Atribución de la guarda del menor a un tercero distinto de los progenitores

Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 176-193 ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA DEL MENOR A UN TERCERO DISTINTO DE LOS PROGENITORES* ASSIGNMENT OF CHILD CUSTODY TO A THIRD PARTY OTHER THAN PARENTS * Es e abajo ha sido ealizado en el ma co del G upo Consolidado de In es igación del Gobie no de A agón “Ius Familiae”, IP. Ca los Ma ínez de Agui e Aldaz; y del P oyec o de In es igación MINECO: DER2016- 75342-R “P ospec i a sob e el eje cicio de la capacidad: la in e elación en e las e o mas legales en ma e ia de discapacidad y meno es”, IIPP. So ía De Salas Mu illo/Mª Vic o ia Mayo del Hoyo. Ja ie MARTÍNEZ CALVO ARTÍCULO RECIBIDO: 5 de sep iemb e de 2019 ARTÍCULO APROBADO: 12 de diciemb e de 2019 RESUMEN: Es e abajo p e ende da espues a a los di e en es in e ogan es que plan ea la posibilidad que p e é el Código Ci il de que la gua da de un meno pueda se a ibuida a un e ce o dis in o de sus p ogeni o es den o del p oceso de up u a ma imonial. En e dichos in e ogan es se encuen an la na u aleza ju ídica de es e ipo de gua da, los suje os legi imados pa a aco da la, el supues o de hecho que debe concu i pa a que p oceda su es ablecimien o, los momen os en los que puede adop a se, su du ación, los suje os en los que puede ecae y su con enido conc e o. PALABRAS CLAVE: Gua da; meno es; up u a ma imonial; abuelos; pa ien es. ABSTRACT: The pu pose o his pape is o answe he a ious ques ions aised by he possibili y p o ided o in he Ci il Code ha he gua dianship o a mino may be a ibu ed o a hi d pa y o he han his o he pa en s wi hin he p ocess o ma i al b eakdown. Among hese ques ions a e he legal na u e o his ype o gua dianship, he subjec s legi imized o es ablish i , he ac ual si ua ion ha mus concu o i s es ablishmen o p oceed, he momen s in which i can be adop ed, i s du a ion, he subjec s in which i can all and i s speci ic con en . KEY WORDS: Gua dianship; mino s; ma i al b eakdown; g andpa en s; ela i es. Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 176-193 [178] SUMARIO.- I. INTRODUCCIÓN.- II. NATURALEZA JURÍDICA.- III. LEGITIMACIÓN.- IV. SUPUESTO DE HECHO-. V. MOMENTO DE LA ADOPCIÓN Y DURACIÓN.- VI. ELEMENTOS SUBJETIVOS.- VII. CONTENIDO.- VIII. CONCLUSIONES. • Ja ie Ma ínez Cal o P o eso de De echo Ci il en la Uni e sidad San Jo ge. Ac edi ado P o eso Ayudan e Doc o . Co eo elec ónico: jja ie ma inezcal [email protected]. I. INTRODUCCIÓN. Cuando un ma imonio se ompe, lo habi ual es que la gua da del meno sea a ibuida en a o de sus p ogeni o es —uno o ambos—. No obs an e, exis en supues os en los que, en el cu so de un p oceso de up u a ma imonial, el juez decide que no es con enien e pa a el in e és del meno que ninguno de los p ogeni o es asuma su gua da y cus odia. Es a posibilidad es á legalmen e p e is a en el a . 103.1 de nues o Código Ci il — as la edacción que le ue dada po la Ley 42/2003, de 21 de no iemb e, de modi icación del Código Ci il y de la Ley de Enjuiciamien o Ci il en ma e ia de elaciones amilia es de los nie os con los abuelos—. Dicho p ecep o admi e que, en supues os excepcionales, los hijos sean encomendados a los abuelos, pa ien es u o as pe sonas que así lo consin ie en o, de no habe los, a una ins i ución idónea. Pe o es a posibilidad plan ea a ios in e ogan es, a los que oy a a a de da espues a en es e abajo. En p ime luga , cabe p egun a se cuál es la na u aleza ju ídica de es e ipo de gua da. También con iene de ene se en los suje os legi imados pa a aco da la, así como en el supues o de hecho que debe concu i pa a que p oceda su es ablecimien o. Así mismo, me e e i é a los momen os en los que puede adop a se y a su du ación, pa a e mina , haciendo e e encia a los elemen os subje i os y a su con enido conc e o. II. NATURALEZA JURÍDICA. Nó ese, que he u ilizado únicamen e la palab a “gua da” pa a e e i me a es a medida, en luga de la exp esión “gua da y cus odia”. La azón es que, a mi juicio sólo cabe habla de gua da y cus odia cuando és a se eje ce po uno o ambos Ma ínez, J. - A ibución de la gua da del meno a un e ce o dis in o de los p ogeni o es [179] pad es del meno 1. Y es que, en los supues os en los que dicha gua da se eje ce po un e ce o, cabe en ende que, si bien exis e una igu a gené ica de gua da, no puede engloba se den o de la gua da y cus odia, pues és a p esen a unos ca ac e es p opios que a mi modo de e la hacen me ecedo a de se con igu ada como una ca ego ía especí ica. Además, si pa imos de conside a la gua da y cus odia como un elemen o in eg an e de la pa ia po es ad —como man iene la doc ina mayo i a ia2—, se ía incong uen e u iliza dicha exp esión pa a e e i se a los supues os en los que la gua da del meno se a ibuye a un e ce o que no os en a la i ula idad y eje cicio de la pa ia po es ad —y que, además, en ocasiones, esul a incompa ible con ella—. Es a esis que dis ingue la gua da y cus odia —que es exclusi amen e la que eje cen los pad es— del es o de si uaciones de gua da, queda co obo ada además po nues o Código Ci il, que o o ga a la gua da y cus odia de los hijos un égimen ju ídico especí ico —a s. 90 y ss. CC—, di e enciado del es o de igu as de gua da de meno es. Una ez desca ada la posibilidad de cali ica es a igu a como gua da y cus odia, hay quien ha conside ado que pod íamos encon a nos an e un acogimien o —a . 1 Es a pos u a es compa ida po aGel sánChez, que señala que “(...) la exp esión conjun a “gua da y cus odia” queda ci cunsc i a exclusi amen e a la que eje cen a la que eje cen uno o ambos p ogeni o es. Po el con a io, se habla simplemen e de “gua da” cuando la eje ce un e ce o, ya sea un u o , un gua dado de hecho o una en idad pública. Esa di e encia semán ica explica que la gua da eje cida po los pad es sea más e o zada, más cuidadosa y diligen e que la lle ada a cabo po e ce os” — id. aGel sánChez, L.F.: “La gua da y cus odia de los hijos”, De echo P i ado y Cons i ución, 2001, núm. 15, p. 289—. No obs an e ambién encon amos opiniones en sen ido con a io — id. Jiménez lina es, M.J.: “El in e és del meno como c i e io de a ibución de la gua da y cus odia en las si uaciones de c isis ma imonial”, en AA.VV.: Homenaje al P o eso Be na do Mo eno Quesada (coo d. po R. he e a Campos), ol. 24, Uni e sidad de Alme ía, Se icio de Publicaciones, 2000, p. 880; Cas illeJo manzana es, R.: Gua da y cus odia de los hijos meno es: las c isis ma imoniales y de pa ejas de hecho: p ocesos decla a i os especiales en la LEC, La Ley, Las Rozas (Mad id), 2007, pp. 82-83; la h op Gómez, F.: Cus odia compa ida de los hijos, La Ley, Mad id, 2008, pp. 51 y 231; san seGunDo manuel, T.: “Mal a o y sepa ación: epe cusiones en los hijos”, en AA.VV.: Cus odia compa ida y p o ección de meno es (coo d. po J.J. apia pa eño), Cuade nos de De echo Judicial, núm II, Consejo Gene al del Pode Judicial, Mad id, 2009, pp. 138-139; ba Cia lehmann, R.: “Cus odia compa ida de los hijos”, Re is a Ius e P axis, 2012, núm 2, p. 443; y albe uChe Díaz-Flo es, M.M.: “A ibución de la gua da y cus odia del meno a un e ce o, no a sus p ogeni o es”, La Ley De echo de Familia, 2014, núm. 3, p. 73—. 2 Vid. aGel sánChez, L.F.: “La gua da y cus odia”, ci ., p. 284; oGel ViDe, C.: “En o no a la cus odia compa ida de los hijos de pad es sepa ados —Del An ep oyec o al P oyec o de Ley po el que se modi ica el Código Ci il en ma e ia de sepa ación y di o cio—”, Re is a Gene al de Legislación y Ju isp udencia, 2005, núm. 1, p. 77; la h op Gómez, F.: Cus odia compa ida de los hijos, ci . p. 261; ome o naVa o, F.: “Copa en alidad y géne o”, In e ención psicoeduca i a en la desadap ación social, 2009, núm. 2, p 18; VillaG asa alCaiDe, C.: “La cus odia compa ida en España y en Ca aluña: En e deseos y ealidades”, en AA.VV.: La Cus odia Compa ida a Deba e (ed. po . piCon ó noVales), Cuade nos “Ba olomé de las Casas”, núm. 56, Dykinson, Mad id, 2012, p. 81; esCalona la a, J.M.: “La gua da y cus odia compa ida as la e o ma del a . 92 CC po la Ley 15/2005. Sus consecuencias p ác icas”, La Ley De echo de Familia, 2014, núm. 1, p. 4; Ge e-alonso y Cale a, M.C.: “Las eglas de cus odia cons an e ma imonio o pa eja”, en AA.VV.: Cus odia compa ida: de echos de los hijos y de los pad es (coo d. po M.C. Ge e-alonso y Cale a y J. solé esina), A anzadi Thomson Reu e s, 2015, p. 63; y be oCal lanza o , A.I.: “La a ibución del uso de la i ienda amilia en la gua da y cus odia compa ida”, Re is a gene al de legislación y ju isp udencia, 2015, núm. 4, p. 586 y “Es udio compa a i o de la no ma i a es a al y au onómica en ma e ia de gua da y cus odia compa ida”, La Ley De echo de Familia, 2016, núm. 11, p. 2. Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 176-193 [180] 173 CC— o incluso an e una gua da de hecho —a s. 303 y ss. CC—3. Conside o que la segunda opción debe queda desca ada, ya que la gua da de hecho se ca ac e iza p ecisamen e po se una igu a su gida al ma gen de la ley y en la que no exis e a ibución judicial; mien as que en el supues o que nos ocupa sí hay a ibución judicial. En cuan o a la posible exis encia de un acogimien o, ampoco es imo que nos encon emos an e es a igu a, ya que no encaja en el supues o de hecho del égimen ju ídico del acogimien o —a . 172 e CC—, que se a a de una medida con igu ada pa a el eje cicio de la unción de gua da asumida po la adminis ación, cuando se cons i uya una u ela adminis a i a —a . 172 CC— o una gua da adminis a i a —a . 172 bis CC—. Más bien, pa ece a a se de un ipo de gua da sui gene is con ca ac e es p opios, que conside o que cab ía cali ica como “simple gua da”4. III. LEGITIMACIÓN. Desde mi pun o de is a, es a medida únicamen e puede se adop ada po la au o idad judicial. Aunque hay quien ha de endido que una in e p e ación conjun a de los a s. 90 y 103.1 CC admi i ía que ue a aco dada po los p opios p ogeni o es en el con enio egulado 5, conside o que dicha pos u a debe echaza se po dos mo i os: el p ime o es que la posibilidad de encomenda la gua da a un e ce o sólo ha sido p e is a en sede de medidas judiciales; y el segundo es que el ca ác e i enunciable de la pa ia po es ad impide que los p ogeni o es puedan enuncia olun a iamen e al eje cicio de algunas de las unciones que in eg an es a igu a. Y es que, en caso de que los pad es no puedan asumi los cuidados del meno , lo que debe án hace es p omo e la cons i ución de la gua da adminis a i a —a . 172.2 CC—, no cabiendo la posibilidad de que po sí mismos acue den delega en un e ce o el eje cicio de la gua da6. 3 Vid. mon e o a oCa, J.: Gua da y cus odia de los hijos: (la aplicación p ác ica del a ículo 92 del Código Ci il), Ti an lo Blanch, Valencia, 2001, p. 30; y he nanDo amos, S.: “La in e ención del Minis e io Fiscal en los p ocesos de gua da y cus odia. Especial e e encia a la gua da y cus odia compa ida”, Es udios Ju ídicos, 2010, p. 6. 4 Hay quien p e ie e u iliza o as exp esiones, como po ejemplo “sis ema de gua da y cus odia acogida” — id. he nanDo amos, S.: “La in e ención del Minis e io Fiscal”, ci ., p. 6— o “gua da amilia ” — id. C uz Galla Do, B.: La gua da y cus odia de los hijos en las c isis ma imoniales, La Ley, Mad id, 2012, p. 90—. 5 Vid. Cas illeJo manzana es, R.: Gua da y cus odia de los hijos meno es, ci ., pp. 79-80; y be oCal lanza o , A.I.: “El in e és supe io del meno y la a ibución de la gua da y cus odia”, Re is a C í ica de De echo Inmobilia io, 2014, núm. 746, p. 3296. 6 T as la e o ma ope ada a a és de la Ley 26/2015, de 28 de julio, incluso esul a di ícil de ende la posibilidad de acogimien o amilia con encional, pac ado en e los pad es y los acogedo es con el consen imien o de la en idad pública, que podía ampa a an e io men e la LOPJM — id. mayo Del hoyo, M.V.: “El nue o acogimien o: égimen ju ídico as la Ley 26/2015, de 28 de julio”, en AA.VV.: El nue o égimen ju ídico del meno : la e o ma legisla i a de 2015 (di . po M.V. mayo Del hoyo), A anzadi Thomson Reu e s, 2016, p. 228—. Ma ínez, J. - A ibución de la gua da del meno a un e ce o dis in o de los p ogeni o es [181] IV. SUPUESTO DE HECHO. En cualquie caso, la a ibución de la gua da a un e ce o dis in o de los pad es iene un ca ác e absolu amen e excepcional7, y a mi juicio es así como debe se , pues hay que pa i de que son los p opios p ogeni o es los que es án en mejo posición pa a asumi la gua da y cus odia de sus hijos8. La pos u a que man engo es consecuen e además con la p e isión del a . 9 de la Con ención In e nacional de los De echos del Niño de 20 de no iemb e 1989, que emplaza a los Es ados Pa es a ela po que los niños no sean sepa ados de sus pad es sal o supues os muy excepcionales9. Respec o al supues o de hecho conc e o que habili a al juez pa a oma es a decisión, no encon amos en nues o o denamien o ju ídico una especi icación del mismo, algo que c eo que se ía con enien e de lege e enda10. A modo de ejemplo, la ju isp udencia ha dec e ado es a medida an e la al a de idoneidad de ambos p ogeni o es pa a asumi los cuidados del meno 11, o an e la imposibilidad de hecho pa a ocupa se de sus hijos —po ejemplo, cuando se encuen an en p isión—12. Además, conside o que ambién el incumplimien o o de icien e cumplimien o de los debe es de cuidado y p o ección sob e los hijos po pa e de ambos p ogeni o es puede jus i ica la adopción de es a medida13, eso sí, siemp e que no dé luga a una desasis encia mo al o ma e ial del meno , po que en onces p ocede ía la decla ación de desampa o po la en idad pública — a . 172.1.2 CC—. 7 Vid. Colás esCanDón, A.M.: Relaciones amilia es de los nie os con sus abuelos: De echo de Visi a, Es ancia, Comunicación y A ibución de la Gua da y Cus odia (Ley 42/2003, de 21 de no iemb e), A anzadi Thomson Reu e s, Cizu Meno (Na a a), 2005, p. 184; DominGo monFo e, J., De la Fuen e ubio, P., oliVe azna , G. y ubeDa bayo, A.: “De echo de amilia: Reglas gene ales y excepciones”, Economis & Ju is , 2009, núm. 135, p. 19; Diez-piCazo y ponCe De león, L. y Gullón balles e os, A.: Sis ema de De echo Ci il. Volumen IV ( omo I): De echo de amilia, Tecnos, Mad id, 2018, p. 119; eJeDo hue a, A.: “El In e és de los Meno es en los P ocesos Con enciosos de Sepa ación o Di o cio”, Anua io de Psicología Ju ídica, 2012, ol. 22, p. 69; y CalleJo oD íGuez, C.: “La a ibución de la gua da y cus odia a pe sona di e en e de los p ogeni o es”, Ac ualidad ci il, 2014, núm 3, p. 294. 8 De hecho, si a endemos a los úl imos da os disponibles po el Ins i u o Nacional de Es adís ica, co espondien es al año 2017, podemos obse a que la gua da se a ibuye a una pe sona dis in a de los p ogeni o es sólo en un 0,4% de los casos — uen e: h p://www.ine.es/p ensa/ensd_2017.pd , echa úl ima consul a: 15/09/2019—. 9 El a . 9 de la CDN señala que “Los Es ados Pa es ela án po que el niño no sea sepa ado de sus pad es con a la olun ad de és os, excep o cuando, a ese a de e isión judicial, las au o idades compe en es de e minen, de con o midad con la ley y los p ocedimien os aplicables, que al sepa ación es necesa ia en el in e és supe io del niño(...)”. 10 Vid. en es e mismo sen ido: linaCe o De la Fuen e, M.A.: “Cus odia de meno es: con lic o en e el pad e y los abuelos: comen a io a la sen encia del T ibunal Sup emo de 12 de eb e o de 1992”, Pode Judicial, 1993, núm. 30, p. 148. 11 Vid. SAP Toledo 9 ene o 2003 (JUR 2003, 121341), SAP A Co uña 16 eb e o 2007 (JUR 2007, 138536) y SAP As u ias 17 sep iemb e 2007 (JUR 2008, 50750). 12 Vid. SAP Albace e 13 no iemb e 2009 (JUR 2010, 26981). 13 Vid. en es e mismo sen ido: Clemen e meo o, M.E.: “E ec os comunes a la nulidad, sepa ación y di o cio”, en AA.VV.: De echo de Familia (coo d. po V.L. mon és penaDés y E. oCa ías), Ti an lo Blanch, Valencia, 1995, p. 142. Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 176-193 [182] En cualquie caso, como pone de mani ies o CAllejo od íGuez14, pa a adop a una medida an excepcional como es la a ibución de la gua da de un meno a un e ce o dis in o de sus p ogeni o es se á necesa io que concu an mo i os de ascendencia, pos u a que ha compa ido ambién la Audiencia P o incial de Lugo en su Sen encia de 14 de ma zo de 200715, en la que deniega la pe ición de que la gua da sea encomendada a la abuela pa e na po no exis i causa g a e que lo jus i ique. Aho a bien, aun cuando se equie e que la causa que de ampa o a la adopción de es a medida e is a cie a en idad, como no conlle a la p i ación de la pa ia po es ad, pa ece que no cabe exigi la concu encia de los p esupues os del a . 170 CC. V. MOMENTO DE LA ADOPCIÓN Y DURACIÓN. La posibilidad de encomenda la gua da de un meno a un e ce o dis in o de los p ogeni o es se ecoge únicamen e en sede de medidas p o isionales16, lo que ha lle ado a algún au o a a i ma que no pod á adop a se como medida de ini i a en la sen encia de nulidad, sepa ación o di o cio17. Quienes de ienden es a pos u a se basan p incipalmen e en que si el legislado hubie a que ido con empla es a posibilidad en sede de medidas de ini i as lo hubie a hecho exp esamen e, po lo que al no hace lo es a ía excluyendo áci amen e dicha posibilidad. No obs an e, conside o más ace ada la opinión que sigue el sec o mayo i a io de nues a ju isp udencia18 y doc ina mayo i a ia19, que de iende que es admisible aplica la gua da del a . 103.1 como medida de ini i a, quedando jus i icada es a posibilidad bien po la aplicación analógica del p opio a . 103.1 CC, o bien haciendo uso de la acul ad que el a . 158 CC concede al juez pa a adop a cualquie medida que es ime opo una en de ensa del in e és supe io del meno . 14 Vid. CalleJo oD íGuez, C.: “La a ibución de la gua da y cus odia”, ci ., p. 294. 15 Vid. SAP Lugo 14 ma zo 2007 (JUR 2007, 253572). 16 El hecho de que es a posibilidad no haya sido exp esamen e p e is a ambién como medida de ini i a ha sido c i icado po pa e de la doc ina — id. a modo de ejemplo: za aluqui sánChez-ezna iaGa, L.: “La e o ma de la Ley del di o cio: la mal llamada cus odia compa ida”, Es udios Ju ídicos, 2005, p. 16—. 17 Vid. albe uChe Díaz-Flo es, M.M.: “A ibución de la gua da y cus odia”, ci ., p. 77; y núñez núñez, M.: “La imposibilidad del eje cicio de la gua da y cus odia de los meno es po sus p ogeni o es: su concesión a abuelos u o os amilia es”, La Ley De echo de Familia, 2014, núm. 3, p. 91. 18 Vid. SAP Za agoza 9 eb e o 1998 (AC 1998, 3232) y SAP Mad id 14 mayo 2002 (JUR 2002, 198890) — en e o as—. 19 Vid. oCa ías, E.: “a . 92”, en AA.VV.: Comen a ios del Código Ci il (di . po C. paz-a es oD íGuez, L. Diez-piCazo y ponCe De león, R. be CoVi z oD íGuez-Cano y P. salVaDo CoDe eCh), Sec e a ía Gene al Técnica. Cen o de Publicaciones, Mad id, 1993, pp. 390-391; Clemen e meo o, M.: “E ec os comunes a la nulidad, sepa ación y di o cio”, ci .., p. 143; aGel sánChez, L.F.: “La gua da y cus odia”, ci ., p. 288; Colás esCanDón, A.M.: Relaciones amilia es de los nie os con sus abuelos, ci ., pp. 177-178; amayo haya, S.: “La cus odia compa ida como al e na i a legal”, Re is a c í ica de de echo inmobilia io, 2007, núm. 700, pp. 677- 678; la h op Gómez, F.: Cus odia compa ida de los hijos, ci ., p. 233; y CalleJo oD íGuez, C.: “La a ibución de la gua da y cus odia”, ci ., p. 297. Ma ínez, J. - A ibución de la gua da del meno a un e ce o dis in o de los p ogeni o es [183] En cualquie caso, se ía con enien e de lege e enda que nues o Código ex endie a la p e isión del a . 103.1 CC a la egulación de las medidas de ini i as, como ocu e en el caso del Código Ci il de Ca aluña —única ley au onómica que ha in oducido es a posibilidad20—, que además de p e e la con ca ác e p o isional21, la ecoge ambién exp esamen e en sede de medidas de ini i as22. Así se e i a ía cualquie ipo de con usión al espec o. Es a cues ión ampoco hubie a quedado subsanada con la e o ma que se p e endió p oyec a en 2013 con ocasión del allido An ep oyec o de Ley sob e el eje cicio de la co esponsabilidad pa en al y o as medidas a adop a as la up u a de la con i encia, que, una ez más, ecogía es a posibilidad únicamen e en sede de medidas p o isionales —a . 1.12—. Pese a ello, sí encon ábamos en el ci ado An ep oyec o un supues o excepcional en el que la posibilidad de a ibui la gua da a un e ce o se egulaba ue a de las medidas p o isionales. En conc e o, es aba p e is o que se ecogie a en el nue o a . 92 bis.6 que el a . 1.4 del An ep oyec o p e endía adiciona al Código Ci il. En el ci ado p ecep o se ecogía el supues o, no con emplado has a el momen o en nues o Código, de que ambos p ogeni o es es u ie an incu sos en alguna de las causas que excluyen la a ibución de la gua da y cus odia23. La solución que se adop a ía en es os supues os se ía la a ibución de la gua da de los meno es a los p ogeni o es, si el juez lo es imaba con enien e, o en su de ec o a un e ce o dis in o de és os, que pod ía se bien un pa ien e o allegado del meno o bien, en su de ec o, la en idad pública que u ie a asignada la unción de p o ección de los meno es en el e i o io conc e o. Es a úl ima egla ha sido p e is a ambién po el a . 11.5 de Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio, de elaciones amilia es en supues os de sepa ación o up u a de los p ogeni o es. Con independencia de si se adop a como medida p o isional o de ini i a, la a ibución de la gua da de un meno a un e ce o dis in o de sus pad es debe ene ca ác e empo al24, como ambién ha de endido buena pa e de nues a 20 En ealidad, hay que ma iza dicha a i mación, ya que la Ley del País Vasco 7/2015 ambién ha in oducido un supues o excepcional en el que la gua da puede a ibui se a un e ce o dis in o de los p ogeni o es, en conc e o en aquellos casos en los que ambos p ogeni o es hayan sido condenados penalmen e po la comisión de ac os elacionados con la iolencia domés ica o de géne o —a . 11.5 Ley del País Vasco 7/2015—. 21 Vid. a . 233-1.1 a) CCCa . 22 Vid. a . 233-10.4 CCCa . 23 En conc e o, se ecogía es a posibilidad pa a aquellos supues os en los que concu ie a alguna de las causas p e is as en el nue o a . 92 bis.5, as la edacción que p e endía da le el a . 1.4 del An ep oyec o, y que en sín esis e an las siguien es: cuando ambos p ogeni o es hubie an sido condenados penalmen e po sen encia i me, po un deli o de iolencia domés ica o de géne o o po a en a con a la ida, la in eg idad ísica, la libe ad, la in eg idad mo al o la libe ad e indemnidad sexual del o o cónyuge o de los hijos; o bien cuando ambos es én incu sos en un p oceso penal iniciado po la p esun a comisión de iolencia domés ica o de géne o. 24 Vid. STS 29 ma zo 2001 (RJ 2001, 9852). Ac ualidad Ju ídica Ibe oame icana Nº 12, eb e o 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 176-193 [184] doc ina25. Hay algún au o que, pa a sos ene es a pos u a, ha llegado a plan ea incluso que, si se denega a con ca ác e de ini i o la gua da y cus odia de los hijos a unos pad es, en ealidad se les es a ía p i ando áci amen e de la pa ia po es ad26. Pe sonalmen e disc epo en pa e de es a úl ima opinión, pues aun cuando ob iamen e compa o que es a medida debe ene ca ác e empo al, el a gumen o dado me pa ece discu ible, ya que supone equipa a pa ia po es ad y gua da y cus odia, que son igu as di e en es y cla amen e delimi adas la una de la o a, y en odo caso, aun cuando es a medida ienda a pe manece en el iempo en mayo o meno medida, los p ogeni o es man end án an o la i ula idad como el eje cicio de la pa ia po es ad —pese a que, como e emos, en la p ác ica queda acía de con enido—. En cualquie caso, es imo que se ía con enien e de lege e enda que la ley p e ie a exp esamen e dicho ca ác e empo al y condiciona a el man enimien o de es a medida a la subsis encia del hecho que gene ó su adopción. Pa a ello se ía in e esan e que, as el ascu so de un iempo p udencial, se e isa an de o icio las ci cuns ancias concu en es en o den a de e mina si oda ía subsis e la causa que lle ó al juez a adop a es a medida y, en caso con a io, deja la sin e ec o y ein eg a al meno bajo el cuidado de sus pad es —a ibuyendo su gua da y cus odia a uno o a ambos p ogeni o es, según p oceda—. VI. ELEMENTOS SUBJETIVOS. En cuan o a los suje os a los que pod á o o ga se la gua da del meno , el Código Ci il se e ie e en su a . 103.1 a “(...) los abuelos, pa ien es u o as pe sonas que así lo consin ie en y, de no habe los, a una ins i ución idónea”27. La p ime a duda que se plan ea es si la exp esión “ins i ución idónea” se e ie e exclusi amen e a una en idad pública o si, po el con a io, incluye ambién o o ipo de ins i uciones. Desde mi pun o de is a, no hab ía p oblema en que el juez a ibuye a la gua da 25 Vid. Fe e iba, J.: “Sen encia de 29 de ma zo de 2001: A ibución judicial de la gua da y cus odia de una meno de edad a sus abuelos ma e nos: ca ác e empo al y e isable de la medida. Disociación de la gua da asignada a los abuelos y eje cicio de la pa ia po es ad co espondien e a la mad e. De echos de comunicación y isi a de los pad es: posibilidad de ija los en ejecución de sen encia”, Cuade nos Ci i as de ju isp udencia ci il, 2002, núm. 58, p. 85; anGos o sáez, J.F.: “Sen encia de 23 de sep iemb e de 2002: La ecupe ación de la gua da y cus odia po los pad es. El p incipio a o ilii como c i e io o ien ado de la ac uación adminis a i a y judicial”, Cuade nos Ci i as de ju isp udencia ci il, 2003, núm. 63, p. 911; C uz Galla Do, B.: La gua da y cus odia de los hijos, ci ., p. 559; CalleJo oD íGuez, C.: “La a ibución de la gua da y cus odia”, ci ., p. 298; y be oCal lanza o , A.I.: “El in e és supe io del meno ”, ci ., p. 3298. 26 Vid. linaCe o De la Fuen e, M.A.: “Cus odia de meno es”, ci ., p. 155 27 Muy semejan e es la no ma ca alana, que al igual que el Código Ci il se e ie e en sus a s. 233-1 y 233-10.4 a “(...) los abuelos, a o os pa ien es, a pe sonas p óximas o, en su de ec o, a una ins i ución idónea” Po su pa e, el allido An ep oyec o de Ley sob e el eje cicio de la co esponsabilidad pa en al y o as medidas a adop a as la up u a de la con i encia mencionaba ambién a los he manos como posibles ecep o es de la gua da de los meno es, disponiendo en su a . 1.12 —que p e endía da nue a edacción al a . 103.1 CC— que “(...) los hijos pod án se encomendados a los abuelos, he manos, pa ien es u o as pe sonas allegadas que así lo consin ie en y, de no habe los, a una ins i ución idónea (...)”. En ealidad, los he manos quedan aba cados ambién po la no ma i a ac ual bajo el gené ico é mino “pa ien es”, po lo que en la p ác ica el cambio no hubie a sido muy signi ica i o. Ma ínez, J. - A ibución de la gua da del meno a un e ce o dis in o de los p ogeni o es [191] MAyo del Hoyo, M.V.: La gua da adminis a i a como mecanismo de p o ección de meno es en el Código Ci il, Coma es, G anada, 1999. MAyo del Hoyo, M.V.: “El nue o acogimien o: égimen ju ídico as la Ley 26/2015, de 28 de julio”, en AA.VV.: El nue o égimen ju ídico del meno : la e o ma legisla i a de 2015 (di . po M.V. MAyo del Hoyo), A anzadi Thomson Reu e s, 2016, pp. 219-248. Mon e o A oCA, J.: Gua da y cus odia de los hijos: (la aplicación p ác ica del a ículo 92 del Código Ci il), Ti an lo Blanch, Valencia, 2001. núñez núñez, M.: “La imposibilidad del eje cicio de la gua da y cus odia de los meno es po sus p ogeni o es: su concesión a abuelos u o os amilia es”, La Ley De echo de Familia, 2014, núm. 3, pp. 87-93. 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