 del 1988. 203 Si veda, in questo senso, anche MAZZACUVA FR., La prevenzione sostenibile, cit., 1021: «è, però, l'idea dello Stato di diritto (o prééminence du droit, sempre nel lessico dei giudici di Strasburgo) ad imporre che qualsiasi provvedimento limitativo di determinati diritti fondamentali – libertà personale, ma anche proprietà privata e di movimento – indipendentemente dalla dimensione teleologica, abbia una sufficiente base legale al momento (non dell'azione dell'individuo), bensì della sua applicazione». 103 ma non al momento del fatto (come mostra di ritenere la Corte EDU), ma al momento della loro applicazione, impendendo che una genericità del dato normativo consenta l'arbitrio del potere giudiziario in sede applicativa. La determinatezza della portata del potere preventivo in tale ottica realizza lo Stato di diritto, impedendo limitazioni arbitrarie e discriminatorie dei diritti fondamentali del cittadino, consentendo la controllabilità delle decisioni ed eventualmente la loro sindacabilità 204 . In tale prospettiva le norme che descrivono i presupposti della prevenzione ante delictum sono quindi "norme senza precetto". Esse non tendono cioè a conformare il comportamento di un individuo ma servono alla delimitazione del potere autoritativo, in quanto restrittivo della sfera giuridica della persona. Esse devono pertanto essere sì determinate, non in ottica di autodeterminazione del destinatario, bensì in ottica della previa definizione dei termini del rapporto tra autorità e individuo, e cioè del confine entro il quale il potere pubblico può ingerirsi nella sfera delle libertà individuali senza scadere nell'arbitrio ingiustificato. La prospettiva della legalità preventiva, quindi consistente nella delimitazione dei criteri e dei limiti di esercizio del potere preventivo, consente di delineare un modello di formulazione delle fattispecie preventive che sia in uno efficace ma anche costituzionalmente e convenzionalmente tollerabile. Ci pare invece che una prospettiva che tenda a riportare la "legalità preventiva" nella "legalità punitiva" – e che miri quindi a costruire fattispecie preventive come se fossero fattispecie incriminatrici - sia vana in considerazione del fatto che «trattandosi di constatare qualità indizianti una futura recidiva [...] una fattispecie, premessa di un giudizio 204 Tale prospettiva riaffiora, tuttavia, seppure soltanto in alcuni passaggi della Corte EDU De Tommaso: «117. La Corte osserva che, nonostante il fatto che la Corte costituzionale sia intervenuta in diverse occasioni per chiarire i criteri da utilizzare per valutare se le misure di prevenzione fossero necessarie, l’applicazione di tali misure resta legata a un’analisi prospettica da parte dei tribunali nazionali, dato che né la Legge né la Corte costituzionale hanno individuato chiaramente le “prove fattuali” o le specifiche tipologie di comportamento di cui si deve tener conto al fine di valutare il pericolo che la persona rappresenta per la società e che può dar luogo a misure di prevenzione [...] La Corte ritiene pertanto che la legislazione vigente al momento pertinente (articolo 1 della Legge del 1956) non indicasse con sufficiente chiarezza la portata o la modalità di esercizio della ampissima discrezionalità conferita ai tribunali interni [...]» (corsivi nostri: la Corte, nei passaggi riportati si interessa dell'effetto che la genericità dei presupposti avrebbe determinato in punto di eccessiva discrezionalità lasciata al tribunale, quasi scadente nell'arbitrium iudicis). 104 prognostico di probabilità, non può avere la stessa certezza di una fattispecie, premessa di un giudizio di responsabilità» 205 . In tale ottica, considerato che il giudizio di prevenzione si fonda su una ineliminabile base di incertezza connessa alla valutazione della pericolosità sociale e non a un accertamento di responsabilità per un fatto commesso, la formulazione di una fattispecie costituzionalmente conforme ai principi costituzionali e convenzionali pare possibile solo insistendo su di una chiara definizione della fase statica del giudizio di prevenzione. Il dato normativo, quindi, deve essere formulato in modo che sia possibile comprendere quali siano i presupposti al verificarsi dei quali il potere preventivo può essere attivato. In tale ottica si ha una fattispecie preventiva determinata quando dalla lettura della norma sia possibile, anche mediante il ricorso a massime di esperienza, ricavare i presupposti di attivazione del potere di prevenzione e i suoi limiti di esercizio. Determinatezza che non impone una fattispecie preventiva che descriva tutti i comportamenti che possono costituire indice di una pericolosità sociale e quindi porsi come base per applicare una misura preventiva, ma che consenta di desumere i comportamenti indizianti tramite un esatto riferimento ai delitti da prevenire, quindi tramite una chiara e ab origine definita base di partenza del giudizio di prevenzione. Le fattispecie devono, in definitiva, prevedere, quale termine di riferimento, il richiamo al o ai delitti che si intendono prevenire e quindi ruotare intorno a un quadro indiziante una pericolosità sociale specifica, come constatata sulla base di comportamenti penalmente rilevanti, posti alla base di un giudizio che si 205 MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 830. In tale senso, evidenzia una differenza tra "legalità preventiva" e "legalità punitiva", con particolare riferimento all'attività di riempimento giurisprudenziale, Corte cost. 24/2019: «In materia di responsabilità penale, invero, questa Corte ha da tempo sottolineato come «l’esistenza di interpretazioni giurisprudenziali costanti non valga, di per sé, a colmare l’eventuale originaria carenza di precisione del precetto penale» (sentenza n. 327 del 2008), ribadendo recentemente, in termini assai netti, come nessuna interpretazione possa «surrogarsi integralmente alla praevia lex scripta, con cui si intende garantire alle persone “la sicurezza giuridica delle consentite, libere scelte d’azione” (sentenza n. 364 del 1988)» (sentenza n. 115 del 2018); e ciò in quanto «nei paesi di tradizione continentale, e certamente in Italia» è indispensabile l’esistenza di un «diritto scritto di produzione legislativa» rispetto al quale «l’ausilio interpretativo del giudice penale non è che un posterius incaricato di scrutare nelle eventuali zone d’ombra, individuando il significato corretto della disposizione nell’arco delle sole opzioni che il testo autorizza e che la persona può raffigurarsi leggendolo» (sentenza n. 115 del 2018). Tuttavia, allorché si versi – come nelle questioni ora all’esame – al di fuori della materia penale, non può del tutto escludersi che l’esigenza di predeterminazione delle condizioni in presenza delle quali può legittimamente limitarsi un diritto costituzionalmente e convenzionalmente protetto possa essere soddisfatta anche sulla base dell’interpretazione, fornita da una giurisprudenza costante e uniforme, di disposizioni legislative pure caratterizzate dall’uso di clausole generali, o comunque da formule connotate in origine da un certo grado di imprecisione» (corsivi nostri). 111 scopo cioè cui tende la limitazione dei diritti del destinatario − ma anche il termine di riferimento intermedio della fattispecie − cioè le condotte penalmente rilevanti per la riconduzione della vicenda in una delle categorie criminologiche prevista dalla legge − e contribuisce a circoscrivere i comportamenti indizianti la attualità della pericolosità sociale del proposto. Una formulazione della disposizione che non descriva in modo chiaro il termine in esame, sia nel senso di darne una definizione apparente, sia nel senso di darne una eccessivamente ampia, si pone in contrasto con il principio di determinatezza preventiva, quale garanzia per il cittadino contro indebite espressioni del potere pubblico nella sfera personale, lasciando in effetti al giudice uno spazio di incontrollabile discrezionalità. Il confronto con il dato normativo − le fattispecie di pericolosità descritte nel codice antimafia − non consente, tuttavia, un discorso univoco, essendo differenti le tecniche di formulazione normativa e pertanto diversi i rilievi critici, così come le riflessioni scientifiche e i percorsi interpretativi seguiti. Partendo dal primo modello di formulazione, quello che comunemente si riferisce ai pericolosi generici, i termini di riferimento sono la "dedizione a traffici delittuosi" (art. 1, lett. a), cod. ant.), il "vivere con i proventi di attività delittuose" (art. 1, lett. b), cod. ant.), la "dedizione alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica" (art. 1, lett. c), cod. ant.). Le fattispecie riferite ai "traffici delittuosi" e ai "proventi da attività delittuose" scontano una formulazione evidentemente troppo ampia, circostanza che ha stimolato decisi rilievi critici in dottrina e un rilevante sforzo tassativizzante ad opera della giurisprudenza nazionale, anche ma non solo in esito alla sentenza di condanna De Tommaso della Corte EDU 215 . La Corte di Strasburgo aveva ritenuto come le Misure di prevenzione, in DPC, Riv. trim., 2020, 3, 375; MAUGERI, I destinatari delle misure di prevenzione tra irrazionali scelte criminogene e il principio di proporzione, cit., 40-42. 215 Corte EDU, Grande Camera, 23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia, con note a commento di VIGANÒ, La Corte di Strasburgo assesta un duro colpo alla disciplina delle misure di prevenzione personali, in penalecontemporaneo.it, 3 marzo 2017; MAUGERI, Misure di prevenzione e fattispecie di pericolosità generica: la Corte europea condanna l'Italia per la mancanza di qualità della "legge", ma una rondine non fa primavera, ivi, 6 marzo 2017; MENDITTO, La sentenza De Tommaso c. Italia: verso la piena modernizzazione e la compatibilità convenzionale del sistema della prevenzione, ivi, 26 aprile 2017; ID., Prime riflessioni sulla sentenza della Corte EDU De Tommaso c. Italia, in QG, 3 marzo 2017; MAIELLO, De Tommaso c. Italia e la Cattiva coscienza delle misure di prevenzione, in DPP, 2017, 1039 ss.; FATTORE, Così lontani, così vicini. Il diritto penale e le misure di prevenzione. 112 disposizioni in esame non soddisfino gli standard qualitativi – in termini di precisione, determinatezza e prevedibilità – che deve possedere ogni norma che costituisca la base legale di una limitazione dei diritti della persona riconosciuti dalla CEDU o dai suoi Protocolli. Il giudice convenzionale ha statuito infatti che «né la legge né la Corte costituzionale hanno individuato chiaramente le prove fattuali o le specifiche tipologie di comportamento di cui si deve tener conto al fine di valutare il pericolo che la persona rappresenta per la società e che può dar luogo a misure di prevenzione [e che] la legge in questione non contenesse disposizioni sufficientemente dettagliate sui tipi di comportamento che dovevano essere considerati costituire un pericolo per la società» 216 , e che le disposizioni censurate «non indicasse[ro] con sufficiente chiarezza la portata o la modalità di esercizio della ampissima discrezionalità conferita ai tribunali interni, e non fosse[ro] pertanto formulate con sufficiente precisione in modo da fornire una protezione contro le ingerenze arbitrarie» 217 . Viceversa, la giurisprudenza nazionale ha tentato per via interpretativa di colmare il deficit normativo, circoscrivendo con maggiore chiarezza i termini di riferimento pocanzi menzionati. Il termine "delittuoso" sia in quanto accostato ai "traffici" che alle "attività", − afferma la giurisprudenza di legittimità − non può che riferirsi ai delitti e non a qualsiasi illecito 218 − escludendo per esempio che possa ricondurvisi lo status di evasore fiscale, per violazione di adempimenti tributari 219 . Il termine "abitualità" o "abitualmente dedito" indica che le condotte delittuose devono essere continuative nel tempo, non episodiche, e connotare un significativo intervallo di tempo della vita del Osservazioni su Corte EDU, Grande Camera, 23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia, in DPC, 2017, 4, 83 ss.; nonché volendo LASALVIA, Il sasso nello stagno: luci "europee" e ombre "nazionali" su una sentenza storica?, in AP, 2017, 339 ss.; per la ricostruzione del dibattito giurisprudenziale in ordine all'adeguamento alla De Tommaso, sia altresì consentito il rinvio a LASALVIA, Le misure di prevenzione personali. Il dialogo tra Corti, senza un legislatore, in Rapporti tra fonti europee e dialogo tra corti, a cura di Giunchedi, Pisa, 2018, 561 ss., nonchè ID., Le misure di prevenzione dopo la Corte EDU De Tommaso, in AP (web), 2017, 2, 1 ss. 216 Corte EDU, Grande Camera, 23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia, § 117. 217 Corte EDU, Grande Camera, 23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia, § 118. 218 Cass., 24 marzo 2015, n. 31209, Scagliarini, in DeJure; 23 marzo 2012, n. 16348, Crea, ivi. 219 Cass., 21 settembre 2017, n. 53003, D'Alessandro, in DeJure; 6 dicembre 2016 (dep. 9 febbraio 2017), n. 6067, Malara, ivi: «il mero status di evasore fiscale non è sufficiente [a ricondurre il proposto nella fattispecie di pericolosità di cui all'art. 1], posto che il fenomeno della sottrazione agli adempimento tributari (e contributivi), è indubbiamente illecito in tutte le sue forme, ma dà però adito a diverse risposte da parte dell'ordinamento: a sanzioni di carattere amministrativo, ed anche a sanzioni penali, ma distinguendosi ipotesi contravvenzionali e ipotesi delittuose. Solo queste ultime soddisfano i requisiti posti dagli artt. 1 e 4 del codice delle misure di prevenzione». 113 proposto 220 , devono indentificarsi in un iter esistenziale, connotando lo stile di vita del proposto 221 e, ancora, devono indicare una ripetuta dedizione a determinate condotte delittuose 222 , e definizioni di questo tenore. Il termine "provento" implica che il reddito illecito sia proveniente da un delitto commesso che, in astratto, sia idoneo a produrre profitti e che in concreto la ricchezza sia stata prodotta dalla condotta delittuosa in esame 223 . Infine, il termine "traffici" che, secondo una lettura estensiva, include «qualsiasi attività delittuosa che comporti illeciti arricchimenti, anche senza ricorso a mezzi negoziali o fraudolenti […]» 224 , per una tesi restrittiva, che fa leva sul significato del termine nel linguaggio comune, si riferisce al solo «commercio illecito di beni tanto materiali […] quanto immateriali […] o addirittura concernente esseri viventi (umani […] ed animali […]), nonché a condotte lato sensu negoziali ed intrinsecamente illecite […], ma comunque evitando che essa si confonda con la mera nozione di delitto [...] da cui sia derivato una qualche forma di provento» 225 . Ci pare tuttavia che, nonostante lo sforzo tassativizzante della giurisprudenza − evidentemente consapevole di avere a che fare con una normativa eccessivamente ampia e pertanto indeterminata sotto il profilo della circoscrizione del potere preventivo −, i termini normativi in esame non offrono ancora un quadro di riferimento idoneo a fondare una fattispecie che sia costituzionalmente tollerabile. Il termine normativo di riferimento ai delitti è tanto fondamentale in quanto consente a monte di circoscrivere i confini del potere giudiziario, definendo per relationem non soltanto i comportamenti fattuali sulla base dei quali ricondurre il proposto alla fattispecie − fase constatativa -, ma anche influenzando il campo del giudizio di pericolosità − fase valutativa. Il riferimento a generici "traffici delittuosi", pur se con ovvia esclusione letterale di quanto non corrisponda a un delitto, rimane eccessivamente ampio, riferendosi nella lettura estensiva a qualsiasi attività delittuosa che importi un 220 Cass., 24 marzo 2015, n. 31209, Scagliarini, in DeJure. 221 Cass., 19 gennaio 2018, n. 11846, Carnovale, in DeJure. 222 Cass., 21 settembre 2017, n. 53003, D'Alessandro, in DeJure. 223 Cass., 24 marzo 2015, n. 31209, Scagliarini, in DeJure; 21 settembre 2017, n. 53003, D'Alessandro, ivi: la prima in riferimento al delitto di corruzione, la seconda in riferimento ai delitti tributari, statuiscono come, ferma la astratta potenzialità della attività delittuosa alla produzione di reddito illecito, «non si può prescindere dalla verifica, a carico del corruttore, della effettiva derivazione di profitti illeciti dal reato commesso». 224 Cass., 19 gennaio 2018, n. 11846, Carnovale, in DeJure. 225 Cass., 21 settembre 2017, n. 53003, D'Alessandro, in DeJure. 114 arricchimento illecito, ma anche nella lettura restrittiva, a qualsiasi commercio illecito 226 . In effetti, considerato che tutti o quasi i delitti possono comportare un illecito arricchimento e che i comportamenti delittuosi con fini di profitto sono in astratto innumerevoli, si comprende come tanto il testo normativo quanto lo sforzo interpretativo siano incapaci di circoscrivere a monte il potere preventivo 227 , laddove sarebbe invece risolutivo della problematica in discussione solo una costruzione della fattispecie che miri alla prevenzione di un determinato delitto o comunque di una classe omogenea, ma ben circoscritta, di delitti. Anche la fattispecie riferita ai "reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica" sconta il medesimo deficit, se solo si considera, per un verso, il riferimento al reato e non al delitto, per un altro, l'ampiezza che connota espressioni come "tranquillità pubblica", "sicurezza", dal momento che sarebbe arduo trovare un reato che non metta anche solo in pericolo interessi di quel tipo 228 . Ci pare sufficiente, a conferma di tale assunto, 226 Tanti denunciano come la ampiezza contenutistica dei termini normativi abbia consentito una impressionante espansione per via interpretativa dei potenziali destinatari della prevenzione ante delictum (e in particolare ai "colletti bianchi", come evasori, corruttori, bancarottieri e così via): in questi termini, CATENACCI, Le misure personali di prevenzione tra "critica" e "progetto", cit., 527; PELISSERO, I destinatari della prevenzione praeter delictum: la pericolosità da prevenire e la pericolosità da punire, in RIDPP, 2017, 451, per il quale sono diventate «nell'applicazione giurisprudenziale figure onnivore capace di espandersi al di fuori dell'originaria cerchia criminologicamente connotata dei soggetti a marginalità sociale, così da essere applicata alla criminalità dei colletti bianchi»; CONSULICH, Misure di prevenzione personali tra Costituzione e Convenzione, cit., 598; GRASSO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali nel sistema costituzionale, in sistemapenale.it, 14 febbraio 2020; SQUILLACI, La prevenzione illusoria, cit., 436, il quale li definisce come «strumenti deputati a far sì che nuove norme vengano calate dentro vecchie disposizioni»; volendo, MANNA, LASALVIA, "Le pene senza delitto", cit., 10. 227 In senso favorevole a questa ampia formulazione, MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali, cit., 124, il quale, a tale proposito, parla di "modernizzazione delle misure di prevenzione" «perchè si allontanano dall'area del mero intervento nei confronti del disagio sociale e sono ricondotte verso un'attività preventiva nei confronti di forme di criminalità dei c.d. colletti bianchi» (posizione espressa già in precedenza, in Presente e futuro delle misure di prevenzione (personali e patrimoniali): da misure di polizia a prevenzione della criminalità da profitto, in AA.VV., La giustizia penale preventiva, cit., 145 ss.; nonchè in Le misure di prevenzione patrimoniali. Profili generali, in Giur. it., 2015, 1530. In tale senso, si veda, tra le prime applicazioni all'evasore fiscale, Trib. Chieti, decr. 12 luglio 2013, in penalecontemporaneo.it, 3 settembre 2012, con nota conforme di RAPINO, La modernizzazione delle misure di prevenzione. Riflessioni a margine dell'applicazione di misure personali e patrimoniali all'evasore socialmente pericoloso, 26 marzo 2013; oppure, con riferimento alle recenti espansioni, Trib. Milano, decr. 16 febbraio 2016, n. 32, in penalecontemporaneo.it, con nota di ZUFFADA, Il Tribunale di Milano individua una nuova figura di "colletto bianco pericoloso": il falso professionista (nella specie, un falso avvocato). Un ulteriore passo in avanti delle misure di prevenzione nel contrasto alla criminalità di profitto, 27 giugno 2016. 228 Vedi ancora PELISSERO, I destinatari della prevenzione praeter delictum, cit., 453: «termini come sicurezza, tranquillità pubblica, sanità (che dovrebbero essere oggetto di condotte di lesione o anche 115 considerare come la Consulta, ai fini della applicazione delle misure in esame, definisca la "sicurezza" come «situazione nella quale sia assicurato ai cittadini, per quanto possibile, il pacifico esercizio dei diritti di libertà che la Costituzione garantisce con tanta forza» 229 . Riflessioni, quelle che per il momento rivolte alle classi dei pericolosi generici, che tuttavia non sono replicabili per le fattispecie dei pericolosi qualificati. Queste ultime, siccome riferite a determinate ipotesi delittuose − le associazioni mafiose, i maltrattamenti, delitti in materia di armi o esplosivi, delitti di terrorismo, delitti lato sensu di corruzione, e così via −, sono, sotto il profilo appena esaminato, perfettamente aderenti al modello di formulazione qui proposto. Tuttavia, alcune di esse (come quelle fondate su indizi di avere commesso un determinato delitto), ma non tutte, se ne allontanano in modo ancor più evidente in punto di previa e chiara definizione delle modalità di accertamento delle condotte penalmente rilevanti imputate al destinatario, poste a base della fase constatativa del giudizio, ossia di previo inquadramento in una delle fattispecie di pericolosità previste dalla legge. 3.1. Fattispecie indeterminate e riempimento ermeneutico. Limiti. Prima di passare alla verifica del secondo tassello della fattispecie preventiva, ci pare interessante − anche alla luce della recente pronuncia della Corte costituzionale sulla fattispecie riferita a coloro che sono "dediti ai traffici delittuosi" (art. 1, lett. a), cod. ant.) e a coloro che "vivono con i proventi di attività delittuose" (art. 1, lett. b), cod. solo di messa in pericolo) lasciano ampi margini di intervento creativo al potere giudiziario e ad una discrezionalità ai limiti dell'arbitrio». 229 Corte cost. 2 del 1956; la formulazione è talmente ampia che talvolta vi si riconduce la attività di prostituzione, se svolta in modo ostentato, per strada, in zone abitate e in orario serale «mediante adescamento indiscriminato con conseguente possibilità di incontri sessuali con minorenni di indiscutibile rilievo penale e col rischio di perpetrazione del reato di atti osceni in luogo pubblico»: riporta il dibattito, in chiave critica dell'orientamento dei giudici amministrativi, MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali, cit., 74-77. 116 ant.) 230 − comprendere quale efficacia possa essere attribuita al contributo tassativizzante della giurisprudenza nazionale 231 . 230 Corte cost. 24 del 2019, in Giur. cost., 2019, 322 ss., con note critiche di PISANI, Misure di prevenzione e pericolosità "generica", tra tassatività sostanziale e tassatività processuale, e MAIELLO, La prevenzione ante delictum da pericolosità generica al bivio tra legalità costituzionale e interpretazione tassativizzante; si veda anche, ancora in chiave critica, MAZZACUVA FR., L'uno-due dalla Consulta alla disciplina delle misure di prevenzione: punto di arrivo o principio di un ricollocamento sui binari costituzionali?, in RIDPP, 2019, 987 ss.; MAIELLO, Gli adeguamenti della prevenzione ante delictum nelle sentenze costituzionali nn. 24 e 25, in DPP, 2020, 107 ss.; ID., I chiaroscuri della legalità nelle sentenze costituzionali post De Tommaso, in Legalità e diritto penale dell'economia. Scritti in onore di Alessio Lanzi, a cura di Cadoppi, Veneziani, Aldrovandi, Putinati, Roma, 2020, 136 ss.; PELISSERO, Gli effetti della sentenza De Tommaso sulla disciplina delle misure di prevenzione dopo le recenti posizioni della Corte costituzionale, in Studium Iuris, 2019, 1148 ss.; ID., Le misure di prevenzione, in DisCrimen, 13 febbraio 2020, 12 ss.; DE LIA, Misure di prevenzione e pericolosità generica: morte e trasfigurazione di un microsistema. Brevi note a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 24/2019, in LP, 15 luglio 2019; CERFEDA, La prevedibilità ai confini della materia penale: la sentenza n. 24/2019 della Corte costituzionale, cit., 1 ss.; con particolare attenzione alle ricadute applicative, BASILE F., MARIANI, La dichiarazione di incostituzionalità della fattispecie preventiva dei soggetti "abitualmente dediti a traffici delittuosi": questioni aperte in tema di pericolosità, in DisCrimen, 10 giugno 2019. Sia sufficiente, per quanto interessa il presente lavoro, ricordare che la Consulta con la decisione in esame ha espunto dall'ordinamento la fattispecie riferita ai soggetti abitualmente dediti a traffici delittuosi (art. 1, lett. a), cod. ant.), mentre ha salvato la fattispecie riferita ai soggetti che vivono dei proventi da attività delittuose (art. 1, lett. b), cod. ant.), in quanto l'opera di tassativizzazione giurisprudenziale sarebbe riuscita a colmare il deficit del dato normativo della seconda, ma non della prima, persistendo ancora diverse letture del concetto di traffici delittuosi. Riportando i passaggi significativi della sentenza, con riferimento alla fattispecie salvata, e prevista dall'art. 1, lett. b), cod. ant. «la locuzione "coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose" è oggi suscettibile, infatti, di essere interpretata come espressiva della necessità di predeterminazione non tanto di singoli “titoli” di reato, quanto di specifiche “categorie” di reato. Tale interpretazione della fattispecie permette di ritenere soddisfatta l’esigenza – sulla quale ha da ultimo giustamente insistito la Corte europea, ma sulla quale aveva già richiamato l’attenzione la sentenza n. 177 del 1980 di questa Corte – di individuazione dei «tipi di comportamento» («types of behaviour») assunti a presupposto della misura. Le “categorie di delitto” che possono essere assunte a presupposto della misura sono in effetti suscettibili di trovare concretizzazione nel caso di specie esaminato dal giudice in virtù del triplice requisito – da provarsi sulla base di precisi «elementi di fatto», di cui il tribunale dovrà dare conto puntualmente nella motivazione (art. 13, secondo comma, Cost.) – per cui deve trattarsi di a) delitti commessi abitualmente (e dunque in un significativo arco temporale) dal soggetto, b) che abbiano effettivamente generato profitti in capo a costui, c) i quali a loro volta costituiscano – o abbiano costituito in una determinata epoca – l’unico reddito del soggetto, o quanto meno una componente significativa di tale reddito»; viceversa, con riferimento alla fattispecie espunta, prevista dall'art. 1, lett. a) cod. ant., essa «appare invece affetta da radicale imprecisione, non emendata dalla giurisprudenza successiva alla sentenza de Tommaso. Alla giurisprudenza, infatti, non è stato possibile riempire di significato certo, e ragionevolmente prevedibile ex ante per l’interessato, il disposto normativo in esame. Invero, come poc’anzi evidenziato, sul punto convivono tutt’oggi due contrapposti indirizzi interpretativi, che definiscono in modo differente il concetto di «traffici delittuosi». Da un lato, ad esempio, la sentenza della Corte di cassazione, n. 11846 del 2018, fa riferimento a «qualsiasi attività delittuosa che comporti illeciti arricchimenti, anche senza ricorso a mezzi negoziali o fraudolenti […]», ricomprendendovi anche attività «che si caratterizzano per la spoliazione, l’approfittamento o l’alterazione di un meccanismo negoziale o dei rapporti economici, sociali o civili». Dall’altro, e sempre a guisa d’esempio, la pronuncia della Corte di cassazione, n. 53003 del 2017, si riferisce al «commercio illecito di beni tanto materiali […] quanto immateriali […] o addirittura concernente esseri viventi (umani […] ed animali […]), nonché a condotte lato sensu negoziali ed intrinsecamente illecite […], ma comunque evitando che essa si confonda con la mera nozione di delitto [...] da cui sia derivato una qualche forma di provento», osservando ulteriormente che 117 Nel campo della prevenzione ante delictum, infatti, la giurisprudenza nazionale ha tentato di colmare deficit normativi laddove la previsione contenesse "spunti tassativizzanti", cioè idonei ad essere riempiti da una lettura chiarificante e consolidata della norma. Modus operandi, quello del riempimento ermeneutico, avallato dalla giurisprudenza costituzionale, tanto che sarebbe consentito al giudice non solo di «scrutare nelle eventuali zone d'ombra individuando il significato corretto della disposizione nell'arco delle sole opzioni che il testo autorizza e che la persona può raffigurarsi leggendolo» ma anche riempire «disposizioni legislative caratterizzate dall'uso di clausole generali, o comunque da formule connotate in origine da un certo grado di imprecisione» 232 . La posizione riportata non ci convince nella misura in cui, in un sistema di civil law − dentro o fuori la materia penale non rileva per la questione in esame −, la giurisprudenza non si sostituisce al legislatore ma ne continua lo sforzo verso la formazione della norma giuridica. In altri termini, la giurisprudenza contribuisce a chiarire i termini normativi laddove essi, pur previsti dalla disposizione, risultino in qualche punto oscuri ma non si considera abilitata a riempire spazi vuoti o assolutamente indeterminati 233 . La garanzia della base legale richiesta per la «nel senso comune della lingua italiana […] trafficare significa in primo luogo commerciare, poi anche darsi da fare, affaccendarsi, occuparsi in una serie di operazioni, di lavori, in modo affannoso, disordinato, talvolta inutile, e infine, in ambito marinaresco, maneggiare, ma non può fondatamente estendersi al significato di delinquere con finalità di arricchimento». 231 Sui caratteri peculiari della interpretazione tassativizzante, quale species del genus interpretazione costituzionalmente conforme, PALAZZO, Per un ripensamento radicale del sistema di prevenzione ante delictum, cit., 145: «mentre di regola il parametro costituzionale di conformità è un parametro contenutistico, cioè un determinato valore costituzionale capace di orientare appunto contenutisticamente il significato normativo di una disposizione, nel nostro caso [...] il parametro di conformità costituzionale è dato dalla determinatezza, cioè non già da un valore contenutistico bensì da un principio di formulazione della legge penale, di qualunque contenuto essa sia»; di qui l'Autore ammonisce: «così stando le cose, ne viene in primo luogo che l'interpretazione tassativizzante, mentre orienta il giudice a conferire un contenuto determinato alla norma, rimane relativamente indifferente a quale debba essere il contenuto». Il rischio di supplenza giudiziaria, in altri termini, è assai probabile in tale contesto. 232 Così, Corte cost. 24 del 2019; critico, MAIELLO, Gli adeguamenti della prevenzione, cit., 109-110. 233 «Se è consentito esprimersi con una metafora, potremmo dire che la Cassazione ha preso le parole della legge, contenute negli artt. 1 e 4, e le ha spremute come un limone [...] facendone probabilmente uscire molta più polpa e molto più succo di quanto fosse nelle stesse originarie intenzioni del legislatore, il che potrebbe anche indurci a chiederci (ma la risposta ci porterebbe molto lontano) se la giurisprudenza possa davvero rendere tassativo, con la sua interpretazione, ciò che il legislatore, con le sue leggi, ha lasciato generico e vago, senza con ciò compiere un’indebita invasione di campo»: in questo senso, BASILE F., Tassatività delle norme ricognitive della pericolosità nelle misure di prevenzione, cit., 8; AMARELLI, Misure di prevenzione e determinatezza, in Treccani. Libro dell'anno del diritto, Roma, 2019, 107; critica una invasione di campo del giudiziario nello spazio riservato legge, 118 limitazione di diritti fondamentali, corrispondente alla garanzia della delimitazione delle interferenze del potere pubblico nella sfera privata, implica che sia chiaramente delimitato dalla legge cosa può o non può fare il potere pubblico, mentre una fattispecie che mira alla prevenzione di qualsiasi delitto, o traffico o attività di delittuosa che dir si voglia, oppure qualsiasi reato che metta in pericolo la tranquillità pubblica, equivale di fatto a una non-fattispecie, nel senso della incapacità di delimitare il potere quando la previsione sia tanto ampia da essere astrattamente idonea a ricomprendere qualsiasi manifestazione di devianza criminale, rendendo di fatto il potere legibus solutus. Tuttavia, sul punto, si potrebbe replicare che la scelta di politica del diritto sia nel senso di prevenire qualsiasi devianza criminale, di modo che la fattispecie preventiva debba pertanto necessariamente essere formulata in termini quanto maggiormente ampi possibili. Prospettiva, quella appena delineata, che a nostro parere sarebbe in contrasto con una idea di ragionevolezza e proporzione delle scelte di politica del diritto 234 . In effetti in ottica di bilanciamento tra fini e mezzi, e in particolare tra il perseguimento del fine pubblico preventivo e valori individuali sacrificati, la limitazione di diritti fondamentali, come effetto di una forte anticipazione della tutela di beni giuridici rilevanti, si giustifica solo nella misura in cui i beni individuali o collettivi in pericolo godano di una rilevanza tanto forte da ammettere il sacrificio di porzioni di libertà personale per effetto di una prognosi di pericolosità, cioè di un evento soltanto temuto sulla base di indici di mera probabilità. Ciò implica, per un verso, una chiara delimitazione del potere preventivo − e non fattispecie preventive tanto ampie come quelle sopra menzionate − per un altro, un potere preventivo che miri a contrastare soltanto gravi pericoli di offesa a beni giuridici chiaramente definiti e primari nella scala dei valori di un gruppo sociale, storicamente determinato. PISANI, Misure di prevenzione e "pericolosità generica", cit., 328; ammette che una limitata carenza di precisione possa essere sanata da successive interpretazioni, ma non quando la disposizione sia un «guscio vuoto», GRASSO, Le misure di prevenzione, cit., 12. 234 Su questa linea PELISSERO, I destinatari della prevenzione praeter delictum, cit., 459, per il quale la legittimità del potere preventivo è condizionata a una «verifica stringente della stretta connessione tra tipologia dei destinatari, contenuto delle misure e finalità dalle stesse perseguite» sotto un profilo di proporzione e necessità della prevenzione; proponendo la valorizzazione del canone del "minimo mezzo", della ragionevolezza e della proporzione dell'intervento preventivo, MAZZACUVA FR., La prevenzione sostenibile, cit., 1029. 119 4. Il presupposto del fatto penalmente rilevante. La tassativizzazione processuale. Il secondo tassello della fattispecie preventiva consiste nella constatazione di fatti penalmente rilevanti commessi dal proposto e accertati dal giudice penale. Ci pare che il presupposto dell'accertamento in ambito penale di condotte penalmente rilevanti sia fondamentale nella economia di una fattispecie preventiva costituzionalmente tollerabile. Esso, riconducendo il proposto in un ambito criminale esattamente determinato, consente di orientare il giudizio di prevenzione stricto sensu inteso, circoscrivendo in un ambito di accettabile discrezionalità del giudice la valutazione di attualità della pericolosità sociale. Si intende, in altri termini, affermare che la constatazione di condotte realizzate in passato dal proposto − e, si badi, accertate nella sede naturale del processo penale in quanto fatti penalmente rilevanti − consente di tassativizzare la fase della prognosi di pericolosità sociale, come ampiamente anticipato, affetta altrimenti da una insuperabile indeterminatezza 235 . Il requisito in esame implica in effetti due spinte tassativizzanti. Da un lato, la trasformazione di quella che sarebbe altrimenti una pericolosità "generica" in una pericolosità "specifica" e "mirata", intesa come rischio del verificarsi in futuro di una determinata classe di delitti, e cioè di delitti della stessa specie di quelli che il proposto ha commesso nel passato 236 . Da un altro, la tassativizzazione del contenuto della misura preventiva: siccome fondata sulla constatazione di una data inclinazione delittuosa, derivante dall'accertamento di fatti penalmente rilevanti del passato e dalla valutazione di attualità di una pericolosità sociale che è razionalmente condizionata dai risultati della prima, la misura applicata deve contenere quelle prescrizioni che 235 Dello stesso avviso, PALAZZO, Per un ripensamento, cit., 147; riscontra nella prassi applicativa un appiattimento sulla fase constatativa, a danno del momento fondante la misura preventiva − la valutazione della attualità della pericolosità sociale − con il rischio di utilizzazione della prevenzione ante delictum in chiave sanzionatoria del sospetto, MAZZACUVA FR., La prevenzione sostenibile, cit., 1022; nello stesso senso, DE LIA, La sconfinata giovinezza delle misure di prevenzione, in AP (web), 2017, 1, 19. 236 Ex multis, Cass., 15 giugno 2017 (dep. 9 gennaio 2018), n. 349, Bosco, in DeJure: «il precedente inquadramento del soggetto in una delle categorie criminologiche tipizzate dal legislatore [incide sulla] espressione della prognosi negativa [che risulta condizionata] dalla constatazione di una specifica inclinazione mostrata dal soggetto» e, ancora, «la prognosi di pericolosità, infatti, segue gli esiti (positivi o negativi) di tale preliminare inquadramento e pertanto si manifesta in forme, costituzionalmente compatibili, che riducono la discrezionalità del giudice agli ordinari compiti di interpretazione del valore degli elementi di prova e di manifestazione di un giudizio prognostico che da 'quelle' risultanze probatorie è oggettivamente influenzato». 120 siano logicamente funzionali ad impedire che il proposto possa ricadere nel delitto constatato e la cui nuova realizzazione si considera quindi probabile in futuro 237 . Tale impostazione, tuttavia, impone, di chiarire come e tramite quali fonti di conoscenza il giudice della prevenzione possa constatare i fatti penalmente rilevanti commessi dal proposto. Si potrebbe affermare − come in effetti afferma ormai costantemente la giurisprudenza − che il giudice della prevenzione possa ricostruire i fatti penalmente rilevanti tanto dalle sentenze pronunciate in sede di giudizio penale quanto in via autonoma sulla base quindi di una propria valutazione incidentale, seppure non in contraddizione con gli esiti del giudizio penale 238 . Nella prospettiva in ultimo indicata il giudice della prevenzione sulla base di evidenze probatorie, evidentemente provenienti da un procedimento penale e in qualsiasi fase acquisite 239 , 237 Si veda nella prassi applicativa i casi riportati da RECCHIONE, La pericolosità sociale esiste ed è concreta: la giurisprudenza di merito resiste alla crisi di legalità generata dalla sentenza "De Tommaso v. Italia" (e confermata dalle Sezioni Unite "Paternò"), in DPC, 2017, 10, 129 ss.: nelle vicende riportate si dava atto della applicazione della sorveglianza speciale nei confronti di individui che, condannati per delitti di violenza domestica e terminata la esecuzione della pena detentiva, mantenevano inalterata una evidente propensione alla recidiva, che si tentava dunque di limitare mediante imposizione di prescrizioni "mirate" in quanto dirette ad assicurare la distanza tra vittime e persecutori. 238 Ex multis, Cass., 19 gennaio 2018, n. 11846, Carnovale, in DeJure: «il giudice della prevenzione, in assenza di giudicato penale, può ricostruire in via autonoma la rilevanza penale di condotte emerse durante l'istruttoria»; si veda anche Cass., 15 giugno 2017 (dep. 9 gennaio 2018), n. 349, Bosco, ivi: «il giudice della prevenzione − come ogni soggetto giudicante cui viene attribuito un potere ricostruttivo − valuta, in fase constatativa ed ai suoi propri fini, come commessi dal soggetto alcuni dei delitti idonei a connotarne la condizione». Il tutto con il solo limite costituito dal principio di non contraddizione dell'ordinamento: «la negazione penale irrevocabile di un determinato fatto impedisce di ritenerlo esistente e quindi di assumerlo come elemento iniziale del giudizio di pericolosità sociale»; posizione chiaramente espressa anche in Cass., 6 giugno 2019, n. 31549, ivi: in considerazione della autonomia dei procedimenti, e quindi anche della diversa "grammatica probatoria", il giudice della prevenzione dispone del potere di accertare in autonomia il fatto penalmente rilevante, anche quando sia stato oggetto di un giudizio penale conclusosi con sentenza di proscioglimento, e anche di assoluzione ai sensi dell'art. 530, co. 2, c.p.p.. Si parla, a tale proposito, del giudizio di prevenzione come «strumento di verifica giurisdizionale incidentale − ma necessaria − di comportamenti illeciti già realizzati in chiave di esame soggettivo di connotati di pericolosità reiterativa», MAGI, Sul recupero di tassatività nelle misure di prevenzione personali, cit., 503; in senso critico, proprio sull'accertamento autonomo fondato su una diversa e meno garantita "grammatica probatoria", PALAZZO, Per un ripensamento, cit., 149, «sanzioni conseguenti a un accertamento pieno o semipieno di reati pregressi»; MAIELLO, Gli adeguamenti della prevenzione ante delictum, cit., 111, «misure post delictum a prova contratta»; CERFEDA, La prevedibilità ai confini della materia penale, cit., 16; e, condivisibilmente, fa notare PETRINI, Le misure di prevenzione personali: espansioni e mutazioni, in DPP, 2019, 1539, «se i delicta previa non sono accertati (definitivamente) in giudizio, si tratta di una finzione ipocrita». 239 La autonomia tra i procedimenti, effetto del diverso oggetto di giudizio e della diversa funzione cui assolvono, si traduce in concreto in una diversa "grammatica probatoria" nell'accertamento dei fatti e nella valutazione del materiale probatorio: sul punto, FILIPPI, Dinamica del procedimento di prevenzione: profili problematici, in AA.VV., La giustizia penale preventiva, cit., 235; CASSANO M., I rapporti tra processo penale e procedimento di prevenzione, in Le misure di prevenzione, cit., 176; in particolare sul materiale probatorio raccolto nel procedimento penale e rivalutato dal giudice della prevenzione, SILVESTRI, La trasmigrazione e l'utilizzazione degli atti, ivi, 197; la valutazione probatoria 127 partendo da una base fattuale inconsistente 249 . La fattispecie preventiva, privata del solido ancoraggio a un fatto penalmente rilevante accertato, lascia al giudice uno spazio di incontrollabilità discrezionalità, in altri termini, un potere preventivo indeterminato e perciò non conforme a un modello costituzionalmente tollerabile di prevenzione. Il fatto che il dato normativo delle fattispecie di pericolosità qualificata descriva esattamente il delitto o i delitti che si intendono prevenire è condizione necessaria ma non sufficiente perché il giudizio di prevenzione possa considerarsi determinato e quindi controllabile. In ciò si apprezza − ora con maggiore nettezza − la natura sostanziale del requisito in esame, così come il contributo che esso garantisce alla complessiva valutazione di determinatezza delle fattispecie preventive. Quanto al secondo effetto, la mancanza di un accertamento del fatto penalmente rilevante, rimpiazzata da semplici indizi, implica il rischio che il potere preventivo sia utilizzato quale sostitutivo di un potere punitivo che non riesce ad essere esercitato per mancanza delle prove necessarie per accertare il fatto e condannare il proposto 250 . Il problema è ampiamente e autorevolmente denunciato da quella dottrina che tradizionalmente definisce le misure preventive come "pene del sospetto" operanti secondo il meccanismo della "gerarchia degli indizi" e che la recente tendenza di politica criminale in chiave securitaria va concretamente enfatizzando. Il tema qui esposto è particolarmente avvertito quando ci si approccia alla fattispecie di «coloro che sono indiziati di appartenere alle associazioni mafiose» (art. 4, lett. a), cod. ant.). Qui, in considerazione della peculiare fattispecie incriminatrice (come di un 249 In questi termini, CONSULICH, Le misure di prevenzione personali tra Costituzione e Convenzione, cit., 600 : «è davvero arduo ricavare una prognosi criminale ragionevole da una base di giudizio così rarefatta [...] da siffatta prospettiva si può chiaramente apprezzare la ragione delle critiche mosse a queste fattispecie, accusate dalla dottrina di fungere da surrogato rispetto a un'incriminazione, di cui si abbia solo un mero indizio e non si disponga, dunque, di prove sufficienti»; critico anche PULITANÒ, Misure di prevenzione e problema della prevenzione, cit., 641, «se la stessa base della prognosi di pericolosità è costruita in chiave indiziaria (per così dire trasfigurata in fattispecie di sospetto) la tipicità della fattispecie si dissolve, in una sorta di regresso ad infinitum»; nello stesso senso, anche PELISSERO, I destinatari della prevenzione praeter delictum, cit., 457. 250 Si veda, in proposito, CERESA GASTALDO, Misure di prevenzione e pericolosità sociale: l'incolmabile deficit di legalità della giurisdizione senza fatto, in penalecontemporaneo.it, 3 dicembre 2015, 5: «un enunciato del tipo: "sono limitate le libertà di chiunque sia indiziato del reato x o y", non è altro che una norma che sottintende un fatto illecito senza esigerne l'accertamento, sanzionando non la condotta criminosa, ma la mera sua apparenza». Perciò auspica che siano eliminate, dato che nella prassi, «sono alla base della progressiva degenerazione delle misure personali in veri e propri strumenti di repressione alternativi al diritto e al processo penale», CATENACCI, Le misure personali di prevenzione fra "critica" e "progetto", cit., 532, posizione che si deve ovviamente condividere. 128 altrettanto peculiare contesto criminologico rappresentato della criminalità organizzata), si assiste a un tendenziale appiattimento della fase valutativa della attualità della pericolosità sociale sulla fase constatativa della appartenenza del proposto alla associazione mafiosa. Nella prassi applicativa, in effetti, la fase valutativa si dissolve, in un primo momento in quanto considerata come non richiesta dal dato normativo 251 , successivamente in quanto presunta iuris tantum in adesione alla logica del semel mafioso, semper mafioso. Lettura, quella da ultimo evidenziata, fondata sulle massime di esperienza ricavate dal contesto mafioso − laddove i rapporti sono tendenzialmente duraturi, se non indissolubili, e non episodici e occasionali − ma anche sulla − corrispondente a quanto detto − struttura del delitto associativo quale reato permanente 252 . La partecipazione, seppure indiziata, appartiene al passato ma anche al presente e al futuro del proposto, salvo rarissime dissociazione o disgregazione del sodalizio 253 . Nella fattispecie in esame si verifica evidentemente 251 Lettura superata sulla base di numerosi rilievi strutturali e normativi: per un verso, la prevenzione si fonda sul giudizio di pericolosità, di modo che senza la valutazione di attualità della stessa non avrebbe senso la fase constatativa dell'accertamento degli indizi di appartenenza; per un altro, l'accertamento di pericolosità sociale attuale è comunque previsto dalla legge per tutte le fattispecie di pericolosità, senza distinzioni alcuna tra le fattispecie e senza eccezioni di sorta (art. 6, cod. ant.). 252 Il contrasto è risolto da Cass., Sez. Un., 30 novembre 2017 (dep. 4 gennaio 2018), n. 111, Gattuso, in DeJure: in breve, 1. l'attualità della pericolosità sociale va accertata e motivata qualsiasi sia la fattispecie di pericolosità in rilievo, anche a quella riferita agli indiziati di appartenere alle associazioni mafiose; 2. il giudice della prevenzione può ricorrere a presunzioni semplici, fondate su massime esperienziali derivanti dal contesto mafioso delle quali deve dare atto in motivazione; 3. la presunzione semplice si deve basare sulla stabilità del gruppo, unitamente a indici rivelatori della valenza della massima nel caso concreto, come il tipo di apporto del proposto al sodalizio e la posizione in esso rivestita; 4. la presunzione semplice fondata sulla stabilità del gruppo opera verso il proposto indiziato di partecipazione; la parallela presunzione semplice fondata sulla stabilità del contributo non opera invece verso il proposto indiziato di concorso esterno, stante la mancanza di una massima di esperienza assoluta in tale senso. Indirizzo prevalentemente confermato giurisprudenza successiva: ex multis, Cass., 14 gennaio 2020, n. 8541, Capizzi, in DeJure; 15 marzo 2018, n. 30130, Licciardello, ivi; 9 febbraio 2018, n. 24585, Papalia, ivi. 253 Evidenzia la peculiarità del delitto associativo, PELISSERO, I destinatari della prevenzione praeter delictum, cit., 454: «queste figure [le fattispecie indiziarie di un determinato delitto] mantengono a mio avviso una loro plausibilità rispetto all'indiziato di appartenere a una struttura associativa» dato che la appartenenza alla associazione connota passato, presente e futuro della vita del proposto; con riferimento in generale alle criminalità che si caratterizzano per continuità e protrazione nel tempo, BARTOLI, Contro la "normalizzazione delle deroghe": alcune proposte garantiste, in DPP, 2020, 158, «la mancanza di un fatto accertato può essere sopperita soltanto dalla durata dell'illecito e dalla sua continuità risultando necessari e sufficienti come indici di pericolosità collegamenti con un certo ambiente che perdura» e in tale ottica lo strumento preventivo si fa, secondo l'Autore da ultimo richiamato, tollerabile quando riferito «a una criminalità che consente di basarsi su indici ulteriori rispetto ai meri precedenti, indici ulteriori che possono essere ricavati solo in presenza di una criminalità che si caratterizza per una certa continuità e protrazione nel tempo»: in questi termini, BARTOLI, La "galassia afflittiva": studio, fondamento, legittimità. Studio per un affresco, in Studi in onore di Lucio Monaco, cit., 102. 129 quella confusione di piani tra passato e futuro, tra condotte realizzate e condotte la cui realizzazione si intende prevenire, tra fase constativa del passato e fase valutativa del futuro. Di qui il passo verso lo snaturamento della funzione preventiva è breve, se non inesistente, e per ciò che il modello dell'indizio è del tutto incompatibile con un modello costituzionalmente tollerabile. Una soluzione ammissibile, nel quadro del modello che qui si va proponendo, pur tenendo conto della natura peculiare del delitto associativo − e in particolare del delitto associativo di stampo mafioso − sarebbe quella di collocare alla base del giudizio di prevenzione fatti penalmente rilevanti accertati dal giudice penale: non qualsiasi fatto − a fortiori per quanto sopra evidenziato la partecipazione al sodalizio −, ma quei fatti qualificabili come delitti-fine della associazione criminale o che comunque siano in senso lato criminologicamente espressivi di un accostamento, seppure provato solo episodicamente, del proposto al sodalizio. 4.3 (segue). Le fattispecie fondate sugli atti preparatori (il terzo modello). Rilievi critici possono essere formulati anche con riferimento alle fattispecie fondate sul modello degli «atti preparatori, obiettivamente rilevanti» diretti alla commissione di un determinato delitto. Il dato normativo ci pare essere deficitario in due direzioni: la difficile delimitazione delle condotte espressive del pericolo sociale, la struttura incompleta della fattispecie preventiva con riferimento alla fase constatativa. Quanto alla prima direzione, si intende fare riferimento alla difficoltà di circoscrivere il novero delle condotte che possono qualificarsi come "preparatorie" per la commissione di determinati delitti, tendenzialmente "di attentato" o comunque implicanti una forte anticipazione della tutela penale 254 . Di tale rilievo critico abbiamo discusso in precedenza: sia sufficiente evidenziare come la forte anticipazione della tutela penale, e quindi la rilevante lontananza dalla condotta penalmente rilevante, rende obiettivamente impossibile 254 Sulla difficoltà di individuare il significato delle condotte preparatorie in esame partendo dalla distinzione con le condotte che qualificano delitti di attentato, si esprimeva BRICOLA, Politica criminale, cit., 269. 130 indicare quali condotte possano qualificarsi quali indici di una pericolosità sociale attuale che possa dirsi fondata su fatti e non sospetti 255 . Quanto alla seconda direzione (e si tratta, a nostro parere, del profilo di maggiore interesse), la struttura del modello in esame è carente del presupposto fondamentale sul quale fondare il giudizio di prevenzione. La fase constatativa è in effetti inesistente, dato che il dato normativo non contiene alcun riferimento al fatto penalmente rilevante commesso in precedenza dal proposto e il riferimento ad "atti preparatori obiettivamente rilevanti" non milita certo in quella direzione. Il modello in esame descrive solo una condotta in essere proiettata verso la commissione di un delitto. La fattispecie preventiva è quindi tutta protesa in avanti, mancando di un riferimento al passato del proposto, di modo che il giudizio di prevenzione difetta di indici penalmente rilevanti di una pericolosità sociale manifestata in passato e di cui occorre ora verificarne le condizioni attuali per applicare la misura preventiva. La soluzione ammissibile, volendo rimanere ancorati alle coordinate tracciate nel presente lavoro, non guarda tuttavia a una prospettiva de iure condendo. La problematica della prevenzione di quei delitti che non possiamo attendere siano portati a compimento, in quanto implicano una offesa irreversibile a beni giuridici di fondamentale rilevanza per il vivere comune, trova già risposta adeguata (e volendo efficace) nella forte anticipazione della tutela penale che già de iure condito caratterizza la legislazione penale in materia terroristica 256 . 255 Il rischio sarebbe quello di un regresso all'infinito, come evidenzia, con estrema chiarezza esemplificativa, BALBI, Le misure di prevenzione personali, cit., 507-508: «Pensiamo ad esempio all'art. 270-quater c.p., ovvero all'arruolamento con finalità di terrorismo. Non può negarsi che rispetto all'evento temuto ci sia un significativo anticipo di tutela. Si è correttamente parlato in dottrina di incriminazione di atti preparatori [...] Poniamo mente però al fatto che la nostra giurisprudenza ha ritenuto la struttura dell'art. 270-quater compatibile con lo schema del tentativo, e dunque penalmente rilevanti gli atti idonei e univoci a commettere gli atti preparatori. Venendo alle misure di prevenzione, la sorveglianza speciale [...] si applica anche a chi compia atti preparatori alla commissione di reati con finalità di terrorismo. E dunque anche a chi compia atti preparatori agli atti esecutivi degli atti preparatori incriminati all'art. 270-quater. Diciamo all'imam un po’ radicale che si accinga a pregare in moschea»; sulla stessa linea, afferma che così arretrata, la prevenzione pare riferita a sospettati di essere tipi di autore, PELISSERO, La legislazione penale antiterrorismo. Il prototipo del diritto penale del nemico tra garanzie e rischi di espansione, in RIDPP, 2020, 756-758; parla tale proposito di logica di «prevenzione preventiva», BARTOLI, Legislazione e prassi in tema di contrasto al terrorismo internazionale: un nuovo paradigma emergenziale?, in DPC, 2017, 3, 235. 256 Sulla sovrapposizione di strumenti preventivi e repressivi in materia di lotta al terrorismo, PELISSERO, I destinatari della prevenzione praeter delictum, cit., 463: «la funzione effettivamente preventiva sembra essere oggi svolta non dal sistema delle misure di prevenzione, ma dalle norme penali, che incriminano condotte collaterali al fenomeno associativo, prescindendo da qualsiasi collegamento con l'associazione o con cellule terroristiche o eversive, perchè queste fattispecie 131 5. La fase valutativa. La pericolosità sociale criminale e specifica. Le analisi condotte sul modello dell'"indizio" e sul modello degli "atti preparatori" hanno evidenziato un grave difetto di determinatezza del giudizio di prevenzione. Come abbiamo tentato di dimostrare la determinatezza del giudizio di prevenzione − rectius di scelta di attivazione del potere preventivo − fa perno sulla fase constatativa − sede in cui si prende atto di condotte penalmente rilevanti, espressive di una determinata inclinazione criminale del proposto − e tende verso la fase valutativa − sede di esercizio della discrezionalità giudiziale − naturalmente incerta nel suo esito, ma che si va tassativizzando sulla base della previa conoscenza di dati fattuali sulla base dei quali il giudice valuta e quindi gestisce il pericolo 257 . La fase constatativa invece, se costruita in termini di relativa certezza fattuale − come in precedenza esposto − circoscrive il contenuto della fase valutativa, dal momento che la pericolosità sociale in esame non è generica, e cioè riferita al pericolo che il proposto realizzi una qualsiasi condotta illecita, ma è logicamente condizionata dalla constatazione di un accertato trascorso criminale del proposto e cioè dalla specifica inclinazione delittuosa da questi mostrata in passato 258 . In tale ottica occorre concludere che un concetto di consentono di attivare nel procedimento penale gli strumenti cautelari e probatori previsti dal sistema». L'Autore fa riferimento alle fattispecie incriminatrici, di recente introduzione nell'armamentario repressivo, che puniscono condotte di assistenza lato sensu intesa al terrorismo, quali i delitti di: assistenza agli associati (art. 270-ter, c.p.); arruolamento con finalità di terrorismo anche internazionale (art. 270-quater, c.p.); organizzazione di trasferimenti per finalità di terrorismo (art. 270-quater1, c.p.); addestramento ad attività con finalità di terrorismo anche internazionale (art. 270-quinquies, c.p.); finanziamento di condotte con finalità di terrorismo (art. 270-sexies, c.p.). 257 Una soluzione contraria, che invece pretendesse per il giudizio di pericolosità sociale il medesimo grado di certezza che si richiede per l'accertamento della responsabilità penale, sarebbe «impossibile», ammoniva decenni or sono, NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 635; sulla stessa linea, PALAZZO, Per un ripensamento, cit., 147: «il giudizio di pericolosità accerta un dato incerto per definizione perché futuro, cioè la probabile commissione di fatti criminosi di là da venire. È dunque del tutto logico che lo standard di certezza accertativa del giudizio di responsabilità e di quello di pericolosità non può che essere radicalmente diverso [...] dunque l'opera di tassativizzazione della fattispecie di pericolosità riguarderà necessariamente non tanto il giudizio prognostico quanto piuttosto gli indici fattuali, i dati sintomatici che ne costituiscono la base» e cioè la fase constatativa. 258 In questi termini, la fattispecie preventiva si pone come veicolo della prognosi di una futura condotta del soggetto e, strutturalmente, come «fattispecie di pericolo sui generis, riferite non già alla probabilità di verificazione di eventi naturalistici, bensì alla propensione del prevenuto alla commissione di futuri reati» (in questi termini, CONSULICH, Le misure di prevenzione personali tra Costituzione e Convenzione, cit., 600). In termini critici, MARTINI, Il mito della pericolosità. Alla ricerca di un senso compiuto del sistema della prevenzione personale, in RIDPP, 2017, 547; FURFARO, Per una definizione normativa di pericolosità sociale nel Codice delle misure di prevenzione, in AP, 2017, 1067 ss.: entrambi gli Autori in ultimo menzionati lamentano, comunque, un vuoto di nozione e di criteri di 132 pericolosità sociale in ambito di prevenzione ante delictum che possa contribuire alla determinatezza della fattispecie debba primariamente essere inteso diretto alla prevenzione di comportamenti penalmente rilevanti e non di qualsiasi devianza 259 . La rilevanza dei beni sacrificati − i diritti fondamentali della persona − non ammette in ottica di proporzione e ragionevolezza una estensione indiscriminata della nozione e anzi impone che essa debba essere letta nella accezione normativa prevista in ambito cautelare, quale «concreto e attuale pericolo che questi [imputato o indagato] commetta [...] delitti della stessa specie di quelli per cui si procede» (art. 274, lett. c), c.p.p.) 260 più che alla definizione codicistica riferita genericamente ai «nuovi fatti preveduti dalla legge come reati» (art. 203, c.p.) 261 . In tale ottica il giudice valuta il pericolo solo sulla base di elementi fattuali che militino, secondo l'id quod plerumque accidit, verso il pericolo di commissione di una specifica classe delittuosa. Nei termini appena tracciati, la fattispecie preventiva si pone strutturalmente come una fattispecie di pericolo sui generis e come qualsiasi giudizio sul pericolo gode di una base fattuale di partenza − la fattispecie preventiva − e un metro di valutazione − le massime accertamento della pericolosità sociale in ambito preventivo, escludendo che siano estendibili criteri e nozioni utilizzate per le misure di sicurezza in quanto queste ultime fondate su un fatto di reato. Si tratta di una posizione condivisibile a "carte ferme", ma che invece perde fondamento alla luce del modello proposto in questo lavoro, fondato sull'accertamento di uno o più fatti penalmente rilevanti sulla base dei quali avviare la valutazione prognostica. 259 Posizione ormai consolidata anche in giurisprudenza nel segno di uno "statuto unitario della pericolosità sociale" nell'ordinamento, intesa come rischio di una probabile ricaduta nel delitto: in questo senso, NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, cit., 652. La posizione contraria, che qualifica la pericolosità sociale come rischio di commissione in futuro di una qualsiasi condotta deviante, si porrebbe in evidente contrasto con il principio di determinatezza in quanto incapace di circoscrivere entro limiti ragionevoli la nozione e i criteri di valutazione giudiziale, e contro il principio di proporzione, consentendo la limitazione di diritti fondamentali per fronteggiare il pericolo di fatti che siccome penalmente neutri sono incapaci di attingere quel minimo livello di gravità e allarme sociale da meritare l'incriminazione. 260 Cfr. art. 274, lett. c) c.p.p.; sul punto, FURFARO, Per una definizione normativa, cit., 1081, ritenendo che il deficit di determinatezza sia superabile solo mediante una compiuta definizione di un percorso valutativo della pericolosità per la sicurezza pubblica, propone la riscrittura dell'art. 6, cod. ant. nei seguenti termini: «Alle persone indicate nell'art. 4 [fattispecie di pericolosità soggettiva], quando, per le specifiche modalità dei fatti considerati da tale norma e per la personalità di esse, desunta dai precedenti penali e da comportamenti o atti concreti diversi da quelli considerati nel citato articolo 4, risultano pericolose per la sicurezza pubblica, può essere applicata, nei modi stabiliti negli articoli seguenti, la misura di prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza». 261 Nello stesso senso, in sostanza, SQUILLACI, La prevenzione illusoria, cit., 435-438: l'Autore propone in effetti di ri-costruire le fattispecie preventive intorno a una determinata pericolosità, intesa come probabilità di un evento offensivo di un determinato interesse protetto. Questo consentirebbe di inquadrare un "tipo di autore", di circoscrivere la gamma di comportamenti indici di quella pericolosità determinata e di predisporre misure in relazione a quella adeguate e quindi proporzionate. a neutralizzare quella determinata pericolosità. 133 esperienziali ricavabili dalla osservazione del fenomeno criminale di cui si fa portatore il proposto sulla base del suo passato criminale, rivitalizzato dai comportamenti successivi e comunque attuali al momento della decisione del giudice 262 . 6. Le fattispecie fondate sul reato commesso (il quarto modello). Concludendo sulla descrizione di un modello di fattispecie conforme alla determinatezza preventiva, occorre tuttavia constatare come l'ordinamento contempli alcune fattispecie preventive che possono considerarsi, almeno de iure condito, costituzionalmente tollerabili. La prima fa riferimento a «coloro che abbiano fatto parte di associazioni politiche disciolte ai sensi della [Legge Scelba], e nei confronti dei quali debba ritenersi, per il comportamento successivo, che continuino a svolgere una attività analoga a quella precedente» (art. 4, lett. e), cod. ant.). Il modello in esame autorizza una lettura tassativizzante della fattispecie, in quanto il dato normativo consente un "frazionamento temporale" del giudizio di prevenzione. La fase constatativa implica che sia accertata la appartenenza del proposto in passato a una associazione politica vietata dalla legge penale − «associazione o un movimento persegue finalità antidemocratiche proprie del partito fascista, esaltando, minacciando o usando la violenza quale metodo di lotta politico o propugnando la soppressione delle libertà garantite dalla Costituzione o denigrando la democrazia, le sue istituzioni e i valori della Resistenza o svolgendo propaganda razzista, ovvero rivolge la sua attività alla esaltazione di esponenti, principii, fatti e metodi propri del predetto partito o compie manifestazioni esteriori di carattere fascista» (art. 1, 262 Critico CONSULICH, Le misure di prevenzione personali tra Costituzione e Convenzione, cit., 601602: l'Autore sostiene che, siccome priva di riferimenti scientifici, la valutazione di attualità della pericolosità sociale finisca comunque per essere di fatto affidata all'intuito del giudice. Ci pare, tuttavia, che la critica riportata possa sdrammatizzarsi. Tutto il sistema penale si fonda in parte su valutazioni ipotetiche (reati di pericolo, delitto tentato) e in alcuni casi orientate alla previsione di condotte future (misure cautelari, sospensione condizionale della pena, istituti attinenti alla esecuzione della pena) ma nessuno ha mai messo in discussione la sostenibilità di essi per il funzionamento del sistema complessivamente considerato. In tale ottica la garanzia del buon funzionamento del sistema è rafforzata dall'obbligo di motivazione della decisione − intesa quale garanzia consistente nella esposizione di un procedere razionale verso la scelta − e dall'impugnabilità del provvedimento − intesa quale garanzia consistente nel controllo della scelta effettuata da parte di un giudice differente − così come dal contraddittorio sulla decisione − intesa come garanzia di formazione della scelta in esito a un ragionare comune tra il giudice e le parti−. 134 L. 20 giugno 1952, n. 645) 263 − quale condotta penalmente rilevante. La fase valutativa implica invece che sia valutato un comportamento successivo alla previa appartenenza alla associazione politica vietata e che consiste nello svolgimento di attività analoga a quella precedente e diretta alla riorganizzazione delle associazioni vietate ma non avente ancora i requisiti di punibilità indicati dalla legge 264 . In tale ottica il comportamento valutabile non è quindi indeterminato ma si riempie di contenuto secondo massime di esperienze connesse al fenomeno associativo criminale in esame. Comportamento che, seppure ancora penalmente irrilevante, consente di ritenere probabile che il destinatario, se non controllato, possa partecipare alla o ricostituire una associazione vietata, e cioè in altri termini ricadere nel delitto associativo della medesima specie, già in precedenza realizzato 265 . La seconda fa riferimento a «coloro che siano stati condannati per uno dei delitti [in tema di armi da guerra] quando debba ritenersi, per il loro comportamento successivo, che siano proclivi a commettere un reato della stessa specie con fine [terroristico]» (art. 4, lett. g), cod. ant.). Il dato normativo qui in esame coincide esattamente con il modello di fattispecie preventiva costituzionalmente tollerabile proposto nel presente lavoro 266 . Il richiamo 263 La ricostituzione della associazione vietata è sanzionata nella disposizione successiva, che recita: «Chiunque promuove, organizza o dirige le associazioni, i movimenti o i gruppi indicati nell'articolo 1, è punito con la reclusione da cinque a dodici anni e con la multa da un milione a dieci milioni di lire. Chiunque partecipa a tali associazioni, movimenti o gruppi è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da cinquecentomila a cinque milioni di lire» (art. 2, co. 1, 2, della legge citata). 264 Fattispecie che serve a inquadrare quelle classiche attività prodromiche alla costituzione di una associazione, che tuttavia non abbia ancora i requisiti strutturali per attuare il proprio programma (attività di propaganda, prime fasi di reclutamento e così via): in tale senso, condivisibile, GALLO E., voce Le misure di prevenzione, cit., 16. 265 Non sfugge come, anche nel settore in esame (come in quello della lotta al terrorismo), lo strumento preventivo tenda a sovrapporsi allo strumento repressivo. Questo in particolare si verifica allorquando le condotte preparatorie alla ricostituzione della associazione vietata consistano in manifestazioni di apologia del fascismo, anche esse punite dalla legge sopra citata nei termini che seguono: «chiunque fa propaganda per la costituzione di una associazione, di un movimento o di un gruppo avente le caratteristiche e perseguente le finalità indicate nell'articolo 1 è punito con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa da lire duecentomila a lire cinquecentomila. Alla stessa pena di cui al primo comma soggiace chi pubblicamente esalta esponenti, principi, fatti o metodi del fascismo, oppure le sue finalità antidemocratiche [...]» (art. 4, della legge citata). Ciò, tuttavia, non ci pare problematico nella misura in cui lo strumento preventivo sia comunque utilizzato nel rispetto di un modello che sia costituzionalmente tollerabile e cioè collochi quale presupposto di attivazione del potere preventivo un fatto penalmente rilevante accertato e della stessa specie di quello che si intende prevenire. 266 In termini più benevoli verso questo modello, così come verso quello analizzato in precedenza, anche PALAZZO, Per un ripensamento, cit.,138, che definisce queste fattispecie come «meno oscure e più lontane dal paradigma indiziario»; ne evidenzia, tuttavia, la sovrapposizione con le misure di sicurezza, MAZZACUVA FR., Le persone pericolose, cit., 115. 135 espresso alla previa condanna per un determinato delitto definisce compiutamente la fase constatativa, contribuendo alla definizione di una fase valutativa che il dato normativo si occupa di circoscrivere, mediante il riferimento alla valutazione di comportamenti che siano successivi alla realizzazione del fatto passato e che siano espressivi di una pericolosità sociale specifica. La fattispecie offre al giudice della prevenzione un percorso valutativo secondo una definita scansione temporale. Si prende atto del passato del proposto − la commissione di un delitto in materia di armi da guerra −, se ne accerta il presente − la realizzazione di comportamenti espressivi della medesima pericolosità sociale già rivelata dal fatto penalmente rilevante commesso − e, infine, si valuta il futuro sulla base dei comportamenti attuali, nella misura in cui essi, al momento della decisione, siano espressivi di una propensione alla commissione in futuro dello stesso delitto, per di più nei limiti in cui il delitto possa essere commesso per fini di sovversione dell'ordinamento. Una terza ipotesi, a dire il vero, si rinveniva anche nel testo unico stupefacenti (art. 75bis, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309). Il questore può applicare una misura di prevenzione personale quando «in relazione alle modalità od alle circostanze dell'uso, dalla condotta di [detenzione di sostanze stupefacenti per uso personale] possa derivare pericolo per la sicurezza pubblica» e nei confronti di colui che «risulti già condannato, anche non definitivamente, per reati contro la persona, contro il patrimonio o per quelli previsti dalle disposizioni del presente testo unico o dalle norme sulla circolazione stradale» 267 . 267 Art. 75-bis, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Provvedimenti a tutela della sicurezza pubblica): disposizione dichiarata costituzionalmente illegittima per difetto di omogeneità tra decreto legge e legge di conversione (art. 77, co. 2, Cost.; si veda sul punto, Corte cost. 32 del 2014) da Corte cost. 94 del 2016: «la palese estraneità delle disposizioni censurate, del tutto svincolate da finalità di recupero del tossicodipendente, ma piuttosto orientate a finalità di prevenzione di pericoli per la sicurezza pubblica, e aggiunte in sede di conversione, rispetto ai contenuti e alle finalità del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272 (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309) rende evidente la violazione del menzionato parametro costituzionale per difetto del necessario requisito dell'omogeneità, mancando qualsivoglia nesso funzionale tra le disposizioni stesse». Prima della dichiarazione di incostituzionalità, aveva criticato la formulazione troppo ampia della fattispecie, auspicandone una lettura il più possibile restrittiva, MANES, La riforma della disciplina sanzionatoria in materia di stupefacenti. Frasario essenziale alla luce dei principi di offensività, proporzione e ragionevolezza, in La legislazione penale compulsiva, a cura di Insolera, Padova, 2006, 121 ss. 136 Passato, presente e futuro nel giudizio di prevenzione sono esattamente delineati nella fattispecie preventiva in esame: la fase constatativa, la previa condanna per un reato indice rivelatore di una specifica propensione; la fase valutativa, la presente condotta di detenzione per uso personale, idonea a rafforzare e a rendere concreto il rischio di una futura ricaduta nei delitti precedentemente commessi. 7. Misure di prevenzione e misure di sicurezza. Conclusioni. Il modello proposto in questo lavoro − la fattispecie di pericolosità sociale alla cui base si colloca il fatto penalmente rilevante accertato dal giudice penale − implica evidentemente una sovrapposizione strutturale tra misure di prevenzione e misure di sicurezza. Della relazione in esame abbiamo discusso in precedenza in riferimento alla funzione e alla copertura costituzionale, mentre la nostra riflessione muove ora verso la comune struttura e quindi i comuni presupposti applicativi delle misure preventive lato sensu intese. Ci pare, tuttavia, preliminare evidenziare come la relazione in esame si intenda tracciata in termini di sovrapposizione, non di mero avvicinamento delle misure di prevenzione alle misure di sicurezza. Prospettiva, quella in ultimo richiamata, che prende atto della lettura giurisprudenziale tassativizzante sulle fattispecie dei "pericolosi generici", nella misura in cui essa colloca alla base del giudizio di prevenzione fatti penalmente rilevanti (anche) accertati incidentalmente dal giudice della prevenzione e non necessariamente dal giudice penale 268 . In tale ottica si ha un tendenziale riallineamento dei presupposti applicativi delle misure preventive 269 , che tuttavia restano distinte tra loro, come recentemente rimarca la giurisprudenza: «mentre le misure di sicurezza, ontologicamente, seguono il giudicato sul reato specifico cui sono correlate, le misure di prevenzione [...] possono precederlo se ed in 268 In tale ottica, MAGI, Sul recupero di tassatività nelle misure di prevenzione personali, cit., 503: «dalla usuale − e sovente erronea, se si guarda alla dimensione in action − considerazione delle misure di prevenzione come misure ante delictum prive di reale base cognitiva, alla presa d'atto della natura di misure ante nova delicta, con apprezzamento di risultanze obiettive − pur autonomo ma non in contraddizione con gli esiti del giudizio penale −». 269 PALAZZO, Per un ripensamento, cit., 149: le misure di prevenzione finiscono per assumere «la fisionomia di misure di sicurezza largamente generalizzate»; nello stesso senso, MAZZACUVA FR., La prevenzione sostenibile, cit., 1024; distinta la posizione di PELISSERO, I destinatari della prevenzione praeter delictum, cit., 468che precisa trattarsi di «improprie misure di sicurezza» solo se il fatto penalmente rilevante non sia accertato nel processo penale. 143 Tanto osservato in via esemplificativa offre la conferma che nel giudizio penale quelle esigenze che si vorrebbero assicurate dalle misure preventive si auspica siano soddisfatte anticipatamente dalla pena, caricata di esigenze di neutralizzazione della pericolosità sociale 283 , quando, dopo il venir meno delle presunzioni assolute di pericolosità sociale che esimevano il giudice penale da una funzione a lui certamente estranea, abbiamo assistito alla desuetudine applicativa delle misure di sicurezza personali per i motivi sopra evidenziati 284 . Se quanto affermato corrisponde al vero − e quindi la pena assolve anche a una funzione di prevenzione speciale in termini di neutralizzazione − la applicazione di una misura di sicurezza personale, non solo perde di rilievo ma diviene anche paradossale, nella misura in cui se la pena assolve anche ad esigenze di neutralizzazione del reo il giudice che condanna alla pena e poi applica anche una misura preventiva di fatto considera la pena inflitta come già fallimentare in partenza. Va anche considerato che la applicazione della misura di sicurezza implica una valutazione della pericolosità sociale che sia attuale non solo al momento della decisione ma anche e soprattutto al momento della esecuzione (art. 678, c.p.p.) 285 . Ciò rende evidentemente inutile la valutazione di pericolosità sociale effettuata dal giudice penale al momento della decisione, considerato che, siccome «le misure di sicurezza aggiunte a una pena detentiva sono eseguite dopo che la pena è stata scontata o è altrimenti estinta» (art. 211, co. 1, c.p.), 286 la valutazione di pericolosità sociale 283 La pericolosità sociale incide in vario modo sulla quantità e qualità della pena: lo espone, in particolare, ANTOLISEI, Manuale, cit., 534; lo evidenziano in chiave critica della attuale politica sanzionatoria, VIGANÒ, La neutralizzazione del delinquente pericoloso, cit., 1337; PELISSERO, Pericolosità sociale e doppio binario, cit., 320. 284 La scarsa applicazione delle misure di sicurezza custodiali, anche per effetto del venir meno delle presunzioni di pericolosità, ha di fatto implicato lo spostamento delle esigenze di difesa sociale rispetto ai soggetti imputabili all'interno di una pena che si carica di scopi di difesa sociale: si veda il quadro tracciato da PELISSERO, Pericolosità sociale e doppio binario, cit., 26, 32 ss. il quale, tuttavia, prende atto di un tendenza opposta in atto nei maggiori ordinamenti europei in cui si assiste a una rinnovata fiducia verso le misure preventive custodiali e non (215 ss.) 285 «Quando una misura di sicurezza diversa dalla confisca è stata, fuori dai casi previsti dall'art. 312, ordinata con sentenza, o deve essere ordinata successivamente, il magistrato di sorveglianza, su richiesta del pubblico ministero o di ufficio, accerta se l'interessato è persona socialmente pericolosa e adotta i provvedimenti conseguenti [...]». 286 In effetti, se la pena anticipa in parte la funzione cui assolve anche la misura preventiva, e cioè assolve anche a funzioni di prevenzione speciale (che siano dirette alla neutralizzazione o alla risocializzazione non importa in questo momento), allora la misura preventiva, per definizione diretta anche essa alla realizzazione delle medesime funzioni, si applica logicamente solo qualora malauguratamente la pena non raggiungesse il fine preventivato. In questi termini, a prescindere dalle concezioni ideologiche sottese, e solo guardando alla logica esposta, Relazione ministeriale sul progetto 144 decisiva ai fini della concreta esecuzione della misura viene effettuata dal magistrato di sorveglianza. Tanto vale, quindi, che la misura preventiva, nella misura in cui la pericolosità sociale persista dopo che sia stata scontata la pena detentiva, sia disposta con provvedimento successivo ad hoc in un tempo prossimo alla concreta esecuzione 287 . Insomma, le alternative che si profilano sono due: considerato che la pena assolve anche a funzioni preventive e in particolare di neutralizzazione del reo, si potrebbe concludere, o nel senso che le misure preventive siano del tutto inutili e non abbiano spazio applicativo concreto nel sistema 288 , o nel senso che le misure preventive siano utili, ma fuori dal procedimento penale dove invece la neutralizzazione del pericoloso viene soddisfatta, al termine, dalla pena, mentre nelle more del procedimento, dalla misura cautelare personale. Ci pare che la seconda alternativa trovi una corrispondenza nella realtà delle cose. Dando lettura alla prassi applicativa, ci sembra facile evidenziare come frequentemente delle misure preventive si faccia un uso alternativo alle misure di sicurezza quando al termine della esecuzione della pena il condannato abbia conservato se non aggravato una propensione al crimine e non vi sia ormai lo spazio per applicare la misura di sicurezza per la definizione del rapporto processuale sorto per accertare un precedente delitto 289 . Ne sono riprova provvedimenti che applicano la di codice penale, I, 261: «relativamente all'esecuzione di misure di sicurezza, aggiunte a una pena detentiva, è manifesta la necessità che essa abbia luogo dopo l'esecuzione, o comunque, dopo l'estinzione di quest'ultima» giacché, in caso contrario, la pena «rimarrebbe priva del carattere di antecedente utile e, nel maggior numero dei casi, necessario, per il conseguimento degli scopi inerenti alle misure di sicurezza» (corsivo nostro). 287 Del resto, le misure di sicurezza, «possono essere ordinate con provvedimento successivo: 1) nel caso di condanna, durante l'esecuzione della pena [...]» (art. 205, co. 2, c.p.). 288 Questa è la prospettiva assunta, per esempio, da PELISSERO, Pericolosità sociale e doppio binario, cit., 385-386: l'Autore, partendo dal superamento delle misure di sicurezza personali, ritiene che le esigenze di difesa sociale possano essere soddisfatte, quanto alle misure custodiali, all'interno alla pena tramite, per esempio, un meccanismo di differenziazione di percorsi penitenziari che si traduca in limiti di accesso a benefici penitenziari o a misure alternative alla detenzione in relazione al rischio di recidiva, pur senza preclusioni automatiche fondate su presunzioni assolute di pericolosità sociale; quanto alle esigenze di difesa sociale soddisfatte da misure di sicurezza a contenuto interdittivo si propone invece il ricorso, in sostituzione, alle pene accessorie, utili anche nei confronti di autori di reati colposi; similmente, in precedenza, MANNA, L'imputabilità e i nuovi modelli di sanzione, cit., 83, il quale, invece sostiene come le misure di sicurezza − rimodulate in chiave terapeutica − dovrebbero essere conservate solo ed esclusivamente per i soggetti non imputabili ma bisognosi di cura. 289 In termini, VIGANÒ, La neutralizzazione del delinquente pericoloso, cit., 1359 che rileva il «ruolo importante giocato nella prassi dalle misure di prevenzione personali, che spesso vengono disposte dopo 145 sorveglianza speciale a un condannato con manifesta tendenza pedofiliaca e con sessualità compulsiva ormai giunto a fine detenzione, così come provvedimenti che applicano la sorveglianza speciale a un condannato per delitti di violenza domestica e che al termine della espiazione della pena conserva intatta una propensione alla commissione di delitti della stessa specie e nei confronti della stessa vittima 290 . Ipotesi applicative in cui si ha riprova di come il giudice penale non intenda caricarsi della amministrazione del pericolo sociale e di quanto il sistema auspichi che la propensione al crimine del condannato si dissolva o si riduca per effetto della esecuzione della pena. Tanto premesso, ci pare che la prospettiva di ridurre le misure di prevenzione alla condizione di misure di sicurezza, seppure spinta dalla lodevole intenzione di riportare la prevenzione ante delictum nei binari del dato costituzionale, non risolva il tema della amministrazione di una pericolosità sociale che esiste ed è concreta e che pertanto necessita di strumenti idonei al suo contenimento, sia per un recupero della persona pericolosa, sia per la tutela dei diritti fondamentali delle persone che formano il gruppo sociale. In tale ottica non ci pare decisiva la trasformazione delle misure di prevenzione in misure di sicurezza, estendendo alle prime una disciplina procedimentale che non funziona neppure per le seconde, come evidenzia la loro scarsissima applicazione e quindi in sostanza la loro inidoneità ad assolvere allo scopo. Il modello proposto in questo lavoro, invece, sovrappone strutturalmente le misure di prevenzione alle misure di sicurezza, sulla base della comunanza dei presupposti applicativi, ma non anche procedimentalmente, giacché in tale ipotesi anche le misure preventive, come evidenziato per le misure di sicurezza, sarebbero destinate alla scarsa applicazione e quindi alla connessa incapacità di assolvere alla funzione preventiva della quale nessuno seriamente ritiene di potere fare a meno. Viceversa, il modello in esame auspica, non tanto la trasformazione delle une nelle altre, ma la riduzione del l'esecuzione della pena detentiva per controllare la persistente pericolosità sociale del condannato (nel frattempo divenuto ex detenuto), esattamente come le misure di sicurezza»; nonché anche BASILE F., Esiste una nozione ontologicamente unitaria di pericolosità sociale?, cit., 973: «spesso sono usate in alternativa alle misure di sicurezza personali nella fase successiva alla detenzione, e talora in surroga alle stesse [...] un tale uso surrogatorio avviene qualora la pericolosità sociale del soggetto non sia stata rilevata né nel giudizio di cognizione, né durante l'esecuzione della pena, sicché, terminata l'esecuzione della pena, non vi è più la possibilità di applicare una misura di sicurezza, mentre nulla impedisce di "scoprire", a pena ormai espiata, la pericolosità sociale di un soggetto rimasto fino al giorno prima nelle patrie galere, e di applicargli la sorveglianza speciale». 290 Trib. Milano, decr. 19 aprile 2016, n. 18; Trib. Roma, decr. 3 aprile 2017, n. 30; Trib. Palermo, decr. 1 giugno 2017, n. 62, pubblicati in penalecontemporaneo.it. 146 perseguimento della funzione preventiva a due strumenti: la pena 291 − e, come vedremo nel prossimo capitolo, eccezionalmente le misure cautelari in attesa della sentenza − nella misura in cui la funzione preventiva possa essere assolta nel corso del procedimento penale, la misura preventiva quando invece ciò non sia possibile per la conclusione del procedimento penale 292 . Misura preventiva che, quanto al lato sostanziale, corrisponde nei presupposti applicativi alla conosciuta misura di sicurezza − il fatto penalmente rilevante accertato dal giudice penale, la valutazione di pericolosità sociale specifica effettuata dal giudice della prevenzione − quanto al lato procedimentale, esprime una ipotesi di giurisdizionalizzazione della amministrazione. Il giudice della prevenzione, cioè, constatato il fatto penalmente accertato dal giudice penale, sulla base dei dati disponibili, amministra il pericolo sociale effettuando un bilanciamento in concreto di un interesse pubblico, la tutela dei diritti fondamentali dei membri del consesso sociale, e di un interesse privato, la libertà personale della persona pericolosa. In tale ottica il giudizio di prevenzione non si carica di funzioni di accertamento alle quali assolve il giudice penale e pertanto tutte le garanzie che circondano il processo penale vi risultano logicamente estranee. Viceversa, la limitazione dei diritti fondamentali della persona pericolosa trova idonea garanzia − oltre che nel fatto di reato accertato nel giudizio penale e valevole come presupposto del giudizio di prevenzione − nella giurisdizionalizzazione di una funzione che rimane strutturalmente amministrativa, intesa come gestione mediante bilanciamento in concreto di interessi contrapposti pubblici − la sicurezza pubblica − e privati − la risocializzazione e la tutela dei diritti della persona interessata − laddove nessuno di essi è in assoluto e in astratto prevalente. Le garanzie, come in precedenza evidenziato, non sono tuttavia inesistenti. Insieme alle garanzie di partecipazione al procedimento 293 , che connotano addirittura il procedimento amministrativo (L. 7 291 Anche, eventualmente, nella direzione proposta da PELISSERO, Pericolosità sociale e doppio binario, cit., 364, e cioè tramite la gestione della pericolosità sociale in sede di esecuzione penitenziaria; in questa direzione pare muoversi, guardando alla soluzione dei problemi evidenziati dalla recidiva, RONCO, La liberazione dalla recidiva nel giudizio di cognizione, cit., 565. 292 Nella stessa direzione, AMATO GIUL., Potere di polizia, cit., 346. 293 Si veda, per il procedimento di prevenzione, art. 7, cod. ant.; per il procedimento di esecuzione, art. 666, c.p.p. (cui la disposizione del codice antimafia fa rinvio per quanto non espressamente previsto, nei limiti della compatibilità). Anche, in ambito di amministrazione stricto sensu intesa, è riconosciuto il contraddittorio sulla decisione: la legge sul procedimento amministrativo infatti − L. 7 agosto 1990, n. 241 − dedica un intero Capo III alla "Partecipazione al procedimento amministrativo", in cui si riconosce il diritto a ricevere «comunicazione di avvio del procedimento» (artt. 7-8), di «prendere 147 agosto 1990, n. 241), in considerazione della rilevanza dei diritti sacrificati, si riconosce tanto la garanzia della terzietà del giudice che la amministrazione non assicura in quanto parte interessata allo scopo pubblico perseguito, quanto la motivazione del provvedimento e la impugnabilità davanti a un giudice diverso da colui che ha adottato il provvedimento originario. Statuto delle garanzie procedimentali che connota quelle assai comuni ipotesi di giurisdizionalizzazione della amministrazione che sono, quanto al diritto penale lato sensu inteso, l'esecuzione penale, quanto al diritto civile, la giurisdizione volontaria: ipotesi delle quali, nonostante in entrambe un giudice amministratore disponga di diritti costituzionalmente garantiti delle persone interessate, nessuno ha mai paventato un deficit di tutele. Una situazione sovrapponibile si verifica, infine, anche quando il giudice penale dispone, nelle more del procedimento penale, una misura cautelare personale «quando, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato, desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali, sussiste il concreto e attuale pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o altri mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o di quello per cui si procede» (art. 274, lett. c), c.p.p.) e quindi per una esigenza cautelare sostanziale, e cioè di prevenzione speciale 294 . Ipotesi che conduce alla massima attenuazione le garanzie procedimentali. La misura cautelare, infatti, anche se custodiale e quindi addirittura privativa della libertà personale, viene disposta in assenza di un contraddittorio al momento della decisione (inaudita altera pars) e, quando adottata prima del dibattimento, sulla base di un compendio probatorio formato da atti unilateralmente raccolti e selezionati dal pubblico ministero senza che il destinatario possa in qualche modo partecipare alla decisione 295 . visione degli atti del procedimento» e di «di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove pertinenti all'oggetto del procedimento» (art. 10). 294 CORDERO, Procedura penale, 10ª, Milano, 2012, 480: «l'intervento cautelare diventa misura di sicurezza»; CORSO, Le misure cautelari, cit., 382, «si è in presenza di una misura cautelare sostanziale perchè risponde non ad esigenze del procedimento nel quale la persona è gravemente indiziata ma ad esigenze di tutela della collettività». 295 La attenuazione del diritto di difesa, sub specie del diritto al contraddittorio, in sede di applicazione inaudita altera parte della misura cautelare personale è passata costantemente indenne al vaglio della Corte costituzionale: la giurisprudenza costituzionale è consolidata nel ritenere che le garanzie difensive debbano essere modulate in rapporto alle esigenze prioritarie insite nella natura di un determinato procedimento. In particolare sulla legittimità di un contraddittorio differito al momento successivo alla 148 La ragione sta in ciò che anche sul versante procedimentale, come abbiamo visto sul versante sostanziale, la giurisdizione implica garanzie parametrate alla funzione o natura del giudizio cui essa assolve 296 : alcune garanzie − terzietà del giudice, obbligo di adeguata motivazione, sindacabilità della decisione − assistono la giurisdizione lato esecuzione della misura cautelare personale, Corte cost. 63 del 1996: «l'esigenza di salvaguardare l'imprevedibilità della misura cautelare non consente − a meno di non ammettere una intrinseca contraddizione sistematica − l'instaurazione del contraddittorio, attraverso la presenza dell'indiziato o dell'imputato, o del suo difensore, nel procedimento di applicazione della misura stessa, potendo le relative garanzie esplicarsi pienamente in via successiva»; posizione, già anticipata, in Corte cost. 434 del 1995, 219 del 1994; in senso adesivo, GREVI, Alla ricerca di un processo penale giusto. Itinerari e prospettive, Milano, 2000, 25: «siamo di fronte a una delle situazioni nelle quali in maniera più netta, ma altrettanto ragionevole ed equilibrata, viene riconosciuta come necessaria all'interno del sistema la subordinazione delle garanzie difensive rispetto all'istanza di un efficiente funzionamento dei meccanismi del processo» (corsivo nostro). 296 Del resto, la prospettiva di disapplicazione delle garanzie del processo penale al di fuori della materia penale in senso stretto, è autorevolmente ipotizzata da VIGANÒ, Il nullum crimen conteso: legalità costituzionale vs. legalità convenzionale?, in Il rapporto problematico tra giurisprudenza e legalità, a cura di Tordini Cagli, Bologna, 2016, 29-30: «la domanda cruciale suona: in che misura le (numerose) garanzie [...] dovranno essere assicurate [...] anche ai procedimenti non penali, funzionali all'accertamento di illeciti e all'irrogazione di sanzioni amministrative, tributari, civili, disciplinari, etc.? [...] sullo sfondo, la possibilità di immaginare − sulla scia di talune pronunce della stessa Corte di Strasburgo − un regime di tutela a cerchi concentrici: il cui nucleo minimo sia rappresentato dall' hard core del diritto penale − corrispondente ai mala in se e comunque ai reati di maggiore gravità, per i quali si profila all'orizzonte sempre la pena detentiva −, rispetto ai quali dovrebbero sempre essere assicurate nella loro massima estensione le garanzie processuali [...] e il cui insieme esterno sia invece costituito dai mala quia proibita (sanzionati con pene diverse da quella privativa della libertà personale) sia gli illeciti solo "sostanzialmente", ma non "formalmente" penali, in cui quelle stesse garanzie dovrebbero essere assicurate in modo meno stringente». Nella prospettiva della flessibilizzazione delle garanzie procedimentali, MASERA, La nozione costituzionale di materia penale, cit., 249-250, che ammette parla di «garanzie ontologicamente peculiari del solo processo penale [e di] garanzie che possono e devono essere rispettate, in ragione della loro ratio, in tutti i procedimenti punitivi, diversi da quello penale [...] nella consapevolezza che le garanzie procedimentali della materia penale, che pur si intendano riconoscere ad un procedimento formalmente non penale, non devono necessariamente essere applicate con il medesimo rigore richiesto per la materia penale in senso stretto»; nello stesso senso, come anticipato in precedenza in ordine alla "geometria variabile" delle garanzie, tanto sostanziali quanto procedimentali, MAZZACUVA FR.., Le pene nascoste, cit., 41 ss.; in questo senso, va quindi letta la posizione della Corte costituzionale sulla differenziazione delle garanzie procedimentali in funzione della diversa natura dei procedimenti: «il procedimento di prevenzione, il processo penale e il procedimento per l'applicazione delle misure di sicurezza sono dotati di proprie peculiarità, sul terreno processuale e nei presupposti sostanziali [cosicché] le forme di esercizio del diritto di difesa [possono] essere diversamente modulate in relazione alle caratteristiche di ciascun procedimento, allorché di tale diritto siano comunque assicurati lo scopo e la funzione» (Corte cost. 321 del 2004). 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