La naturaleza bifronte del estado de alarma y el dilema limitación-suspensión de derechos

UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA LIMITACIÓN-SUSPENSIÓN DE DERECHOS CARLOS GARRIDO LÓPEZ P o eso i ula de De echo Cons i ucional Uni e sidad de Za agoza TRC, núm. 46, 2020, pp.371-402 ISSN 1139-5583 Suma io I. In oducción. II. La na u aleza bi on e del es ado de ala ma en el p oceso cons i uyen e y en la LOAES. III. El es ado de ala ma como ins umen o ex ao dina io en e a calamidades na u ales, c isis sani a ias y eme gencias de na u aleza social. Su decla ación en diciemb e de 2010 y ma zo de 2020. IV. El cues ionamien o de los es ados de ala ma decla ados en 2010 y 2020 y la alsa disyun i a en e la decla ación de ala ma o de excepción. V. Alcance y lími es de las medidas ex ao dina ias a adop a . La dis inción en e limi a- ción y suspensión de de echos. VI. La mili a ización de los con olado es de ánsi o aé eo bajo el es ado de ala ma de 2010. VII. La polémica sob e la limi- ación o la suspensión de de echos en el es ado de ala ma decla ado pa a ges- iona la c isis sani a ia de la COVID-19. VIII. Conside aciones inales. I. INTRODUCCIÓN El es ado de ala ma ha enido en nues o país una exis encia pa adójica. Du an e décadas, pese a acaece incendios, inundaciones y ca ás o es medioam- bien ales como la del P es ige, ningún es ado de ala ma ue decla ado. La clase polí ica lo conside aba un ecu so de o o iempo. Y la doc ina sub ayó su dudosa u ilidad an o pa a supe a con lic os sociales como pa a en en a calamidades na u ales, sani a ias y ecnológicas. El legislado , eceloso de la posible eedición del es ado de p e ención de 1933, di icul ó el uso del es ado de ala ma en e a eme gencias de na u aleza polí ico-social. Y al p e e en la legislación sec o ial sob e p o ección ci il, sanidad y medio ambien e la adopción de di e sas medidas UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 372 CARLOS GARRIDO LÓPEZ de eme gencia sin las o malidades del es ado de ala ma, ambién edujo su un- cionalidad en esos ámbi os. «En pu idad, el es ado de ala ma y la nada son la misma cosa —a i mó Ca o Ma ínez—, po que las acul ades de la au o idad son las mismas que le co esponden en pe íodos de no malidad»1. Y en la misma línea, C uz Villalón llegó a habla de «la desue udo» de las p e isiones del a í- culo 116 de la CE, en gene al, y del es ado de ala ma, en pa icula 2. Pe o, a la pos e, nada más lejos de la ealidad, po que, supe ados los p ejui- cios hacia su u ilización, el es ado de ala ma ha demos ado se un ins umen o cons i ucional e sá il y sumamen e uncional, al log a , con ocasión de su p ime a decla ación en diciemb e de 2010, es ablece el se icio público esencial de ans- po e aé eo, pa alizado po sus p opios con olado es, y educi , en sus pos e io es decla aciones du an e la p ima e a de 2020 y en oc ub e del mismo año, el núme o de con agios y el impac o sob e la salud pública del co ona i us COVID-19. En el p ime caso, la no malización del ánsi o aé eo se p odujo median e la mili a iza- ción de los con olado es en apenas unos días desde la decla ación del es ado de ala ma. En el segundo, la se e a es icción de la libe ad ci cula o ia y el con ina- mien o domicilia io impues os en la decla ación han de enido la expansión de «una pandemia global muy g a e, que ha p oducido un g an núme o de a ec ados y mue os en nues o país, y que ha pues o a p ueba a las ins i uciones y a la p opia sociedad» (ATC 40/2020, de 30 de ab il, FJ 2). Como no podía se de o a mane a, la e icacia excepcional del es ado de ala ma ha sido econocida en ambas ocasiones, pe o lo cie o es que, ambién en ambas, su decla ación y su con enido han susci- ado ep oches doc inales, ai adas c í icas polí icas y la in e posición de una ca a- a a de ecu sos con encioso-adminis a i os po la ía de p o ección ju isdiccional de los de echos de la pe sona, de ecu sos de ampa o an e el T ibunal Cons i ucio- nal e, incluso, en el caso del es ado de ala ma sani a ia, de un ecu so de incons i- ucionalidad, p esen ado po los dipu ados del g upo pa lamen a io Vox, pendien e de esolución. Nadie ha negado el debe que asis e al Es ado de p o ege a la comu- nidad, pe o, pues o a hace lo, se ha sos enido en ambos casos que el ins umen o adecuado no e a el es ado de ala ma, sino el de excepción, y que las medidas excep- cionales adop adas suponían una au én ica suspensión de de echos. Y a la pa que se sos enía es o, ambién se a i maba lo con a io: que pa a supe a ambas c isis bas aban las po es ades o dina ias p e is as en la legislación sec o ial co espon- dien e. Se ha pasado así, sin solución de con inuidad, de sub aya la desue udo del es ado de ala ma a denuncia su u ilización, bien po es ima lo insu icien e o po conside a lo innecesa io y abusi o. En es e abajo analiza é los undamen os y el alcance cons i ucional de es a polémica. En p ime luga , es udia é la na u aleza bi on e con que el es ado de 1 A. Ca o Ma ínez, «A ículo 116. Si uaciones de ano malidad cons i ucional», O. Alzaga Villaamil (di .), Comen a ios a la Cons i ución española de 1978, omo IX, Ede sa-Co es Gene ales, Mad id, 1998, p.253. 2 P. C uz Villalón, «No malidad y excepción», REDC, n.º71, 2004, p.192. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 373 ala ma ue cons i ucionalizado, la desna u alización que expe imen ó en su con- igu ación legal y las di icul ades in e p e a i as que susci a su ac i ación an e si uaciones de con lic i idad social y o as eme gencias que desbo dan su ma co ju ídico. En segundo luga , eplica é los a gumen os que han cues ionado la decla ación del es ado de ala ma en 2010 y 2020 y expond é las azones po las que, a mi juicio, el deba e en e ala ma y excepción encie a, en ambos casos, una alsa disyun i a. Seguidamen e, analiza é el p oblema de la dis inción en e limi- ación y suspensión de de echos que plan ea nues o modelo de excepción, las c í- icas que desencadenó la mili a ización de los con olado es de ánsi o aé eo y el in enso deba e doc inal que han gene ado las es icciones a la libe ad de ci cu- lación, la eclusión domicilia ia y la a ección de o os de echos conexos, como los de eunión, mani es ación y su agio, du an e la c isis de la COVID-19. Po úl imo, as sub aya las de iciencias de lege la a y los lími es de la ponde ación pa a sal a las, o mula é a ias p opues as de lege e enda con las que adap a el p oyec o no ma i o del es ado de ala ma a sus condiciones de ealización. II. LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA EN EL PROCESO CONSTITUYENTE Y EN LA LOAES F en e a las cláusulas gene ales de apode amien o, los bills o indemni y y los plenos pode es, el modelo de es ado excepcional cons i uye el máximo es ue zo po ex ende el impe io de la ley a las si uaciones excepcionales, al p e e una legalidad la en e al e na i a a la o dina ia con que pode hace les en e. En es e modelo am- bién se po encia la e icacia y la concen ación del pode , pe o sin enuncia a la ue za no malizado a del de echo, po que con a eglo a de echo se enca a la excep- ción, se ac úa du an e ella y se liquidan sus consecuencias3. «Llamamos es ado excepcional —sub ayó C uz Villalón— al de echo de excepción basado en el man- enimien o sus ancial del o den cons i ucional incluso en si uaciones de c isis, si bien con la p e isión de una se ie de compe encias ex ao dina ias axa i amen e enume adas que suponen la suspensión de la Cons i ución en algunos de sus ex e- mos»4. No hay, sin emba go, pa adoja en ello, pese a lo sos enido po Agamben, po que el es ado excepcional no es un de echo al ma gen del de echo5. En p ime luga , po que en los es ados excepcionales no se p oduce una suspensión comple a 3 N. Pé ez Se ano, T a ado de De echo Polí ico, 2.ª ed., Ci i as, Mad id, 1984, p.418. 4 P. C uz Villalón, Es ados excepcionales y suspensión de ga an ías, Tecnos, Mad id, 1984, p.31. 5 El modelo de es ado excepcional —sos iene G. Agamben— se p esen a como la o ma ju ídica de lo que no puede adop a o ma ju ídica. «Si lo p opio del es ado de excepción es una suspensión ( o al o pa cial) del o denamien o ju ídico, ¿cómo puede al suspensión es a comp endida en el o den legal», se p egun a el au o , pa a esponde que «se a a de una a iculación pa adójica, po que aquello que debe es a insc i o en el in e io del de echo es algo esencialmen e ex e io a él, ya que se co esponde, nada menos, con la suspen- sión del p opio o den ju ídico». C . Es ado de excepción, Ad iana Hidalgo edi o a, Buenos Ai es, 2005, pp.59 y 72-73. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 374 CARLOS GARRIDO LÓPEZ del de echo y, en segundo, po que dicha suspensión o excepción es á de inida y con- igu ada po el p opio de echo, que habili a la aplicación de un ma co ju ídico que sus i uye a o o con o me a lo p e is o en una no ma supe io . Aco de con las exigencias de la Cons i ución no ma i a, el modelo de es ado excepcional equie e que el cons i uyen e o, po exp esa delegación suya, el legis- lado ipi ique las eme gencias que amenazan a la comunidad, delimi ando el elenco de medidas excepcionales que cabe adop a pa a supe a las. Y exige que de e mine el ó gano compe en e pa a decla a el es ado y ac i a los pode es de excepción, cuyo bene icia io, que puede coincidi o no con dicho ó gano, ac úa en el ma co ju ídico p ees ablecido some ido a con ol y esponsabilidad. El cons i uyen e de 1978 (CE) op ó cla amen e po es e modelo ga an is a, egulando no solo un es ado excepcional, sino es, denominados es ados de ala ma, de excepción y de si io. La plu alidad de es ados había sido una cons an e en la España cons i ucional, pe o, a excepción de la mención del es ado de gue a en la Cons i ución de 1931, nues as cons i uciones se limi a on a egula la sus- pensión de de echos como e en ual con enido de las si uaciones excepcionales, delegando en el legislado de o den público la a ea de conc e a los ipos de es a- dos y su di e en e na u aleza. Esa delegación dio luga a los es ados de ala ma y de gue a p e is os en la Ley de González B abo de 1867, al es ado de p e ención y ala ma y al es ado de gue a de la Ley de O den Público de 1870 y a los es ados de p e ención, de ala ma y de gue a de la Ley homónima de 1933, ninguno de los cuales ue cons i ucionalizado6. El cons i uyen e de 1978 decidió, sin emba go, al e a es a dinámica, añadiendo a la p e isión de la suspensión de de e- chos en si uaciones excepcionales la ga an ía suplemen a ia de la egulación cons- i ucional de los es ados de excepción, enunciados axa i amen e en el a ículo 116 de la CE7. El cons i uyen e limi ó de es e modo la libe ad de con igu ación del legislado . Las o mas, la compe encia y el p ocedimien o de decla ación, ca ac e izado «po un p og esi o aumen o del con ol eje cido po la in e en- ción del Cong eso con o me se inc emen a la g a edad de la medida adop ada»8, ue on aspec os plenamen e cons i ucionalizados. Y delimi ada quedó asimismo la «Cons i ución suspendible», pues el a ículo 55.1 de la CE enuncia, con indu- dable ca ác e de nume us clausus, los de echos y libe ades cuyo eje cicio puede se es ingido sensiblemen e bajo los es ados de excepción y si io. El cons i uyen e no p e endió, con odo, ago a la egulación del de echo de excepción. Al con a io que el Ve assungsno s and de la Ley Fundamen al de 6 Sob e los es ados excepcionales en nues a his o ia cons i ucional, F. Fe nández Segado, El es ado de excepción en el de echo cons i ucional español, Ede sa, Mad id, 1977, pp.92-102, 121-144 y 225-264, quien da cuen a, asimismo, de los es ados de excepción y de gue a egulados, bajo el anquismo, en la Ley de O den Público de 1959. 7 P. C uz Villalón, Es ados excepcionales y suspensión de ga an ías, ci ., p.50. 8 I. Be dugo Gómez De La To e, «Ga an ías en la Cons i ución an e la suspensión de de echos undamen ales», Sis ema, n.º42, 1981, p.63. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 375 Bonn, los es ados de anomalía p e is os en el a ículo 116 de la CE no son ins i- u os inmedia amen e aplicables a pa i de su enunciado cons i ucional. Dicho a ículo egula o mas y p ocedimien os, señala lími es empo ales y p oclama, en e o as ga an ías, la indisolubilidad de las Cáma as bajo su igencia, pe o no iden i ica las si uaciones excepcionales a las que cada es ado debe hace en e ni p ecisa los apode amien os ex ao dina ios a que pueden da luga . «Una ley o gánica egula á los es ados de ala ma, de excepción y de si io, y las compe en- cias y limi aciones co espondien es», p oclama el a ículo 116.1 de la CE, con- i iendo esa egulación en pieza necesa ia y undamen al del sis ema de uen es del de echo español de excepción, po cuan o dicha ley debía se la que de inie a la na u aleza de los es ados, los supues os decla a i os y las medidas ex ao dina- ias a adop a . No al aban a gumen os a a o de una concepción g adual de los es es a- dos como di e sos es adios de in ensidad c ecien e en unción de la g a edad de la eme gencia. En nues o de echo his ó ico, las di e sas leyes de o den público se habían adsc i o a dicha concepción. Pa ida io de la g adualidad se mos ó el In o me de la Ponencia cons i ucional, según el cual debían « ecoge se [...] las es si uaciones excepcionales clásicas pa a g adua la mayo o meno in ensidad de aquéllas»9. Las ga an ías cons i ucionales que odean la decla ación de los es ados de ala ma, excepción y si io e lejan, po su pa e, un p og esi o p o ago- nismo del Cong eso de los Dipu ados (a .116.2, 3 y 4 CE). Y escalonado es á, asimismo, el e en ual e ec o de los di e sos es ados sob e las ga an ías cons i u- cionales (a s. 55.2 y 117.5 de la CE). Pese a ello, la Ley O gánica 4/1981, de 1 de junio, de los es ados de ala ma, excepción y si io (LOAES) se decan ó po una «lec u a plu alis a» de nues o de echo cons i ucional de excepción en la que los es es ados ue on con igu ados como ins umen os dis in os pa a hace en e a eme gencias sus ancialmen e dis in as: «el es ado de ala ma —sub ayó el sena- do socialis a Mo án López— pa a unas si uaciones que ienen de hechos na u a- les o sociales que ocu en en la his o ia; el es ado de excepción pa a si uaciones que a ec an al o den público y que es p e isible que no puedan a aja se po los medios o dina ios; y el es ado de si io an e p ocesos que a ec an al o den cons i- ucional»10. Cons i ucionalmen e, sin emba go, nada a alaba una opción an ígida que p escindie a de un posible uso g adual de dichos es ados. Al con a io. En los deba es cons i uyen es desa ollados en el seno de la Comisión de Asun- os Cons i ucionales del Cong eso de los Dipu ados, el es ado de ala ma, conc e a- men e, ue p esen ado como un ins umen o pa a hace en e a c isis o ca ás o es desp o is as de oda conno ación polí ica, pe o ambién como una sue e de p ime g ado de eme gencia polí ico-social que no equi ie a, po su ela i a meno g a e- dad, de una suspensión gene alizada de de echos cons i ucionales. Su p eceden e, el 9 B.O.C. n.º82, 17 de ab il de 1978, p.1574. 10 D.S.S. n.º105, de 14 de mayo de 1981, p.5312. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 376 CARLOS GARRIDO LÓPEZ es ado de p e ención egulado en la Ley de O den Público de 1933, e a p ecisa- men e eso: un p ime g ado de si uación excepcional de o den público en el que de e minados de echos podían se some idos a un égimen pa icula men e es ic- i o que no alcanzaba, sin emba go, a suspende los. A in de e i a lo, los dipu ados comunis as Solé Tu a y Sánchez Mon e o p esen a on enmiendas de sup esión, «po que el es ado de ala ma, o se explica pa a ci cuns ancias excepcionales, en casos de ca aclismos o desas es na u ales, en cuyo caso el Gobie no iene pode es su i- cien es pa a hace les en e o [...] puede ocu i que ese es ado si a pa a limi a de echos sin deci lo»11. El ponen e cen is a, Cisne os Labo da, de endió en la Comisión el echazo de dichas enmiendas, y sus a gumen os e ela on con cla idad la unción que que ía asigna se al es ado de ala ma y, a la pos e, la na u aleza bi on e con que había sido concebido: «[...] la acep ación de la enmienda del S . Solé Tu a aboca ía al esul ado pa a- dójico de que, pa a la conside ación de p oblemas de menos en idad, pa a si uacio- nes con lic i as menos g a es, se segui ían consecuencias mucho más penosas, desde el pun o de is a ju ídico, al ene que ecu i a la decla ación del es ado de excep- ción con la suspensión de ga an ías que, en es e caso, sí conlle a»12. An e el ecelo del g upo comunis a, al que se sumó el g upo socialis a, de que se eedi a a el llamado es ado de p e ención, los po a oces cen is as asegu- a on, sin emba go, en el deba e celeb ado en el Pleno del Cong eso sob e el p o- yec o cons i ucional, que el es ado de ala ma i ía di igido a en en a , undamen almen e, aquellas si uaciones que pusie an en pelig o la subsis encia ísica de la comunidad: «[...] el es ado de ala ma aho a in oducido no es una igu a polí ica —sub ayó el dipu ado Apos úa Palos—, es la o ma de capaci a al Gobie no [...] pa a una ápida eacción an e ca ás o es na u ales o ecnológi- cas»13. Y la cues ión ol ió a plan ea se en el Senado, donde nue amen e se oyó una esis y su con a ia, de sue e que el dilema ace ca de la conside ación del es ado de ala ma como eme gencia cuali a i amen e dis in a, como p ime es a- dio excepcional o como ambas cosas al iempo, no quedó zanjado14. Dada la ambi- güedad esul an e, el a ículo 20 del p oyec o de ley o gánica de segu idad ciudadana —que p ecedió al p oyec o de ley o gánica de los es ados de ala ma, 11 D.S.C.D. Comisión de Asun os Cons i ucionales, n.º84, 8 de junio de 1978, p.3074. También p esen a on enmiendas de sup esión al es ado de ala ma, pe o «po ca ece de con enido», los dipu ados de Alianza Popula , Fe nández de la Mo a y Ries a Pa ís. 12 Ibidem, pp.3075. 13 D.S.C.D. Pleno, n.º109, 13 de julio de 1978, p.4238. 14 La inde inición cons i ucional posibili aba que el es ado de ala ma pudie a con empla se como un ins umen o « en e a ca ás o es na u ales, en e a cie os ipos de con lic i idad social que no exigie an la suspensión de ga an ías, e incluso en e a algún supues o de con lic i idad polí ico-social». C . F. Fe nán- dez Segado, «La Ley O gánica de los es ados de ala ma, excepción y si io», Re is a de De echo Polí ico, n.º11, 1981, p.96. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 377 excepción y si io15— p e endió hace del es ado de ala ma un ins umen o e sá- il que pudie a u iliza se pa a a on a eme gencias muy dispa es, enunciadas a í ulo me amen e ejempli ica i o («si uaciones como las siguien es»), en e las que se incluían las ca ás o es y calamidades na u ales o ecnológicas, las c isis sani a ias y las si uaciones de desabas ecimien o de p oduc os de p ime a necesi- dad, pe o ambién la «pa alización de los se icios públicos esenciales pa a la comunidad» y has a las «al e aciones del o den público o de la segu idad ciuda- dana cuando su es ablecimien o no se pueda consegui median e el uso de las po es ades o dina ias de la au o idad gube na i a»16. En consonancia con ello, el a ículo 28 del p oyec o p e eía la decla ación del es ado de excepción «cuando el o den público esul a a an g a emen e al e ado que el eje cicio de las po es a- des p e is as en los a ículos an e io es [ ela i os al es ado de ala ma] ue a insu- icien e pa a es ablece lo o man ene lo». T as la con e sión del capí ulo III del p oyec o de ley o gánica de segu idad ciudadana en p oyec o de ley o gánica de los es ados de ala ma, excepción y si io, el Gobie no, en su de ensa an e el Pleno del Cong eso, jus i icó los supues os de decla ación del es ado de ala ma en «la necesidad de p o ege la sociedad en e a una suma de iesgos donde, bien po p oduci se hechos na u ales, bien po ci - cuns ancias sociales, se encuen a en g a e pelig o la segu idad o la ida de las pe sonas»17. Pe o iniciada su ami ación pa lamen a ia, los cambios en la edac- ción de dicho es ado y del de excepción se sucedie on con apidez e incidie on sob e aspec os sus anciales del p oyec o o igina io. El In o me de la Ponencia sup imió la mención a las c isis de o den público como supues o habili an e del es ado de ala ma, inco po ó al supues o de pa alización de se icios públicos esenciales la cau ela de que hubie an allado las ga an ías p ecisas pa a asegu a su man enimien o a las que se e ie en los a ículos 28.2 y 37.2 de la CE y con i- gu ó el es ado de excepción como una eme gencia que cabe decla a cuando el eje cicio de las po es ades o dina ias esul e insu icien e, sin p e ia decla ación del es ado de ala ma. El Pleno de Cong eso de los Dipu ados, po su pa e, ap obó lo que se ía la edacción de ini i a del a ículo 4 de la LOAES, en la que desapa- eció la cláusula abie a que enunciaba las si uaciones que podían desencadena la 15 El Gobie no emi ió al Cong eso de los Dipu ados en sep iemb e de 1979 un p oyec o de ley o gá- nica de segu idad ciudadana en el que, además de las acul ades o dina ias en ma e ia de o den público, p e- endían egula se los es ados de ala ma, excepción y si io, los supues os de suspensión indi idual p e is os en el a ículo 55.2 de la CE y el égimen ju ídico de los Cue pos y Fue zas de Segu idad del Es ado, dando con ello cumplimien o a di e sos manda os cons i ucionales. A ins ancias del g upo pa lamen a io comunis a, la Ponencia p opuso en su in o me desglosa el con enido del ci ado p oyec o en cua o p oyec os de ley di e en- es, lo que ue a i icado po la Comisión Cons i ucional del Cong eso. T as el allido golpe de Es ado de 23 de eb e o de 1981, el p oyec o de ley o gánica de los es ados de ala ma, excepción y si io ue ami ado po el p ocedimien o de u gencia. 16 B.O.C.G. Cong eso de los Dipu ados, I Legisla u a, Se ie A, n.º73-I, 21 de sep iemb e de 1979. 17 In e ención del minis o del In e io , J.J. Rosón, en el D.S.C.D. Pleno, n.º160, de 21 de ab il de 1981, p.9876. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 378 CARLOS GARRIDO LÓPEZ decla ación del es ado de ala ma y, as acep a una enmienda in oce del g upo pa lamen a io comunis a, desna u alizó el supues o de pa alización de se icios públicos esenciales al exigi que, simul áneamen e, concu ie a «alguna de las demás ci cuns ancias con enidas en es e a ículo». Con ello, el legislado asumió la p e ensión de la izquie da pa lamen a ia de depu a el es ado de ala ma de cualquie conno ación polí ica y social, pe o el esul ado de an as es icciones en sus supues os habili an es ue la con igu ación de un es ado excepcional sui gene is de ambigua na u aleza. III. EL ESTADO DE ALARMA COMO INSTRUMENTO EXTRAORDINARIO FRENTE A CALAMIDADES NATURALES, CRISIS SANITARIAS Y EMERGENCIAS DE NATURALEZA SOCIAL. SU DECLARACIÓN EN DICIEMBRE DE 2010 Y MARZO DE 2020 El Gobie no, en uso de las acul ades que le o o ga el a ículo 116.2 de la CE, es á acul ado po el a ículo 4 de la LOAES pa a decla a el es ado de ala ma cuando se p oduzcan «a) ca ás o es, calamidades o desg acias públicas, ales como e emo os, inundaciones, incendios u banos y o es ales o acciden es de g an mag- ni ud; b) c isis sani a ias, ales como epidemias y si uaciones de con aminación g a- es; c) pa alización de se icios públicos esenciales pa a la comunidad, cuando no se ga an ice lo dispues o en los a ículos 28.2 y 37.2 de la CE, y concu a alguna de las demás ci cuns ancias o si uaciones con enidas en es e a ículo; y d) si uaciones de desabas ecimien o de p oduc os de p ime a necesidad». Al añadi al supues o de pa alización de se icios públicos esenciales la exigencia de que concu ie a o a de las ci cuns ancias ci adas, el legislado con i ió dicho supues o en una me a «si ua- ción ag a an e de cualquie a de las es eme gencias que el a ículo 4 de la LOAES comp ende: ca ás o es, c isis sani a ias y desabas ecimien os»18. O lo que es lo mismo, dejó de se un p esupues o del es ado de ala ma, dado que su sola exis en- cia, de i ada de huelgas o con lic os colec i os ilegales, no bas aba pa a habili a la decla ación. Con ello, desapa ecía supues amen e la na u aleza bi on e del es ado de ala ma y su uncionalidad quedaba, p e endidamen e, limi ada a las eme gen- cias de o igen na u al. Pe o, pese a es e gi o que quiso con e i dicho es ado en un ins umen o neu o, el legislado no pudo e i a en su egulación la lógica g adua- lis a consus ancial a los es ados de meno g a edad cons i ucional19. 18 P. C uz Villalón, «El nue o de echo de excepción», REDC, n.º2, 1981, p.98. 19 Como J. M. Se ano Albe ca ha sub ayado, «si bien exis e una di e encia cuali a i a en e los es es ados, es a di e encia no los con ie e en compa imen os es ancos, absolu amen e di e en es, sino que odos es án unidos po la excepcionalidad y en e ellos puede descub i se un g adualismo que se [...] pone de mani ies o an o po la in e elación de las si uaciones como po las medidas empleadas —p e is as— pa a con a es a las». C . «Comen a io al a ículo 116», en F. Ga ido Falla (di .), Comen a ios a la Cons i u- ción, 3.ª Ed., Ci i as, Mad id, 2001, p.1776. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 379 Abundando en una lec u a en cla e de neu alidad polí ico-social de los supues os habili an es, alguna doc ina si uó el undamen o cons i ucional del es ado de ala ma en el a ículo 30.4 de la CE, in oducido en el Senado a p opues a del cen is a Pé ez Mau a, po cuan o su decla ación, «más que a ec a al eje cicio de los de echos y libe ades de los ciudadanos, a ec a a los debe es de los mismos», que deben se egulados po ley en casos «de g a e iesgo, ca ás o e o calamidad pública» según el e e ido p ecep o20. El alcance de los p esupues os de hecho del a ículo 4 de la LOAES no se ía o o, po an o, que el de las ci cuns ancias del a í- culo 30.4 de la CE, lo que ha ía del es ado de ala ma una modalidad de p o ección ci il e o zada en pun o a sus medidas y más solemne en su decla ación. O a doc ina ha echazado, en cambio, es a in e p e ación y, a endiendo a la lógica del p incipio de necesidad, ha es imado que la elación de supues os habi- li an es del es ado de ala ma no debe ía conside a se axa i a y que su ac i ación no puede limi a se a las ca ás o es o calamidades na u ales, pa a las que ya exis e legislación especial aplicable, a iesgo de con e i es e es ado en un ins umen o ine icaz. Las si uaciones de pa alización de se icios públicos esenciales pa a la comunidad y de desabas ecimien o de p oduc os de p ime a necesidad p e is as en el a ículo 4.c) y d) de la LOAES pueden se consecuencia de c isis na u ales, pe o ambién del abuso de de echos de los abajado es de dichos se icios o del incumplimien o de sus obligaciones. La le a d) del a ículo 4 de la LOAES no excluye que las si uaciones de desabas ecimien o de p oduc os engan o igen en un con lic o social, «en cuyo caso, si además se p oduce una pa alización de se - icios públicos esenciales, cab ía ex ende a es os las medidas del es ado de ala - ma»21. Las si uaciones c í icas enunciadas en el a ículo 4 de la LOAES pueden ene , además, una elación causal en e ellas (calamidades públicas, c isis sani a- ias o desabas ecimien o de p oduc os que sean esul ado de una pa alización de se icios esenciales, po ejemplo), lo que, unido a las medidas ex ao dina ias que es posible ac i a bajo es e es ado, especialmen e la ocupación de indus ias y locales y la mo ilización de su pe sonal (a s. 11.c) y 12.2 de la LOAES), abonan la posibilidad de u iliza el es ado de ala ma como medio de a on a supues os de al e ación o pe u bación de la paz social22. El cons i uyen e, ha señalado Ga - cía Cuad ado abundando en es a esis, p e endió con igu a un es ado de anoma- lía pa a hace en e a ca ás o es na u ales, calamidades y c isis sani a ias, pe o 20 J. Po es Azkona, «La decisión sob e pode es excepcionales», RVAP, n.º6, 1983, pp.59-60; E. Al a ez Conde, Cu so de De echo Cons i ucional, ol. I, Tecnos, Mad id, 1992, p.434, y J. M.ª La uen e Balle, «Los es ados de ala ma, excepción y si io (II)», Re is a de De echo Polí ico, n.º31, 1990, p.30. 21 P. C uz Villalón, Es ados excepcionales y suspensión de ga an ías, ci ., pp.70-71. 22 En es e sen ido, F. Fe nández Segado, «La Ley O gánica de los es ados de ala ma, excepción y si io», ci ., p.95, y J. M. Goig Ma ínez, «La de ensa polí ica de la Cons i ución. Cons i ución y es ados excepcionales. (II) Un es udio de de echo cons i ucional compa ado», Re is a de De echo UNED, n.º5, 2009, p.225, pa a quien el es ado de ala ma « esponde a la doble necesidad de cons ui un ins umen o en e a ca ás o es na u ales y si uaciones de ano malidad social […] que pe u ben el no mal desen ol imien o de la ida social del país». UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 386 CARLOS GARRIDO LÓPEZ del p ecep o, pocas dudas cabía albe ga al espec o. El p oblema de es a in e - p e ación de los supues os habili an es del es ado de ala ma es que conduce a una pa adoja: la esul an e de opone la le a c) del a ículo 4 de la LOAES a los p in- cipios de u gencia, necesidad y p opo cionalidad que han de guia la ac uación del i ula del pode de excepción. Veamos: a endiendo a la li e alidad del p e- cep o, la u ilización del es ado de ala ma e a ilegal, po lo que el Gobie no debe- ía habe ecu ido al es ado de excepción, sub ayó la mejo doc ina, pa a admi i a con inuación que, omando en conside ación los e e idos p incipios, la decla ación del es ado de excepción hab ía esul ado imp oceden e. E iden e- men e, la pa adoja es i esoluble, y como no cabe sos ene ambas p emisas al iempo, la doc ina ha asumido a la pos e el acie o de u iliza el es ado de ala ma en luga del es ado de excepción. «[...] es a ía —a i man Vidal P ado y Delgado Ramos e i iéndose al es ado de excepción— hab ía abie o oda ía más ince idumb es, y hubie a sido muy complicada de oma de modo u gen e. Hab ía sido necesa io con oca al Cong eso de los Dipu ados el mismo sábado 4 de diciemb e, lo cual hab ía e asado odo el ope a i o de un modo que p oba- blemen e acaba ía po hace inú il la medida. Pe o, además, se a a ía ya de una decla ación que lle a ía consigo una suspensión de de echos, de mucha mayo g a edad; ía, además, de di ícil de ensa polí ica y social, po lo que no pa ecía adecuado op a po ella»40. Y Siei a Mucien es señala que «la dilación empo al que en ci cuns ancias no males supone con oca un Pleno y que es e decida sob e odos es os ex emos hab ía hecho in iable la decla ación inmedia a del es ado de excepción, con el consiguien e daño i epa able pa a la no malidad cons i ucio- nal y pa a la adecuada ga an ía de los de echos de los ciudadanos», admi iendo a con inuación que el es ado de ala ma ue un expedien e de cobe u a de una ac uación «necesa iamen e u gen e e inaplazable al que el Gobie no ha podido acudi po la simplicidad de su p ocedimien o inicial con is as a a aja una c isis cons i ucional que [...] no hubie a podido se econducida de o o modo, po su ca ác e ap emian e, u gen e, g a e, y desde luego inaplazable»41. En esumen: la u gencia, la necesidad y la p opo cionalidad de la espues a con i ie on la decla ación del es ado de ala ma en la ó mula más adecuada pa a en en a la eme gencia, aunque o malmen e no p ocedie a. ¿Asumimos en on- ces que necessi as legem non habe , como sos iene cie a doc ina42? En absolu o, po que, a nues o juicio, una in e p e ación inalis a de los supues os legales del con olado es aé eos, Libe Fac o y, Mad id, 2015, pp.80-84, y S. Sie a Mucien es, «Los es ados excepciona- les», RCG, n.º104, 2018, pp.376-378. 40 C. Vidal P ado, y D. Delgado Ramos, «Algunas conside aciones sob e la decla ación del es ado de ala ma y su p ó oga», ci ., p.255. 41 S. Sie a Mucien es, «Los es ados excepcionales», ci ., pp.378 y 390. 42 El adagio necessi as legem non habe , ep oducido en el Dec e um G a iani, que li e almen e signi ica que «la necesidad no iene ley», suele se en endido en dos sen idos opues os: «la necesidad no econoce ley alguna» y «la necesidad c ea su p opia ley». En ambos casos, sos iene G. Agamben, el de echo de excepción se disuel e ín eg amen e en la eo ía del s a us necessi a is, de modo que el juicio sob e la concu encia de la UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 387 es ado de ala ma y el econocimien o de la na u aleza cons i ucional bi on e de dicho es ado pueden e i a la incómoda pa adoja de un de echo de excepción doblegado po la excepción. Las calamidades o desg acias públicas ci adas en la le a a) del a ículo 4 de la LOAES nada ienen que e con la calamidad que supuso el boico del ánsi o aé eo, con la que el Gobie no jus i icó el es ado de ala ma, pe o eso no con ie e su decla ación en incons i ucional. La enume ación abie a de ci cuns ancias con- enida en el p oyec o de LOAES que habili aban la decla ación ue sus i uida po una enume ación axa i a. Ello no impide, sin emba go, que puedan concu i «o as si uaciones cali icables po su impac o obje i o y subje i o de ca ás o e o calamidad pública» que legi imen an o o más que aquéllas el ecu so al es ado de ala ma43. Y, al ampa o de una in e p e ación inalis a plenamen e con o me, debe ía se posible su decla ación. El legislado anuló en la le a c) de la LOAES la pa alización de se icios públicos esenciales como supues o au ónomo del es ado de ala ma, pe o no excluyó que pudie a se decla ado cuando las si uacio- nes de desabas ecimien o de p oduc os de la le a d) u ie an o igen en un con- lic o social. Se incu ió, así, en una dis inción bas an e a bi a ia en e «p oduc os» y «se icios» en la medida en que la li e alidad de la LOAES pe - mi e esponde con el es ado de ala ma si al an los p ime os po causa de un con- lic o labo al, pe o no si allan los segundos44. Imaginemos, po o a pa e, que el cie e del espacio aé eo es consecuencia de la nube pi oclás ica p o ocada po una g an e upción olcánica. En ese caso, no exis i ía duda ace ca de la p ocedencia de la decla ación del es ado de ala ma. ¿Po qué nega , en onces, su p ocedencia si el mismo cie e del espacio aé eo es p o ocado po un boico ? Ca ece de sen ido pe mi i al Gobie no decla a la ala ma si hay una e upción olcánica que impide el á ico aé eo —medida que de poco se i ía pues o que la supe ación de la eme gencia no depende de la acción gube namen al— y conside a en cambio ilegal la decla ación de dicho es ado as el abandono de los con olado es de sus pues os y p ecisamen e pa a obliga les a inco po a se, pa a lo que sí se ía e icaz. Aduci que la li e alidad del a ículo 4 LOAES impide ecu i al es ado de ala ma, implica aboca al Gobie no a solici a au o ización pa a un es ado de excepción, con la demo a co espondien e y la mayo g a edad ju ídico-polí ica de dicho es ado, en el que se posibili a la suspensión gene al de de echos unda- men ales. Así las cosas, el sabo aje se hab ía p olongado mien as el Es ado pe - manecía ine me y el de echo de lib e ci culación e a conculcado. necesidad ago a el p oblema de la legi imidad de aquél. Y en ello eside, p ecisamen e, a su juicio, la pa adoja del de echo de excepción. C . Es ado de excepción, ci ., pp.60-62. 43 Se plan ea la hipó esis P. Requejo Rod íguez, «Teo ía s. p ác ica del es ado de ala ma en España», ci ., p.1502. La asumen plenamen e, F. De Ca e as, «Un cla o supues o del es ado de ala ma», La Vangua dia, 5 de diciemb e de 2010, y F. Balague Callejón, «El colec i o Eyja jalla», Público, 8 de diciemb e de 2010. 44 P. C uz Villalón, Es ados excepcionales y suspensión de ga an ías, ci ., pp.70-71. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 388 CARLOS GARRIDO LÓPEZ «Ala ma po el es ado de ala ma», decla ó ene Blanco Valdés as su decla ación45, pe o lo ala man e hab ía sido no decla a lo, o decla a en su luga , demasiado a de, un innecesa io es ado de excepción. De lege e enda, con iene sin duda que el legislado cla i ique la ope a i idad del es ado de ala ma en ela- ción con los supues os de con lic i idad polí ico-social, pe o, en an o dicha cla- i icación llega, asumamos que es as si uaciones pueden ol e a p oduci se y que una in e p e ación del es ado de ala ma con o me a su na u aleza bi on e es cons i ucionalmen e posible al ampa o de los an eceden es cons i ucionales y de los p incipios de necesidad y p opo cionalidad consus anciales al de echo de excepción46. V. ALCANCE Y LÍMITES DE LAS MEDIDAS EXTRAORDINARIAS AADOPTAR. LA DISTINCIÓN ENTRE LIMITACIÓN YSUSPENSIÓN DE DERECHOS La decla ación del es ado de ala ma puede da luga a una impo an e concen- ación en el eje cicio de las compe encias adminis a i as. Las au o idades ci iles de la Adminis ación Pública del e i o io a ec ado, los miemb os de los cue pos de policía de las comunidades au ónomas y de las co po aciones locales y los demás unciona ios y abajado es a su se icio queda ían «bajo las ó denes di ec as de la au o idad compe en e» en cuan o ue a necesa io pa a la p o ección de pe sonas, bienes y luga es, quien pod ía impone les se icios ex ao dina ios po su du ación o po su na u aleza (a .9.1 de la LOAES). De incumpli o esis i se a dichas ó de- nes, la au o idad compe en e es á habili ada pa a suspende a los unciona ios en el eje cicio de sus ca gos y pa a asumi las acul ades de sus au o idades si el incum- plimien o o la esis encia ue a esponsabilidad suya (a .10.2 y 3 de la LOAES). En los supues os a) y b) del a ículo 4 (ca ás o es, calamidades o desg acias públicas y c isis sani a ias), el a ículo 12.1 de la LOAES pe mi e la adopción de odas aquellas medidas «es ablecidas en las no mas pa a la lucha con a las en e - medades in ecciosas, la p o ección del medio ambien e, en ma e ia de aguas y sob e incendios o es ales» (en la ac ualidad, especialmen e, las Leyes 3/1986, de 45 R. Blanco Valdés, «Ala ma po el es ado de ala ma», La Voz de Galicia, 6 de diciemb e 2010. 46 Nos halla íamos, en es os casos, an e «eme gencias cons i ucionales no egladas», o de icien emen e egladas, pe o en las que el de echo no desapa ece si el i ula del pode de excepción se ige po el p incipio demo- c á ico y los p incipios de necesidad y p opo cionalidad. P. Fe nández De Casade an e, La de ensa de la Cons- i ución. El de echo de eme gencia cons i ucional y el a ículo 55 CE, Thomson Reu e s-A anzadi, Cizu Meno , 2020, pp.69-77. «La c ecien e complejidad —señaló po su pa e J. M.ª La uen e Valle— de los p esupues os de c isis del Es ado no puede se ecluida en un ex o ju ídico y es a es la azón po la que, p oducida la c isis, es más que p e isible que los ó ganos del Es ado ac úen al ma gen de la no ma y, sin emba go, se á p eciso jus i ica su ac uación. Es en es a jus i icación de ac uaciones pa aju ídicas en de ensa del Es ado democ á ico donde ac úa la eo ía de la ue za mayo —po supues o, suje a a los equisi os de g a edad, espe o cons i ucional, p opo ciona- lidad y jus iciabilidad— y cob a mayo e icacia». C . «Los es ados de ala ma, excepción y si io (II)», ci ., p.67. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 389 14 de ab il, de Medidas Especiales en Ma e ia de Salud Pública y 33/2011, de 4 de oc ub e, Gene al de Salud Pública; la Ley 34/2007, de 15 de no iemb e, de Calidad del Ai e y P o ección de la A mós e a; la Ley 26/2007, de 23 de oc ub e, de Responsabilidad Medioambien al; el Real Dec e o Legisla i o 1/2001, de 20 de julio, que ap obó el ex o e undido de la Ley de Aguas; la Ley 41/2010, de 29 de diciemb e, de P o ección del Medio Ma ino, y la Ley 43/2003, de 21 de no iemb e, de Mon es). Y ello es una elación me amen e enuncia i a, po que el Gobie no ambién pod ía adop a medidas y asumi po es ades ex ao dina ias p e is as en o as no mas habili an es y cuyo eje cicio no p ecisa p e ia decla a- ción del es ado de ala ma: en e ellas, las que ecogía la Ley2/1985, de21 de ene o, de P o ección Ci il, y las que ecoge ac ualmen e la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sis ema Nacional P o ección Ci il, que pe mi e impone debe es y p es- aciones adicionales (a .7 bis y e ), pa icula men e en los casos de eme gencia de in e és nacional, en e los que se ci a la decla ación de los es ados excepcionales (a .28), y ambién, en e o as, las medidas y po es ades que inco po a la Ley 36/2015, de 28 de sep iemb e, de Segu idad Nacional en elación con la ges ión de las si uaciones de in e és pa a la segu idad nacional (a s. 22-29). El con enido undamen al del es ado de ala ma es á egulado en los a ículos 11 y 12.2 de la LOAES), que acul an al i ula de la decla ación a es ablece limi aciones a la libe ad de ci culación o de pe manencia de pe sonas o ehículos en luga es de e minados, o condiciona las al cumplimien os de cie os equisi os; pe mi i la p ác ica de equisas empo ales en odo ipo de bienes e impone p es- aciones obliga o ias; limi a o aciona el uso de se icios o el consumo de p o- duc os de p ime a necesidad: au o iza la in e ención y ocupación ansi o ia de indus ias, áb icas, alle es, explo aciones o locales de cualquie na u aleza, con excepción de domicilios p i ados; impa i las ó denes necesa ias pa a asegu a el abas ecimien o de los me cados y el uncionamien o de los se icios de los cen os de p oducción a ec ados po la c isis; y, en los supues os p e is os en las le as c) y d) del a ículo 4 de la LOAES, aco da la in e ención de emp esas o se icios, así como la mo ilización de su pe sonal, con el in de asegu a su uncionamien o. Va ias de es as medidas pueden supone un aumen o de las obligaciones de los ciudadanos o incidi en el es a u o ju ídico o dina io de algunos de echos, limi ándolos se e amen e. Ello es posible, po que la decla ación del es ado de ala ma es, pese a su o malización median e dec e o, un ac o con ango y ue za de ley que, como ha sub ayado el T ibunal Cons i ucional, iene capacidad pa a «suspende o desplaza la aplicación de leyes, no mas o disposiciones con ango de ley y pa a es ablece es icciones o limi aciones en el eje cicio de de echos» (STC 83/2016, de 28 de ab il, FJ 8)47. Las limi aciones no pueden implica , sin 47 Sob e el ango y la ue za de ley de los dec e os de decla ación y p ó oga del es ado de ala ma, C. Ga ido López, «Na u aleza ju ídica y con ol ju isdiccional de las decisiones cons i ucionales de excep- ción», REDC, n.º110, 2017, pp.43-73. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 390 CARLOS GARRIDO LÓPEZ emba go, suspensión de de echos, sino, como señaló C uz Villalón, un e ce es ado de los de echos undamen ales que no es el de su plena igencia, pe o am- poco el de la anulación de su con enido esencial que supone la suspensión y ce - cena su habi ual unción de ga an ía48. Suspende un de echo, a i ma Bas ida F eijedo, «es exclui lo empo almen e del ca álogo de de echos de la Cons i u- ción y desde ese momen o sólo exis i á en los é minos y ga an ías que señale el dec e o que lo suspende. Dicho en o as palab as, con la suspensión el de echo undamen al desapa ece y, si uel e a nace , es como un de echo no undamen al, delimi ado en los é minos y con el alcance dispues os en el dec e o decla a i o del es ado de excepción (o de si io)»49. Fo malmen e, sos u o Aláez Co al, la sus- pensión conlle a una «descons i ucionalización» que deja sin e ec o pa cial o o almen e la obliga o iedad ju ídica de un de echo undamen al. «La suspensión a que hace e e encia el a ículo 55.1 CE —a i mó— ha de se en endida en un sen ido es ic o, y además o mal, como la empo al sup esión de la igencia de las no mas cons i ucionales sob e de e minados de echos undamen ales, [...] cuyo égimen ju ídico pasa a es a compues o po las disposiciones de la LOAES, las p e isiones de la decla ación del es ado de excepción o de si io que la es able- cen, y cualesquie a o as disposiciones legales de desa ollo que no se ie an des- plazadas en su aplicación po las an e io es»50. La limi ación de un de echo, en cambio, incide sob e su haz de acul ades y puede llega a la «negación ansi o ia del eje cicio del de echo a su i ula », en palab as de Requejo Rod íguez, pe o no lo descons i ucionaliza, ni p i a al de echo de la ga an ía de su con enido esen- cial, que puede e se a ec ado po la limi ación, pe o no has a el pun o de p o o- ca su comple a desapa ición51. En la limi ación, las ga an ías no ma i as del de echo siguen in ac as y los abusos pueden se e isados judicialmen e al ampa o del p incipio de p opo cionalidad, po que su égimen ju ídico no ha sido despla- zado ni suspendido. De es a lo, no se ía posible iola los ni ecaba su pos e io u ela sino en los é minos que su nue o égimen ju ídico es ablezca. Un de echo suspendido no pone lími es de p opo cionalidad a la decla ación del es ado, ni a la au o idad gube na i a, pe o sí lo hace un de echo limi ado. La limi ación, en in, es una cons icción en el eje cicio del de echo, no en su egulación. En eo ía, la delimi ación es posible, pe o el p oblema es que, en la p ác ica, esul a di ícil dis ingui dónde e mina la limi ación o es icción de de echos, líci a y p opo cionada a las ci cuns ancias bajo el es ado de ala ma, y dónde empieza una suspensión cons i ucionalmen e ese ada a los es ados de excepción y si io. Y el p oblema es especialmen e delicado en el caso de las medidas ex ao dina ias de 48 P. C uz Villalón, Es ados excepcionales y suspensión de ga an ías, ci ., p.76. 49 F. Bas ida F eijedo, «La cua en ena de los de echos», La Nue a España, 9 de ab il de 2020. 50 B. Aláez Co al, «El concep o de suspensión gene al de los de echos undamen ales», en L. López Gue a y E. Espín Templado (coo ds.), La de ensa del Es ado, Ti an lo Blanch, Valencia, 2004, p.235. 51 P. Requejo Rod íguez, «¿Suspensión o sup esión de los de echos undamen ales?», RDP, n.º51, 2001, p.112-113. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 391 limi ación de la libe ad de ci culación, de in e ención de emp esas y se icios y de mo ilización de su pe sonal que au o izan los a ículos 11.a) y 12.2 de la LOAES, po que las es p e isiones e idencian la delgada línea que puede exis i en e la limi ación y la suspensión de de echos en el es ado de ala ma. VI. LA MILITARIZACIÓN DE LOS CONTROLADORES DE TRÁNSITO AÉREO BAJO EL ESTADO DE ALARMA DE 2010 El a ículo 12.2 de la LOAES pe mi e aco da , en los supues os de las le as c) y d) del a ículo 4 de la LOAES, la medida de mo ilización del pe sonal de emp esas y se icios, siendo de aplicación al pe sonal mo ilizado la no ma i a igen e sob e mo ilización con ca ác e suple o io. Dicha mo ilización puede se ú il en di e sas eme gencias, pe o ue más bien concebida pa a en en a con lic- os de na u aleza u o igen social, como los que el p oyec o de ley o gánica de segu idad ciudadana de 1979 incluía an es de que la pa alización de los se icios públicos esenciales deja a de se un supues o au ónomo de decla ación del es ado de ala ma. De esa ci cuns ancia de i a p ecisamen e alguno sus p oblemas. Y es que, más allá de su u ilidad, la medida de mo ilización del pe sonal de emp esas y se icios puede conlle a , dependiendo de cuál sea la egulación a la que el a í- culo 12.2 de la LOAES emi e en blanco, la a ección del de echo de huelga y la ex ensión de la legislación mili a al pe sonal ci il. Du an e décadas, la no ma i a aplicable a es e supues o ue la Ley 50/1969, de 26 de ab il, Básica de Mo ilización Nacional, que mili a izaba ic iciamen e a los abajado es mo ilizados some iéndoles a las leyes penales mili a es y a la ju isdicción cas ense (a . 18). La Ley 50/1969 ue aplicada en ei e adas ocasio- nes an es de la ap obación de la CE, pe o ambién después de ella, en supues os en que se incumplió la no ma i a de huelga con an e io idad a la ap obación de la LOAES: en ma zo de 1979, se aplicó a los abajado es de Unión Eléc ica de Cana ias y al me o de Ba celona, y en agos o de 1979, a la emp esa CAMPSA. La Ley Básica de Mo ilización Nacional pe dió su ango, pe o siguió igen e con ca ác e eglamen a io en i ud de la disposición de oga o ia única, apa ado 2, de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Pe sonal de las Fue zas A ma- das, aunque ya no ue aplicada. La Ley O gánica 5/2005, de 17 de no iemb e, de la De ensa Nacional la de ogó pa cialmen e. Y quedó o almen e de ogada po la Ley 39/2007, de 19 de no iemb e, de la Ca e a Mili a , c eándose, con ello, un acío legal en pun o a la medida de mo ilización p e is a en el a ículo 12.2 de la LOAES. La ausencia de no ma i a aplicable ue cubie a en la decla ación del es ado de ala ma lle ada a cabo en diciemb e de 2010 po emisión al a ículo 44 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Na egación Aé ea y al a ículo 8.5 del Código Penal Mili a , que conside aba mili a es a quienes «con cualquie asimi- lación mili a p es en se icio al se mo ilizados o mili a izados». Y al ampa o de dichos p ecep os, a ibuyó a los con olado es aé eos la conside ación de UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 392 CARLOS GARRIDO LÓPEZ pe sonal mili a , some iéndolos a las ó denes di ec as de los mandos mili a es y a las leyes penales y disciplina ias mili a es. A juicio de alguna doc ina, dicha mo ilización, con e ida en mili a ización, implicó la suspensión del de echo de huelga de los con olado es dado que, en el supues o que hubiesen que ido canaliza el con lic o po esa ía de con o midad con su no ma i a egulado a, su eje cicio hab ía sido delic i o al posee esa consi- de ación en el Código Penal Mili a . Y de incumpli sus obligaciones, se hab ía ex endido la ju isdicción mili a ue a del ámbi o es ic amen e cas ense y de los supues os de es ado de si io, conculcando con ello el a ículo 117.5 de la CE52. Pa a o a doc ina, sin emba go, el de echo de huelga no ue conculcado. Los con- olado es aé eos habían incu ido en una lag an e ulne ación de de echos unda- men ales de e ce os po el incumplimien o in encionado de debe es y unciones. Su boico había pa alizado un se icio esencial53. Y pa a es ablece lo, el es ado de ala ma pe mi e, incluso sin llega a la mo ilización, impone p es aciones obliga- o ias e impa i las ó denes necesa ias pa a ga an iza el uncionamien o de los se icios a ec ados (a .11 LOAES), lo que supone la limi ación empo al del de echo de huelga, cuyo eje cicio pa a sus i ula es queda supedi ado al es able- cimien o del se icio, pe o no suspendido54, po que sus ga an ías no ma i as y p ocesales con inua on in ac as pa a los con olado es, quienes pudie on ecu i an e la ju isdicción o dina ia y, en ampa o, an e el T ibunal Cons i ucional55. Po mo i os simila es, ampoco compa imos la esis de que la sumisión a la ju isdic- ción cas ense ue a desp opo cionada e incons i ucional. En opinión de José Jimé- nez Villa ejo, exp esiden e de la Sala 5.ª, de lo Mili a , del T ibunal Sup emo, que susc ibimos, la mo ilización de los con olado es debía pone se en elación con el a ículo 4 del Código Penal Mili a , que p e eía la sujeción a la ju isdicción mili- a no solo de los mili a es, sino am bién del pe sonal mo ilizado o a quien un 52 En es e sen ido, C. Vidal P ado, y D. Delgado Ramos, «Algunas conside aciones sob e la decla- ación del es ado de ala ma y su p ó oga», ci ., pp.255-260; P. Requejo Rod íguez, «Teo ía s. p ác ica del es ado de ala ma en España», ci ., pp.1505-1506; A. Sedano Lo enzo, El es ado de ala ma y la jus icia mili a . A p opósi o de la c isis de con olado es aé eos, ci ., pp.106-129; S. Sie a Mucien es, «Los es ados excep- cionales», ci ., p 380, y P. Fe nández De Casade an e, La de ensa de la Cons i ución. El de echo de eme gencia cons i ucional y el a ículo 55 CE, ci ., pp.154-157. 53 El juzgado de lo Penal n.º18 de Mad id, en su sen encia de 15 de oc ub e de 2020, ha condenado, po ello, a 131 con olado es de los ae opue os de Ba ajas y To ejón po la comisión del deli o de abandono colec i o de un se icio público ipi icado en el a ículo 409 del Código Penal. 54 M.ª D. Ma ínez Cue as, «El es ado de ala ma y el de echo undamen al de huelga: el caso de los con olado es ci iles de ánsi o aé eo en España», T abajo y de echo, n.º64, 2020, p.3. 55 Los con olado es in e pusie on a ios ecu sos con encioso-adminis a i o po ulne ación de de e- chos undamen ales an e la Sala 3.ª del T ibunal Sup emo, que ue on inadmi idos po al a de ju isdicción (AATS 857/2011, 2985/2011, 3816/2011, 5696/2011 y 5698/2011, 6821/2011 y 6197/2012), y dos ecu - sos de ampa o: el p ime o con a la au o ización pa lamen a ia de la p ó oga del es ado de ala ma po ulne- ación de los mismo de echos, el segundo con a el ATS 5696/2011, po ulne ación del de echo de acceso a la ju isdicción. Ambos ue on inadmi idos, po que, a juicio del T ibunal Cons i ucional, an o las au o iza- ciones pa lamen a ias como los dec e os de decla ación y p ó oga ienen na u aleza de ac os del Es ado con ue za y alo de ley (ATC 7/2012, y STC 83/2016). UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 393 p ecep o legal asimile, y con su a ículo 8.5 que conside aba mili a es a quienes «con cualquie asimilación mili a p es en se icio al se mo ilizados o mili a iza- dos a decisión del Gobie no». Po o a pa e, el a ículo 117.5 CE no de e mina el ámbi o en el que ac úa la ju isdicción mili a , sino que se limi a a señala que dicho ámbi o se á de e minado po la ley, lo que supone cie a libe ad y lexibi- lidad pa a conc e a median e una ley el alcance de ese ámbi o, sob e odo en si uaciones excepcionales56. Y es o es p ecisamen e lo que se ha hecho. El ue o mili a es á ese ado al es ado de si io y al ámbi o es ic amen e cas ense de e - minado median e ley, delimi ación a la que p ocedió el a ículo 4 del Código Penal Mili a de 1985 y ha p ecisado el a ículo 2.5 de la Ley O gánica 14/2015, de 14 de oc ub e, que ap obó el nue o Código Penal Mili a , conside ando mili- a es a los e ec os penales a quienes hayan sido mo ilizados al ampa o de las p e i- siones de la LOAES, que se ac i an —no lo ol idemos— median e ac os con ango y ue za de ley, lo que cons i uye, a nues o juicio, un ámbi o de mili a ización penal bas an e es ic o compa ible con el a ículo 117.5 de la CE y con su in e - p e ación, con enida en la STC 75/1982 de 13 de diciemb e (FJ 2). VII. LA POLÉMICA SOBRE LA LIMITACIÓN O LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS EN EL ESTADO DE ALARMA DECLARADO PARA GESTIONAR LA CRISIS SANITARIA DE LA COVID-19 El dilema en e limi ación y suspensión de de echos se ha uel o a e idencia con ocasión del es ado de ala ma decla ado pa a ges iona la c isis sani a ia ocasio- nada po la COVID-19, en el que la p ohibición gene alizada de usa la ía pública, con algunas excepciones, o el cie e pe ime al de la zona de la Conca d’Òdena (Ba celona) y de A oyo de la Luz (Cáce es), ue on más allá, a juicio de alguna doc ina, de la me a limi ación a «la ci culación o pe manencia de pe sonas o ehí- culos en ho as o luga es de e minados» p e is a en el a ículo 11.a) de la LOAES, suspendiendo de ac o la libe ad deambula o ia y el de echo de eunión, en e o os de echos conexos, lo que debe ía habe lle ado, según dicha doc ina, a la decla ación de excepción y no a las sucesi as p ó ogas de un es ado como el de ala ma que esul aba, debido a dicha suspensión, cons i ucionalmen e inadecuado. «O dena una especie de a es o domicilia io de la inmensa mayo ía de los espa- ñoles —señaló A agón Reyes— [...] no es limi a el de echo, sino suspende lo, y esa conclusión esul a di ícilmen e eba ible desde un en endimien o ju ídico co ec o»57. «Limi ación de de echos hab ía sido —ha sos enido Te uel Lozano— si nos pe mi ie an ci cula con condiciones —po ejemplo, usando masca illas— o si hubie a un oque de queda a de e minadas ho as. Pe o lo que se ha dec e ado es 56 J. Jiménez Villa ejo, «La mili a ización de los con olado es». El País, 13.12.2010. 57 M. A agón Reyes, «Hay que oma se en se io la Cons i ución», El País, 10.04.2020. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 394 CARLOS GARRIDO LÓPEZ una p ohibición gene al de ci cula [...]. Y, como consecuencia, es án p ohibidas las euniones (al menos p esenciales) y las mani es aciones, y se en se iamen e comp ome idas la libe ad de cul o y o os de echos undamen ales»58. El a í- culo 7 del Dec e o 463/2020 hab ía a ec ado al con enido esencial del de echo a ci cula lib emen e po el e i o io nacional sin ene na u aleza de ley o gánica y excediendo el con enido de la LOAES, po cuan o las limi aciones p e is as con i ie on los de echos de lib e ci culación, eunión, mani es ación y libe ad de cul o en absolu amen e imp ac icables. En palab as de Díaz Re o io, «el dec e o excluye a p io i la posibilidad de que esul en sa is echos los in e eses que p o ege la libe ad de ci culación, des igu ando el de echo has a hace lo no ecog- noscible. En de ini i a, imposibili a la p o ección de las acul ades en las que consis e la libe ad de ci culación, sal o en casos conc e os muy asados. Y con ello impide la p e alencia de la libe ad de ci culación en supues os en los que es a end ía odo el sen ido, desde la pe spec i a de un examen de idoneidad-ne- cesidad-p opo cionalidad de sus es icciones»59. Con es os a gumen os, se p esen a on es ecu sos con encioso-adminis a- i os con a los dec e os de decla ación y p ó oga po el cauce especial de p o ec- ción de los de echos undamen ales de la pe sona, pe o ue on echazados po unidad de doc ina en los AATS 2478/2020, de 4 de mayo, 2505/2020, de 6 de mayo, y 2508/2020, de 12 de mayo, al ca ece el o den con encioso-adminis a- i o de ju isdicción pa a enjuicia ac os con ue za y alo de ley. Y simila es a gumen os ha inco po ado el ecu so de incons i ucionalidad n.º2054-2020, p esen ado po los dipu ados del g upo pa lamen a io Vox con a los a ículos 7, 9, 10 y 11 del Dec e o 463/2020, de 14 de ma zo, y sus p ó ogas, y la o den SND/298/2020, de 29 de ma zo, que es ableció medidas excepcionales en ela- ción con los ela o ios y ce emonias úneb es. «El con inamien o impues o en odo el e i o io nacional y a la o alidad de la ciudadanía —se sub aya en el ecu so—, que debe pe manece ecluida en su domicilio ac ual sal o azones jus- i icadas de ue za mayo o necesidad, cons i uye, po su igidez e in ensidad, una e dade a p i ación de libe ad. Las pe sonas ísicas no pod án celeb a euniones en sus p opios domicilios [...] ampoco los p o esionales pod án euni se con sus clien es en luga es ce ados. Es as in ensas es icciones no se ían admisibles ni siquie a en los es ados de excepción o de si io; po lo que no puede habe ninguna discusión de su imp ocedencia en el es ado de ala ma dec e ado. [...] Los a ículos 7 y 11 del Dec e o 463/2020 suponen, además, una suspensión en oda egla de la dimensión ex e na de la libe ad eligiosa, con a ia a la Cons i ución y al blo- que de la cons i ucionalidad, al igual que la p ohibición de los se icios eligiosos 58 G. M. Te uel Lozano, «Con ol al Gobie no», El País, 8.04.2020. 59 F. J. Díaz Re o io, «A uel as con la suspensión de los de echos undamen ales», ci .. En el mismo sen ido, sin p e ensión de exhaus i idad, D. Fe nández De Ga a Sánchez, «Los p oblemas de las medidas ju ídicas con a el co ona i us: las dudas cons i ucionales sob e el es ado de ala ma y los excesos no - ma i os», Dia io La ley, n.º9634, 18.05.2020. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 LA NATURALEZA BIFRONTE DEL ESTADO DE ALARMA Y EL DILEMA… 395 úneb es con enida en la O den SND/298/2020, al cons i ui es os una de las mani es aciones ex e nas esenciales de dicha libe ad»60. En sen ido con a io, sin emba go, la mayo ía de la doc ina ha conside ado que la limi ación de la libe ad de ci culación ue p opo cionada y u o las su i- cien es excepciones como pa a conside a la una medida compa ible con el égi- men ju ídico del es ado de ala ma, al igual que en o os países eu opeos que, como I alia, Po ugal y F ancia, adop a on idén icas medidas es ic i as con igu as simila es61. En España, los dec e os de decla ación y p ó oga del es ado de ala ma limi a on la libe ad de ci culación y la libe ad de emp esa, y, cola e- almen e, los de echos de eunión y mani es ación, pe o ni écnica ni ma e ial- men e los suspendie on, po que las ga an ías no ma i as y p ocesales de dichos de echos se man u ie on in ac as y el a ículo 7 del Dec e o 463/2020, de 14 de ma zo, p e ió nume osas excepciones a la p ohibición gene al de ci cula po ías públicas, ales como las salidas pa a la adquisición de alimen os, p oduc os a - macéu icos y de p ime a necesidad; asis encia a cen os y es ablecimien os sani- a ios; desplazamien o al luga de abajo; e o no al luga de esidencia habi ual; asis encia y cuidado a mayo es, meno es, dependien es, pe sonas con discapaci- dad o pe sonas ulne ables; desplazamien o a en idades inancie as y de segu os; po causa de ue za mayo o si uación de necesidad; y cualquie o a ac i idad de na u aleza análoga, pe mi iendo, igualmen e, la ci culación de ehículos pa icu- la es po las ías de uso público pa a la ealización de dichas ac i idades. 60 T as denuncia que la a ección de los ci ados de echos es incons i ucional y sólo podía supe a se ese icio median e la decla ación de un es ado de excepción, Vox pasó a sos ene que las medidas necesa ias pa a e i a la p opagación del i us podían adop a se al ampa o de la legislación sani a ia igen e, sin necesidad de es ado excepcional alguno. Y la esis ue asumida a p ime os de mayo po el PP, p incipal pa ido de la opo- sición, lo que con i ió las o aciones pa lamen a ias de las úl imas au o izaciones de p ó oga del es ado de ala ma en un o men o o ien al pa a el Gobie no. Sob e los lími es de es a legislación o dina ia, L. Co ino Hueso, «Los de echos undamen ales en iempos de co ona i us. Régimen gene al y ga an ías y especial a ención a las es icciones de excepcionalidad o dina ia», El C onis a del Es ado Social y Democ á ico de De echo, n.º86-87, 2020, pp.98-100. 61 En I alia, el Consejo de Minis os decla ó el s a o di eme genza di ilie o nazionale el 31 de ene o de 2020 po una du ación de seis meses y la expansión de la en e medad obligó a ap oba el dec e o-legge n.º6 de 23 de eb e o de 2020, de «Misu e u gen i in ma e ia di con enimen o e ges ione dell’eme genza epidemio- logica da COVID-19», que p e ió la suspensión del de echo de lib e ci culación, el con inamien o de pe so- nas, el cie e de emp esas y ac i idades come ciales y la pa alización de los medios de anspo e, y el dec e o-legge n.º11 de 8 de ma zo de 2020 de «Misu e s ao dina ie ed u gen e pe con as a e l’eme genza epidemiológica», que suspendió el de echo de eunión. En Po ugal, el p esiden e de la República decla ó el es ado de eme gencia «com undamen o na e i icação de uma si uação de calamidade pública» (Dec e o n.º 14-A/2020, de 18 de ma zo), que ue p o ogado has a el 2 de mayo de 2020, echa a pa i de la cual el Gobie no decla ó la si uación de calamidad p e is a en la Ley n.º 27/2006, de 3 de junio, de Bases de P o ec- ción Ci il, bajo la que se pueden man ene «limi es ou condicionamen os à ci culação ou pe manência de pes- soas ou eículos, ce cas sani á ias e de segu ança». F ancia, po su pa e, decla ó el é a d’u gence sani ai e, c eado median e Loi n.º2020-290, du 23 ma s 2020, d’u gence pou ai e ace à l’épidémie de COVID-19, a in de es ingi la libe ad de ci culación, el de echo de eunión y la libe ad de emp esa, impone con inamien os y au o iza equisas de bienes y se icios. La Loi n.º2020-546, de 11 de mayo de 2020, p o ogó el es ado has a el 10 de julio de 2020. UNED. Teo ía y Realidad Cons i ucional, núm. 46, 2020, ISSN 1139-5583, pp.371-402 402 CARLOS GARRIDO LÓPEZ egula ion hinde ed i s use in si ua ions o social con lic . The s a e o ale , howe e , was decla ed in Decem- be 2010, o ees ablish he essen ial public se ice o ai anspo a ion —which had been cu by he s ike o he ai a ic con olle s wo king o AENA— and in Ma ch and Oc obe 2020, o con ol he heal h c isis caused by he COVID-19 pandemic. Bo h si ua ions ha e e inced he limi a ions and inadequacies o he legal egula ion o his egime, bo h ega ding he c i ical si ua ions ha allow o decla e i and he meas- u es ha can be adop ed. This wo k del es in o he wo- aced na u e o he s a e o ale and he in e p e a ion di icul ies a ising om i s ac i a ion o ackle social con lic s and o he eme gencies ha go beyond i s legal amewo k. The e is also an analysis o he p oblem o di e en ia ing be ween limi ing and suspending igh s ha lies behind he ca alog o measu es o his egime, he c i icisms o i s decla a ion in 2010 and he in ense doc inal deba e esul ing om he es ic ions o he eedom o mo emen , he lockdown and he iola ion o o he connec ed igh s such as he igh o eunion, o p o es and o o e du ing he c i ical COVID-19 c isis. Resumen: El es ado de ala ma ue conside ado un ins umen o de dudosa u ilidad. F en e a las c isis na u ales, sani a ias o ecnológicas, la legislación sec o ial o dina ia p e eía di e sas medidas ex ao dina- ias que, a juicio de la doc ina, hacían innecesa io ecu i a dicho es ado. Y las p e enciones in oducidas en su egulación legal, di icul aban su uso an e si uaciones de con lic i idad social. El es ado de ala ma se decla ó, sin emba go, en diciemb e de 2010, pa a es ablece el se icio público esencial del aspo e aé eo pa alizado po los con olado es al se icio de AENA, y en ma zo y oc ub e de 2020, pa a supe a la c isis sani a ia ocasionada po la pandemia de la COVID-19. Ello ha e idenciado la e sa ilidad de la ins i u- ción y la uncionalidad que an es se le negaba, pe o ambién han pues o de mani ies o las limi aciones e insu- iciencias de su egulación legal, an o po lo que espec a a las si uaciones c í icas que pe mi en decla a lo cuan o a las medidas suscep ibles de adop a . En es e abajo se analiza la na u aleza bi on e del es ado de ala ma, jun o a las di icul ades in e p e a i as que susci a su ac i ación en e a con lic os sociales y o as eme gencias que desbo dan su ma co ju ídico. Asimismo, se abo dan el p oblema de la dis inción en e limi a- ción y suspensión de de echos que subyace bajo el elenco de medidas de es e es ado, las c í icas que desencadenó su decla ación en 2010 y el in enso deba e doc inal que han gene ado las es icciones a la libe ad de ci cu- lación, la eclusión domicilia ia y la a ección de o os de echos conexos, como los de eunión, mani es ación y su agio, du an e la g a ísima c isis de la COVID-19. Key wo ds: s a e o ale , law o excep ion, igh s limi ing, Co id-19 c isis. Palab as cla e: es ado de ala ma, de echo de excepción, limi ación de de echos, c isis Co id-19. Fecha de ecepción: 09.05.2020 Fecha de acep ación: 09.09.2020