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UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y DEL TRABAJO CURSO DE ADAPATACIÓN A GRADO RR.LL. Y RR.HH. Trabajo Fin de Grado TRANSCENDENCIA DE LA REFORMA LABORAL 2012 EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA ESPAÑOLA Alumna: ANA VICENTE BELTRAN Director: VICENTE LAFUENTE PASTOR Zaragoza, junio de 2013 SUMARIO Página 1. Introducción………………………………………………………………………………………1 1.1. Objeto de análisis…………………………………………………………………2 1.2. Metodología………………………………………………………………………….2 2. Contexto social español…………………………………………………………….…....4 3. Pilares de la anterior negociación colectiva en España………….….…..5 4. Transformación de la negociación colectiva…………………………….……..7 5. Comienzo de la descentralización de la negociación colectiva en la empresa: RDL 7/2011…… …………………………………………………………..13 6. Consolidación de la descentralización de la negociación colectiva en la empresa………..…………………………………………………………………………..17 7. Cambios normativos relativos a la duración y vigencia del convenio colectivo………………………………………………………..……….....................26 7.1. Ultraactividad………………………………………..……………………………...26 7.2. Revisión anticipada del convenio colectivo………………….……….36 8. Conclusiones…………………………………………………………………………………..39 9. Legislación……………………………………………………………………………………..42 10. Bibliografía…………………………………..…….…………………………………………43 1 1.- INTRODUCCIÓN En el ámbito laboral español es fundamental la existencia de la negociación colectiva, ya que se configura en nuestro marco legal vigente. Amparándose en La Constitución Española, concretamente en su artículo 37.1, donde se instalan los pilares sobre los que se asienta el derecho a la negociación colectiva, asimismo son desarrollados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, en el cual se legisla sobre la naturaleza y los efectos de los convenios, legitimación de las partes negociadoras, procedimiento de tramitación, aplicación e interpretación de la negociación colectiva. Tras la transición democrática, España vive en un contexto de consolidación de libertades, en busca de la paz social es imprescindible el dialogo social avalado en la nueva legislación laboral instaurada mediante el Estatuto de los Trabajadores, donde se establecen las normas reguladoras de la participación en la concertación social. La consolidación democrática española, la entrada en la Unión Europea, entre otros momentos históricos, políticos, económicos…, nos han situado en la actualidad, en un momento de gran debilidad de nuestra estructura, debido principalmente a la explosión de la burbuja inmobiliaria que ha derivado en una importante crisis económica e institucional, coyuntura que avala la imposición de una serie de reformas estructurales, como ha sido la Reforma Laboral de 2012. 2 1.1.- OBJETIVO DEL ANÁLISIS La trascendencia de la Reforma Laboral de 2012, en virtud del Real Decreto Ley 3/2012 y posteriormente tramitación de Ley 3/2012 de 6 de julio, es importante en numerosos aspectos de las relaciones laborales. Un punto fundamental para la devaluación de las condiciones de trabajo está asentado en la negociación colectiva. A pesar de la importancia de estos cambios, pasa inadvertido por gran parte de la clase trabajadora, por no verse sus efectos de forma inmediata y directa. Por ello, la intención de este trabajo es entender mejor las consecuencias de los cambios legislativos sobre la normativa laboral actual, más especialmente la ultraactividad de los convenios colectivos. Es por ello que, el trabajo pretende explicar brevemente el origen del sistema normativo laboral español, su desarrollo y funcionamiento y por último, la tendencia actual. Contextualizando la actualidad con otros países de nuestro entorno, considerando como un factor interesante de estudio la influencia de la globalización en cuanto a las normativas laborales en distintos países. 1.2.-METODOLOGÍA El estudio comienza con la introducción de la estructura de la negociación colectiva en España, sus fundamentos y principios legales, el contexto social actual, así como las consecuencias legales de las modificaciones normativas en nuestro sistema empresarial de pequeñas y medianas empresas en su mayoría. 3 El procedimiento técnico que he seguido está fundamentado en análisis comparativos de textos legales, informes jurídicos de entidades sindicales y empresariales, así como análisis sobre interpretación de jurisprudencia de autores destacados como: Ricardo Bodas Martín Presidente, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional; Amparo Merino Segovia, Profesora de Derecho de Trabajo y de Seguridad Social; Tomás Sala Franco, Catedrático de la Universidad de Valencia; José Ignacio Pérez Infante, Profesor de la Universidad Carlos III de Madrid y Encargado del Observatorio de la Negociación Colectiva de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos; Carlos L. Alfonso Mellado, Catedrático de Derechos del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Valencia; Vicente Pedro Lafuente Pastor, Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Zaragoza; entre otros. Este análisis pretende establecer un resumen comparativo de la reforma iniciada en el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, que antecedió a la Ley 3/2012, de 6 de julio, y con la legislación anterior. Destaca con respecto a alguna de las fuentes empleadas de estudios realizados por organizaciones empresariales y sindicales, sus puntos de vista radicalmente opuestos bastante significativos. Mientras las organizaciones empresariales exigen al gobierno medidas de desregularización y flexibilización del mercado de trabajo, con el objetivo de aumentar la competitividad a través del factor trabajo. Antagónicamente, las organizaciones sindicales de trabajadores se han manifestado en total desacuerdo con este tipo de medidas por considerar que persiguen debilitar la parte más débil de las relaciones laborales, mediante la convocatoria de varias huelgas generales. 4 2.- CONTEXTO SOCIAL ESPAÑOL. El periodo democrático español, procura dar al sistema de negociación, igualdad y libertad a las partes para alcanzar acuerdos, que se consensúan y avalan en diferentes pactos entre los agentes sociales, acordados con mayor o menor intensidad dependiendo del contexto económico y político de cada momento. A pesar de que en la década de los 90 se acometieron dos reformas laborales, sus consecuencias no fueron del mismo nivel de las actuales, ya que las reivindicaciones de sindicatos y representantes de los trabajadores consiguieron contrarrestarlas o adaptarlas a través de la negociación colectiva. En la situación de crisis económica actual las fuerzas políticas han empezado a intervenir a través de la legislación en las normas que regían la negociación, sin llegar a consenso a través del mecanismo de la concertación social. La primera imposición normativa sobre las reglas de negociación se da a través del Real Decreto Ley 10/2010, desarrollado mediante Ley 35/2010, de 17 de septiembre, en el cual se posibilita, por ejemplo, el descuelgue general del convenio del sector, es decir que los convenios de empresa puedan suprimir condiciones de trabajo establecidas en convenios sectoriales. También se facilita la aplicación del descuelgue salarial en las empresas, eliminándose mecanismos de garantía y control. El Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, pretendió encauzar la autonomía colectiva hacia los convenios de empresa, pero respetando los pilares básicos de la estructura negociadora. Queda claro, que las recomendaciones realizadas por relevantes organismos internacionales, como el Banco Central Europeo, la Unión Europea y el Fondo Monetario Internacional, precisan de reformas más contundentes, con el pretexto de dar confianza a los mercados y 5 eliminar la rigidez del mercado laboral. Exigencias que propician el Real Decreto Ley 3/2012 y posteriormente la Ley 3/2012 3.- PILARES DE LA ANTERIOR NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN ESPAÑA. La negociación colectiva es el mecanismo fundamental para explicar el funcionamiento del mercado de trabajo español, ya que alrededor del 90% de los asalariados del sector privado ven fijadas sus condiciones salariales y laborales, en general en la negociación colectiva llevada a cabo entre los representantes sindicales y empresariales. Los principios básicos de la negociación colectiva estatutaria, es decir en base a los criterios legales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, son los siguientes: 1) los criterios sobre la legitimidad para negociar, que no proviene de los trabajadores afiliados sino de los resultados de las elecciones sindicales (modelo de sindicalismo llamado de taller abierto u ‘opened shop’); El artículo 87 del E.T., establece la legitimación para negociar en función al ámbito en el que se negocia, depende de si es convenio de empresa o ámbito inferior la legitimación la tiene el comité de empresa, los delegados de personal o la representación sindical según el caso. Los convenios de ámbito superior al de empresa se negocian por las organizaciones sindicales y empresariales con un mínimo del 10% de representación de delegados o afiliados en el ámbito funcional y geográfico (estatal, de comunidad autónoma o provincial según la afectación del convenio). 2) la eficacia general automática de los convenios estatutarios de ámbito superior a la empresa, que establece que todo convenio de ámbito superior a la empresa ha de ser aplicado a todas las 6 empresas y a todos los trabajadores que formen parte del ámbito geográfico y sectorial correspondiente, aunque no hayan participado en el proceso de negociación. 3) la ultraactividad de los convenios colectivos, que supone su extensión indefinida del contenido normativo del convenio hasta la firma de un nuevo convenio, salvo que el propio convenio prevea lo contrario. Este principio significa que numerosas empresas y trabajadores tienen el convenio vigente en tanto en cuanto no es sustituido por otro. Está condición venía siendo regulada en el artículo 86 del E.T., estableciendo que en defecto de pacto se mantendría en vigor el contenido normativo del convenio. Estas características en conjunto configuran un sistema de negociación colectiva caracterizado por la elevada cobertura del colectivo de asalariados y por el predominio de los convenios de ámbito superior a la empresa, en cuya negociación prevalecen las asociaciones sindicales y patronales mayoritarias y más representativas. El contenido que se negocia principalmente en los convenios colectivos no son únicamente los incrementos salariales, destacan otros aspectos no salariales de las condiciones laborales como: ámbito de aplicación, comisión paritaría, procedimiento de solución de conflictos, organización del trabajo, clasificación profesional, movilidad funcional y geográfica, contratación, selección de personal, jornada de trabajo, horario, régimen de turnos, descansos, vacaciones, conciliación de la vida personal y profesional, licencias, excedencias, formación profesional, salud laboral, derechos sindicales, régimen disciplinario, etcétera. En nuestro caso, la negociación de los convenios colectivos se lleva a cabo, de forma predominante, al nivel del sector productivo, con un ámbito geográfico de aplicación provincial, lo cual implica un nivel intermedio de centralización. En este nivel se negocian las 7 condiciones laborales de más del 50% de trabajadores afectados por la negociación colectiva, habiendo permanecido esta cifra prácticamente constante desde 1990. En conjunto, más del 85% de los trabajadores están afectados por convenios de sector, con diferentes ámbitos geográficos, por lo que menos del 15% de trabajadores negocian sus condiciones laborales en el nivel de la empresa. Estos últimos convenios afectan fundamentalmente a empresas grandes, con una media de casi 300 trabajadores, mientras que las empresas pequeñas se ven afectadas principalmente, por convenios de sector, fundamentalmente provinciales. 4.- TRANSFORMACIÓN DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Considero de suma importancia centrarnos en la reforma producida a través de la Ley 3/2012, ya que dentro de las medidas destinadas a facilitar la flexibilidad interna, modifica sustancialmente el Título III del Estatuto de los Trabajadores, rompiéndose la contractualidad colectiva que garantizaba los derechos laborales básicos. El argumento para justificar el intervencionismo estatal sobre la legislación, es la adaptación a los cambios económicos y organizativos, promoviendo un cambio de modelo descentralizado, utilizando la negociación colectiva como instrumento de aumentar competitividad y productividad, argumentando que el sistema anterior obstaculizaba la adaptación de las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa. La reforma estructural permite al titular de cada organización productiva utilizar la negociación colectiva en beneficio del interés empresarial, en detrimento de las condiciones de trabajo. 14 negociar en el ámbito concurrente, fortaleciendo al incumplimiento de la norma legal la nulidad parcial del convenio invasor en las materias prohibidas. La interpretación jurisprudencial, interpreta con demasiada literalidad el precepto, olvida que el art. 84 ET da respuesta a los conflictos entre convenios colectivos de eficacia general en términos, no de prohibición, sino de preferencia aplicativa. Esta solución, que impide aplicar las materias prohibidas cuando el convenio estatal pierde vigencia, no es extensible a supuestos distintos del recogido en el art. 84.3 ET. Lo destacado es, no obstante, que la disposición legal permite la afectación en ámbitos autonómicos de convenios o acuerdos sectoriales estatales, salvo en las materias definidas en el art. 84.4 ET, donde la unidad estatal aparece como dominante en el supuesto de hecho legal. El art. 84 ET no autoriza, sin embargo, la afectación de unidades autonómicas de negociación por otras supraempresariales (estatales, provinciales o cualquier otra), salvo lo dispuesto en acuerdo o convenio del art. 83.2 ET y art. 84.1 ET. El principio preventivo prior in tempore (art. 84.1 ET) da respuesta a los conflictos de concurrencia entre convenios colectivos de sector y de empresa, otorgando la preferencia legal a la que primero se haya registrado. Un grupo de materias ha sido excluido de la regla general de no afectación, en virtud del criterio de especialidad que aplica el art. 84.2 ET, renunciando a un tratamiento uniforme del salario (su importe, no su estructura), organización del tiempo de trabajo y de las vacaciones (su distribución, no su cuantía), abono o compensación de las horas extraordinarias y conciliación de la vida laboral, familiar y personal. 15 SISTEMA DE PREFERENCIA NORMATIVA: RDL 7/2011 De la misma forma, la norma da preferencia aplicativa al convenio de empresa en la adaptación del sistema de clasificación profesional. La estructura profesional de los trabajadores permanece, por tanto, bajo la soberanía de la regla general del art. 84.1 ET, salvo en lo relativo a su ajuste o acomodo en la empresa. Se percibe, no obstante, en el precepto legal una orientación centralizadora del sistema de clasificación de los trabajadores, tal como se infiere del art. 84.4 ET, que, en el supuesto de hecho previsto en el art. 84.3 ET, da a esta materia el tratamiento de no negociable en ámbitos autonómicos. La incorporación del sistema de clasificación profesional (su adaptación) en un precepto destinado a dar respuesta a los conflictos de concurrencia, abre interrogantes en relación a las competencias que en este campo se encomiendan al convenio de empresa. Lo normal es que la adaptación se realice en coordinación con el convenio sectorial, respetando en todo caso lo dispuesto en él (concurrencia no conflictiva). Podrían plantearse, que el convenio de empresa en esa labor de ajuste que le ha sido asignada está habilitado por el art. 84.2 ET para introducir criterios que no se acomoden íntegramente a la regulación supraempresarial o la contradigan en alguno de sus elementos (concurrencia conflictiva). Es evidente que el legislador ha querido fijar límites al convenio sectorial, obligándole con esta previsión a abrir espacios a la empresa para que sea en este ámbito donde, en todo caso, se lleve a cabo la tarea de adaptación a la que hace referencia el art. 84.2 ET. La inclusión en el precepto legal de aspectos concernientes a la contratación laboral resulta igual de inapropiada. El art. 84.2 ET reconoce prioridad aplicativa al convenio de empresa en la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen 16 por la presente ley a los convenios colectivos de empresa. Sin tener en cuenta que determinados elementos de la contratación están sometidos a criterios competenciales, y que las distintas modalidades contractuales están dispuestas para su tratamiento centralizado por el juego del art. 84.1, 3 y 4 ET. La mención del art. 84.2 ET no altera el cuadro de competencias en cuya virtud la ley reconoce capacidad regulativa al convenio sectorial, ya como norma única posible de ordenación, ya como prioritaria frente al convenio empresa. El conflicto puede surgir cuando la habilitación legal es genérica al convenio o a la negociación colectiva; para precisar, en estos casos, el convenio aplicable podría invocarse el art. 84.2 ET, si se interpreta que el precepto legal no exige que la atribución del ET sea expresa al convenio de empresa. Establecer el sentido y alcance de la tarea de adaptación que el art. 84.2 ET encomienda a la empresa es, asimismo, primordial para determinar el espacio material que puede abarcar el convenio en esta función de ajuste que se le reconoce. El RDL 7/2011, establece un sistema de preferencias que anticipa un modelo de negociación colectiva descentralizado en la empresa, considerándose en 2011 que podía ser gobernado sectorialmente a través de los instrumentos de planificación del art. 83.2 ET, cuya prioridad frente al art. 84 ET ha sido incontestable hasta la reforma de 2012. Claramente, el principio general de no afectación y sus excepciones quedaban en el RDL 7/2011 en manos de los acuerdos o convenios conforme a la anterior redacción del art. 83.2 ET, estando el convenio de empresa sometido a lo pactado en acuerdo o convenio marco, cuya capacidad para disponer en todo o parte de la regla del art. 84.2 ET le fue a la sazón expresamente reconocida por el legislador. La corta vigencia de la reforma de 2011, nos hace intuir la precipitación y falta de rumbo claro con la que se legisla actualmente en materia laboral, y pone de manifiesto incongruencias legislativas, 17 legislando en 2011, fomentando el convenio de empresa y manteniendo la prevalencia por el convenio de ámbito superior y desapareciendo en 2012 dicha jerarquía con preeminencia absolutamente imperativa. Rompiéndose radicalmente las reglas de concurrencia de convenios válidas hasta el momento. 6.- CONSOLIDACIÓN DE LA DESCENTRALIZACIÓN DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA EMPRESA. En la reforma de 2012, destaca el cambio de la preferencia aplicativa del convenio de empresa, que pasa a ser norma de orden público, “en aras a facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y sus trabajadores” (según la exposición de motivos de la L 3/2012). La reasignación de contenidos a la empresa se mantiene en 2012, ahora sin posibilidad de intervención del acuerdo o convenio marco, con poder tan solo para reenviar a la empresa nuevas materias, que se suman a las listadas en el art. 84.2 ET. No en vano la L 3/2012 incorpora una aclaración no contenida en el texto precedente que, formulada en términos de negociación (no de aplicación, como hubiera sido lo correcto), perpetúa en el tiempo la prioridad del convenio de empresa, que podrá negociarse, según dice el precepto “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior”. Esta preferencia sin reservas de la empresa sustrae al convenio provincial de la condición que le quiso atribuir II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012-2014, como promotor de una flexibilidad interna ‘guiada’ y ‘negociada’. También se resiente la negociación al máximo nivel, ya que deriva hacia fórmulas orientativas para la empresa. La construcción legal simplifica la 18 estructura negocial, limitando las facultades del convenio sectorial, cuya capacidad de organización y planificación pasa a ser meramente referencial para las empresas con convenio propio. Las previsiones del II AENC quedan desbordadas por los cambios normativos introducidos en la reforma de 2012, referentes a materias objeto de acuerdo, y deja desactivados parcialemente los efectos de este pacto social. De hecho, tal es el peligro que puede suscitar la imposición literal de la L 3/2012, que de forma apresurada el día 23 de mayo de 2013, las organizaciones firmantes del II AENC, sindicales y empresariales, consiguen llegar a un acuerdo sobre la ultraactividad de los convenios colectivos, que posibilita el mantenimiento de la vigencia de los convenios colectivos denunciados mientras duren las negociaciones para pactar uno nuevo, o se recurra a la mediación y arbitraje en los casos en los que no fuera posible un acuerdo. De no haberse producido este acuerdo, más de 1.500 convenios colectivos dejarían de tener efectos a partir del 8 de julio de 2013, según establece la reforma laboral, lo que podría afectar aproximadamente a 3 millones de trabajadores y trabajadoras, que podrían perder radicalmente las mejoras laborales y sociales conseguidas durante años de negociación colectiva. Ello pone de manifiesto que los excesos flexibilizadotes de la reforma laboral 2012 deben ser subsanados incluso con compromisos de la parte empresarial, en principio beneficiaria de la asunción de estas medidas. La actual regulación determina el espacio natural para la toma de decisiones focalizado en la empresa. La rama y el sector, dominantes en el sistema español de negociación colectiva, son interpretados como un elemento de rigidez de complicado encaje ante las nuevas circunstancias de la producción. En esta construcción subyace la idea de vincular los salarios a la productividad y someter el resto de las condiciones laborales a procesos de reestructuración 19 empresarial, reforzando el convenio de empresa a través de reglas de preferencia aplicativa. Esta propuesta se complementa con un amplio espectro de acuerdos informales, con capacidad para distanciarse de lo pactado sectorialmente, pero también del propio convenio de empresa. El sindicato es visto como un sujeto que debe facilitar la gobernanza en la empresa y configurar la negociación en este ámbito de manera unívoca, como técnica al servicio exclusivo de la gestión flexible de la fuerza de trabajo, reforzando un modelo de negociación, al servicio de la descolectivización de condiciones de trabajo, en una tendencia ya iniciada a través de procesos de descuelgue que se aprestan a una competencia social desleal entre empresas y a la desigualdad laboral. La preferencia aplicativa del convenio de empresa no obliga a crear nuevas unidades de contratación en empresas sin convenio colectivo propio. El art. 83.1 ET es contundente en este sentido; que los convenios colectivos tengan el ámbito de aplicación que las partes acuerden excluye toda pretensión de unilateralidad sobre la materia. El derecho constitucional a la negociación colectiva no comporta el derecho a decidir libre y separadamente, por una de las partes, la unidad de negociación, forzando a la contraparte a admitirla. Las partes deben acordar esta circunstancia, con los límites que impone la lógica y la razón. Debe existir un consenso común al respecto, siendo en caso contrario oponible a la obligación legal de negociar tal como se determina en el artículo 83.1 y 2 donde se articula el sistema de negociación colectiva de forma convenida y en el art. 89.1 ET, que establece el proceso de tramitación legal. En consecuencia, no puede imponerse el inicio de las negociaciones de un convenio de empresa, cuando a ésta ya le es aplicable un convenio colectivo sectorial, que una de las partes está interesada en mantener. El deber de negociar se extiende a las unidades originarias, cuya existencia es ajena a la voluntad de los 20 negociadores, pero no a futuras unidades de contratación ideadas a voluntad de una sola de las partes. Esto no significa, naturalmente, que no pueda alterarse el ámbito de los convenios colectivos futuros: podrá negociarse un convenio de empresa en una unidad hasta entonces inexistente, pero en tal caso será necesario que exista una voluntad coincidente en tal sentido por ambas partes, empresario y representantes de los trabajadores. Tal como se ha expuesto, será preciso que previamente los trabajadores hayan elegido representación unitaria a los efectos de legitimación para negociar el convenio de empresa. Coincido en la reflexión de algunos autores, en la necesidad de reforzar los vínculos entre el sindicato y la empresa, siendo un reto que obliga a replantear el modelo dual de representación de los trabajadores en la empresa y a potenciar la acción sindical y la capacidad del sindicato como contrapoder y administrador del conflicto sobre el dominio empresarial. La estrategia sindical debe ser doble, desde arriba y hacia abajo, desarrollando, en el primer caso, la negociación colectiva y la intervención en los centros de trabajo e incorporando en la negociación sectorial los elementos definitorios de gestión de los recursos humanos en la empresa (flexibilidad interna); y en el ámbito de la empresa, fortaleciendo la capacidad de influencia e implicación de los representantes de los trabajadores en las áreas de gestión de dichos asuntos. La preferencia aplicativa del convenio de empresa afecta a condiciones de trabajo que, por razones de productividad y competitividad, demandan una regulación que permita su adaptación a las circunstancias concretas de cada empresa. Este concepto ya existía como forma de posibilitar el acuerdo de condiciones más beneficiosas en la normativa laboral española; la novedad de la reforma laboral es que permite está adaptación a la baja, incluso empeorando o degradando las condiciones de trabajo existentes. Las 21 materias susceptibles de degradación pueden ser de materia salarial, de organización del tiempo de trabajo, además de la estructura profesional y las modalidades de contratación. Por ello, las empresas pueden influir según les convenga a través de varias vías sobre la distribución del tiempo de trabajo y las cuantías salariales, ya que además de beneficiarse de la preferencia aplicativa del convenio de empresa (art. 84.2 ET), están sometidas a las técnicas de descuelgue y autodescuelgue previstas en el art. 82.3 ET. Esta posición doble admite, además, revisiones anticipadas del convenio para cualquier materia (art. 86 ET) e inaplicaciones convencionales en cadena (convenio sectorial / convenio de empresa / acuerdo colectivo de empresa). Y, lo que es más importante, coloca al empresario en la tesitura de optar entre acudir al art. 84.2 ET o al art. 82.3 ET. En lo referente a modificaciones de condiciones de trabajo, amparándose en el art. 41 ET, destaca la Sentencia nº 40/2012 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de febrero de 2013, que considera injustificada la medida de reducción salarial a todos los centros de trabajo de la empresa a pesar de ser una situación puntual y minoritaria, cuando dicha reducción esta orientada a la reducción de costes sin la intención de mejorar su competitividad y objetivo de mantener puestos de trabajo (la empresa planteo la reducción salarial a cambio de evitar despidos, compromiso que incumplió radicalmente). Este pronunciamiento establece determinados límites a la decisión empresarial de reducir retribuciones por la vía del procedimiento de modificación de condiciones de trabajo. La previsión de expertos en derecho laboral, es que al titular de la organización productiva le interesa crear un convenio colectivo de empresa desvinculado del convenio sectorial aplicable, porque así garantizará la existencia de una unidad de negociación propia que, al 22 consolidarse en el tiempo, queda preservada indefinidamente de las reglas de concurrencia del art. 84 ET y autonomizada de cualquier unidad de contratación de ámbito superior en todos sus contenidos. Para ello deberá contar con la complicidad de los representantes de los trabajadores en la empresa, porque sin acuerdo de ambas partes no es posible dar vida a una unidad de negociación antes inexistente (art. 83.1 ET). Si hay sintonía en este sentido, también la habrá para acudir a la revisión anticipada del convenio de empresa (art. 86 ET) o para autodescolgarse de él (art. 82.3 ET). La inexistencia de representantes de los trabajadores en la empresa o la negativa de éstos a pactar al margen del convenio sectorial impedirá al empresario introducir en su organización productiva un convenio colectivo propio. En tales circunstancias, la opción empresarial desaparece y solo queda acudir al art. 82.3 ET para regular a la baja condiciones salariales o para establecer una nueva distribución del tiempo de trabajo incompatible con el convenio sectorial de aplicación. Bastará entonces con la iniciativa empresarial para poner en funcionamiento el mecanismo de inaplicación que, además de ser causalizado, deberá contar con el beneplácito de la representación sindical o unitaria de empresa, o, en defecto de éstas, de la comisión específicamente prevista en la norma estatal. La ausencia de pacto, podrá ser reemplazada en última instancia por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos adscrita a la Dirección General de Empleo u órganos autonómicos correspondientes con capacidad para, a iniciativa empresarial, decidir sobre el descuelgue o para designar un árbitro que dé respuesta al conflicto. La naturaleza temporal del descuelgue previsto en el art. 82.3 ET y la ventaja que al titular de la organización productiva le brinda negociar su propio convenio colectivo, fomentará el interés empresarial (anteriormente inexistente) por que se convoquen 23 elecciones sindicales en las empresas con menos de 11 y más de 5 trabajadores, para así poder designar un delegado de personal cuya capacidad para negociar convenios de eficacia general y su posición débil frente a la contraparte facilitará que prospere y finalmente se imponga el criterio empresarial. El convenio colectivo sectorial de ámbito nacional ha sido sensible a los cambios normativos emprendidos en 2012, introduciendo en sus contenidos cláusulas sobre estructura de la negociación colectiva, que definen la organización del sector y simplifican unidades de contratación, ordenadas ahora en dos o tres ámbitos (sectorial nacional, sectorial autonómico y de empresa) con exclusión muchas veces del convenio sectorial provincial. El convenio estatal, tras proclamar haber sido negociado al amparo de los arts. 83.2 y 84 ET, establece principios de complementariedad entre unidades de negociación y concreta las materias en cuya aplicación tiene preferencia el convenio de empresa, coincidentes o no con las del art. 84.2 ET. La regulación por el convenio general de las condiciones de trabajo listadas en el art. 84.2 ET puede provocar un conflicto de normas (estatal y de empresa) que se resolverá con la preferencia aplicativa del convenio nacional, salvo en la muy amplia tabla de contenidos del art. 84.2 ET, sobre la que tiene prioridad el convenio de empresa. El inciso final del art. 84.2 ET “los acuerdos y convenios a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado” ha llevado a interpretar el precepto legal en términos prohibitivos para el acuerdo o convenio marco y no de preferencia aplicativa. Es decir, el convenio nacional podrá regular cualquier materia, pero no incorporar una cláusula que le reconozca prioridad aplicativa frente a los de empresa en los contenidos del art. 84.2 ET. 30 2 desde la entrada en vigor del RDL, sino 1 año después de la entrada en vigor de la L 3/2012, es decir, el 8 de julio de 2013. Finalmente, como se ha indicado anteriormente, el 23 de mayo, se ha alcanzado un acuerdo entre sindicatos y patronal, en el cual se mantiene la ultraactividad de los convenios. Conforme a los términos previstos en el art. 86 ET, la ultraactividad es supletoria para las partes. Tal es el sentido que ha de darse al término “salvo pacto en contrario” que introduce la norma. Muchos de los convenios negociados antes de las reformas de 2012 han incorporado en sus cláusulas de vigencia previsiones sobre su aplicación tras la denuncia, algunos de ellos reproduciendo el contenido del anterior art. 86 ET, que preservaba la ultraactividad hasta la entrada en vigor del nuevo convenio. El problema radica en determinar si estos convenios, los denunciados antes de la entrada en vigor de la reforma de 2012, se mantienen en los términos pactados por las partes, o si por el contrario decaen el 8 de julio de 2013 por aplicación de la disposición transitoria 4ª de la Ley 3/2012. La soberanía en el gobierno de la ultraactividad se atribuye ya desde la L 11/1994, al convenio colectivo, con capacidad (mediante pacto en contrario) para disponer, antes de 2012 de la ultraactividad que hasta la entrada en vigor del nuevo convenio le reconocía el art. 86 ET, y después de esta fecha de la ultraactividad de 1 año que recoge la L 3/2012 (2 años en el RDL 3/2012). La primacía en este campo de la negociación colectiva, mantenida desde 1994, hace que el pacto en contrario prevalezca sobre la decadencia del convenio prevista en el art. 86 ET; y en la disposición transitoria 4º de la L 3/2012 para los convenios denunciados antes de la entrada en vigor de la reforma. En los convenios colectivos suscritos con posterioridad, se observa cierta tendencia a regular la ultraactividad y mantenerla 31 hasta la entrada en vigor del nuevo convenio, sin que en la práctica negocial se esté generalizando como regla la decadencia del convenio, transcurrido 1 año desde su denuncia. Algún convenio sostiene, en esta dirección, que hasta que se logre un acuerdo expreso se mantendrá el contenido íntegro del convenio, “incluso aunque se supere el plazo de 2 años al que hace referencia el RDL 3/2012” o de 1 año con la L 3/2012. Transcurrido 1 año desde la denuncia, sin pacto en contrario, se impone, conforme al art. 86.3 ET, el convenio de ámbito superior que fuera de aplicación, si lo hubiere. Pueden darse, en consecuencia, dos situaciones, ambas problemáticas. Que exista convenio de ámbito superior aplicable, o que no lo haya. En el primer caso, habrá que determinar qué convenio y en qué circunstancias puede regular las relaciones laborales en la unidad de negociación inferior, ahora sin convenio. Una vez identificado el aplicable, el paso siguiente será concretar hasta cuándo permanece esta situación aparentemente transitoria. En la estructura negocial española existen distintas realidades, pudiendo darse la situación de sectores de actividad productiva que aplican organizada y articuladamente más de un convenio colectivo. La decadencia del convenio de ámbito inferior determina en estas circunstancias la aplicación del superior que, con carácter general, por estar coordinado con otros, regulará unos mínimos y actuará como norma marco. En esta tesitura, el convenio de la unidad más amplia, ni puede desarrollar una función de integración, ni suple de forma adecuada al convenio (posiblemente más favorable) que ha quedado extinguido. Por ello, el convenio de ámbito superior aplicable quizá no exista, por lo que debería aplicarse directamente el Estatuto de los Trabajadores; si existe, posiblemente sea norma menos favorable; en todo caso, es factible que este convenio de ámbito superior no contenga tablas de retribuciones, por lo que el 32 empresario podría vincularse únicamente al salario mínimo interprofesional vigente. En otros sectores la estructura de la negociación colectiva está desprovista de una planificación adecuada. Las recientes reformas al art. 84 ET dan preferencia aplicativa al convenio colectivo de empresa en los términos examinados en los epígrafes precedentes. Esta prioridad conduce, cuando el convenio de empresa extinga su vigencia por pérdida de ultraactividad, a la aplicación del convenio de ámbito superior, previsiblemente aquél del que se había descolgado la empresa, con una regulación de condiciones de trabajo con seguridad más favorable que las introducidas en el convenio de empresa. Es frecuente, por otra parte, en aquellos sectores donde ha sido y es habitual la existencia de convenios colectivos que han consolidado la empresa como unidad de negociación, que los de ámbito superior expresamente excluyan de su aplicación a las empresas con convenio propio. El art. 86.3 ET expresamente dice que la pérdida de ultraactividad dará paso al convenio de ámbito superior “que fuera de aplicación”. No parece, sin embargo, que el aplicable sea un convenio que expresamente aparta de su ámbito funcional a las empresas con un convenio exclusivo. Todas estas situaciones aconsejan la puesta en funcionamiento de nuevas pautas para la negociación colectiva que permitan, en situaciones de pérdida de ultraactividad, desarrollar una función de integración. En primer lugar, es conveniente que los convenios de ámbito superior establezcan previsiones sobre ultraactividad, para evitar su decadencia, transcurrido 1 año desde la denuncia. Una redefinición del ámbito funcional del convenio sectorial, es, asimismo, fundamental para dar cabida a empresas que tradicionalmente regulan sus condiciones de trabajo a través de un convenio propio. 33 Por último, parece que la negociación colectiva sectorial está abocada a regular con vocación de complementar condiciones de trabajo para garantizar la integración en situaciones de pérdida de ultraactividad de los convenios de ámbito inferior, lo que no deja de ser revelador en un escenario como el actual donde la negociación colectiva sectorial es por el juego de los arts. 82.3, 84.2 y 86.3 ET, además, de meramente referencial para la empresa, supletoria en ella. Con las reformas de 2012 la empresa dispone de mecanismos para descolgarse o autodescolgarse del convenio a través de un acuerdo informal, cuya vigencia, en virtud del art. 82.3 ET, no podrá extenderse más allá de la aplicación del nuevo convenio. Es posible que en el período de descuelgue, haya decaído el convenio aplicable, transcurrido 1 año desde su denuncia sin acuerdo de las partes. En estas circunstancias, la existencia de un convenio colectivo de ámbito superior determinará que el acuerdo de descuelgue deje de estar vigente y que la empresa regule sus condiciones de trabajo a través del que, según el dictado del art. 82.3 ET, será “el nuevo convenio”. Solo si no hay norma convencional superior aplicable seguirá vigente el acuerdo de empresa hasta que se negocie y aplique el nuevo convenio. Si el acuerdo informal ha acotado su duración, tal y como ordena el precepto, los trabajadores, llegada la fecha de vencimiento, incorporarán a sus contratos de trabajo las condiciones del convenio cuya vigencia ha decaído, surgiendo numerosas dudas o vacíos legales: ¿Hasta cuándo es aplicable el convenio de ámbito superior: hasta su decadencia o hasta la entrada en vigor del nuevo convenio cuya renegociación se prolongó más allá del año de ultraactividad previsto en la ley?, ¿hay en estas circunstancias una preferencia del nuevo convenio, o la reglas de concurrencia conflictiva previstas en el art. 84 ET son de aplicación también a las situaciones de pérdida de ultraactividad establecidas en el art. 86.3 ET? La empresa puede 34 resultar especialmente afectada por estas situaciones, que generan incertidumbre entre los trabajadores que inicialmente regulan sus condiciones de trabajo por un convenio de empresa, cuyas dificultades de renegociación en el plazo de 1 año han motivado la aplicación del convenio de ámbito superior, produciéndose un cambio de unidad de contratación. En esta tesitura, la firma de un convenio colectivo de empresa, cuya negociación se ha dilatado en el tiempo más allá del año de ultraactividad, determina su aplicación preferente sobre el de ámbito superior en virtud del art. 84.2 ET, en las materias legalmente listadas, o, en su caso, del art. 86.3 ET, de interpretarse este último precepto como excepción a las reglas de concurrencia del art. 84 ET. Los problemas no son, por tanto, de aplicación, sino de negociación. Que los trabajadores de la empresa pasen a regular sus relaciones laborales por un convenio de ámbito superior supone que las partes negociadoras no han logrado un acuerdo en el año de ultraactividad convencional. Es entonces cuando podría plantearse una negativa a negociar, justificada, según entiende la doctrina judicial, en el intento de una de las partes de volver a negociar lo que ya se había negociado sin éxito durante varios meses. Esta solución supone la decadencia de una unidad de negociación antes consolidada, para cuya restauración será necesario que exista una voluntad coincidente en tal sentido de los negociadores. Dice el art. 86.3 ET que transcurrido 1 año de la denuncia del convenio sin que se hubiera acordado otro nuevo o dictado un laudo arbitral, aquél perderá vigencia y se aplicará, “si lo hubiere”, el de ámbito superior. Con esta redacción la norma estatal expresa una situación que acostumbra a darse en la práctica negocial: la inexistencia de unidades de contratación superiores con convenio colectivo aplicable. El art. 86.3 ET no aporta soluciones para supuestos cada vez más habituales, como muestran las últimas 35 estadísticas sobre negociación colectiva. La ausencia de convenio de ámbito superior determinaría, a juicio de un sector doctrinal, la aplicación de la normativa estatal, incompleta, insuficiente y de mínimos en su regulación. Más adecuado es interpretar que a partir de entonces se produce la incorporación de las condiciones de trabajo reguladas en el convenio a las relaciones laborales de los trabajadores como contenido contractual, con base en una voluntad implícita derivada del comportamiento concluyente del empleador. Este tratamiento, del que quedan excluidos los trabajadores de nuevo ingreso, que pasarían a regularse por la normativa estatal, abre, no obstante, al empresario la opción de acudir a los mecanismos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo previstos en el art. 41 ET, ya que en caso contrario estaríamos ante un supuesto de doble escala salarial, con retribución diferente dependiendo de si estamos ante trabajadores de nuevo ingreso o no, prohibida por nuestros tribunales. El RDL 3/2001 y la L 3/2012 han comprometido las reglas de negociación colectiva, con un cambio radical de perspectiva que augura mayor conflictividad laboral. El recurso a la mediación y al arbitraje puede garantizar una solución adecuada que permita sortear las consecuencias derivadas de la pérdida de ultraactividad del convenio sin acuerdo previo de las partes, sin olvidar, no obstante, la función que debe desarrollar el arbitraje, no como alternativa global a la negociación misma, sino como herramienta complementaria de soporte a la contratación colectiva en determinadas materias. La generalización del arbitraje obligatorio ni es concebible en un modelo basado en el amplio reconocimiento de la autonomía colectiva, ni viable como fórmula recurrente de salida a bloqueos producidos en un modelo basado en el acuerdo directo entre las partes de fijación de las condiciones de trabajo. 36 7.2.- REVISIÓN ANTICIPADA DEL CONVENIO COLECTIVO. Otra cuestión a analizar el la posibilidad de una revisión anticipada del convenio colectivo, en la legislación anterior el convenio colectivo obligaba, sin fisuras, durante su vigencia a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, conforme al art. 83.1 ET. Esta regla de garantía de los derechos laborales individuales y colectivos no goza en la actualidad de la plenitud que debiera. El desarrollo de un nuevo marco institucional de las relaciones de trabajo centralizado en el poder empresarial orienta un conjunto de medidas de apoyo a procesos de inaplicación del convenio y de limitación temporal de su vigencia. Una de ellas es la regla introducida en el art. 86.1 párrafo 2º ET por el RDL 3/2012 y mantenida por la Ley 3/2012, que introduce en su exposición de motivos, la idea de “incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado”. Con ese propósito estimulador que anuncia la exposición de motivos, la norma estatal da tratamiento legal a la posibilidad de negociar de forma anticipada la revisión del convenio vigente. Se trata de una cuestión ya planteada hace algunos años, y sobre la que se pronunció la doctrina judicial, manteniendo que el convenio colectivo es una norma temporal que no “impide a las partes negociadoras que de común acuerdo puedan alterar el término de vigencia pactado, como ocurre con cualquier acuerdo o norma…”. (Sentencia dictada por T.S. 30/6/1998) Dice el precepto legal que los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los arts. 87 y 88 ET “podrán” negociar la revisión del convenio vigente, de cualquier convenio estatutario en 37 cualquier ámbito. No es el que contempla la norma un dispositivo de negociación en frío, ya anticipado por las partes en el propio convenio. La idea es la de una negociación en caliente, no prevista convencionalmente, que adelante en el tiempo la pérdida de vigencia de la norma colectiva, a través de un mecanismo de sucesión/sustitución, destinado a procurar con prontitud la adaptación de los contenidos de la negociación colectiva a las exigencias del mercado y de la producción. La referencia a los arts. 87 y 88 ET exige que los negociadores cumplan con las reglas de legitimación inicial y plena, sin las que no es viable la revisión. Es preciso, además, que las partes, de común acuerdo, decidan la renegociación anticipada del convenio, mediante acuerdo de revisión. Sin él no es factible anticipar, por resolución unilateral de la empresa o sus representantes legales, la decadencia del convenio en vigor, en virtud de lo dispuesto en el art. 89 ET, que impone el deber de negociar cuando éste es procedente, por haber vencido la vigencia del convenio cuya revisión se pretende. Existiendo, pues, un convenio aplicable, no se puede obligar a la contraparte a modificarlo, por cuanto el art. 86.1, párrafo 2º ET no es una regla de excepción a la causa convencional que, establecida en el art. 89.1, párrafo 2º ET, justifica una negativa a negociar. El art. 86.1 ET formula la revisión anticipada del convenio en términos posibilistas, obligando a ambas partes a mostrar su conformidad. No es suficiente para iniciar el proceso de revisión que los sujetos cumplan con la legitimación inicial y ampliada; es preciso, además, que decidan de mutuo acuerdo la renegociación ante tempus del convenio vigente. A partir de entonces el proceso queda sometido a las exigencias procedimentales y de tramitación previstas en el Título III ET. La ausencia de acuerdo regulador, que responda a las exigencias establecidas en el art. 89.3 ET para dar cumplimiento a la 38 legitimación decisoria, determinará la aplicación íntegra del convenio de origen, sin que pueda invocarse el plazo de 1 año de ultraactividad previsto en el art. 86 ET cuando durante el proceso de revisión se produjera un bloqueo en la renegociación que impida llegar a un acuerdo. 39 8.- CONCLUSIONES En términos generales, la reforma laboral de 2012 ha supuesto el cumplimiento del compromiso electoral del actual gobierno, en la corriente legisladora de otros países europeos. Su pretensión parcialmente es la de abaratar los costes empresariales en detrimento de los derechos de trabajadores y trabajadoras. Coincido en la necesidad de mejorar nuestro sistema productivo, siempre y cuando se planifiquen a través de medidas que mejoren la productividad, fomentando un tejido productivo moderno y potente. En nuestro país, en el periodo de bonanza económica se fomentó un crecimiento precario, que ha desencadenado una mayor gravedad en la situación de crisis. Por ello, las soluciones deben abordarse en profundidad. No considero que el único elemento sobre lo que se deba actuar sea el factor trabajo, desprotegiendo y precarizando el eslabón más débil de la cadena, sino buscando un modelo competitivo y de calidad que impliquen equipararnos a condiciones laborales del norte de Europa en contraposición con modelos asiáticos que basan su competitividad en costes muy bajos y salarios de mera subsistencia. Considero que España, con un tejido empresarial compuesto por pequeñas y medianas empresas en su mayoría, en el contexto legislativo actual, con el añadido de la difícil situación económica, se puede propiciar imposición de convenios de empresa, derivando en una atomización en la negociación colectiva, donde la intención de adaptar la realidad de la empresa al convenio se convierta en una degradación progresiva de las condiciones de trabajo, peligro de dumping social, inseguridad jurídica. No obstante, dado que una gran mayoría de las empresas de nuestro país no tiene representación de los trabajadores y constatando nuestra experiencia laboral donde las pequeñas empresas, aún cuando puedan hacerlo, son reacias a iniciar