Repositorio Institucional de Documentos

Trabajo Fin de Máster ANALISIS DEL PROYECTO LEGISLATIVO DENOMINADO ACUERDO DE VIDA EN PAREJA: EL CAMINO A LA JURIDIFICACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO EN CHILE Autor ALVARO ESPINOZA COLLAO Director CARLOS MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ Facultad De Derecho 2013 1 INDICE GENERAL 1.- Tabla de Abreviaturas………………..……………………………………………...3 2.- Introducción…………………………………………………………………………4 3.- Capítulo Primero: Acercamiento General a las Uniones de Hecho como Fenómeno de Interés Jurídico………………………………………………………………………9 1- Contexto Histórico…………………………………………………………………..9 2.- La situación actual en el Derecho Comparado……………………………………...19 3.- Realidad de las Uniones de Hecho en Chile………………………………………..28 4.- Capitulo Segundo: El Proyecto de Ley que crea El Acuerdo de Vida en Pareja en Chile…………………………………………………………………………………….43 1.- Generalidades del Acuerdo de Vida en Pareja……...………………………………43 2.- Requisitos para celebrar el Acuerdo de Vida en Pareja…………………………….56 3.- Formas y Publicidad del Acuerdo de Vida en Pareja………………………………66 5.- Capítulo Tercero: Los Efectos Jurídicos en el Acuerdo de Vida en Pareja..……….74 1.- Sobre los Efectos Patrimoniales que regula………………………………………...74 2.- La Comunidad de Bienes como régimen patrimonial………………………………82 3.- Los Efectos Personales del Acuerdo………………………………………………..88 6.- Capítulo Cuarto: Extinción del Acuerdo y sus Efectos……………………………..94 2 1.- Causales de Término que establece el Acuerdo………………………………….....94 2.- Inexistencia de Compensación Económica en el Proyecto de Ley…………………99 3.- Competencia del Juez de Letras para la resolución de los asuntos a que dé lugar el Acuerdo……………………………………………………………………………….108 7- Conclusiones…………………………………………………………………...….114 8.- Bibliografía………………………………………………………………………..117 3 ABREVIATURAS APV Acuerdo de Vida en Pareja AVC Acuerdo de Vida en Común PAC Pacto Civil de Solidaridad CC Código Civil CPE Constitución Política del Estado CPC Código de Procedimiento Civil CP Código Penal Art Articulo Cfr. Confrontar 4 INTRODUCCION Investigar en estos tiempos respecto de las uniones de hecho en general, sin considerar el lugar donde se realice el análisis, lo más probable es que no represente una novedad, debido a la abundante doctrina existente durante los últimos veinte años. Sin embargo, la relevancia del estudio cobra valor cuando se dirige la mirada a la situación actual de las uniones de hecho en Chile y a los procesos que atraviesan a nivel de políticas legislativas. Analizando la situación de los sistemas jurídicos latinoamericanos, se llega a la conclusión de que Chile es el único ordenamiento jurídico que actualmente no ha regulado de manera específica las uniones de hecho 1 . No obstante la realidad de la sociedad chilena es diferente a la de otros ordenamientos, considerando los cambios sociales que han influido en el actual el Derecho de Familia en gran parte del mundo. Algunos estudios han demostrado que la conformación de la familia está cambiando durante el último decenio 2 . En el caso de Chile las cifras muestran un fuerte descenso en el número de matrimonios celebrados, aumento generalizado en todos los estratos sociales de las convivencias no matrimoniales y la persistencia de la familia nuclear como modelo predominante 3 . Los datos dan cuenta también de que el fenómeno de la convivencia no matrimonial en Latinoamérica, ya no se encuentra asociado únicamente a sectores marginales o a causas de pobreza, ni tampoco a una población distantes de centros urbanos, sino que surge un 1 Actualmente se encuentra regulado a nivel constitucional en: Venezuela (art.77), Brasil (art. 226), Bolivia (art.194), Perú (art. 5), Paraguay (art. 51), Ecuador (art. 23), Honduras (art. 112), Nicaragua (art. 72), Panamá (art. 54) Guatemala (art. 48). En regulación legal se encuentran: Argentina (Ley Federal Nº 1004/2002), Uruguay (Ley Concubinaria 2006), Colombia (Ley 54 de 1990). 2 GEORGINA BINSTOCK, “Tendencias sobre la convivencia, matrimonio y maternidad en áreas urbanas de Argentina, Centro de Estudios de Población” (CENEP)-CONICET, Disponible en: http://www.alapop.org/2009/Revista/Articulos/RELAP6-art06.pdf. 3 JORGE RODRÍGUEZ, “Tendencias recientes de las uniones consensuales en América Latina”, en “Cambio de las familias en el marco de las transformaciones globales, necesidad de políticas públicas eficaces”. CEPAL, Serie Seminarios y Conferencias, Chile, 2004. 5 nuevo grupo con mayor educación y de estratos socioeconómicos superiores, a través de la modalidad de la convivencia pactada. Los resultados del Censo 2012 realizado en Chile, dan cuenta claramente de esta realidad: los indicadores señalan que actualmente de la población de 15 años o más, el 16 % declaran convivir en una relación de hecho con otra persona, ya sea de distinto o del mismo sexo; este porcentaje equivale a 2.113.703 personas 4 . Estas cifras son muy distantes de lo que ocurría hace 20 años, en efecto en los resultados del censo realizado en el año 1992 el número de convivencias no matrimoniales alcanzaba solo al 5.7 % y para el año 2002 este ya mostraba una tendencia al alza logrando un 8.9 %: las cifras nos muestran que en los últimos diez años se duplicó el número de personas que declaran convivir. Paralelamente el número de personas casadas ha caído de 51% al año 1992, a 46.2% para el 2002 y 44.1% al 2012 5 . Chile es uno de los países en que los cambios que ha experimentado el Derecho de Familia se han asumido de manera más lenta 6 . Solo a modo de orientación, en épocas en que el divorcio estaba omnipresente en todos los ordenamientos jurídicos, Chile, sin concordato de por medio, no lo introdujo en su legislación sino hasta el año 2004 7 y aún mantiene conceptualmente un matrimonio de carácter indisoluble dentro de su código civil 8 . En esta secuencia Chile mantuvo su silencio sin pronunciarse respecto de las relaciones convivenciales durante un largo tiempo. Esta postura abstencionista va dando paso lentamente a una apertura frente al fenómeno: este periodo va acompañado de una 4 Instituto Nacional de Estadísticas de Chile, Censo 2012, Disponible en: http://www.censo.cl/ 5 Ibídem. 6 Sobre esta materia ver: M. TAPIA RODRÍGUEZ, “Constitucionalización del derecho de familia(s) el caso chileno: Las retóricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolución social”, publicado en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 8, 2007, pp. 155 - 199. 7 En 1884 se discutió la idea de divorcio lo que se retoma desde 1914 con varios intentos de proyectos de Ley sobre Divorcio, estos no prosperaron hasta el año 2004, en que se promulgó la llamada Nueva Ley de Matrimonio Civil (Nº 19.947) cuyo largo debate condujo finalmente a instaurar el divorcio bajo las causales de falta, demanda unilateral y consentimiento mutuo. 8 G. GARCIA CANTERO, “Vértigo ante el Abismo”, publicado en Revista Chilena de Derecho de Familia, N° 1, 2010, p. 12. 6 protección jurídica de las uniones de hecho mediante la utilización de diversos expedientes. Sin embargo este proceso no logra alcanzar en Chile una regulación estatutaria de las uniones de hecho, debiendo la actividad jurisdiccional acudir a diversas herramientas para resolver los conflictos que se plantean hasta la fecha. No han sido pocos los intentos de juridificar este fenómeno, sin que existiese el consenso político necesario para aprobarlo, lo que provocó que todos estos intentos concluyeran sin éxito. El 17 de agosto del año 2011, se remitió al Congreso por parte del Ejecutivo el Proyecto de Ley de Acuerdo de Vida en Pareja, actualmente en tramitación mediante el Boletín N° 7873-07. En cuanto a la viabilidad de este proyecto legislativo, existen diversas razones que permiten garantizar su buen término, entre las que podemos destacar: - El compromiso asumido por los diversos sectores políticos, quienes han considerado el elevado número de ciudadanos que actualmente declaran convivir en una relación no matrimonial. - La circunstancia que el proyecto de ley fue remitido, por el sector político que siempre ha representado la mayor oposición a la regulación de este fenómeno 9 . - La fuerte presión de la población homosexual, a quienes se le ha comprometido una forma de regulación que mejore su situación, sin que ello signifique acceso al matrimonio. - Finalmente se debe considerar la situación actual del Derecho Matrimonial en Latinoamérica y la presión que ello ejerce en los diversos gobiernos 10 . 9 Durante la tramitación de dos proyectos de ley que buscaban la regulación de las uniones de hecho en Chile, proyectos signados como Boletines N°s 4153-18 y 4187-18, votaron en contra de la idea de legislar sobre la materia los siguientes señoras diputadas y señores diputados: Ramón Barros, Sergio Bobadilla, María Angélica Cristi (Presidenta), Carlos Olivares (en reemplazo del Diputado Díaz del Río), Nicolás Monckeberg (en reemplazo del Diputado Errázuriz), José Antonio Kast, Jorge Sabag y Alberto Cardemil (en reemplazo de la Diputada Valcarce). Informe de la comisión de familia recaído en dos proyectos de ley que establecen regulación para las uniones de hecho, Cámara de Diputados, 26 de junio del 2009 10 Actualmente como se indico la totalidad de los países latinoamericanos han regulado las uniones de hecho y existen tres países que han incorporado el matrimonio homosexual, estos son Argentina(Ley 7 En este sentido, este trabajo tiene como objetivo analizar la propuesta de juridificación de las uniones no matrimoniales en Chile denominada Acuerdo de Vida en Pareja. Para ello se propone analizar el proyecto legislativo estudiando conceptualmente las uniones de hecho. Para este efecto se utilizará como fuente la opinión de la doctrina nacional como extranjera, acudiéndose a textos y artículos científicos sobre la materia. Con este propósito se acudirá también al análisis jurisprudencial, empleando las sentencias que reflejan el estado de la situación en Chile, y utilizando de la misma manera resoluciones extranjeras de tribunales superiores, que han contribuido a delimitar la regulación del fenómeno. Se indagará en el Derecho comparado, con especial mención a la experiencia del sistema español, para determinar la evolución que ha tenido en otros sistemas las propuestas de regulación de las uniones de hecho, destacando la discusión planteada respecto de los principales conflictos que acarrea el intento de juridificación de la convivencia no matrimonial. En el primer capítulo se contextualizará la figura de las uniones no matrimoniales, conformando con ello el marco teórico de la presente investigación. La primera sección se dedicara brevemente al ámbito histórico, con el propósito de posicionar la discusión a lo largo de del tiempo y así comprender de mejor manera las diferentes aristas que ha provocado su regulación. Luego se delimitara el contexto de estas uniones dentro del Derecho comparado para poder rescatar la experiencia que ofrece el proceso de regulación en otros sistemas, en los que desde hace mucho tiempo se ha planteado esta discusión. De la misma manera se analizara el estado del fenómeno en el ordenamiento jurídico chileno con el fin de estudiar sus alcances y los problemas que surgen a partir del intento de establecer un estatuto especial que regule estas uniones. En el segundo capítulo se estudiará la estructura propuesta en el proyecto de ley de Acuerdo de Vida en Pareja. Para este efecto se propone exponer el contexto histórico y social detrás de la propuesta y los elementos que han motivado su regulación legal. Nacional N° 26.618), México(Ley de alianza entre personas del mismo sexo, 21/12/2009) y recientemente Uruguay(Ley de Matrimonio Igualitario, 10/04/2013 ). 8 Luego se examinan los aspectos formales que se proponen para su regulación, registro y los aspectos de publicidad. En el capítulo tercero se indagará lo relativo a los efectos en general que el Acuerdo de Vida en Pareja produce tanto entre los miembros de la pareja como respecto de terceros. Para este propósito este capítulo se ha dividido en tres secciones: efectos patrimoniales, la comunidad de bienes, por cuanto es el modelo patrimonial propuesto en el proyecto legislativo, y en último lugar los efectos personales en la convivencia no matrimonial. Finalmente en el capítulo cuarto, se estudian las causales de terminación por las que se extingue el acuerdo. De la misma manera se expone la discusión respecto al establecimiento de la compensación económica por desequilibrio económico, cuestión ausente el proyecto de ley. La última sección trata el ámbito de la competencia del tribunal llamado a conocer los conflictos que genera el Acuerdo de Vida en Pareja. El trabajo concluye con la exposición de las conclusiones obtenidas a lo largo de toda la investigación. 15 La doctrina reconoce en todo este proceso cuatro sistemas en función del tipo de regulación arbitrada respecto de la convivencia, las cuales a su vez representan un orden cronológico de las diversas posiciones que se han asumido respecto de esta materia, estas son: a) países carentes de regulación; b) países que han aprobado leyes de parejas de hecho; c) países en donde se han aprobado leyes de uniones civiles homosexuales; d) países que han abierto la institución matrimonial a las parejas homosexuales 31 . A partir de estas diversas concepciones la pareja de hecho se presenta actualmente como una modalidad de convivencia que no sólo conforma una alternativa al matrimonio, sino que en muchas ocasiones lo precede a modo de matrimonio de prueba o se intercala como modo de vida de una persona, incluso en ciertos países nórdicos la convivencia fuera del matrimonio reconocida en alguna medida por el Derecho, cuenta con una larga tradición y es una forma de vida aceptada socialmente desde hace bastante tiempo 32 . Dentro de las diversas causas que se asocian a este renacer del fenómeno de las uniones de hecho, Lacruz 33 propone los efectos derivados del conjunto de reformas que desde mitad del siglo pasado fueron favoreciendo la situación de la mujer dentro del matrimonio. Estas reformas incorporaron normas igualitarias dentro del régimen del matrimonio, lo que permitió que la mujer saliera de esfera de lo privado y pudiese intervenir en lo público, contribuyendo a la economía del hogar, permitiendo su ascenso social y su autonomía económica, cuestión que previo a estas reformas se sustentaba en una dualidad de autoridad – sumisión a la tutela del marido; este elemento favoreció a que la mujer se convirtiera en un sujeto que no requiere un sistema proteccionista, respetuoso de su individualidad y autodeterminación. Para Gonzalo Figueroa 34 , la crisis no se sitúa en la institución matrimonial ni en la familia, sino que estos cambios obedecen a una modificación de las características esenciales del modelo social, esto es el surgimiento de una sociedad industrializada, globalizada y liberalizada; comparte como elemento la incorporación de la mujer al 31 P. TALAVERA FERNANDEZ, “El derecho europeo ante el matrimonio…”, cit., p.7. 32 M.GARCÍA RUBIO, “Las uniones de hecho en España…”, cit., p. 125. 33 J.L. LACRUZ BERDEJO et alii., “Elementos de Derecho Civil, IV Familia”, Segunda Edición, revisada y puesta al día por Joaquín Rams Albesa, Editorial Dykinson, Madrid, 2005, p.289. 34 G. FIGUEROA YAÑEZ, “El Pacto de Convivencia…”, cit., p. 428. 16 trabajo y a otras esferas de la vida pública, pero dentro del fenómeno de un cambio de paradigma que conlleva una sociedad más democrática. Esto trae consigo la necesidad de incorporar en los diversos ordenamientos jurídicos la regulación de nuevos modelos de uniones convivenciales de tipo afectivo que comienzan a surgir con la nueva sociedad del siglo XXI. La discusión principal se plantea en la forma como asumir estos cambios de paradigmas sociales; para Martínez de Aguirre, la respuesta pasa por reconocer la idea de diversidad jurídica, tanto desde un punto de vista estructural como funcional, enfocado en el planteamiento de las funciones estratégicas que se asigna a cada grupo, características que no son traspasables a entidades de naturaleza diferente. En este sentido, señala que no todos los grupos plantean un desafío de interés para el Derecho, debido a su poca eficacia para desarrollar funciones estratégicas asignadas a la familia. Postula que en base a este criterio, se propone el establecimiento de conductos diferenciados a las características propias de cada entidad. Con ello se busca una adecuación a los cambios que enfrenta la sociedad actual, sustituyendo el cauce único para su regulación, que conlleva asimilar fenómenos sociales al matrimonio, como ocurre con las uniones more uxorio, estableciendo sus propios estatutos a los que cada individuo podrá optar libremente 35 . En cambio Gavidia Sánchez 36 , sostiene la necesidad de remover obstáculos e impedimentos para la regularización de otras formas de convivencias por parte de los 35 C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Nuevos Modelos de Familia: La Respuesta Legal”, en Revista Española de Derecho Canónico, Vol. 64 Numero 163, 2007, pp.742-744. Se propone el modelo de matrimonio existente en Estados Unidos llamado “Matrimonio – Alianza” (covenant marriage), en el que los cónyuges asumen esforzarse por resolver sus posibles diferencias sin recurrir al divorcio, además se limitan fuertemente las causas legales de divorcio. Al respecto se sostiene un ordenamiento en que subsisten diversos sistemas matrimoniales tanto disolubles como indisolubles como una opción para los futuros cónyuges, existiendo por tanto un matrimonio fuertemente fortalecido y otro con mayor accesibilidad al divorcio. En esta línea propone pensar la defensa del modelo matrimonial, para ello se debe reservar el termino matrimonio para parejas heterosexuales, proteger su estabilidad, y permitir a las parejas del mismo sexo acceder a un régimen específico - diferente al matrimonio - con características similares al régimen de las uniones de hecho 36 J. GAVIDIA SÁNCHEZ, “La unión libre: familia, no matrimonio”, publicado en Diario La Ley, Nº 6038, Sección Doctrina, 11 Jun. 2004, Año XXV, Ref. D-131, pp. 1-3. Para ello Gavidia sustenta el concepto de las uniones de hecho como fuente posible de relaciones jurídicas de tipo familiar, esto siempre que se configuren determinadas características como son “comunidad de vida, esto es, de cuidados y responsabilidades recíprocos, que vayan más allá del hecho de compartir una vivienda y una serie de gastos, exclusiva, estable y duradera, que puede ser disuelta libremente por cualquiera de sus integrantes, esto es, sin necesidad de acreditar que concurre otra causa que su voluntad de ponerle fin” 17 poderes públicos, para que quienes opten por estas formas lo puedan realizar en un plano de libertad e igualdad, esto como una manifestación del derecho a no contraer matrimonio, como respeto a la garantía del libre desarrollo de la personalidad y la no discriminación de las personas que deseen mantener el derecho a mantenerse soltero y su derecho de elección entre el matrimonio y la unión libre. Este proceso de consideración de la convivencia no matrimonial y su reconocimiento en los diversos sistemas jurídicos, ha conllevado la diversificación jurídica de los modelos de familia 37 . Esto ha significado una mirada distinta del modelo familiar institucional, y una correlativa juridificación de la “unión de hecho”. Según parte de la doctrina esta progresiva legalización de los modelos extramatrimoniales, unida a la actual reivindicación de igual trato jurídico entre éstos y el matrimonio, “podría conducir a la creación de estructuras y sistemas poco diferenciados, con instituciones de contenido y límites difusos, e incluso a poner en cuestión el respeto al “derecho a no-casarse” 38 . Actualmente nuestra sociedad no conoce un único modelo familiar, sino una multiplicidad de estructuras, que resultan de las diferentes concepciones existentes sobre la sexualidad y las relaciones afectivas y convivenciales. A través de estas alternativas las parejas en ejercicio de su libertad pueden optar para organizar sus relaciones dentro de unos límites crecientemente amplios, de forma que al Derecho solo le quedaría reconocer y regular estas situaciones 39 . Las propuestas de regulación estatutarias de las uniones de hecho y la necesidad de legislar sobre la materia suelen justificarse básicamente en tres tipos de argumentos: a) el dato sociológico de las demandas de amplios sectores de la población en favor de que se regulen estas uniones, aumento del número de parejas que conviven y a su progresiva aceptación por la sociedad 40 ; b) Exigencia en base a determinados conceptos 37 Sobre esta materia ver: C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Nuevos Modelos de Familia…”, cit., pp.703- 744. 38 Ver: P. TALAVERA FERNANDEZ, “La unión de hecho y el derecho a no casarse”, Editorial Comares, Granada, España, 2001. 39 C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Nuevos Modelos de Familia…”, cit., p. 710. 40 Así se puede observar a modo de ejemplo en: el preámbulo de la Ley 4/2002, de 23 de mayo, de parejas estables, del Principado de Asturias; Exposición de Motivos de la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables, de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares; Preámbulo de la Ley 5/2003, de 6 de marzo, de regulación de las parejas de hecho, de la Comunidad Autónoma de Canarias; Exposición de Motivos de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, del Parlamento Vasco; 18 constitucionales. Los principales son: la demanda de protección a la familia existente en la convivencia estable y duradera 41 . El respeto al libre desarrollo de la personalidad 42 y el derecho de igualdad con la prohibición de discriminación este último se presenta principalmente en la demanda de la población homosexual 43 . En este mismo sentido se alude también al derecho a no contraer matrimonio y a optar por un modelo familiar distinto del que deriva de aquel 44 ; c) un tercer argumento de fundamentación es la remisión a las orientaciones y resoluciones de organismos internacionales 45 . Todo lo anterior deja de manifiesto que el camino a la juridificación de las uniones de hecho no resulta pacifico. Sin embargo el fenómeno ha adquirido una relevancia social y jurídica en los últimos años, asumida de diversas formas por los ordenamientos jurídicos. El rechazo e indiferencia inicial, ha dado paso a una actitud de tolerancia y aceptación con el consiguiente reconocimiento de sus efectos jurídicos. Exposición de Motivos de la Ley foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, de la Comunidad Autónoma de Navarra. 41 Sobre esta materia: ENCARNA ROCA TRIAS, “Familia y Constitución”, publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 10, 2006 , pp. 207-228. De la misma manera M. O. SÁNCHEZ MARTINEZ, “Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares”, publicado en Revista Española de Derecho Constitucional Nº 58 Año 20, enero-abril, 2000, pp.45 – 69. 42 Al respecto ver la doctrina citada en: C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., p. 72. Se argumenta por Mesa Marrero que gran parte de la doctrina coincide que con una reglamentación orgánica del fenómeno, se crearía un matrimonio de segundo grado; además ello implicaría una vulneración de la garantía de libertad individual 43 Así se observa en: el preámbulo de la Ley 4/2002, de 23 de mayo, de parejas estables, del Principado de Asturias; Exposición de Motivos de la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables, de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares; Exposición de Motivos de la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho, de la Comunidad Autónoma de Extremadura; Exposición de Motivos de la Ley foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, de la Comunidad Autónoma de Navarra; Exposición de Motivos de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, del Parlamento Vasco. 44 Exposición de Motivos de la Ley foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, de la Comunidad Autónoma de Navarra; Exposición de Motivos de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, del Parlamento Vasco. 45 En el caso de la comunidad europea se encuentra por ejemplo las Resoluciones del Parlamento Europeo tales como: la resolución del 16/3/2000 sobre equiparación entre familia y uniones de hecho; la resolución del 8 de febrero de 1994, sobre la igualdad de derechos para los homosexuales entre otras. 19 2.- LA SITUACIÓN ACTUAL EN EL DERECHO COMPARADO.- Las uniones de hecho han recibido diversas denominaciones en cada ordenamiento jurídico, su definición esta contextualizada por el elemento que de dichas uniones se quiera destacar, desde su origen con el termino concubinato, que como hemos indicado se mantiene hasta la fecha en ciertos ordenamientos jurídicos, a otros conceptos como los franceses, faux ménage, concubinage, el italiano, famiglia di fatto; los ingleses y americanos, informal marriages, extramarital cohabitation y unmarried partners; en España las más destacadas o usuales, son: unión libre, convivencia more uxorio, relación de afectividad análoga a la conyugal y unión de hecho o no matrimonial 46 . La definición “unión libre” realza uno de los elementos más característicos de esta forma de convivencia, esto es la falta de compromiso y la posibilidad de abandonar libremente la relación por parte de los convivientes, situación contraria a lo que caracteriza al matrimonio en que la estabilidad y hasta hace un tiempo la indisolubilidad resultaban elementos propios de su naturaleza; sin embargo esta característica se encuentra en entredicho dado el alcance de las regulaciones que los diversos ordenamientos han realizado de las convivencias de hecho, en cuanto actualmente su regulación se extiende a los efectos en el patrimonio como al estatuto personal de los convivientes, asignándose efectos a la ruptura que restringen la libre ruptura, no obstante siguen siendo libre en su término lo cual depende exclusivamente de la voluntad de los convivientes 47 . 46 Sobre un análisis detallado respecto de la discusión conceptual detrás de estas uniones ver: C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., pp. 27-46. 47 Sobre esta materia Martínez de Aguirre sostiene que con las reformas introducidas en el Derecho de Familia español a partir de las ley 15/2005 que establece la libre disolubilidad del matrimonio por la sola voluntad de uno de los cónyuges sin alegación de causa, se ha producido un acercamiento entre el matrimonio y las uniones de hecho con la salvedad que para el primero se requiere un acto formal de disolución. De la misma manera la ley 13/2005 que establece el matrimonio homosexual cuestiona el sentido de crear un estatuto para las uniones de hecho homosexuales, en cuanto ya existe un cauce jurídico al que pueden incorporarse. De lo anterior continua resulta lógico que quienes quieran obtener un determinado estatuto jurídico para su unión, lo hagan acudiendo al régimen que el Derecho le entrega que es el matrimonio y en este sentido si la pareja no quiere casarse; no se le debe aplicar el estatuto matrimonial (aplicación por analogía) ni tampoco otro régimen, porque esto implicaría penalizar la libre ruptura de estas uniones. C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Nuevos Modelos de Familia…”, cit., pp. 740- 741. 20 La denominación “convivencia more uxorio”, ha sido criticada por la dependencia al matrimonio que conlleva y por designar el todo con una visión parcial de los elementos de estas uniones, además supone una discriminación por razón de sexo, ya que responde al concepto unívoco de la unión entre un hombre y una mujer, cuestión problemática por cuanto en muchos ordenamientos jurídicos estas uniones han constituido la vía para establecer un estatuto especial para las parejas del mismo sexo. Las demás definiciones vinculadas a la institución matrimonial, tales como la “relación de afectividad análoga a la conyugal” o “informal marriages” utilizados comúnmente en la técnica legislativa, además tienen poco acierto por carecer estas uniones del compromiso conyugal, por ello suelen utilizarse con un sentido negativo, como no casada o no matrimonial 48 . La denominación que ha logrado posicionarse de mejor manera en los diversos ordenamientos jurídicos, como a nivel de doctrina y jurisprudencia, es la de “unión de hecho” o “pareja de hecho” 49 . Este concepto realza el elemento factico que caracteriza este fenómeno, cuestión que en la actualidad se encuentra comprometida debido a la exhaustiva y amplia regulación de la que está siendo objeto. La diversidad de conceptos da cuenta de la complejidad para delimitar terminológicamente este fenómeno social. Esto da cuenta de que las uniones de hecho no constituyen una realidad uniforme sino un proceso de carácter variable, en cuanto esta característica se encuentra presente tanto en sus causas como en sus fines 50 . Sin embargo, al realizar un análisis global se pueden distinguir ciertos elementos comunes que caracterizan a las uniones de hecho, con independencia de los ordenamientos jurídicos en que se presente 51 . 48 C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., pp. 28- 29. 49 El Parlamento Europeo consultando diferentes fuentes, tanto comunitarias como extracomunitarias, estima que la expresión “parejas de hecho” se ha afianzado más que otras expresiones en español, utilizadas con menor frecuencia para referirse a la misma entidad, como “parejas estables”, “parejas (estables) no casadas”, “parejas no matrimoniales”, “uniones de hecho”, “uniones estables de pareja” o “uniones civiles (de hecho)”. Ver: Boletín terminológico y normativo Nº 48, de 27.11.2002. Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/transl_es/plataforma/pagina/celter/bol48.htm. 50 F. CANTEROS NUÑEZ, “Uniones de Hecho…”, cit., p. 281. 51 Dentro de los elementos que se han señalado como determinantes están: - constitución voluntaria – estabilidad - permanencia en el tiempo - con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial(Sentencia del Tribunal Supremo Español del 4 de febrero de 2010), en el mismo sentido la Corte Suprema en Chile ha determinado que la relación de convivencia debe tener las características de marital, permanencia, publicidad, cuidados recíprocos, voluntariedad (Corte Suprema de Chile, 7 de marzo del 2012) 21 Este nuevo renacer de las convivencias no matrimoniales, surgido hace poco más de veinte años, ha sido abordado de distintas formas. La manera más generalizada ha sido el reconocimiento legal o constitucional 52 ; este método se desarrolla a través de dos mecanismos: a) incorporación con un tratamiento orgánico y sistematizado; b) un reconocimiento de determinados efectos jurídicos en forma aislada con orientación prioritaria a los efectos patrimoniales derivados de la convivencia. Otros sistemas han resuelto el problema mediante esta modalidad, recurriendo a la aplicación por analogía de las normas del matrimonio, camino por cierto no exento de polémica 53 . Una segunda modalidad es la aceptación de pactos entre convivientes, este modelo ha tenido gran aceptación en España por las distintas comunidades autónomas y también en el resto de Europa 54 . Esta forma consiste en reconocer a los convivientes la posibilidad de que fijen el régimen por el que regularan su relación y los efectos derivados de ella, incluso alcanzando al periodo de crisis o ruptura. Esta propuesta debió traspasar la barrera de las alegaciones en torno a la ilicitud de su causa y de ser contrarias al orden público, ambas cuestiones debatidas ampliamente 55 . La idea de que la causa era ilícita, se asocia a la noción históricamente aceptada en algunos 52 Entre los países que han regulado en forma orgánica mediante su incorporación a la carta constitucional podemos señalar: Venezuela (art.77), Brasil (art. 226), Bolivia (art.194), Perú (art. 5), Paraguay (art. 51), Ecuador (art. 23), Honduras (art. 112), Nicaragua (art. 72), Panamá (art. 54). Como regulación en forma de ley podemos señalar entre otras muchas: Suecia (mediante ley 232/87 denominada del Hogar común de cohabitantes extramatrimoniales), Francia (Ley 99/944 de Pacto de Solidaridad, el 15 de noviembre de 1999), Argentina (La Ley N° 1004 de la legislatura federal de la ciudad autónoma de Buenos Aires de 2002), en España no existe una regulación general por parte del Estado, sin embargo, un gran número de comunidades autónomas han dictado leyes para su regulación C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., pp. 24 -82. 53 J. GAVIDIA SÁNCHEZ, “La unión libre….”, cit., pp. 1-24. El autor realiza un análisis profundo a las diversas formas de aplicación analógica con el propósito de resolver conflictos que plantean las uniones de hecho frente a la ausencia de regulación expresa. Concluye que al constatar la ausencia de norma y la identidad de razón, los tribunales tienen la obligación de aplicar la norma por analogía como una exigencia del principio de igualdad sin discriminación, sobre todo si la consecuencia prevista en esa norma es también aplicable, incluso, a quienes no son familiares, puesto que, en este último caso, se podría estar penalizando a los convivientes. Frente a la situación de que existan vacios legales, si no existe identidad de razón, puede aplicarse un principio general, extraído de una o varias normas legales, sin excluir las relativas al matrimonio o al parentesco (analogía iuris). 54 En Francia se aceptaron previa discusión respecto si eran posible oponerlo a terceros; en Alemania se aceptan pactos patrimoniales no personales; en España con diversos matices, las comunidades autónomas de Cataluña, Andalucía, Aragón, Valencia, Navarra, Islas Baleares, Asturias, Canarias, Extremadura y País Vasco han aceptado esta vía como regulación J. DE VERDA Y BEAMONTE, “Efectos Económicos en las Uniones de Hecho en la Jurisprudencia Española”, publicado en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº. 1, 2003, pp. 155-157. 55 Sobre esta materia ver las referencias citadas en: C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Acuerdos entre Convivientes More Uxorio”, publicado en los Anales de la Academia Matritense del Notariado, 17 de Febrero del 2000, pp. 5-49; C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., pp. 82-97. 22 ordenamientos respecto a la ilicitud e inmoralidad de las relaciones extramatrimoniales, que como hemos señalado en el inicio, llevó incluso a su sanción penal en algún momento. Esta concepción altamente moralista influyó durante mucho tiempo en el criterio jurisprudencial para enfrentar la validez de dichos pactos. Actualmente la posibilidad de los convivientes de celebrar pactos conforme al principio de la autonomía de la voluntad, es admitida y tiene una gran aceptación, principalmente en el ámbito de la regulación de los efectos patrimoniales entre los convivientes 56 . El tercer conducto es dejar su regulación a la jurisprudencia. Así quienes apoyan esta forma sostienen que esta manera se evita directamente la discriminación al no crear un matrimonio de segundo grado, poco igualitario para los convivientes, y además permite la resolución caso a caso 57 . Los detractores sostienen la inconveniencia de aplicar este método, aludiendo a la incertidumbre e inseguridad jurídica que resulta de la dependencia de los diversos criterios utilizados por la judicatura quienes al resolver han debido utilizar distintas modalidades que van desde la aplicación por analogía a las reglas del matrimonio, la aplicación de las reglas de derecho común, hasta los principios generales del derecho y la equidad 58 . Esta modalidad genera inestabilidad y falta de uniformidad dejando a criterio del juez de turno el planteamiento de una solución a los conflictos que se plantean. Este conducto es común en países que han adoptado una postura abstencionista, en que no existe un reconocimiento expreso de las uniones de hecho, sustentado principalmente en la defensa de la institución matrimonial como la forma en que naturalmente debe organizarse la familia y la vida social 59 . 56 Ibídem, p. 82. 57 C. DOMINGUEZ HIDALGO, “El Acuerdo de Vida en Pareja y sus Fundamentos: Necesidad de un Debate Serio”, en revista la Semana Jurídica, año I, N°0, semana del 4 al 8 de junio de 2012, p. 3. 58 M.GARCÍA RUBIO, “Las uniones de hecho en España…”, cit., pp. 131-134. Alude a la diversidad de criterios existente en la jurisprudencia a la hora de cubrir lagunas legales, Los argumentos utilizados al momento de reconocer o negar derechos patrimoniales a los convivientes son bastante variados: a) el recurso a la analogía, para sustentar el derecho a pensión compensatoria de uno de los miembros de la unión; b) la aplicación del principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento sin causa; c) la aplicación del principio de protección al conviviente más débil; d) aplicación analógica del régimen matrimonial. 59 M. MURILLO MUÑOZ, “Matrimonio y Convivencia en Pareja en el ámbito de la Comunidad Europea: Hacia un Nuevo Modelo de Matrimonio”, Editorial Dykinson, Madrid 2006, pp. 133 - 134 23 Respecto de los efectos que se le reconocen a estas uniones en aquellos ordenamientos en que han asumido su regulación, no existe uniformidad de criterio respecto de los efectos que estos producen por ejemplo en materias como el estado civil de los convivientes. En los sistemas de registro de los países nórdicos, su regulación los acerca bastante al matrimonio y estos llegan a producir un estado civil a los integrantes de dicha pareja. Por su parte en los sistemas contractualitas se reconoce validez a los pactos celebrados por uniones entre personas del mismo sexo, pero no reconocen un estado civil ni se les asimila al matrimonio 60 . Como hemos señalado, una gran cantidad de gobiernos, asumiendo las situación generalizada de las relaciones de convivencia fuera del matrimonio, a finales de los años ochenta comenzaron a mostrar preocupación por los múltiples problemas asociados principalmente al periodo de ruptura y crisis de las convivencias de hecho, lo cual ocasionaba conflictos en el ámbito de los efectos patrimoniales de la convivencia. Estos efectos en muchos casos debían ser resueltos por los tribunales con base en diversos criterios, tales como la equidad, principios generales del derecho o normas de aplicación general 61 . Esto en ningún caso ha significado el término de las múltiples controversias que para el Derecho representan estas uniones. La regulación de la convivencia como modelo de vida, representa un gran dilema por su repercusión social. La funcionalidad de este régimen, necesariamente trae consigo la comparación con el matrimonio en cuanto a su función estratégica en la sociedad, y con ello la relevancia como objeto de preocupación para el Derecho. Sobre lo anterior algunos aspectos sobre lo que se centra la discusión son la estabilidad y duración de estas relaciones. Estudios realizados en Europa, han demostrado que las 60 Es el caso de Francia con su “pacto civil de solidaridad” (PAC) (arts. 515-1 a 515-7 Código civil). 61 Sobre esta materia ver: M. BAYOD LOPEZ “Parejas no casadas, capítulos matrimoniales y normas de régimen económico matrimonial”, publicado en Revista crítica de derecho inmobiliario, Vol.: 71, N° 626, 1995, pp. 129-156 24 uniones libres tienen una duración inferior en comparación al matrimonio 62 . Conforme a ello se afirma que el matrimonio goza de mayor estabilidad, esto trae consigo ciertos razonamientos: a) en primer lugar resulta claro la unión de hecho es menos funcional, b) al mismo tiempo surge la necesidad de regulación jurídica ante la recurrencia de las situaciones de crisis que tare la ruptura y los problemas asociados a ello. Pero con esto se genera otros problemas al legitimar e incentivar un modelo disfuncional 63 . En contradicción a esta postura, han comenzado a surgir estudios, señalando que la razón de gran parte de estos resultados se centran en que la mayoría de las investigaciones sobre comportamiento de las uniones de hecho, consideraban como universo parejas con pocos años de relación, esto pues las investigaciones mostraban que en dos años, cerca de la mitad de las relaciones de convivencia terminaban en matrimonio, o en separación, mientras después de 5 años sólo el 10% de las parejas seguían en relaciones de convivencia. De este modo, las investigaciones realizadas daban como resultado, una mayor frecuencia de conflicto y menor satisfacción en la relación y percepción de equidad, además de niveles más bajos de felicidad, satisfacción y exclusividad sexual. Sin embargo, la situación parece cambiar cuando la investigación se focaliza en estudiar la calidad de la relación entre parejas en largas convivencias, tal como lo hizo un estudio longitudinal 64 con 10.000 parejas llevado a cabo en EEUU, el que concluyó que no existen grandes diferencias en la calidad de la relación entre parejas en relaciones largas de convivencia y parejas de matrimonios 65 . 62 P. MORGAN, Marriage-Lite. The Rise of Cohabitation an its Consequences, London, Institute for the Study of Civil Society, 2000; citado en C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Nuevos Modelos de Familia: La Respuesta Legal…”, cit., p. 719. 63 Ibídem, pp. 715 – 720. 64 WILLETTS, M., “Union Quality Comparisons Between Long-Term Heterosexual Cohabitation and Legal Marriage”, Journal of Family Issues, Vol. 27, No. 1, 110-127 (2006) DOI: 10.1177/0192513X05279986, citado en: Informe sobre Factores Psicosociales de las Uniones de Hecho, BCN Minuta, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. 65 Sobre esta materia Martin Casals citando un estudio de DOMÍNGUEZ-FOLGUERAS y CASTROMARTÍN, señalan: “Que la duración media de la pareja de hecho se halla por encima de lo que sería de esperar si la convivencia fuera meramente una etapa previa al matrimonio (que se aproxima a los 5 años entre mujeres nacidas en los 50 y se reduce a casi 4 entre las nacidas en los 70 , frente, podríamos añadir, al matrimonio de alrededor de 15 años de media y de menos de 8 entre las parejas más jóvenes, según datos del INE). Finalmente, los datos más recientes permiten cuestionar, también para nuestro país, la idea muy extendida de que la convivencia en pareja es una convivencia sin hijos. Así según datos del censo de 2001, un 39,3% de las parejas de hecho españolas tiene hijos comunes, cifra que aumenta hasta un 46,3% si a los hijos comunes se añaden. Aunque uno y otro porcentaje se halla sustancialmente por debajo del porcentaje de parejas casadas que tiene al menos un hijo (el 80%), los hijos nacidos en unidades familiares constituidas por parejas de hecho significa el 21,7% de todos los nacimientos en 31 Matrimonio Civil de 1884 88 ; b) aquellas uniones cuya causa sólo se hallaba en el hecho afectivo 89 . Parte de la doctrina sostiene que la razón del surgimiento de la unión de hecho como una construcción jurisprudencial, halla justamente su raíz en la dictación de la ley de matrimonio civil de 1884, la que origino un conflicto en los matrimonios religiosos que no habían contraído este vínculo ante la ley civil, cuestión que ocurrió por un acto de desconocimiento de la nueva ley, o bien, como una forma de protesta frente a la nueva realidad de la institución matrimonial ajena a la autoridad eclesiástica, esto dio lugar a múltiples uniones no matrimoniales frente al ordenamiento jurídico 90 . Debemos destacar que el ordenamiento jurídico chileno recién en el año 2004 accedió a la figura del divorcio vincular. Por ello podemos ubicar a Chile dentro de aquella corriente que la doctrina denomina como de impedimento legal como generador de uniones no matrimoniales. Según Talavera 91 esta es la situación de aquellos ordenamientos en que no existe divorcio como vía de disolución del vínculo matrimonial, provocando con ello la imposibilidad involuntaria de acceso de parte de la población al matrimonio por estar ya casados. Sin embargo, debemos clarificar que esta variable no tiene un comportamiento determinante, por cuanto actualmente el fenómeno se mantiene en un aumento mucho más acelerado, no obstante, la incorporación del divorcio vincular al ordenamiento jurídico nacional. En relación a ello, parte de la doctrina sostiene que al incorporase la figura del divorcio bajo requerimiento de acreditar un plazo de cese efectivo de la convivencia, muchas parejas se ven obligadas a convivir sin matrimonio, en espera a 88 La Ley de Matrimonio Civil promulgada el 16 de enero de 1884 vino a regular el matrimonio de los no católicos, sus solemnidades y efectos. El artículo 1º de la ley era muy claro al disponer que “el matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta lei, no produce efectos civiles”, sin perjuicio de que resultaba “libre para los contrayentes sujetarse o nó a los requisitos i formalidades que prescribe la religión a que pertenecieren”; la norma finalizaba indicando que no se tomarían “en cuenta esos requisitos i formalidades para decidir sobre la validez del matrimonio ni para reglar sus efectos civiles”. 89 J. BARRIENTOS GRANDON y A. NÓVALES ALQUÉZAR, "Nuevo Derecho Matrimonial Chileno", Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p. 65. 90 F. LATHROP GOMEZ., en Informe de la Comisión de Familia sobre proyectos de ley que establecen regulación para las uniones de hecho, Intervención audiencia pública en el congreso Boletines N°s 4153- 18 - 4187-18, 26 de junio de 2009. 91 P. TALAVERA FERNANDEZ, “La Unión de Hecho…”, cit., P. 78. 32 que se computen los plazos que la ley establece para poder solicitar el divorcio 92 . Según Turner, considerando este escenario los verdaderos destinatarios de una regulación legal de la unión de hecho, son estas parejas que no pueden acceder al régimen matrimonial, con mención especial de las parejas entre personas del mismo sexo 93 . Los esfuerzos jurisprudenciales de los tribunales chilenos, se centraron en establecer ciertas vías de solución a los conflictos planteados en este orden. Este proceso refleja cierta similitud con el fenómeno ocurrido en España, previo a la dictación de leyes autonómicas por parte de las diversas comunidades, en cuanto se recurrió a utilizar las normas generales del Derecho Civil, entre las que destacan las normas de la comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual; o bien, los principios generales del Derecho como el enriquecimiento sin causa 94 . Según Ramos Pazos 95 los principales problemas que han conocido los tribunales en esta materia han sido: a) situación patrimonial de la pareja al término de la convivencia, b) legitimación activa para demandar indemnización de perjuicios por daño moral en el caso de un ilícito que causa la muerte de la pareja c) si el concubinato constituye titulo suficiente para enervar la acción de precario intentada por un ex concubino cuando terminada la relación su pareja ocupa un inmueble de su propiedad y d) existencia de una relación laboral. Durante los últimos años además, se han debido pronunciar sobre otras materias como: la procedencia de la compensación económica 96 y violencia intrafamiliar entre convivientes del mismo sexo 97 . Mediante los pronunciamientos de los tribunales, se comenzó a reconocer efectos de carácter patrimonial a la convivencia. Paralelamente se dictarán ciertas leyes que en forma aislada reconocerán determinados efectos jurídicos, situación que al día de hoy 92 C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho,…”, cit., p.25. 93 S. TURNER SAELZER, “Uniones de hecho y su regulación legal”, en A. Guzmán Brito, Estudios de Derecho Civil, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 167-176. 94 C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., p. 71. 95 R. RAMOS PAZOS, “Derecho de Familia…”, cit., p. 668. 96 Ver: Sentencia de la Corte Suprema de Chile, Rol N° 337-2011, dictada el 7 de marzo del año 2012. 97 Ver: Sentencia recurso de nulidad, Rol Nº 373-2006, Corte de Apelaciones de La Serena, 8 de enero de 2007. 33 refleja un sistema disperso de determinados reconocimientos en variadas materias 98 . En este sentido actualmente el ordenamiento jurídico nacional no aporta una definición de este tipo de uniones, la doctrina se ha encargado de hacer su aporte 99 , mientras los tribunales han definido, con cierta divergencia, los elementos que estructuran las uniones de hecho o concubinato 100 . En cuanto a las iniciativas legislativas, durante los últimos 20 años el fenómeno generalizado en el mundo occidental de otorgar un estatuto jurídico a las uniones de hecho, se hizo presente en Chile materializándose en diversas mociones parlamentarias de las cuales se encuentran varias archivadas y otras actualmente en tramitación. La primera iniciativa corresponde al "Proyecto de ley que regula los efectos patrimoniales en el concubinato"(Boletín 3377-03), ingresado el 15 de octubre de 2003. Tuvo su origen en una moción de 10 diputados y su principal propósito según consta en su mensaje, fue regular la situación provocada por la ruptura de la convivencia, y la absoluta indefensión económica en que quedaba alguno de sus miembros. Por ello 98 Una serie de normas legales reconocen jurídicamente a quienes viven en convivencias de hecho, como sucede con las acciones de reclamación de paternidad (artículo 210 del Código Civil); el derecho a la no autoincriminación (artículo 37 de la ley N° 19.968); en materia de violencia intrafamiliar (artículo 5°de la ley N° 20.066); la atenuante de la vindicación próxima de una ofensa grave causada al conviviente (artículo 11 del Código Penal); el caso en que la conviviente es víctima de los delitos cuya consecuencia fuera la muerte del ofendido (artículo 108 inciso segundo del Código Procesal Penal); el que el conviviente no está obligado a declarar como testigo en juicio oral (artículo 302 inciso primero del Código Procesal Penal); la incorporación dentro del Parricidio como autor al conviviente ( artículo 390 del Código Penal); la pensión de montepío del 60% si hubiese sido cónyuge (artículo 24 de la ley N° 15.386); la cuota mortuoria (artículo 88 del decreto ley N° 3.500); el reconocimiento a la madre de los hijos naturales del trabajador una pensión de supervivencia (artículo 43 de la ley N° 1.600), y los beneficios a la madre de los hijos naturales de la víctima (artículo 31 de la ley N° 18.490). FLORENCIA DONOSO y ANDRÉS RIOSECO. “El concubinato ante la jurisprudencia Chilena”, Editorial LexisNexis, Santiago- Chile, 2007, p. 22. 99 J. BARRIENTOS G., “De las uniones de hecho….”, cit., p. 28. En el mismo sentido R. RAMOS PAZOS, “Derecho de Familia…”, cit., p.648. Este último señala que lo que caracteriza el concubinato es el hecho de que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera del matrimonio, con cierto grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida semejante a las unidas por vínculo matrimonial y entre los requisitos del concubinato señala que la relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, discontinuas o intermitentes. 100 A modo de ejemplo la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de 15 de septiembre de 1997, Gaceta Jurídica 206, p.90. Señala como elementos constitutivos: a) unión entre un hombre y una mujer; b) relaciones sexuales; c) vida en común d) continuidad, estabilidad y permanencia de todos estos elementos. En cambio en la sentencia de la misma Corte de Apelaciones de Valparaíso de 23 de junio de 1987, Gaceta Jurídica 85, p.50, además de los mismos requisitos señalados en el fallo anterior agrega la publicidad o notoriedad en la vida común. Los fallos han sido extraídos de FLORENCIA DONOSO y ANDRÉS RIOSECO. “El concubinato…”, cit., p. 17. 34 proponía la necesidad de reglar esta materia y no sólo de entregarla a la decisión de los tribunales, reconociendo la existencia de un criterio uniforme a nivel jurisprudencial. Para ello la propuesta solo establecía una solución parcial, incorporando el artículo 2313 bis al C.C., reconociendo de manera expresa el carácter de cuasicontrato de comunidad respecto de los bienes adquiridos por un hombre y una mujer mientras vivan en concubinato. Además, se planteó modificar el artículo 227 del COT para incorporar esta cuestión como materia propia de un arbitraje. Este proyecto fue archivado luego de dos años sin tramitación 101 . El 30 de marzo del año 2004 el senador José Antonio Viera Gallo, presento un nuevo proyecto denominado “Proyecto de ley que establece un régimen legal para las uniones de hecho” (Boletín 3473-07). A este modelo solo podían acceder parejas heterosexuales, y se acudía a la figura de la comunidad como reguladora de los efectos patrimoniales. Fue archivado el 18 de julio de 2007 102 . El tercer proyecto, ingresado al congreso el 7 de abril de 2004, se denomina "Proyecto de ley por el que se establece un régimen legal para las uniones de hecho" (Boletín Nº 3494-07), es prácticamente un símil del proyecto anterior. Fue archivado el 18 de julio de 2007. El cuarto proyecto es el ingresado el 12 de abril de 2006 (Boletín Nº 4153-18), este fue presentado por 6 parlamentarios, constaba de 10 artículos. En su artículo 1° definía las uniones de hecho como aquella “formada por un hombre y una mujer que de manera libre, han decidido tener una vida en común, poseyendo aquella un carácter de estabilidad y continuidad, con el objetivo de constituir una familia y cumpliendo los demás requisitos establecidos en la ley.” La particularidad de este proyecto es que permitía constituir unión de hecho aquellos ligados por vínculo anterior no disuelto, en los casos en que hubiere mediado una 101 Tramitación en Cámara de Diputados de Chile, Disponible en: http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=3697&prmBL=3377-07 102 Tramitación en Senado de la República de Chile, Disponible en: http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php# 35 regulación ya convencional, ya judicial, de sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 21 y 27 de la ley sobre matrimonio civil (N° 19.947). A diferencia de los proyectos aprobados, y siguiendo los modelos españoles, se regula un procedimiento de constitución ante Notario público (del domicilio de uno de los celebrantes) y dos testigos, aunque admite el sistema de la prueba para las relaciones de concubinato anteriores al momento que el proyecto se transforme en ley. Otorga el carácter de constitutivo a la celebración por escritura pública, aunque no regula ningún tipo de registro; establece una comunidad respecto de los bienes adquiridos a título oneroso y sus frutos, durante la vigencia de la convivencia y su liquidación se somete al régimen de partición de bienes. Se cuestionaron en su momento los problemas de publicidad que pudiese haber generado respecto de terceros, ya que no contenía mención alguna respecto de la creación de un registro público. Finalmente no prosperó, siendo archivado el 5 de mayo del año 2010 103 . Otro proyecto presentado por un conjunto de parlamentarios es el ingresado el 6 de marzo de 2007 (Boletín Nº 4875-18), denominado “Proyecto que establece patrimonio especial para quienes vivan en concubinato, no obstante mantener un vínculo matrimonial en sociedad conyugal”. El objeto tal cual su nombre lo indica, no era otro que la creación de un patrimonio especial para los que vivan en concubinato, aunque se encuentren casados en sociedad conyugal. La intención fue proteger, especialmente a la conviviente mujer, quien frente a la muerte de su pareja, generalmente se veía absolutamente desprotegida frente a las reclamaciones de los herederos, incluyendo la cónyuge sobreviviente. Según consta en el mensaje del proyecto se trata de conciliar los legítimos intereses de los cónyuges separados, como los de las familias que se han formado a partir de un concubinato, por ello se proponía la creación de este patrimonio especial, que se pueda formar con absoluta independencia de la voluntad del otro cónyuge. La idea era que los convivientes pudiesen contar con un patrimonio que les permita con independencia de 103 Tramitación en Senado de la República de Chile, Disponible en: http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php 36 sus demás obligaciones, atender la necesidad de la familia que se genera a partir de su relación de concubinato. Este patrimonio de concubinato será transmisible sólo al concubino sobreviviente, sin perjuicio de los derechos de los legitimarios, excluido el cónyuge sobreviviente. El proyecto constaba solo de dos artículos. Sin duda, fue objeto de una serie de críticas por la complejidad de poder armonizar su propuesta con el resto del ordenamiento jurídico, en especial con lo relativo a las normas que reglan los efectos patrimoniales del matrimonio, como con las reglas de derecho sucesorio. Tampoco contemplaba ninguna medida de publicidad a terceros, que les permitiese a estos saber si los bienes ingresaban al patrimonio de la sociedad conyugal o al patrimonio de los convivientes. Finalmente fue archivado el 4 de agosto del año 2009 104 . Un proyecto de mayores pretensiones fue ingresado el 19 de diciembre de 2007 (Boletín Nº 5623-07), denominado “Proyecto que regula la celebración del contrato de unión civil y sus consecuencias patrimoniales”; su autor fue el senador Carlos Bianchi Chelech. Constaba de 31 artículos. La propuesta principal consistía en regular un contrato entre convivientes que estableciera un régimen de participación en los gananciales, generados durante la convivencia, en términos semejantes a los del mismo régimen regulado en el código civil para el matrimonio, con las modificaciones necesarias para este tipo especial de unión. De esta forma se buscaba asegurar por un lado independencia y libertad en el manejo patrimonial de cada contratante durante el régimen, y de la misma forma protección para el contratante más débil, al momento de su término. Este contrato debía celebrarse en escritura pública y para efecto de su publicidad contemplaba la publicación de un extracto en un plazo máximo de 15 de días posteriores a su celebración, por una sola vez en un diario de circulación nacional, bajo sanción de tenerse por no ejecutado este contrato. Otra particularidad es el establecimiento de un plazo para la conformación de la convivencia: se requería el haber convivido en los términos expresados, durante un 104 Tramitación en Senado de la República de Chile, Disponible en: http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php 37 período ininterrumpido de 3 años, o de dos años, en el caso de existir descendencia común, estas circunstancias, se podrían acreditar por cualquier medio de prueba. Este proyecto en cuanto a sus efectos patrimoniales, permitía la creación de dos regímenes a voluntad de los propios convivientes: 1) un régimen de participación en los gananciales en el que los contratantes se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo; al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los contratantes y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente; 2) el otro era un régimen de separación total de bienes, en términos similares al establecido para el régimen matrimonial. El proyecto presenta una regulación exhaustiva a los efectos del régimen de participación en los gananciales. Respecto de los efectos personales del contrato de convivencia, se establece un derecho de alimentos entre los convivientes, creando una acción alimenticia que prescribe en seis meses contados desde el cese de la convivencia. De la misma manera, permite en caso de enfermedad o de interdicción declarada, o ausencia prolongada de uno de los contratantes y a falta de poder o mandato otorgado a tercera persona, que el otro contratante se constituya en representante legal de la parte ausente o inhabilitada. En cuanto a los derechos sucesorios, indica que la parte sobreviviente, de las que ha celebrado el contrato de convivencia, concurrirá a la sucesión legítima de la otra parte, en los mismos términos en que concurriría en calidad de cónyuge. Finalmente el proyecto frente a la posibilidad de simulación u otro acto de mala fe, para el que se utilizara estos contratos con el propósito de obtener los beneficios que la ley establece, fijaba una sanción de multa de carácter pecuniario y la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo y la inhabilitación perpetua para celebrar el contrato de unión civil en los gananciales. En el mismo sentido, frente a la situación de que se contrajere matrimonio o celebrare contrato de unión civil en los gananciales, estando ligado por vínculo matrimonial previo o habiendo válidamente celebrado en forma previa contrato de unión civil en los gananciales, se sancionaba con reclusión menor en su grado máximo. 38 Sin duda, más allá de los posibles conflictos que contiene el proyecto de ley, este representa el primer intento de realizar una regulación orgánica, respecto de gran parte de los problemas que se generar en las convivencias de hecho, constituyéndose a su vez en una manifestación de la preocupación que el fenómeno comienza a tener a nivel de política legislativa en su alcance más extenso; sin embargo, pese al esfuerzo desarrollado deja de manifiesto la poca preocupación de gran parte de los legisladores de la época, en cuanto dicho proyecto solo alcanzo el primer trámite constitucional dentro de su tramitación en el senado, ordenándose su archivo el 17 de marzo del año 2010 105 . Entre los proyectos que se encuentran vigentes y aún en tramitación, encontramos aquel presentado en la Cámara de Diputados en octubre del 2009 (Boletín N° 6735-07), obra del entonces diputado y actual senador, Fulvio Rossi. Este se denomina “Pacto de Unión Civil”, es el nombre de la propuesta que el parlamentario redactó con el apoyo de académicos de diversas universidades y del Movimiento por la Liberación Homosexual (Movilh). Este representa el primer proyecto que incorpora a convivientes del mismo sexo, cuestión que hasta el momento no había sido tratada y que además conforme a la práctica jurisprudencial – única fuente de regulación de la convivencia de hecho – nunca ha sido reconocida como elemento que forme parte de este tipo de uniones. En el mensaje con el que es ingresado a tramitación, se le otorga “un valor simbólico para las minorías sexuales, quienes podrán a través del PUC, adquirir el reconocimiento de una forma de vida en pareja hasta ahora ignorada por el Estado, terminando con ello con una lógica de exclusión de las parejas de hecho, tanto homosexuales como heterosexuales, dándoles un reconocimiento social”. El proyecto define el pacto como "un contrato celebrado por dos personas naturales, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en común". Este propone la incorporación al Código Civil como una regulación de derecho común, del Título XXII-B al Libro IV, "De las Obligaciones en general y de los contratos"; estos nuevos artículos se ubicarían a continuación de los regímenes patrimoniales del 105 Tramitación en Senado de la República de Chile, Disponible en: http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php 39 matrimonio, queriendo reafirmar con ello el carácter únicamente patrimonial de dichos pactos. Dentro de sus principios inspiradores plantea que las parejas que decidan vivir juntas podrán suscribir un Pacto de Unión Civil, que no tendrá ninguna incidencia en su estado civil y en las reglas de filiación aplicables a los padres que celebren el acuerdo. Otro aspecto innovador en el proyecto, es el establecimiento de una compensación económica en caso de término del PUC, que causare un desequilibrio grave para alguna de las partes que se hubiere dedicado a las tareas del hogar o al cuidado de los hijos, en términos similares a la legislación matrimonial 106 . Otro proyecto presentado en la misma línea del anterior, es el ingresado el 10 de marzo del 2010 (Boletín N° 6846-07), por los senadores Girardi y Ominami, el cual se denomina “Proyecto que Regula los Pactos de Uniones Civiles”; tiene como principal objetivo regular las relaciones de vida y bienes de las personas unidas en convivencia, sin estar unidas por un vínculo matrimonial, sin atender a su sexo, incorporando a aquellas parejas del mismo sexo. El proyecto define lo que se entiende por Pacto de Unión Civil, dándole el carácter de convención y no de contrato, es decir, se trata de un acto jurídico bilateral del que surgen obligaciones, pero también se producen otras consecuencias jurídicamente relevantes. Asimismo, en el artículo primero, establece ciertas formalidades por vía de solemnidad necesarias para que el PUC, surja a la vida del Derecho, y que consiste en escritura pública e inscripción en un registro “ad hoc” que el Registro Civil llevará al efecto. La oficina del Registro competente será aquella correspondiente a la de los domicilios de los integrantes del PUC. Este pacto no busca asimilarse al matrimonio, sino que simplemente establecer los derechos y obligaciones mínimos que deben existir en la convivencia, los cuales merecen su resguardo y protección jurídica. Los miembros del pacto podrán demandarse 106 Tramitación en Senado de la República de Chile, Disponible en: http://sil.senado.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?6735-07 40 alimentos recíprocamente, siempre y cuando se reúnan los requisitos legales y condiciones para su procedencia. Se parte del principio, que los integrantes de un PUC, administran con autonomía los bienes propios, como "si estuvieran separado de bienes". Sin embargo, por un acto volitivo pueden acordar que entre ellos existe una comunidad de bienes. Se elige el camino para los efectos patrimoniales del cuasicontrato de comunidad. Finalmente, el PUC termina por la muerte de alguno de sus integrantes, pero el proyecto establece una importante consecuencia patrimonial, ya que eleva al integrante sobreviviente a la calidad de legitimario, pudiendo suceder en el mismo orden que lo hace el cónyuge sobreviviente 107 . Durante la campaña del actual presidente de la República don Sebastián Piñera, el entonces candidato asumió una posición frente a la regulación de la convivencia, esto se tradujo en la presentación del proyecto actualmente en tramitación, denominado “Acuerdo de Vida en Común” o por su sigla: AVC. Este fue presentado el 29 de junio de 2010 por el ex senador Andrés Allamand (Boletín N° 7.011-07). El proyecto de AVC, tiene como principal motivación no estigmatizar las relaciones homosexuales, aduciendo que “el ordenamiento jurídico que reserva el matrimonio para personas de distinto sexo, no puede ignorar a las parejas homosexuales y debe brindarles reconocimiento legal”. Bajo el concepto de mantener el matrimonio “exclusivamente a parejas de distinto sexo”, reflexiona en cuanto a que el fin del proyecto “no es una simple regulación del concubinato, pues contiene una regulación más compleja y está revestido de un valor simbólico para las minorías sexuales, quienes podrán, a través del Pacto de Unión Civil, adquirir el reconocimiento de una forma de vida en pareja hasta ahora ignorada por el Estado”. La relevancia de este proyecto, - al igual que el proyecto que es objeto principal de este trabajo - es su origen en un sector político que siempre se manifestó en contra de la regulación de las uniones de hecho, por ello es mayor la novedad que se proponga la 107 Tramitación en Senado de la República de Chile, Disponible en: http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php 47 actuaciones a la obtención del bien común, como fin del estado garantizado constitucionalmente 121 . Sin embargo, es este propósito el que abre la discusión del sentido jurídico de incorporar a las parejas homosexuales como sujetos del estatuto propuesto. Parte de la doctrina señala que esta atención solo se justifica cuando se entiende que estas relaciones afectivas y de convivencia sexual requieren un tratamiento específico y la ocupación del Derecho, para que puedan cumplir con el fin de fortalecer y favorecer el modelo social a favor de toda la comunidad. En ello el elemento sexual de las uniones de hecho es relevante en la medida que se cumple el fin de reproducción y con ello permite la continuidad de un grupo humano y las características que les son propias, como su cultura y valores, elementos que son indispensables para la subsistencia de cualquier colectividad 122 . No obstante, la incorporación de las parejas homosexuales como sujetos capaces para la celebración del AVP, tiene la importancia de venir a cambiar el sentido que actualmente le otorga la fuente jurisprudencial a los requisitos constitutivos de las convivencias no matrimoniales, cuyo criterio generala es la diferencia de sexo 123 , salvo alguna situación excepcional 124 . Algunos han sostenido que quizás es en la demanda de 121 Según se encuentra recogido en el artículo 1º de la Constitución Política: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” 122 En este sentido ver C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, “Nuevos Modelos de Familia…”, cit., p. 714.; también H. CORRAL TALCIANI, “El acuerdo de Vida en Pareja: ¿De La Unión Civil al Matrimonio Homosexual?”, La Semana Jurídica, Thompson Reuter, 2012, Nº 0, p. 4. En un sentido crítico a esta postura: M. O. SÁNCHEZ MARTINEZ, “Constitución y parejas de hecho…”, cit., pp. 63-69. La autora señala “Apelando a una suerte de economía del placer, uno de los puntos fuertes del discurso que trata de buscar diferencias objetivas entre las parejas homosexuales y las heterosexuales es la imposibilidad de procreación de aquellas. Sin embargo, la facultad de engendrar no es ni requisito del matrimonio, ni de la familia constituida por una pareja no casada a la que hizo referencia el TC en su Sentencia 222/1992. No siendo exigencia legal mal puede constituirse en factor diferenciador de efectos jurídicos. Más bien parece ser una coartada para no afrontar la cuestión de si la diferencia de sexos define de modo definitivo el matrimonio del artículo 32 de la CE y aquella relación de afectividad análoga al matrimonio en tanto que familia protegida por el artículo 39 y recogida en diversas normas como merecedora de determinados efectos jurídicos”. 123 Ver: Sentencia Corte Suprema, Rol N° 337/2011 , del 7 de marzo del año 2012; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 38-2013, del 15 de marzo del año 2013; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, del 15 de septiembre del año 1997, Gaceta Jurídica N° 206, p. 90. 124 Conociendo un recurso de nulidad interpuesto por el condenado por violencia intrafamiliar, la Corte de Apelaciones de La Serena (Rol No 373-2006) debió pronunciarse sobre si la convivencia entre dos 48 estos grupos asociados a los movimientos homosexuales donde se encuentra el verdadero sentido y necesidad de legislar al respecto, lo cual abre la discusión a nivel doctrinal 125 . Esta perspectiva que conlleva una mirada amplia del concepto de familia, extendiéndose más allá de la familia matrimonial, se muestra como la concepción principal que motiva el proyecto legislativo, al respecto se asume con claridad una posición indicando: “tal como señalamos en nuestro programa de gobierno, la familia se manifiesta a través de distintas expresiones”; continua señalando en el mismo sentido, “pero además, existen otros grupos familiares, como los monoparentales, los de familias extendidas, los formados por las parejas de convivientes y aquellos formados por parientes consanguíneos”. Como se indico el estado actual de la respuesta que entrega el Derecho al fenómeno, tanto en su fuente jurisprudencial como en las diversas leyes que regulan en forma dispersa la convivencia no matrimonial, se distancian radicalmente de este propósito; señala Turner al respecto, una vez aceptado el rol de familia de estas uniones, la visión jurisprudencial con sentido patrimonial propia del derecho de las obligaciones se torna insuficiente, reclamando la institución para sí un estatuto particular 126 . personas del mismo sexo es posible de ser comprendida en la definición que contiene el artículo 5º de la Ley Nº 20.066, está a su vez señala: “Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente”. La corte acogió el concepto de convivencia entre personas del mismo sexo. 125 En este sentido y solo a modo referencial: H. CORRAL TALCIANI, “El acuerdo de Vida en Pareja…”, p. 4., pp. 9-11. El autor manifiesta su oposición al proyecto AVP, entre otros argumentos alude a la aprobación de la ley como la vía de entrada al matrimonio homosexual. En un sentido contrario ver G. FIGUEROA YÁÑEZ, “El Pacto de Convivencia…”, cit., pp. 423-446. Quien propone la necesidad de legislar sobre uniones de hecho en Chile, incorporando en ella a las parejas homosexuales, esgrimiendo la legitimación social, el alto número de parejas en esta situación y la experiencia en el derecho comparado entre otras causas, para ello propone un modelo distanciado de la institución matrimonial. 126 S. TURNER SAELZER, “Uniones de hecho…”, cit., pp. 167-176. Postula que una vez determinada la obligación del estado sobre la familia basada en el hecho de la convivencia, resulta imperativo la protección del Estado y el deber de fortalecimiento. En caso contrario si solo se sostiene la matrimonialidad de la familia, las cuestiones de relevancia jurídica que generen las uniones afectivas no matrimoniales deberían ser resueltas por medio de la aplicación de principios jurídicos no específicos del Derecho de familia y de ámbitos particulares de la legislación. 49 Dentro del mensaje presidencial con que se remitió el proyecto para su tramitación se señala que se reconoce en la familia “al pilar de la sociedad de valores” que nos proponíamos construir, por ser ella, “en sus distintas expresiones (…) el lugar donde por esencia, los ciudadanos se forman, y reciben y dan amor, acogimiento y formación”, continua señalando “Desde siempre, ha sido en la familia donde se estructuran las primeras relaciones intergeneracionales, se enseñan y transmiten valores fundamentales para el desarrollo individual y la realización personal, como el amor, la lealtad, la gratuidad, la solidaridad, la laboriosidad y la cooperación; y se desarrollan las pautas morales y sociales de conducta”. Esta declaración contiene lo que la doctrina ha denominado funciones estrategias de la familia, como aquellas razones que justifican la preocupación especial y prioritaria por parte del Estado, la sociedad y el Derecho, lo que se materializa en una regulación jurídica específica y la consagración de su protección a nivel constitucional 127 . En ello se encuentra la justificación del Derecho de Familia, al intentar proponer un sistema estructurado para fortalecer e incentivar este tipo de uniones que cumplan estas funciones consideradas vitales para la sociedad. Sin embargo, este motivo constituye inspiración para aquella parte de la doctrina que considera que justamente la preocupación que muestra el derecho por este tipo de uniones carece de sentido, en cuanto estas relaciones de afectividad no comprometidas no despliegan todos sus bienes y virtudes en favor de toda la comunidad 128 . A su favor, se señalan estudios que indican respecto de las convivencias bajas tasas de natalidad, poca estabilidad y poca duración que demuestran la poca relevancia social de este tipo de uniones 129 . 127 Sobre las funciones estratégicas de la familia, véase: C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, “Nuevos Modelos de Familia…”, cit., p. 714. El autor sostiene que la familia es un grupo humano de interés social primario, debido a sus funciones en relación con la sociedad. “La familia está ligada a la subsistencia de la sociedad, en cuanto posibilita el nacimiento de nuevos ciudadanos, y ofrece un marco adecuado para su desarrollo integral como personas y su integración armónica en el cuerpo social. Según sostiene estas son parte de las llamadas funciones estratégicas de la familia. La familia resulta ser una estructura de humanización y socialización barata, eficaz, al alcance de prácticamente cualquier ciudadano y por ello mismo masiva”. 128 H. CORRAL TALCIANI, “El acuerdo de Vida en Pareja…”, cit., p. 4. 129 Un aporte interesante con base en estadísticas de la situación en diversos países en C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Nuevos Modelos de Familia…”, cit., pp. 719 - 721. 50 En este sentido, parte de la doctrina aboga por la opción seguida por los ordenamientos jurídicos de los países escandinavos, en cuanto a la creación de un estatuto regulador de las uniones no matrimoniales lo cual tiene como fin proporcionar a la parte más débil de la relación un mínimo de protección, sobre todo en el momento de la disolución de la relación de convivencia. Con ello no se trataría de crear un matrimonio de rango inferior sino de dar soluciones legales a problemas económicos primarios en aquellas materias donde debe prevalecer la necesidad de proteger a un sujeto que no está en condiciones de hacerlo por sí mismo 130 . No obstante debemos señalar que el proyecto de AVP presenta una clara contradicción en este sentido, en cuanto pese a reconocer en estas uniones la capacidad de conformar familia, analizada la estructura del proyecto de ley, esta no se diferencia sustancialmente de las soluciones planteadas a la fecha por la jurisprudencia, en cuanto restringe su regulación principalmente a los aspectos patrimoniales que derivan de la convivencia. En este mismo sentido parte de la doctrina ha manifestado su rechazo al proyecto de AVP 131 , proponiendo que frente a la serie de contradicciones que plantea el proyecto de ley, si el objetivo es otorgar beneficios patrimoniales y previsionales a personas que hacen vida en común, la única opción realmente no discriminatoria es abrir este nuevo contrato a las convivencias que no son “parejas afectivo-sexuales”, similar a la regulación a las situaciones convivenciales creada inicialmente en la comunidad de Cataluña en España 132 . Gavidia Sánchez, contradice tal planteamiento reconociendo que para poder distinguir las relaciones de familia de otras uniones de afectividad, ha de atenderse a los efectos jurídicos que lleva aparejada una relación interpersonal, esto en cuanto existe un contenido que es “típicamente familiar jurídicamente hablando, esto en referencia a 130 M.GARCÍA RUBIO, “Las uniones de hecho en España…”, cit., p. 127. 131 H. CORRAL TALCIANI, “El acuerdo de Vida en Pareja...”, cit., p. 10 132 Según el Libro II, Titulo IV del Código Civil Catalán (antiguamente se encontraba regulado en el art. 1º de la Ley 19/1998), establece un régimen sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua este estatuto es aplicable “Dos o más personas que conviven en una misma vivienda habitual y que comparten, sin contraprestación y con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico, o ambas cosas, constituyen una relación de convivencia de ayuda mutua, que se rige por los acuerdos que hayan estipulado o, en su defecto, por lo establecido por el presente título.”. Se reconoce de esta manera en forma expresa la posibilidad de ser titular de este pacto a quienes mantuviesen una relación de amistad o compañerismo. 51 elementos como potestades, deberes de protección, derechos recíprocos, ventajas a cargo de terceros, restricciones a la autonomía de la voluntad, inhabilitaciones para evitar conflictos de intereses, etc.” Señala Gavidia que es posible justificar la posición jurídicamente favorable de la procreación y del matrimonio, y por cierto de las uniones de hecho, ya que estas características también están presentes en ellas lo que les otorga la capacidad de generar una relación jurídico-familiar entre los convivientes 133 . El proyecto de AVP, asume claramente una posición cuando en el mensaje con el que se envía tramitación se señala: “la familia se manifiesta a través de “distintas expresiones”. Así, la familia tradicional o nuclear, que consta de madre y padre unidos por un vínculo matrimonial y sus potenciales hijos, corresponde a la expresión más estable, duradera y anhelada de familia en Chile que nuestro gobierno se ha comprometido a fomentar. Pero además, existen otros grupos familiares, como los monoparentales, los de familias extendidas, los formados por las parejas de convivientes y aquellos formados por parientes consanguíneos”. Tal como se presenta el proyecto de AVP, viene a plantear un modelo de carácter proteccionista en el que se pretende regular principalmente aspectos patrimoniales vinculados a la convivencia: así se propone un sistema alternativo de menor jerarquía frente al matrimonio y un enfoque parcial orientado principalmente al aspecto económico que provoca el término de la convivencia 134 . El modelo propuesto se acerca 133 J. GAVIDIA SÁNCHEZ, “La Unión Libre...”, cit., pp. 1 -3 134 Sobre los distintos modelos de regulación de la convivencia no matrimonial ver: M. MARTIN CASALS “El derecho a la “convivencia anómica…”, cit., pp. 12 - 15. El autor postula la existencia de tres modelos: 1) El modelo de regulación privada o contractual: la única regulación que se considera admisible desde esta perspectiva es la que pacten los propios contrayentes. Desde esa posición se considera que para respetar esa autonomía no es suficiente ofrecer un marco que permita a las parejas realizar una elección consecuente entre las opciones de matrimonio y convivencia de hecho, sino que resulta imprescindible que no se impongan a la pareja obligaciones que no hayan convenido. 2) El modelo factual o puramente convivencial y la admisión o no del llamado “acuerdo de exclusión de la ley aplicable”: Este parte de una situación de convivencia que es estable, bien porque se ha mantenido de modo ininterrumpido durante cierto tiempo, bien porque otra circunstancia, normalmente el hecho de tener un hijo en común, permite predicar de la relación esa nota de estabilidad. En este modelo los miembros de la pareja no efectúan ninguna declaración formal relativa a querer someter su relación a una determinada regulación y, su relación se rige por un régimen jurídico predispuesto por el legislador. En este modelo el legislador mantiene el carácter imperativo de determinadas disposiciones, generalmente referidas al momento de la disolución de la pareja, para evitar que la convivencia produzca un perjuicio a la parte más vulnerable que el ordenamiento jurídico considera inaceptable. En su versión más moderna permite alzar el modelo impuesto por el legislador mediante la voluntad de los pactantes, en una especie de “capitulaciones convivenciales”. 3) El modelo de pareja inscrita o formalizada en documento público: Se sustenta en una declaración expresa de los convivientes quienes manifiestan así su voluntad de que la 52 a la regulación que el sistema francés realizo de las uniones de hecho en el PAC. Este estatuto que incorpora al Código Civil Francés la regulación de las uniones de hecho, se origina bajo el mismo paradigma, esto es establecer un marco regulatorio al que pueden optar voluntariamente los convivientes para regular su vida en común mediante el establecimiento de un régimen contractual al que tienen acceso sin distinción parejas del mismo o distinto sexo 135 . El PAC propone que mediante la autonomía de la voluntad los convivientes puedan regular sus relaciones de carácter patrimonial; el proyecto inicial se distanciaba en este sentido de la regulación de aspectos personales, no creando ninguna obligación de esta naturaleza, tales como la modificación del estado civil, el cambio de nombre de los convivientes cuestión que si ocurre en dicho país con el matrimonio, tampoco se establecen como indicamos deberes de fidelidad ni referencia a las obligaciones de respeto mutuo, aún cuando en esta materia se acude la a legislación de carácter especial que sanciona la violencia al interior de la familia 136 . En un camino distinto se encuentra el modelo predominante en los países nórdicos en que se establecen regulaciones diferenciadas, reconociendo naturalezas distintas relación de convivencia que les une pase a regirse por un régimen jurídico que el legislador pone a su disposición. Tal declaración tiene además carácter formal, ya que para la eficacia de las reglas previstas se requiere que la voluntad de constituir una pareja de hecho conste en documento público o sea objeto de inscripción, con carácter constitutivo, en un determinado registro. Las reglas que prevé este modelo constituyen un verdadero estatuto jurídico predispuesto por el legislador al que las partes se adhieren y que, si bien en su mayor parte suele estar formado por reglas de carácter dispositivo, incluye en mayor o menor medida reglas de carácter imperativo, que no suscitan ningún reparo en cuanto a su asunción voluntaria porque forman parte del entramado de derechos y deberes institucionalmente configurado por el legislador que las partes asumen mediante su declaración constitutiva. 135 MICHEL GRIMALDI, “El pacto civil de solidaridad en el derecho francés”, publicado en Revista Chilena de Derecho Privado 3, 01/12/2004, 71, p.2. El PAC así planteado “responde, al mismo tiempo, a la demanda de heterosexuales que podrían casarse, pero que no lo quieren, y a la demanda de homosexuales que quisieran casarse, pero que no pueden hacerlo”. El autor sostiene sobre la naturaleza jurídica del PAC originario, que al estar desprovisto de efectos personales - que constituyen la esencia del matrimonio -, no se trataría de un matrimonio de segundo orden. Pero al otorgar a los concubinos un estatuto patrimonial, se asemeja a un régimen "matrimonial": “el PACS constituye el "régimen matrimonial" de los concubinos”. 136 G. FIGUEROA YAÑEZ, “El Pacto de Convivencia…”, cit., p. 443. Sin embargo debemos señalar que el proyecto inicial ha sido modificado por la ley francesa 2006-728 reformatoria del código civil en materia de sucesiones, tal como indica Belluscio mientras que en el texto inicial se limitaba a disponer que las partes se debían aportan ayuda mutua y material en las modalidades fijadas en el pacto, ahora el nuevo primer párrafo del artículo establece que se comprometen a una vida común, lo mismo que a una ayuda material y asistencia recíprocas, con lo que se crean, como deberes inherentes al pacto, los de cohabitación y de asistencia material y moral. A. CÉSAR BELLUSCIO, "Evolución del Pacto Civil…", cit., p. 805. 53 respecto de parejas heterosexuales u homosexuales, en estos últimos la tendencia es hacia un sistema de características análogas al matrimonio, con regulación de obligaciones de carácter personal, bajo la lógica de otorgar un marco jurídico de jerarquía y eficacia similar al matrimonio para quienes no pueden acceder a él porque la ley se lo prohíbe 137 . En cambio la propuesta legislativa del AVP, se distancia de esta última concepción, a propósito el proyecto legislativo fundamenta: “Al proceder de esta manera lo hacemos honrando una convicción muy profunda de nuestro gobierno, en el sentido de que el matrimonio corresponde a un contrato que por su naturaleza, debe ser celebrado entre un hombre y una mujer”. Este paradigma que orienta el proyecto legislativo, permite entender los esfuerzos por mantener una distancia prudente y clara entre las uniones de hecho y el matrimonio y justifica al mismo tiempo el sentido patrimonial al que limita su objeto de regulación. Según Bascuñán el proyecto de AVP obedece más bien a un proyecto de naturaleza “híbrida”, en cuanto confunde conceptos de ambas orientaciones, por un lado incorpora a parejas tanto del mismo como de diferente sexo, pero descuida la regulación del régimen patrimonial y les extiende ampliamente la aplicación de reglas conyugales, a la vez pretende otorgar reconocimiento a las parejas del mismo sexo, pero sin siquiera conferirles un estado civil, de lo anterior colige que durante su tramitación debiese producirse un acercamiento a alguna de las dos corriente, o bien, termina acercándose derechamente al matrimonio como en los modelos nórdicos, o bien, se distancia acercándose al modelo del PAC 138 . 137 En este proceso tuvo una gran trascendencia la Resolución 28/1994 del Parlamento Europeo, que impulsó decididamente el reconocimiento institucional de la convivencia afectiva homosexual. Dicha resolución tuvo una notable repercusión en los países de la Unión Europea, marcando un punto de inflexión en el tratamiento del problema y propiciando el surgimiento de iniciativas legislativas dirigidas a conceder un estatuto jurídico a las uniones homosexuales. P. TALAVERA FERNANDEZ, “El derecho europeo ante el matrimonio…”, cit., p. 7. 138 A. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, “¿El acuerdo de Vida en Pareja: Un Bien Instrumental o Simbólico?”, La Semana Jurídica, Thompson Reuter, 2012, Nº 0, Pág. 4. El autor postula que el proyecto de AVP se sostiene en “una contradicción y en una tensión. La contradicción consiste en sostener al mismo tiempo que el principio de igualdad ante la ley exige reconocimiento y protección para toda clase de familias y que el matrimonio es una institución que debe quedar reservada exclusivamente para las parejas heterosexuales. La tensión consiste en pretender que una misma institución satisfaga a la vez los intereses de las parejas de distinto sexo que no desean casarse y de las parejas del mismo sexo, las cuales no pueden casarse aunque lo deseen”. 54 Otros han resaltado el sentido igualitario presente en el proyecto, destacando que puedan acceder a este estatuto todas las parejas sin distinción de sexo y que además la propuesta de este estatuto no representa ninguna distribución de roles al interior de la pareja según el género de sus integrantes 139 ; como hemos indicado esto sólo resultará positivo en la medida que no signifique una restricción en el alcances de sus efectos para aquellas parejas que no tienen libre acceso al matrimonio. Finalmente el proyecto realiza reiteradas referencias a la intención del proyecto de ley de contribuir a otorgar certeza jurídica a las relaciones de las convivencias no matrimoniales 140 . Tal como hemos señalado, el escenario actual nos demuestra que no existe una regulación específica y que la respuesta jurisprudencial se encuentra distante de reconocer en la convivencia la capacidad de producir efectos en forma directa, lo que genera un estado de inseguridad jurídica. Sobre este punto una posición minoritaria ha señalado que no existiría una verdadera necesidad de crear un estatuto particular para este tipo de convivencia, en cuanto tal incertidumbre no sería real, esto a propósito de la función que cumple la jurisprudencia en otorgar una serie de soluciones 141 . La necesidad de un estatuto específico para regular las convivencias no matrimoniales entre convivientes, daría una buena respuesta a la falta de certeza jurídica. Prueba de lo anterior son las diversas sentencias que han señalado que la comunidad entre convivientes no surge por la sola circunstancia de convivir – aún cumpliendo con todos los requisitos necesarios para su reconocimiento -, sino que requiere acreditar el esfuerzo el aporte común por parte de los convivientes, esto como consecuencia de la 139 A. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ y P. CORNEJO AGUILERA. “Acuerdo de vida en pareja (AVP): Lo que está pendiente”, publicado en Revista del Abogado, publicación del Colegio de Abogados de Chile A.G, abril 2012, N° 54, p. 19. 140 El mensaje con que se envía el proyecto de ley de AVP justifica la necesidad de legislar sobre esta materia señalando: “La necesidad de regular y proteger estas uniones de hecho de manera de dar mayor certeza jurídica a los derechos y obligaciones que de ellas emanan”; luego reitera estos fundamentos señalando: “En el caso particular que nos ocupa, nos asiste la convicción de que el Estado no está cumpliendo adecuadamente con su finalidad ni sus deberes primordiales si no ofrece un marco jurídico que, al menos, reconozca, respete y otorgue certeza jurídica a los derechos de esos aproximadamente dos millones de compatriotas, que viven en pareja sin estar casados, regulando los efectos patrimoniales, sociales y sucesorios de su convivencia”. 141 C. DOMINGUEZ HIDALGO, “El Acuerdo de Vida en Pareja…”, cit., p. 3. 55 aplicación de las reglas del Derecho Patrimonial, lo cual complejiza el camino para el conviviente más débil a la fecha de ruptura 142 . Debemos agregar la respuesta vacilante que nos ha entregado la jurisprudencia respecto de los elementos constitutivos de estas uniones para reconocerles efectos jurídicos. Si bien, con el tiempo se han ido uniformando relativamente, aún existen variaciones de criterios, solo a modo de ejemplo: a) en los plazos de convivencia que se requieran para que esta produzca efecto; b) en la trascendencia que ocupa la descendencia en la convivencia; c) la diferencia de sexo como requisitos para reconocerle efectos jurídicos en cuanto se encuentran excluidas en forma genérica del concepto adoptado por nuestros tribunales para efectos de reconocerles efectos positivos a su convivencia; d) procedencia de la compensación económica u otro tipo de indemnización, en todas estas materias no existe uniformidad. 143 . 142 En este sentido la Corte Suprema de Chile, ha ratificado que las uniones de hecho por sí sola no generan efectos patrimoniales, ratifican esta interpretación las siguientes sentencias: Sentencia Corte Suprema, de fecha 19/10/2010, publicada en Revista Fallos del Mes 554, Julio a Diciembre 2010. "Da origen a una comunidad la situación creada entre dos personas por haber hecho vida en común sin estar ligadas por vínculo matrimonial, es decir, por existir entre ellas un estado de concubinato o amancebamiento, y por haber puesto en común los bienes que poseían, contribuyendo con sus aportes recíprocos a adquirir determinado predio."; Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que para impetrar el reconocimiento del derecho sobre bienes adquiridos durante el período de vida común, no basta con esgrimir la relación de convivencia y, así, se ha dicho que "la comunidad de bienes entre los concubinos no emana del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado conjuntamente" En el mismo sentido: Sentencia Corte Suprema, de fecha 26/09/2007, publicado en Gaceta Jurídica 327, Año 2007. “Que, apoyados en los supuestos fácticos tenidos por acreditados, los Jueces del fondo, concluyen que el hecho de que las partes hayan llevado una vida íntima común, y que hayan aparecido socialmente como cónyuges, carece de consecuencias jurídicas y de mérito para reconocer la existencia de una comunidad de hecho entre actora y demandado”. 143 Ver sentencias en estos sentidos en FLORENCIA DONOSO y ANDRÉS RIOSECO. “El concubinato ante la jurisprudencia…”, cit., p. 20 y sgtes. A modo de ejemplo: Bejarano y otros con Araya, Corte de Apelaciones de Valparaíso, 15-9-1997; Díaz Vargas con Carvajal, Corte Suprema, 16-2-1904. 56 2.- REQUISITOS PARA CELEBRAR EL ACUERDO DE VIDA EN PAREJA.- En este apartado desarrollaremos los aspectos subjetivos que el proyecto AVP desarrolla respecto de quienes son los sujetos que pueden celebrar este pacto válidamente, si bien, parte de la discusión ha quedado debidamente orientada al tratar las generalidades de estos acuerdos entre convivientes, intentaremos plantear las principales discusiones en cuanto al camino elegido. El artículo 1° del proyecto de ley señala: “El Acuerdo de Vida en Pareja es un contrato celebrado entre dos personas con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común. El acuerdo solo generará los derechos y obligaciones que establece la presente ley y en ningún caso, alterará el estado civil de los contratantes”. Esta norma contiene el reconocimiento a la autonomía de la voluntad de los propios convivientes, pero solo para determinar la aplicación del estatuto propuesto, ya que se encuentra restringida la libertad para pactar otras modalidades diferentes a las propuestas en el proyecto de ley. Esto es contrario a la opinión generalizada de la doctrina en cuanto a que el mecanismo de autoregulación por los propios convivientes representa la vía más eficaz para establecer un régimen jurídico al cual someter la relación en las uniones no matrimoniales 144 . Estos pactos pueden extenderse ampliamente a todos los ámbitos, estableciendo obligaciones de carácter patrimonial, fijando efectos para el periodo de ruptura y conteniendo referencias a obligaciones de carácter personal entre los convivientes. Se ha destacado en este sentido el valor de estos acuerdos cuanto establecen previsiones concretas y amplias tanto para su relación como para la ruptura, aludiendo a su carácter preventivo - determinativo, que permite otorgar bases suficientes para resolver los conflictos que surgen caso a caso 145 . 144 Solo a modo de ejemplo se muestra a favor: J.L. LACRUZ BERDEJO et alii., “Elementos de Derecho Civil…”, cit., p.298. G. FIGUEROA YAÑEZ, “El Pacto de Convivencia…”, cit., p. 428. C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., p.82. 145 C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, “Acuerdo entre Convivientes…”, cit., p. 7. 63 emancipación, en cuanto con ello se cumple con acreditar que los miembros de la pareja tendrán suficiente madurez para afrontar la convivencia 163 . En lo referente del impedimento de parentesco que limita los pactos entre ascendientes y descendientes y a colaterales consanguíneos en el segundo grado, tiene la importancia como señalamos de llevar implícita la idea de que no basta la unión afectiva para configurar el AVP, sino que su referencia son las uniones de carácter afectivo – sexual, tal como señala Gonzalo Figueroa 164 en este sentido no es suficiente la unión de techo sino se requiere una unión de lecho, este ha sido el modelo mayoritariamente seguidos en diversos ordenamientos jurídicos 165 . En el caso de algunas legislaciones extranjera, suele agregarse en forma expresa la prohibición para la filiación adoptiva, no obstante en Chile esta se entiende incorporada dentro de los efectos que regula la ley de adopción, la cual señala que el adoptado pasa a tener el vinculo de descendiente para todos los derechos y deberes legales, eliminando todo vinculo con la familia biológica, salvo lo relativo a los impedimento por parentesco 166 . El proyecto de AVP, en esta materia se distancia del régimen matrimonial al no establecer como impedimento el parentesco por afinidad, prohibición establecida por el legislador para el matrimonio. Desconocemos si esto responde a una simple omisión dentro del proyecto, o bien, representa un intento de renovación del paradigma con que nuestro ordenamiento ha actuado en esta materia, pretendiendo armonizar la norma a criterios existentes hace algún tiempo en el Derecho comparado, en que la tendencia es 163 En esta situación está el Pacto de Solidaridad Francés, la comunidad autónoma española de Aragón. Ibídem, p.44. 164 G. FIGUEROA YÁÑEZ, “El Pacto de Convivencia…”, cit., p. 442 165 Es el modelo seguido entre otros por: El Pacto de Solidaridad Francés, las comunidades autónomas españolas de Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Cataluña, Extremadura, Madrid, Navarra, Valencia. C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., pp. 267-285. 166 El artículo 37 de la Ley 19.620 del año 1999, señala: “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción”. 64 a no considerar el factor de afinidad dentro de la regulación que busca eliminar la exogamia, en concordancia con las concepciones que hayan estos impedimentos únicamente en la familia nuclear y no en la extendida 167 . Finalmente el artículo 2º del AVP establece el impedimento de vínculo o de AVP previo, estableciendo la prohibición de celebrar el acuerdo: 1) A la persona que esté sujeta a vínculo matrimonial no disuelto; 2) al que hubiere celebrado un AVP que se encuentre vigente. Respecto al sentido de este impedimento se ha discutido el objeto de su establecimiento, cuestionándose ¿Qué es lo que efectivamente le interesa al Derecho en este tipo de uniones? Parte de la doctrina sostiene que el establecimiento de esta limitante se concibe como contradictoria, en cuanto ambas prohibiciones no impiden que exista la convivencia con características juridificables y su rol de familia cuyos efectos resultan relevantes, por ello la incorporación de esta prohibición nuevamente plantea la problemática respecto de su eficacia, al no ofrecer una solución integral al problema de fondo, en cuanto contribuye a la existencia de convivencias al margen del Derecho, reconociendo la existencia de un problema indisoluble como indicamos precedentemente 168 . Otra corriente doctrinal fundamenta únicamente la existencia del impedimento de ligamen anterior vigente, en el caso de regímenes legales en los que se otorgan a las uniones efectos jurídicos que la equiparan o aproximan al matrimonio, confundiéndose prácticamente ambos estatutos – esto ocurre en la regulación que realizan los países nórdicos respecto de las uniones de hecho – , otorgándose a los convivientes derechos idénticos que a los cónyuges, en esta medida se justifica que los beneficios legales podrían negarse a quienes presenten vínculos previos, ya sean matrimonial o de un pacto de la misma naturaleza, pero como hemos indicado esta realidad no está presente en el proyecto de AVP 169 . 167 L. DIEZ PICAZO Y A. GULLÓN BALLESTEROS, “Sistema de Derecho Civil…”, cit., p. 71. 168 C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, “Nuevos Modelos de Familia…”, cit., pp. 711- 714. 169 Ver en este sentido P. TALAVERA FERNANDEZ, “El derecho europeo ante el matrimonio…”, cit., pp. 16-20. 65 No obstante en que aquellas legislaciones que solo regulan mayoritariamente los aspectos económicos que genera la convivencia - como pretende el proyecto de AVP- carece de justificación el establecimiento de esta prohibición, ya que como se indico se provoca en definitiva una regulación incompleta del fenómeno; esto no implica que al momento de establecer un marco regulatorio se deba tener en cuenta para arbitrar soluciones distintas cuando los impedimentos se presenten, al determinar los efectos particulares de la relación con respecto a las distintas situaciones principalmente en materia económica 170 , en cuanto existe el riesgo de que existan pactos simultáneos. El establecimiento de la prohibición de ligamen plantea la interrogante, respecto de la situación de las relaciones de convivencia en que uno de los integrantes se encuentra en situación de separación en que la ley de matrimonio civil suspende los deberes de fidelidad y convivencia. Según el sentido del proyecto estas personas tampoco se encuentran en condiciones de poder celebrar válidamente un pacto. Al respecto Martínez de Aguirre 171 , postula que aquellas relaciones en que existe ligamen matrimonial previo de parte de uno de los convivientes no resultan ser jurídicamente relevantes ni deben producir efectos jurídicos, justifica que el legislador al establecer plazos legales en el cese de la convivencia matrimonial, lo que busca es impedir que dichos cónyuges puedan acceder a un nuevo matrimonio, por tanto no sería coherente permitir el acceso a otro estatuto, cuyos efectos pudiesen llevar incluso a una confusión entre el régimen económico matrimonial vigente y el régimen pactado por los convivientes 172 . Sin embargo, la situación es diferente cuando se trata de la existencia de un pacto previo de la misma naturaleza, en un primer aspecto la convivencia se distancia del matrimonio en cuanto a la libre disponibilidad del cese del vinculo, por cuanto este depende de la mera liberalidad de uno de los convivientes; así lo establece el proyecto de AVP, al reconocer la posibilidad de extinción del pacto por la voluntad unilateral de uno de los 170 A. CESAR BELLUSCCIO, “Manual de Derecho de Familia”, Tomo II, Séptima Edición Actualizada y Ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 503 – 504. 171 C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, “Acuerdos entre Convivientes…”, cit., p. 19. 172 Como excepción las comunidades autónomas españolas de Canarias, Extremadura y Madrid permiten la formación de las parejas de hecho a los casados que se encuentran separados judicialmente. J.EZQUERRO UBERO et alii., “Las Uniones de Hecho…”, cit., p.70. 66 pactantes en escritura pública, no obstante no se permite la coexistencia de dos pactos, ya que el primero de ello subsistirá mientras no se manifieste la intención del conviviente de ponerle termino, por lo tanto la celebración de un segundo pacto no produce de pleno derecho la extinción del primero 173 . 173 En Andalucía, Illes Balears, Cantabria y Extremadura es únicamente la pareja de hecho inscrita la que impide la constitución de una nueva pareja. En Cataluña el requisito pesa solamente sobre las uniones estables homosexuales. La ley valenciana impide explícitamente la formación de la pareja a quienes ya formaran pareja estable o pareja inscrita. Ibídem, p. 70. 67 3.- FORMAS Y PUBLICIDAD DEL ACUERDO DE VIDA EN PAREJA.- Uno de los mayores problemas que presentan las uniones de hecho como fenómeno es su falta de formalidad, ya que su inicio está marcado por la simple decisión de los convivientes de comenzar a vivir juntos. En esto se distancia radicalmente de la situación del matrimonio que es un acto solemne con forma “ad validitatem” que otorga plena certeza respecto del momento en que comienza a producir efectos y cuando estos concluyen. Esto provoca en definitiva que al pretender regularizar estas uniones se deba necesariamente establecer requisitos que permitan otorgar fecha cierta a la convivencia y los efectos que pretendan reconocerse 174 . La forma y la publicidad se encuentran ligada a un mismo objeto que dice relación con la eficacia de los pactos, ya sea, entre los propios pactantes, o bien respecto de los efectos frente de terceros, por ello conviene desarrollarlos conjuntamente. En cuanto a los requisitos de forma que se proponen, este muestra una cierta similitud con las exigencias establecidas para las capitulaciones matrimoniales, de ahí que algunas legislaciones 175 han equiparado el valor de ambos pactos; concepto no compartido de manera uniforme 176 . Sin embargo existe cierta analogía en sus requisitos de forma y publicidad como también en su contenido primordialmente económico. El proyecto de ley de AVP, ha optado por una doble vía: primero requerimiento de instrumento público declarativo de su existencia y sus particularidades, y 174 C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., p.38. 175 Al respecto en la comunidad autónoma de Aragón en España establece la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas incorpora una disposición adicional primera sobre Capitulaciones matrimoniales, la cual señala:”El régimen de convivencia y de derechos y obligaciones de la pareja estable no casada, pactado en escritura pública, adquirirá el valor de capitulaciones matrimoniales, en caso de que los miembros de la pareja contrajeran matrimonio, si así lo hubieran acordado expresamente en la escritura”. Sobre esta materia ver: M. BAYOD LOPEZ “Parejas no casadas, capítulos matrimoniales y normas de régimen económico matrimonial”, publicado en Revista crítica de derecho inmobiliario, Vol.: 71, Num.: 626, 1995, pp. 129-156 176 J. CERDA GIMENO, “La situación actual de las parejas no casadas ante el Derecho”, en Estudios sobre Derecho de Familia, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España Centro de Estudios Registrales, ed. J. San José, S.A., Madrid, 1993, pp. 579 – 580. El autor no considera adecuada la denominación “capitulaciones concubinarias”, la estima como una calificación indebida, prefiriendo optar por la designación de “convención especial”. Tampoco se muestra partidario de igualarlos J. TORRES LANA, “De nuevo sobre las relaciones patrimoniales entre parejas no casadas”, en Revista Aranzadi Civil-Mercantil vol. II (Estudio), 1993, p. 17. En este sentido ver más en C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Acuerdo entre Convivientes…”, cit., p. 20. 68 posteriormente inscripción en registro público de carácter constitutivo. Al respecto los artículos 3º y 4º del proyecto se encargan de establecer como requisitos los siguientes: “El Acuerdo de Vida en Pareja será otorgado por escritura pública ante notario”; y “Asimismo, el Acuerdo de Vida en Pareja podrá ser celebrado en una oficina del Registro Civil, ante el respectivo Oficial, quien levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y por los contratantes”. En ambos casos, los contratantes deberán declarar respecto de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial o un Acuerdo de Vida en Pareja vigente”. Existen argumentos sociales y de certeza jurídica a favor de que los acuerdos entre convivientes tengan carácter formal y público. Este requerimiento de forma presenta ventajas principalmente de tipo organizativo, otorgando seguridad de la existencia del contrato, permitiendo conocer desde cuándo y en qué términos producen sus efectos; pero provoca a su vez una serie de problemas que se deben resolver. Sobre este aspecto parte de la doctrina manifiesta su disconformidad de establecer requisitos formales para la existencia de las uniones de hecho 177 . La modalidad de requerir un instrumento público para la constitución del AVP, sin duda tiene la ventaja de ofrecer garantías asociadas al principio de seguridad jurídica, en cuanto considera al AVP como un contrato solemne, esta vía permite ejercer un control respecto al elemento de capacidad y a la inexistencia de impedimentos, sin embargo entrega una responsabilidad importante al notario o al oficial de registro civil, como es la necesidad de certificar el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley. En este sentido el requisito de edad no representa mayores inconvenientes, mediante su simple acreditación por el instrumento público respectivo, no así, en lo tocante a la libre administración de bienes debido a que no se impone a los convivientes la obligación de 177 M.GARCÍA RUBIO, “Las uniones de hecho en España…”, cit., pp. 127 – 128. Es de la opinión que resulta preferible que no se establezcan exigencias formales para la constitución de la unión, por lo que no se debe considerar un requisito constitutivo de la institución la toma de razón de la condición de pareja en un Registro público. Manifiesta dos razones para rechazar el modelo formal: a) en primer lugar, porque un requisito de este tipo asemeja la constitución de un matrimonio «light» y, en definitiva, una nueva «clase de matrimonio». B) En segundo lugar porque restringe el número de parejas destinatarias de la norma, dejando fuera y, por lo tanto, en situación similar a la que tendrían en ausencia de ley, a aquellas parejas que, conviviendo efectivamente, no procedan a la inscripción. 69 prestar declaración al respecto, cuestión que si ocurre con el impedimento de ligamen o pacto previo, en el cual se traspasa la responsabilidad a los pactantes al obligarse a declarar ante funcionario público la inexistencia de tal circunstancia. Otro problema que se provoca - quizás de mayor complejidad – es que con ello se niega la cualidad de pareja relevante jurídicamente, a todas aquellas relaciones estables que no cumplan el requisito de forma, cuestión que no resulta indiferente ya que lleva implícito por un lado el problema de trato desigual y discriminatorio y las consecuencias en sede constitucional que esto provoca; pero al mismo tiempo trae consigo nuevamente el cuestionamiento a la eficacia de dicha regulación, esto al dejar fuera de la aplicación de dicho estatuto a ciertas parejas y con ello se mantiene un amplio espacio de la complejidad del problema que se pretende resolver 178 , aunque tal como hemos indicado este problema indisoluble está presente en todos los ordenamientos. El proyecto como ha sido presentado demuestra que actúa bajo la concepción que para efectos de tener por configurada la convivencia, basta la simple declaración realizada en instrumento público – esto sin considerar que para la eficacia de sus efectos se requiera también la inscripción – de tal manera que no resulta relevante para estos fines acreditar la existencia de otros elementos que se le atribute a este fenómeno, como podría ser la duración, estabilidad o bien la disponibilidad sexual, estos justifican como hemos señalado la preocupación que el poder público muestra por su regulación y su carácter constitutivo de familia que se asocia a estas uniones. Tal como se presenta el AVP, es posible que quienes manifiesten su voluntad por constituir un pacto regulatorio de su convivencia -sin tener impedimentos que lo limiten-, podrían perfectamente ser dos personas extrañas que únicamente concurran a 178 En este sentido el problema no ha resultado ser indiferente para la doctrina quienes han observado en este tratamiento un trato desigual respecto de una mismo hecho jurídico, se afirma que el establecimiento de esta unión de hecho supone la desprotección del resto de parejas que no cumplen con los requisitos de forma. Ello originaria una desigualdad injustificada de trato jurídico. Al respecto se postula que los requisitos de forma como la escritura pública y posterior registro solo debiesen tener el valor probatorio, por cuanto la pareja de hecho con todas sus características depende solo de la existencia del hecho factico. C. VILLAGRASA ALCAIDE, “Los Registros Municipales de Uniones Civiles”, en "Uniones de Hecho", eds. MARTINELL, J. M. y ARECES PIÑOL, M. T., Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economía, Universitat de Lleida, 1998, p. 523. 70 ello para efectos distintos que solo regular su vida afectiva – sexual, sin que exista ningún impedimento para ello, esto lleva implícito un alto riesgo de un mal uso con fines distintos incluso fraudulentos del AVP 179 . Una vía distinta planteada por la doctrina es aquella que postula la posibilidad de unificar ambos sistemas en forma copulativa, de tal manera que se requiera la necesidad de acreditar una convivencia estable durante determinado tiempo en forma previa a la declaración en instrumento público, con ello se garantiza la seriedad y estabilidad de la convivencia y además con la manifestación de la voluntad de los convivientes no se vulnera la garantía de libre determinación de las personas que integran dicha pareja y su derecho a mantenerse al margen del ordenamiento si así fuere su deseo 180 . La estructura propuesta por el proyecto de AVP, establece como requisito de publicidad el establecimiento de un registro especial de carácter público a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación, en el que deberán inscribirse los acuerdos celebrados y el cual tiene el merito de otorgarle eficacia a sus efectos. En este sentido el proyecto de ley señala en su artículo 5º: “ Tanto el acta levantada por el Oficial del Registro Civil como la escritura pública en la que conste el Acuerdo de Vida en Pareja sólo tendrán eficacia entre las partes y respecto de terceros desde que se inscriban en un registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación. El plazo para solicitar su registro será de 10 días hábiles contado desde su otorgamiento, a petición de cualquiera de los contratantes. Un reglamento suscrito por el Ministerio de Justicia determinará la forma en que se dará cumplimiento a lo establecido en el inciso anterior”. 179 F. CANTEROS NUÑEZ, “Uniones de Hecho…”, cit., pp.363- 364. En este sentido el autor sostiene que la regulación por escritura pública de la convivencia, al parecer pretende solo mirar hacia el futuro de los convivientes de manera similar como lo hace la institucional matrimonial; mientras que cuando se exige plazo previo de convivencia de realiza un regulación integral que permite por lo demás garantizar la seriedad y certeza de la convivencia a la cual se le reconoce efectos jurídico. Además señala como posibilidad de uso fraudulento la evasión fiscal por su contenido de carácter patrimonial entre los convivientes. 180 C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Notas Criticas sobre la Ley Relativa a Parejas Estables No Casadas”, en Aequalitas: Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Nº 2, 1999, p.24. 71 La estructura presentada otorga una respuesta cierta a la prueba de la convivencia, el acuerdo celebrado solo producirá sus efectos a partir de la inscripción en este registro creado para dicho efecto, teniendo dicho acto el carácter de constitutivo para todos los fines, tanto entre convivientes como respecto de terceros. Además dicho registro cumple con el objetivo de publicidad de la existencia de estas parejas, para facilitar o garantizar el reconocimiento de determinados efectos jurídicos a las mismas. Mediante la inscripción, los miembros de la pareja declararán la constitución, modificación y la extinción de su relación, así como el contenido regulador de sus relaciones patrimoniales 181 . Esto cobra importancia cuando se observa que los efectos de dichos contratos no solo se producen “inter partes”, sino que su alcance se extiende a efectos de carácter patrimonial que el AVP puede llegar a producir respecto de terceros: piénsese que su trascendencia está determinada por un régimen de cotitularidad, gestión, disposición y responsabilidad para los pactantes, en cuyo sentido la inscripción en registro público constituye un medio de prueba idóneo de publicidad 182 . La inscripción además actúa como medio de prueba en relación con diversos derechos entre convivientes, en cuanto el proyecto de ley establece para reconocer derechos de carácter sucesorio ya sean testamentarios o intestados, la exigencia de un año de vigencia del AVP criterio que reitera a propósito del otorgamiento la pensión de sobrevivencia para uno de los miembros del AVP 183 : esto relativiza el carácter de 181 Sobre esta materia ver M. MARTIN CASALS “El derecho a la “convivencia anómica….”, cit., pp. 16 - 20. 182 . ESPADA MALLORQUÍN, “El reconocimiento de derechos sucesorios…”, cit., p. 44. 183 Señala el artículo 6 letra B, del proyecto de ley de AVP, bajo el titulo “Derechos hereditarios”, lo siguiente: “Cuando el Acuerdo de Vida en Pareja haya tenido una vigencia mínima de un año y termine por la muerte de uno de los contratantes y no exista testamento, el contratante sobreviviente concurrirá con los hijos del causante, recibiendo una porción que será igual a lo que, por legítima rigorosa o efectiva, corresponda a cada hijo. Si el causante no tenía hijos, le sucederán el contratante sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo, en cuyo caso, la herencia se dividirá en dos partes iguales. A falta de ascendientes, el contratante sobreviviente se llevará todos los bienes”. A su vez el mismo artículo 6 letra D inciso segundo, bajo el titulo “Derecho Provisionales”, indica: “El contratante sobreviviente será beneficiario de una pensión de sobrevivencia en el caso que el Acuerdo de Vida en Pareja hubiere sido celebrado con el causante con a lo menos un año de 72 constitutivo que tiene la inscripción, estableciendo una orientación diferente respecto de estas materias; sin embargo la opción de establecer como requisito el cómputo de determinados plazos a partir de la certeza que otorga la propia inscripción, ha sido utilizada en otros ordenamientos como la regla general para reconocer todos los efectos que puede producir el pacto 184 . Con ello se refuerza la seriedad de la convivencia y sirve de obstáculo a quienes dolosamente pretendan dar un mal uso a su existencia. De esta manera como se concibe el proyecto de AVP, este trámite de inscripción obligatoria, produce un doble efecto: por un lado da vida a la convivencia con relevancia jurídica y al mismo tiempo acredita su existencia mientras dicha inscripción no cese, esto con plena independencia de la existencia y cumplimiento de las características que le interesan al Derecho y que constituyen las razones de fondo para establecer un estatuto especifico claramente manifestadas en su mensaje, salvo para algunas materias como los derechos sucesorios y otros derechos, en que se requiere acreditar un periodo de convivencia para que se le reconozca eficacia jurídica. La doctrina ha estimado que el establecimiento de este requisito con carácter de constitutivo y la importancia que asume el consentimiento bajo determinadas solemnidades ha conllevado a la asimilación de estas uniones con la figura matrimonial 185 . En un sentido crítico, se ha señalado que detrás de la imposición de este acto constitutivo que se exige a las uniones de hecho para que produzcan sus efectos, existe la intención por parte de los estados de resolver principalmente las demandas de la población homosexual, distanciándolo del acceso al matrimonio igualitario y por tanto el establecimiento de este registro obligatorio convierte su regulación en una especie de pseudo-matrimonio de segunda categoría, en cuanto se acerca en sus aspectos formales y de publicidad, pero con una regulación más flexible y unos efectos ampliamente anterioridad al momento de su muerte o tres años si el acuerdo se celebró siendo él o la causante pensionada de vejez o invalidez”. 184 Es el caso es el caso de Colombia, Cuba, Perú, El Salvador, Guatemala, Venezuela, Bolivia, Ecuador y de las comunidades autónomas españolas de Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Cataluña, Extremadura, Navarra, Valencia. C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., pp. 267-285. 185 J. MARÍA MATA, “Parejas de hecho ¿equiparación o discriminación?. Análisis de la normativa autonómica”, en Acciones e Investigaciones Sociales, (14), febrero, 2002, p. 206. 79 autodeterminación de los convivientes, quienes han evitado justamente la aplicación de las reglas del estatuto matrimonial. Sin embargo un criterio más flexible ha tomado fuerza, en cuanto se acepta una aplicación limitada de determinadas normas existentes para regular el matrimonio y solo frente a determinados casos 209 . Sin embargo, la opinión minoritaria sostiene la posibilidad de aplicar normas del estatuto matrimoniales a las uniones de hecho, justificando en la existencia de un elemento común como es la “convivencia” que existe entre hombre y mujer, la que se da tanto en las parejas de hecho como matrimoniales. Esta aplicación por analogía se limita “a las normas existentes previstas para otro tipo de convivencia y a la semejanza que se da en la convivencia y sus necesidades y consecuencias, no entre las respectivas instituciones” 210 . En este mismo sentido, otros de los argumentos favorables se sustenta en la similitud del carácter de familia que existe entre las uniones de hecho y las uniones matrimoniales, existiendo semejanza en sus valores y funciones de tal manera que corresponde un trato igualitario por parte del Derecho 211 . La jurisprudencia minoritaria en España, ha señalado que se debe considerar que las uniones de hechos son unas relaciones de pareja similares al matrimonio, existiendo las siguientes similitudes: libertad en su constitución, intereses típicamente familiares, proyecto de vida en común; con la diferencia de que se constituyen al margen de los requisitos previstos por la ley. Con ello se concluye ciertos razonamientos en que “se pueden extender a las uniones no matrimoniales instituciones cuya finalidad es proteger determinados intereses patrimoniales de la familia matrimonial” 212 . 209 En esta línea LACRUZ BERDEJO, et alii., “Elementos de Derecho Civil IV...”, cit., p. 299; C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Acuerdos entre Convivientes…”, cit., p. 33. 210 F. RIVERO HERNÁNDEZ, “Comentario a la sentencia de 29 de Octubre de 1997”, en CCJC, t. 46, enero - marzo de 1998, pág. 189 y ss. En este mismo sentido S. TURNER SAELZER, “Uniones de hecho…”, cit. p. 4. Señala como elementos símiles: “1.- existencia de una comunidad de vida entre un hombre y una mujer; 2.- convivencia de connotación afectiva y sexual; 3.- convivencia con caracteres de permanencia, singularidad y notoriedad pública y, al menos, una apariencia de fidelidad entre los miembros de la pareja”. Argumenta que estos elementos dejan en evidencia una misma realidad. Además resulta ilógico imputarle a las uniones de hecho su naturaleza factual, pues la Institución matrimonial tenía la misma característica hasta que el Derecho le asigno determinados efectos jurídicos. 211 F. PROSPERI, “La famiglia non fondata sul matrimonio”, Napoli, 1980, pp. 287 y sgtes. Citado en C. MESA MARRERO, “Las uniones de hecho…”, cit., p. 102. 212 J. GAVIDIA SANCHEZ, “La Unión Libre. Familia…”, cit., pp.10 - 14. Sin embargo el autor se pronuncia en forma crítica respecto a este argumento “sólo en el matrimonio se contrae un compromiso jurídicamente vinculante para crear y mantener, en principio, de por vida una comunidad de cuidados y responsabilidades recíprocos, con exclusión de otras personas. En las uniones libres tal comunidad existe, 80 Otra de las vías propuestas para resolver estos problemas, es dar por constituida una sociedad entre los convivientes, generalmente suele tener el carácter de civil, particular e irregular 213 . Mediante este conducto se entiende que los convivientes pactaron tácitamente una sociedad durante su convivencia, la cual en la ruptura deberán proceder a liquidar, distribuyendo las ganancias existentes entre los miembros de la pareja. Son mayoritariamente de naturaleza civil, ya que no se exigen requisitos de forma para su constitución, excepto que existan bienes inmuebles u otros derechos sometidos a ciertas formalidades 214 . Se puede llegar a este régimen, mediante pacto entre convivientes, o bien por la aplicación jurisprudencial en ausencia de pacto 215 . En este caso se requerirá acreditar la existencia de los elementos propios de toda sociedad, esto es el aporte de cada conviviente, la obtención de un lucro y conjuntamente la “affectio societatis”. Lo anterior trae como consecuencia que al no concurrir estos elementos y al no acreditarse en el juicio respectivo se declarará su inexistencia, constituyéndose esta carga probatoria en una difícil tarea a la que deberá dar alcance generalmente el cónyuge económicamente más débil a la ruptura 216 . pero no como el resultado de un compromiso jurídicamente vinculante de crearla y mantenerla, ya que cualquiera de los convivientes debe tener la posibilidad de disolverla sin tener que acreditar que concurre otra causa que su decisión ni el transcurso de plazo alguno. Esta diferencia es de tal entidad que, aunque existen innegables similitudes en la situación de hecho entre el matrimonio y la unión libre, impregna el sentido de toda la regulación del matrimonio, incluso, de aquellas normas que no tienen que ver con su disolución, y sus consecuencias son de relevancia estructural: la libertad de elección entre el matrimonio y la unión libre no es sólo entre casarse y permanecer soltero, sino más concretamente entre constituir uniones en las que quede excluida su libre ruptura u otras en las que ésta sea posible. 213 A. LOPEZ AZCONA, “Aspectos Jurídicos….”, cit., p. 15. La autora señala que esto ocurre así ya que nos encontramos ante sociedades no constituidas expresamente, sino que la voluntad negocial se deriva de actos concluyentes. En segundo término, la doctrina judicial es contraria a constatar la presencia de una sociedad universal de ganancias, ante la falta de prueba de que la voluntad de los convivientes fue la de poner en común todos los bienes y ganancias adquiridos durante la convivencia. La tercera nota distintiva del tipo societario existente en la unión de hecho, de acuerdo con el criterio de la jurisprudencia, viene determinado por su naturaleza civil, y ello con independencia de que la actividad desarrollada conjuntamente por la pareja tenga un objeto mercantil. En el mismo sentido DE VERDA Y BEAMONTE, “Efectos Económicos de las Uniones…”, cit., p. 163. Señala que la jurisprudencia, es reacia a establecer la existencia de una sociedad de gananciales, ya que la “affectio societatis” debe ser inequívoca en la intención de los convivientes de incorporar la totalidad de los bienes. 214 La voluntad de crear la sociedad se desprende de hechos inequívocos “facta concludentia”, de esta manera el consentimiento de las partes se puede producir en forma verbal y por tanto su constitución es de carácter tácito. C. MESA MARRERO, “Las uniones de hecho…”, cit., p. 119 215 Ibídem, pp. 107 - 124. 216 DE VERDA Y BEAMONTE, “Efectos Económicos de las Uniones…”, cit., p. 162. 81 En cuanto a la utilidad que representa el régimen societario para resolver los problemas que presentan las uniones de hecho, se sostiene que frente a los diversos modelos societarios, existe cierta ventaja en el régimen de sociedad de gananciales 217 . Aquellos ordenamientos regidos bajo el principio de libertad de forma para la constitución de sociedades civiles, no existen mayores conflictos para entender constituida esta figura 218 . Sin embargo, el régimen no opera de pleno derecho por la sola convivencia y lo que se presume como regla general es la independencia económica de los convivientes. En este sentido la jurisprudencia de los tribunales, ha establecido diversas formas para determinar la acreditación de los elementos constitutiva de la sociedad 219 . Sin embargo, la viabilidad de la sociedad como régimen aplicable a las relaciones patrimoniales de las uniones de hecho, se dificulta justamente debido a la necesidad de acreditar la existencia de estos elementos. Según Martínez de Aguirre 220 esto deja en evidencia de la falta de aptitud de este régimen al pretender buscar resultados idénticos o cercanos a los establecidos por los estatutos matrimoniales. La situación implica que al finalizar la convivencia, uno de los conviviente deberá solicitar se liquide el patrimonio y conjuntamente con ello deberá ocuparse de acreditar la existencia de una sociedad entre la pareja durante el periodo de convivencia, con el propósito de que se le restituya su parte en el patrimonio. Otro de los problemas que se presenta en este régimen es el de la titularidad del patrimonio y la inestabilidad del patrimonio social. Frente a terceros el patrimonio 217 Es aquella que comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad, pero los bienes muebles o inmuebles que cada socio posee al tiempo de la celebración del contrato, continúan siendo de dominio particular. Ibídem, p. 108. En este sentido se distingue que es posible pactar este contrato que constituye una sociedad universal de gananciales pero no el régimen conyugal de gananciales. C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Acuerdos entre Convivientes…”, cit., p. 33. 218 Véase LACRUZ B., “Elementos de Derecho Civil…”, cit., p. 300.; ESTRADA ALONSO, ““Las uniones extramatrimoniales…””, cit., p. 182. 219 Se aprecia la existencia de la “affectio societatis” cuando ambos convivientes han cooperado con su trabajo en la obtención de ganancias, o bien, han efectuado aportaciones patrimoniales recíprocas al negocio productor de beneficios. A. LOPEZ AZCONA, “Aspectos Jurídicos….”, cit., p. 15. Ver ejemplos de sentencias a favor y en contra de la existencia de los elementos constitutivos de sociedad en DE VERDA Y BEAMONTE, “Efectos Económicos de las Uniones…”, cit., pp. 165 - 166. 220 C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Acuerdos entre Convivientes…”, cit., p. 44. 82 social solo pertenece individualmente a cada uno de los socios, ya que sus efectos solo se producen inter partes; de tal manera que no es posible garantizar obligación alguna a sus acreedores sobre el patrimonio societario. Por ello, a modo de ejemplo los socios no tendrán inconvenientes en transferir libremente los bienes provenientes del patrimonio social a terceros, ni tampoco podrá asegurarse prelación alguna sobre los créditos de los acreedores, ya que la sociedad solo producirá sus efectos en el activo de la sociedad, ya que respecto del lado pasivo los bienes siguen siendo particulares 221 . En definitiva el régimen de sociedad no se presenta como un sistema adecuado para resolver los conflictos de carácter patrimonial comunes en las uniones de hecho, responde más bien, al esfuerzo de la jurisprudencia de proveer una respuesta frente a la ausencia de normas que resuelvan la problemática, pero en definitiva mantiene gran parte de la inseguridad jurídica ocasionada por la anomia y en efecto abre el escenarios a nuevos conflictos 222 . 221 Ibídem, p. 46. 222 E. ESTRADA ALONSO, “Las uniones extramatrimoniales…”, cit., p. 204. 83 2.- LA COMUNIDAD DE BIENES COMO RÉGIMEN PATRIMONIAL. Hemos optado por realizar un análisis separado de la comunidad de bienes como régimen patrimonial destinado a resolver los conflictos de índole económica que surgen en las relaciones convivenciales, debido a que este es el sistema propuesto por el proyecto de ley de AVP. En este sentido el Titulo II en el artículo N°8 señala: “Para todos los efectos legales, se formará entre los contratantes una comunidad de bienes respecto de todos los bienes muebles adquiridos a título oneroso no sujetos a registro, que hubiesen adquirido durante la vigencia del Acuerdo de Vida en Pareja. La comunidad terminará en los casos señalados en el artículo 5º. A dicha comunidad se le aplicará lo dispuesto en los artículos 2304 a 2313 del Código Civil” El AVP ha optado por un sistema de carácter imperativo, que excluye absolutamente la voluntad de los convivientes para pactar el contenido de sus relaciones patrimoniales conforme a la autonomía de la voluntad. Esta idea de no admitir un régimen de libertad de pacto, representa un primer problema, tal como señalan Diez – Picazo y Gullón a propósito del régimen conyugal, ya que la esfera del régimen económico, preservando la seguridad del tráfico y los derechos de terceros, es un asunto que concierne casi exclusivamente a los interesados, siendo ellos quienes deben establecer la reglamentación a la que puedan someter sus intereses 223 . El sistema propuesto no difiere a grandes rasgos de las soluciones planteadas a la fecha por la jurisprudencia, en cuanto utiliza una figura propia del Derecho patrimonial general como es la comunidad de bienes 224 . Sin embargo, la propuesta viene a limitar de sobremanera los efectos patrimoniales que a la fecha se le reconocían a la convivencia, en cuanto propone establecer una comunidad de naturaleza restringida limitada 223 L. DIEZ PICAZO y A. GULLON, “Sistema de Derecho Civil…”, cit., pp. 134-135. 224 En opinión de la doctrina este régimen por sus consecuencias en términos generales no son excesivamente perjudiciales para los convivientes, por cuanto no se aleja funcionalmente demasiado de los resultados a que conduce algunos de los regímenes matrimoniales. Ibídem, p. 46. 84 exclusivamente a los bienes muebles adquiridos a titulo oneroso no sujetos a registros 225 . La regla general respecto del régimen de comunidad de bienes aplicado a las uniones de hecho, es que permite la copropiedad de los bienes sometidos a ella, y frente a la ruptura de la relación, se deberá proceder a la división de los bienes comunes, distribuyéndose para tal efecto, las cuotas de los comuneros iguales en proporción, excepto prueba en contrario, y aun cuando dichos bienes figuren inscritos a nombre de uno sólo de ellos, prescindiendo así de la titularidad formal 226 . El régimen así planteado, es considerado por cierta doctrina como el medio adecuado para regular los efectos económicos que surgen desde las uniones no matrimoniales 227 . No obstante, la utilidad que representa la comunidad de bienes, se reduce de sobremanera, cuando se propone establecer una comunidad tan restringida. Esto constituye una clara desventaja, respecto a los efectos jurídicos que se le reconocen a las uniones de hecho, considerando que actualmente los convivientes se ven beneficiados por la interpretación jurisprudencial que aplica las reglas generales sobre la comunidad, que no distingue entre las diversas clases de bienes que la forman, incorporando bienes inmuebles como muebles 228 . Si los convivientes celebraran el AVP en la forma que contempla el proyecto, no tendrán comunidad legalmente reconocida sobre los bienes de mayor relevancia para el 225 La propuesta tal como aparece ha sido objeto de críticas por el modelo elegido en este sentido A. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, “¿El acuerdo de Vida en Pareja:…” cit., p.4. Señala “la reducción de la comunidad de bienes entre los contrayentes a los muebles no sujetos a registro que propone el proyecto hace del acuerdo una institución banal desde el punto de vista patrimonial-familiar. Ciertamente, la relevancia del régimen no tiene por qué descansar en una réplica de la regulación matrimonial actualmente vigente”. En el mismo sentido I. DE LA MAZA GAZMURI, “¿El acuerdo de Vida en Pareja:…” cit., p.5. Manifiesta su inconformidad con restringir la comunidad solo a los bienes muebles no sujetos a registro y se pregunta “¿Qué sucede entonces con las propiedades inmuebles, que suelen ser el principal activo de las familias chilenas o los vehículos sujetos a registro? Desde luego, la respuesta es que no ingresan a la comunidad, pero la segunda pregunta es ¿por qué?”. Finaliza señalando que no existen razones para excluir la posibilidad de que los propios convivientes sean quienes pacten otros regímenes patrimoniales. 226 Sobre esta materia ver el análisis jurisprudencial desarrollado en FLORENCIA DONOSO y ANDRÉS RIOSECO. “El concubinato ante la jurisprudencia…”, cit., pp. 82-86. 227 ESTRADA ALONSO, “Las Uniones Extramatrimoniales…”, cit., pág. 210; MESA MARRERO, “Las uniones de hecho…”, cit., pp. 124 y sgtes. 228 En este sentido: Sentencia de la Corte Suprema de Chile, Rol N°5367 – 2012. Así también, Sentencia de la Corte Suprema de Chile, Rol N° 3631 – 2001. 85 sostén del grupo familiar, como son los bienes inmuebles y en particular el bien inmueble que sirve como residencia para la familia. Lo anterior plantea una clara contradicción, teniendo presente los argumentos orientadores del proyecto de ley indicados en su mensaje, en cuanto pretende proteger y fortalecer a las familias constituidas en las uniones no matrimoniales 229 . En este sentido, situadas las uniones de hecho dentro del contexto de familia, se propone la existencia de un régimen regido por el principio de solidaridad propio del Derecho de Familia para la solución de los problemas que se plantean en dicha sede. Esto permitiría relevar la obligación de cuantificar y probar los aportes respectivos de cada conviviente permitiendo de antemano una distribución por partes iguales de las ganancias existentes a la ruptura de la convivencia, esto sin tener en consideración el aporte efectivo realizado por cada miembro, como ocurre en la actualidad al aplicar las reglas del Derecho Patrimonial común 230 . La propuesta de régimen de comunidad restringido, esboza además un problema de justicia, frente a la valoración del trabajo domestico realizado por uno de los 229 En esto el proyecto de AVP plantea una clara contradicción con la Moción del Honorable Senador señor Allamand, con la que se inicia el proyecto de ley que regula la figura contractual denominada Acuerdo de Vida en Común (Boletín N° 7.011-07), a cuya tramitación se ha fusionado como hemos señalado. En este sentido aquel proyecto presenta una propuesta mucha más cercana a la opinión doctrinal. Este señala en su articulo Artículo 8°. “Ambas partes conservarán la propiedad, goce y administración de los bienes adquiridos a cualquier título antes del contrato y de los que adquieran durante la vigencia de éste, a menos que se sometan expresamente e irrevocablemente a las reglas que se establecen a continuación: 1ª. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo, se considerarán indivisos por mitades entre las partes, excepto los muebles de uso personal necesario de la parte que los ha adquirido. 2ª. Para efectos de esta ley, por fecha de adquisición de los bienes se entenderá aquélla en que el título haya sido otorgado.3ª. Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este artículo las reglas del párrafo 3° del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil”. 230 S. TURNER SAELZER, “La Unión de Hecho…”, cit., p.91. Propone Turner que al situar las uniones de hecho en el derecho de familia, la solución a los conflictos suscitados por la terminación de la relación de pareja, la solución debiese tener coherencia con lo que ocurre en el régimen matrimonial, en la división por partes iguales de las ganancias obtenidas durante la vida en común, sin considerar los aportes que cada miembro de la unión haya hecho efectivamente. Esto tal como ocurre en el régimen de la sociedad conyugal, “la naturaleza afectivo-familiar del vínculo que unió a los comuneros sustenta un criterio de solidaridad inherente a la comunidad de vida que releva de la necesidad de cuantificar lo que cada uno aportó al patrimonio común para luego repartir proporcionalmente las utilidades y, en cambio, admite de plano la división por partes iguales entre los miembros de la pareja, salvo pacto en contrario”. Postula la autora que en el caso de la fuente jurisprudencial, si bien mayoritariamente a distribuido en forma igualitaria, es decir, sin repartir a los convivientes proporcionalmente según los aportes efectuados, es posible la aplicación bajo las reglas generales en aquellos casos en que existe prueba aportada que permite hacer distinciones claras entre los aportes realizados provisto por cada uno de ellos y por consiguiente, una repartición diferenciada de ganancias habría estado justificada. 86 convivientes - esto se agrava al no establecer el derecho a una compensación económica frente a la ruptura de la convivencia - , de esta manera el conviviente que se hubiese dedicado al cuidado del grupo familiar durante la vida en común y que por este hecho se hubiese restringido de desarrollar alguna actividad económica, resultará gravemente perjudicado en su bienestar económico. En esto nuevamente existe contradicción entre la propuesta de reconocer el contexto de familia que se propugna y el nivel de protección que se otorga 231 . Parte de la doctrina se opone al sistema de comunidad de bienes. Los argumentos indican que no resulta viable un pacto de comunidad futura sobre bienes inconcretos aun no adquiridos, estimando necesario que para que esta produzca efectos se debe pactar la comunidad al momento de adquirir cada uno de los bienes, en caso contrario, el bien pertenece exclusivamente al conviviente que lo adquiere. Además, se sostiene que la existencia de un contrato que obligue a poner en común bienes futuros, solo produciría su efecto al momento de su cumplimiento, es decir, solo si el conviviente cumple la obligación de transferir al otro conviviente su cuota sobre la propiedad de dichos bienes 232 . De opinión contraria Mesa Marrero, señala que en el caso de la comunidad, al tener su origen en un contrato celebrado entre convivientes, es admisible ya que son los interesados quienes se obligan a someter todos o algunos bienes, esto aún cuando estos en términos reales no pertenezcan a los comuneros 233 . En este sentido, la existencia de un sistema de comunidad de bienes impuesto por ley, como régimen patrimonial a la convivencia pactada, contribuye a resolver gran parte de los problemas que surgen respecto de la propiedad de los bienes al momento de la liquidación del patrimonio. 231 Si no existiesen bienes que repartir o estos no fuesen de relevancia - como pudiese ocurrir con los propuesto para el proyecto de AVP- el derecho a una indemnización del que se hubiere dedicado a la casa mientras duro la unión nacerá de las figuras generales como el enriquecimiento sin causa o la responsabilidad extracontractual, este último en menor medida ya que solo es aplicable en caso que el daño hubiere sido causado por dolo o culpa de uno de los convivientes, lo cual suele no suceder teniendo presente que la ruptura de la convivencia es libre. S. GASPAR LERA, “Contradicciones Legales y Oscilaciones de la Jurisprudencia”, en Homenaje a Víctor Garrido de Palma, coordinadores J. SANCHEZ GONZALEZ et alii, Editorial Aranzadi, España, p. 740. 232 C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Acuerdos entre Convivientes…”, cit., pp. 41 - 434. 233 C. MESA MARRERO, “Las uniones de hecho…”, cit., p. 126. Plantea la autora que esto suele constituirse en un problema al momento de la ruptura, ya que el conviviente que no figura como titular de manera formal tendrá que reclamar su derecho de propiedad. 87 De manera más precisa, esta especie de comunidad que sugiere el AVP, tiene como principal destino los diversos bienes muebles destinados a la vivienda, y al concluir la convivencia se deberá proceder a la partición del patrimonio común, esto es el conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los coparticipes del caudal poseído proindiviso, mediante esta operación las cuotas se transformaran en partes concretas y materiales 234 . Según el artículo 2313 del Código Civil la división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia. 234 A. ALESSANDRI RODRIGUEZ y M. SOMARRIVA UNDURRAGA, “Los Bienes y Derechos Reales” en Curso de Derecho Civil, ampliada y puesta al día por Antonio Vodanovic H., Tercera Edición, Editorial Nascimento, Chile, 1974, p. 238. 88 3.- EFECTOS PERSONALES DEL ACUERDO.- El tratamiento de los efectos personales por el que deben regir sus relaciones las parejas en una unión de hecho debe ser una de las materias que se analiza con mayor escepticismo y desconfianza, debido a los problemas que se generan tanto en su regulación, como en el alcance y efectividad de sus efectos 235 . A diferencia de los problemas patrimoniales entre los convivientes, sobre las cuales el criterio mayoritariamente aceptado - como hemos visto - es que estas cuestiones puedan ser resueltas por la voluntad de los convivientes, lo relativo a los asuntos personales merece diversas consideraciones. La discusión se centra en determinar si en las uniones no matrimoniales es posible aplicar un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo fin no tiene una naturaleza de carácter pecuniario, sino el cumplimiento de ciertas normas de conductas necesarias para la realización práctica de sus propios fines, las cuales se encuentran reguladas para el matrimonio en los artículos 131, 132, 133 y 134 del C. C. 236 . Estos se resumen en la obligación de fidelidad, socorro, vivir en el hogar en común, cohabitación, ayuda mutua en todas circunstancias de la vida, los deberes de respeto y protección recíprocos y el deber de auxilio y expensas para la litis 237 . El proyecto de AVP, no se pronuncia respecto a estas materias, tan solo se refiere parcialmente al estatuto personal de los convivientes, al establecer en su título II, artículo séptimo, lo siguiente: “Durante la vigencia del Acuerdo de Vida en Pareja, los contratantes se deberán ayuda mutua y deberán contribuir a solventar los gastos generados por su vida en común, atendiendo a sus facultades económicas”. 235 C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, “Las Uniones de Hecho: Derecho Aplicable”, en Diario LA LEY, Actualidad Civil, Nº36, 1999, p. 1107. 236 H. TRONCOSO LARRONDE, “Derecho de Familia”, en Colección de Manuales, octava edición, Editorial LexisNexis, 2006, Santiago – Chile, p.113. 237 R. RAMOS PAZOS, “Derecho de Familia…”, cit., pp. 124 - 125. En el mismo sentido C. DIAZ LOPEZ, “Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia.”, Editorial Librotecnia, Cuarta Edición actualizada, 2007, Tomo I, Santiago – Chile, p. 303. 95 y por tanto no resultarían aplicables analógicamente a las uniones de hecho las normas específicamente establecidas para el matrimonio 257 . Sobre esta materia el proyecto de ley de AVP, se remite a ella, en el artículo sexto, indicando lo siguiente: “El Acuerdo de Vida en Pareja terminará en cualquiera de los siguientes casos: a. Por la muerte de uno de los contratantes; b. Por la muerte presunta de uno de los contratantes, de conformidad a las normas del Código Civil; c. Por el matrimonio de los contratantes entre sí o de cualquiera de ellos con terceras personas; d. Por mutuo acuerdo que conste por escritura pública, la que deberá anotarse al margen de la escritura pública a la que hace mención el artículo 3º, si existiere. e. Por voluntad unilateral de uno de los contratantes, la que deberá constar por escritura pública y anotarse al margen de la escritura pública a la que hace mención el artículo 3º, si existiere. Copia de dicha escritura deberá enviarse al otro contratante por carta certificada notarial, dentro del plazo de 10 días hábiles contado desde su otorgamiento. El no envío de la carta no afectará el término del Acuerdo de Vida en Pareja, pero hará responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho término pueda ocasionar al otro contratante. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurrido tres meses de efectuada la anotación marginal en el registro especial”. f. Por declaración de nulidad del acuerdo. Será nulo el acuerdo que no reúna los requisitos establecidos en el artículo 2º, 3º y 4º de esta ley, sin perjuicio de lo establecido en el Libro IV del Código Civil. La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del Acuerdo de Vida en Pareja deberá subinscribirse al margen del registro a que se hace mención en el artículo 5º y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique. El término del Acuerdo de Vida en Pareja por las causales señaladas en las letras d y e, producirá efectos desde que la respectiva escritura pública se anote al margen de la inscripción del Acuerdo de Vida en Pareja en el registro especial a que se hace mención en el artículo 5º. 257 Así lo han señalado algunas sentencias del Tribunal Supremo español, ver entre otras: 1) Sentencia de 22 de julio de 1993, FJ, 4. 2) Sentencia de 22 de julio de 1993, FJ, 4. 96 Es posible resumir la fórmula propuesta para el término del AVP en tres bloques: a) por muerte natural o presunta de algún integrante de la pareja; b) por la voluntad unilateral o conjunta de ambos convivientes en: en el acto unilateral se requerirá notificación al otro en caso del acto unilateral, y para ambas situaciones se solicita de inscripción al margen del registro inicial; c) por sentencia judicial en que se declare la nulidad por omisión de los requisitos de capacidad o ausencias de solemnidades, la cual deberá ser inscrita respectivamente. Dentro de la enumeración de causales se ha excluido en el proyecto el término por cese efectivo de la convivencia durante un determinado plazo. Este elemento se encuentra presente en gran parte de los ordenamientos jurídicos que han regulado la materia. El establecimiento de esta causal lleva implícito el reconocimiento de un factor subjetivo, como es la “affectio”, entendido como la intención de permanecer juntos por parte de los convivientes. Este elemento subjetivo constituye la base sobre la que se asienta la familia de hecho, siendo esta afectividad esencial en la convivencia, sin el cual la relación no surge ni puede proyectarse 258 . Esta propuesta tiende a acercar las uniones de hecho al matrimonio en que la simple desaparición de la “affectio maritalis”, no extingue el estatuto regulador, sino que debe seguirse un procedimiento formal para su término 259 . De otra manera las uniones reguladas por AVP seguirán existiendo jurídicamente; no obstante en la realidad hayan cesado su vida en común 260 . Una de las causales de termino que se establece es el matrimonio celebrado por uno de los convivientes, - sobre ello nos referimos al tratar al impedimento de ligamen anterior no disuelto- , resumiendo señalamos que esto se justifica en la medida que permite evitar la confusión entre ambos estatutos 261 . En esta materia el proyecto de ley 258 Así se puede observar en las comunidades autónomas españolas, en las cuales se ha establecido la causal de cese de la convivencia o suspensión de hecho de la vida en común como vía de extinción siempre que esto ocurra en determinados plazos cuyos criterios varían, por ejemplo: Navarra (un año), Valencia (seis meses), Madrid (seis meses), Extremadura (superior a un año), Cataluña (superior a un año), Baleares (superior a un año), Aragón (superior a un año), Andalucía (superior a un año). C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit., pp. 267-279. 259 F. CANTEROS NUÑEZ, “Uniones de Hecho…”, cit., p.298. 260 C. MARTINEZ DE AGUIRRE, “Notas Criticas sobre la Ley Relativa…”, cit., p.24. 261 IDEM, “Acuerdos entre Convivientes…”, cit., p. 19. 97 subordina y privilegia la figura matrimonial por sobre el AVP, en cuanto permite que el matrimonio celebrado ya sea entre los propios convivientes, o bien, con terceros, extinga de pleno derecho un acuerdo celebrado válidamente, pero en ningún caso viceversa, ni tampoco permite que un pacto extinga de esta manera a otro pacto previo 262 . Al respecto se ha señalado que resulta poco respetuoso de la figura convivencial que se pretende regular, no exigir previamente su disolución para contraer válidamente el vinculo matrimonial, esto contribuirá además a la certeza jurídica evitando confusiones 263 . En cuanto al término por voluntad de los convivientes, este ha sido reforzado para efectos de su publicidad, exigiéndose escritura pública, inscripción y notificación por carta notarial. El requerimiento de estos actos representa un elemento conveniente para efectos de la seguridad jurídica. Respecto del acto de notificación, este pareciera tener un valor más bien simbólico, en cuanto su realización no resulta determinante para efectos de tener por terminado el AVP y solo produce consecuencias respecto de la responsabilidad del conviviente negligente, la cual se extingue transcurridos tres meses. Esto último resulta representativo respecto del abandono del elemento de “affectio” al que nos referimos anteriormente, en cuanto frente a la ausencia de notificación el proyecto de ley asume que si durante este periodo no ha existido convivencia se extinguirán todos los derechos y responsabilidades asociados al pacto. Respecto de esta materia algún sector de la doctrina critica la efectividad del tipo de notificación propuesta y la falta de control judicial de la situación al finalizar el pacto 264 . De estos planteamientos se reconocen dos posturas: 1) aquella que promueve la 262 Sobre esta materia recordemos que en la comunidad autónoma de Cataluña, la ley 10/1998 del 15 de julio permitía para las uniones heterosexuales celebrar un nuevo pacto, no obstante existiera uno vigente, no estableciendo impedimentos al respecto. J.EZQUERRO UBERO et alii., “Las Uniones de Hecho…”, cit., p.70. 263 Í. DE LA MAZA GAZMURI, “Caridad a regañadientes ….”, cit., p.5. 264 A. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, “¿El acuerdo de Vida en Pareja:…?”, cit., p. 4. Quien sostiene que termino unilateral “tiene que someterse a un procedimiento que garantice al menos notificación efectiva del otro contrayente y control judicial de las condiciones en que se lo termina”. En el mismo sentido Í. DE LA MAZA GAZMURI, “Caridad a regañadientes….”, cit., p.5. Para quien la tutela de la libertad de quien decide poner término a esta comunidad parece correcta, pero en su opinión la forma propuesta desatiende la protección de la otra parte, esto al no establecer una carga de información para quien decide ponerle término, como asimismo establecer algún tipo de plazo de reflexión. Concluye señalando que la figura no se compadece con la finalidad que le asigna el Mensaje del Proyecto de ley, según la cual, el AVP debería tornar “…posible desarrollar el amor, afecto, respeto y solidaridad que inspiran un proyecto de vida en común y con vocación de permanencia”. 98 seguridad y la certeza jurídica, privilegiándolas por sobre la libertad individual; 2) La posición que actúa en un sentido adverso, de tal manera que pretende evitar reprimir la libertad de los convivientes presente en las uniones de hecho, respetando con ello garantías fundamentales 265 . 265 F. CANTEROS NUÑEZ, “Uniones de Hecho…”, cit., p.338. 99 2.- INEXISTENCIA DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN EL PROYECTO DE LEY.- Uno de los problemas que plantean las uniones de hecho, en relación con la libertad que tienen los miembros de la pareja para poner término unilateralmente a la convivencia, tiene relación con la situación patrimonial de los convivientes al momento de la ruptura y la admisibilidad de alguna modalidad indemnizatoria al momento del término. En este sentido es posible plantearse si aquel que ha sufrido un desequilibrio económico producto de la relación debe tener acceso a alguna forma de compensación 266 . Parte de la doctrina postula que este factor de libertad presente en estas uniones excluye toda posibilidad de derecho a indemnización con ocasión de dicha ruptura, en cuanto son los propios convivientes quienes han optado por mantenerse al margen de todo estatuto y en especial del régimen matrimonial que sí otorga el beneficio de esta compensación, además en ello se manifiesta el derecho a elección entre el matrimonio y otras formas de convivencia, o bien, el derecho a estar soltero o casado 267 . Otro sector doctrinal ve en la compensación económica u otras indemnizaciones compensatorias, un punto común con el matrimonio, en cuanto detrás de esta figura se encuentra el propósito de proteger a la familia presente tanto en la uniones de hecho como en matrimonio, propiciando con este argumento la fuerza expansiva de la norma, lo que permitirá la aplicación por analogía como instituciones comprendidas dentro del Derecho de Familia 268 . 266 J.L. LACRUZ BERDEJO et alii., “Elementos de Derecho Civil…”, cit., p.303. Según el autor esta tiene lugar, cuando con ocasión de una ruptura intempestiva, es decir, aquella que deja a un conviviente que no ha dado causa para ello en estado de necesidad, habiéndose consagrado exclusivamente al hogar y al cuidado integral de los hijos, sacrificando con ello sus ingresos y su formación personal, por el hecho de esa ruptura se genera un daño cuyo responsable es quien abandona el hogar común. 267 Ver los autores citados en C. MESA MARRERO, “Las Uniones de hecho…”, cit., p. 203. En este sentido ver: J. GAVIDIA SANCHEZ, “Enriquecimiento injusto entre convivientes y respeto a la libre ruptura de las uniones no matrimoniales”, publicado en Diario La Ley, Nº 6512, Sección Doctrina, 26 Jun. 2006. 268 E. MARTÍNEZ GALLEGO, “Compensación patrimonial por ruptura de uniones de hecho”, publicado en Actualidad Civil, Nº 20, Sección Informe de Jurisprudencia, Quincena del 16 al 30 Nov. 2007, tomo 2, Editorial LA LEY, p. 5. En este sentido: A. VIDAL OLIVARES, “La noción de menoscabo en la compensación económica por ruptura matrimonial”, publicado en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXI, segundo semestre 2008, p. 289. Vidal indica 100 En aquellos sistemas que han permitido la posibilidad de pactar los términos en que se desarrolla la convivencia, conforme al principio de autonomía de la voluntad, se admite que se pueda prever mediante pactos la procedencia de algún tipo de compensación a favor del conviviente económicamente más débil tras la ruptura; e incluso con mayor conflicto, se ha acogido la renuncia anticipada de dicha compensación 269 . En otros ordenamientos se ha legislado directamente sobre la materia, estableciendo el derecho a compensación económica o pensiones para el mantenimiento del otro conviviente; en este sentido Mesa Marrero siguiendo a García Rubio, sostiene que esta posición es minoritaria, siendo una excepción dentro del sistema occidental en el cual prima el abstencionismo legislativo sobre la materia 270 . En cuanto al sentido o naturaleza que tiene la compensación económica en el derecho matrimonial, existen a nivel doctrinal diversas posiciones, que varían pasando por encontrar su fundamento en el enriquecimiento sin causa, otros destacan su carácter indemnizatorio o reparatorio; otros la acercan a una naturaleza alimenticia, o bien un carácter equilibrador de la inequidad patrimonial al momento de la ruptura 271 . En esta línea se ha señalado que la incorporación de la compensación económica en el ordenamiento jurídico chileno, tiene su origen en el establecimiento del divorcio por voluntad unilateral de los cónyuges, con el propósito de aminorar las consecuencias económicas adversas que traía consigo la extinción del estatuto protector del matrimonio para los cónyuges, en especial la pérdida del derecho de alimentos para su que la compensación económica es una obligación de origen legal, de contenido patrimonial, que se sustenta en el principio de solidaridad familiar para reparar las consecuencias económicas de la ruptura. 269 C. MESA MARRERO, “Las Uniones de hecho…”, cit., p. 203. Sostiene que este sistema se ha seguido en gran parte de las comunidades autónomas españolas que han legislado sobre la materia. También en Francia e Italia. En este sentido ver: J. DE VERDA Y BEAMONTE, “Efectos Económicos en las Uniones de Hecho…”, cit., p. 158. Señala el autor que estos pactos se hayan limitados, en cuanto jamás pueden estar destinado a que el conviviente que disuelve la unión tenga que pagar una indemnización al otro para poder disolverla, ya que sería como estar comprando su libertad, pagando un “precio de ruptura”, y con ello se infringen garantías constitucionalmente garantizadas, y existiría simultáneamente causa ilícita. 270 Ibídem, p. 203.Indica De Verda y Beamonte que entre los países que han regulado el establecimiento de una compensación económica en la convivencia no matrimonial se encuentran Canadá y Australia. 271 Sobre esta materia para ver el estado de la discusión doctrinal en Chile ver: A. NOVALES ALQUÉZAR, “La Compensación Económica como Derecho de Familia Matrimonial ¿Cuál es el Objeto de la Compensación?”, publicado en Revista Chilena de Derecho de Familia 1, 04/1/2010,35. 101 subsistencia 272 . El proyecto de ley sobre AVP no establece el derecho a compensación económica u otra indemnización frente a la ruptura a favor de los pactantes; esta propuesta incompleta abre el camino a una nueva problemática. En el escenario actual de ausencia de regulación orgánica de las uniones no matrimoniales, la jurisprudencia ha admitido la aplicación de la compensación económica a los convivientes mediante la recurrencia a los fundamentos de la equidad 273 . Este criterio ha sido apoyado en España por Lacruz Berdejo, quien comparte estas razones al sostener que la equidad es el medio para 272 H. CORRAL TALCIANI, “Adaptación de la responsabilidad civil en los procesos de familia. la experiencia chilena de la "compensación económica" en caso de nulidad matrimonial y divorcio”, publicado en revista Ars Boni et Aequi 4, 02/01/2008, pp. 81-90. Quien sostiene que la historia legislativa demuestra que el objetivo de la incorporación de esta institución fue atenuar los efectos perjudiciales de la admisión del divorcio por voluntad unilateral, sin más causal que un corto período de cese de la convivencia, que la ley previo en tres años. Según su opinión la hipótesis de fondo que se contempló fue “el de la mujer que, después de postergar su desarrollo profesional o laboral en aras de la mantención del hogar y el cuidado de los hijos, era abandonada por su marido dejándola normalmente a cargo de los hijos y sin la posibilidad de acceder al mercado laboral, además de privada de los beneficios económicos que le reportaba el estatuto protector del matrimonio (en materia de alimentos, derechos sucesorios, pensiones de viudez, cobertura previsional de salud, etc.).” 273 Ver en este sentido: Corte suprema de Chile. Recurso de casación en el fondo, “Sánchez Ponce, Rosa con Sucesión Parada Merino”, causa rol N° 377-2011, siete de marzo de 2012. Los principales argumentos de esta sentencia son: 1) El sentenciador no puede constreñir su análisis mediante la extensión al concubinato de soluciones que sólo se amparan en la legislación positiva civil, particularmente, en los derechos y obligaciones que se consagran para los cónyuges, puesto que justamente ello comporta la aplicación de normas que suponen un presupuesto fáctico con efectos jurídicos diversos. Empero, ello no obsta al reconocimiento de la legitimación de la concubina para efectuar el reclamo en su carácter de damnificada por un hecho que genera una obligación reparatoria. El fundamento para reconocer una indemnización, radica en la existencia cierta del perjuicio personal y en su nexo causal con el obrar imputado al demandado, lo que lleva a sostener incluso, que en el caso de la indemnización para la concubina, la legitimación para efectuar el reclamo no se funda en su carácter de tal, sino en su condición simple de perjudicada por el hecho que origina la reparación. Por lo tanto, el damnificado puede serlo “de facto” y no exclusivamente "de iure"; 2) La equidad es, entre otros, un instrumento para determinar daños resarcibles, que permite asilar aquellos que no derivan de los derechos subjetivos expresamente reconocidos por la ley; 3) El concubinato es un hecho social, entendido como la unión permanente, con apariencias de matrimonio, con fidelidad de parte de los integrantes de la pareja, con aportaciones económicas -o susceptibles de poseer un valor económico-, con notoriedad, y desde luego con hijos en común -cuando los hay-, y constituye título más que suficiente sobre la base de la equidad y de la solidaridad social para legitimar a la concubina a fin de que pueda efectuar una reclamación indemnizatoria que le ha causado un daño. La noción de concubinato que se asienta sobre la base de la comunidad de vida, de la fidelidad, de la posesión del estado de concubinarios –permanente y notorioconstituye el sustento de legitimidad de la acción; 4) La gestión patrimonial de los concubinos, derivada de su larga convivencia, configuran una realidad que no pueden soslayarse bajo el mecanismo judicial de la ausencia de ley, que hace necesario e impone al juez la obligación de buscar soluciones jurisprudenciales basadas en la equidad, con miras a evitar injusticias tras la culminación de una vida en común. 5) Ante la contundencia de los hechos, el juzgador confirió solución para el caso concreto, mediante la creación directa de la norma para el caso particular, sin relación alguna con un determinado precepto predeterminado, ajustándose a la equidad natural, ante la ausencia de ley expresa que regule la materia 102 colmar los vacios existentes en esta materia. Señala que esto permitiría otorgar una apreciación onerosa a la contribución que los convivientes realicen mediante su trabajo en el hogar o en sus labores profesionales o comerciales e incluso por los cuidados extraordinarios por uno de los convivientes al otro durante una enfermedad. Advierte que esto debe realizarse cuidadosamente, valorando adecuadamente la intención de las partes de mantener su independencia económica sin consecuencia alguna 274 . La aplicación de la compensación económica por desequilibrio económico a la ruptura de las uniones no matrimoniales, implica la utilización de una figura creada exclusivamente para el estatuto matrimonial 275 . Siguiendo a Barrientos en esta línea, postula que los derechos que surgen de la compensación económica, se fundan en el derecho matrimonial, y su titularidad y ejercicio requieren de la existencia del matrimonio 276 . Como hemos señalado el uso por analogía de las normas del matrimonio abre un escenario amplio de discusión, a lo cual ya nos hemos referido al tratar los efectos patrimoniales de las uniones de hecho 277 . 274 J.L. LACRUZ BERDEJO et alii., “Elementos de Derecho Civil…”, cit., p.301. 275 Según Gavidia esta doctrina es plenamente respetuosa con la libre ruptura de las uniones no matrimoniales, como exigencia de la libertad de elección entre el matrimonio y la unión libre, que es manifestación del libre desarrollo de la personalidad, en su concreción de derecho a no ser tratado como casado cuando no se ha prestado consentimiento matrimonial en alguna de las formas previstas por la ley. J. GAVIDIA SANCHEZ, “Enriquecimiento injusto entre convivientes…”, cit., p. 2. 276 J. BARRIENTOS GRANDON, “La compensación económica como "derecho" de uno de los cónyuges y "obligación" correlativa del otro de sus caracteres”, publicado en Revista Chilena de Derecho Privado 9, 01/12/2007, p. 9 y sgtes. El autor sitúa los derechos que emanan de la compensación económica y a su obligación correlativa en sede familiar, es decir, “se trata en definitiva, de un derecho personal u obligación de familia, así como también lo son, por ejemplo, los derechos y obligaciones que existen entre los padres e hijos sujetos a patria potestad (art. 1.437 del CC) o entre los guardadores y sus pupilos”. A su vez señala que dentro del derecho de familia, este es un derecho matrimonial dentro de la esfera de lo patrimonial. Este carácter familiar del derecho de compensación económica, trae como consecuencia, que se hace inaplicable para su interpretación las disposiciones que configuran la disciplina de los derechos personales o créditos fijada como reglas generales en sede del derecho común patrimonial. 277 En España existen sentencias del tribunal supremo (5/7/2001; 16/7/2002) en que se han aplicado la compensación económica a las uniones de hecho, haciendo uso del recurso de la analogía con las normas del derecho matrimonial. Parte de la doctrina opina que no resulta procedente la aplicación de la compensación económica, en cuanto se requiere de la existencia de un matrimonio. Además en las sentencias referidas concurrían los requisitos para aplicar el principio de prohibición de enriquecimiento injusto, por lo que era innecesario el recurso a la aplicación analógica del artículo 97 del Código Civil en orden a compensar económicamente al conviviente abandonado. La aplicación de la pensión compensatoria al conviviente al que la ruptura de la vida en común produzca un desequilibrio económico, “prescindiendo de la circunstancia de si el obligado a pagar dicha indemnización se ha enriquecido, o no”, hace injustificada dicha aplicación. . J. DE VERDA Y BEAMONTE, “Tendencias Actuales del Derecho de Familia en España”, publicado en Revista Chilena de Derecho Privado 7, 01/12/2006,159, pp. 16-17. 103 No obstante, dentro de los argumentos más relevantes para eludir esta solución se señala: a) que tal aplicación comporta inevitablemente una sanción a la libre ruptura de la pareja, elemento esencial en las uniones de hecho; b) se constituye a la vez como una sanción al integrante de la pareja que no desea su continuidad, en cuanto se le impone una obligación frente a la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación 278 . Sin embargo, los tribunales de justicia han debido proveer de una solución al problema que se plantea, esto principalmente para evitar los perjuicios injustos que pueda sufrir un integrante de la pareja, así como por la necesidad de proteger a la familia existente detrás de estas uniones, para ello se ha debido recurrir a una serie de argumentos jurídicos 279 . Una de estas instituciones de derecho común a la que se ha acudido comúnmente es la acción por enriquecimiento sin causa del conviviente 280 . Esta figura ha sido aceptada por gran parte de la doctrina 281 como también por algunos sistemas que han legislado sobre la materia 282 y por la jurisprudencia 283 . Se señala que 278 Ver entre otros: E. MARTÍNEZ GALLEGO, “Compensación patrimonial…”, cit., p. 5; J. GAVIDIA SANCHEZ, “Enriquecimiento injusto entre convivientes…”, cit., p.3. Sobre esta materia Gavidia Sánchez señala que si la exclusión de la libre ruptura es el principio clave organizador de la institución matrimonial, ya que es lo que permite apreciar la creación de un auténtico vínculo jurídico, consistente en el deber de constituir y continuar una comunidad de vida como la indicada, la consecuencia no puede ser otra que la inaplicabilidad por analogía a las uniones libres de cualquier norma específica del matrimonio, sin excepciones, por no existir identidad de razón, aunque puedan existir lagunas, menos aun cuando se trate de normas que prevean compensaciones o indemnizaciones para el caso de rupturas matrimoniales. 279 E. MARTÍNEZ GALLEGO, “Compensación patrimonial…”, cit., p. 4. 280 Dentro de la doctrina existen quienes han asimilado la naturaleza de la compensación económica a la institución del enriquecimiento sin causa, en cuanto este se justificaría en la pérdida de uno de los cónyuges de las condiciones de vida al cual accedía durante el matrimonio, esto por haberse dedicado a la crianza de los hijos o al cuidado del hogar. Así uno de los cónyuges resulta beneficiado en virtud del sacrificio del otro durante el desarrollo de la vida marital. El enriquecimiento y empobrecimiento deben evaluarse para compensar al cónyuge débil, el cual se ve expuesto a vivir una situación de precariedad futura. En este sentido sostiene el "enriquecimiento" corresponde entenderlo no sólo como el incremento patrimonial sino que comprende, también, la exclusión de un pasivo en el patrimonio del enriquecido. Por lo mismo, el empobrecimiento del cónyuge beneficiario puede consistir en una merma económica o en la ausencia de ingresos a su patrimonio. C. PIZARRO WILSON, “La compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil Chilena”, publicado en Revista Chilena de Derecho Privado 3, 01/07/2004, 83, p.3. 281 Véase ESTRADA ALONSO, “Las Uniones Extramatrimoniales…”, cit., p., 220 y ss.; C. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho…”, cit. 221 y ss.; J. DE VERDA Y BEAMONTE, “Efectos económicos de la ruptura…”, cit., p. 154; J. GAVIDIA SÁNCHEZ, “Analogía entre el matrimonio y la unión libre en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y principio de libre ruptura de las uniones no matrimoniales: la unión libre en la jurisprudencia”, publicado en Revista Aranzadi civil, Nº 1, 2002 , p. 2401. Este último autor rechaza la vía de aplicar las reglas del matrimonio que reconocen el derecho a una compensación económica como principio general del derecho “consistente en la obligación de 104 podrá servir para conceder una compensación al conviviente que se hubiese dedicado al trabajo doméstico o cuidado de los hijos, o también para establecer una pensión periódica que cumpla la misma finalidad de restablecer el equilibrio patrimonial entre los convivientes 284 . Este recurso permite incluso proteger al perjudicado por la ruptura de la unión de hecho cuando de los “facta concludentia” de los convivientes no puede deducirse una voluntad tácita de constituir una comunidad de bienes o una sociedad irregular, su propósito es compensar económicamente al conviviente perjudicado por el enriquecimiento injusto de su pareja 285 . compensar enriquecimientos sin causa en las relaciones entre quienes mantienen una comunidad de vida, esto es, de cuidados y responsabilidades recíprocos que vaya más allá del hecho de compartir un hogar y unos gastos y tareas domésticos”, añadiendo que estas normas solo tienen como sujetos a los casados, justificando esta diferencia de trato en el principio de libre ruptura que regla las uniones de tal manera que no son aplicables analógicamente el estatuto matrimonial. 282 Un número importante de comunidades autónomas españolas que han legislado sobre uniones de hecho, han establecido diversas compensaciones o pensiones a favor de los convivientes bajo el fundamento del enriquecimiento injusto, así ocurre con: Cataluña, Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja (que será derogada por la ley 25/2010 de 29 de Julio del libro segundo del Código civil de Cataluña relativo a la persona y a la familia); Aragón, Ley 6/ 1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas, modificada por la Ley 2/2004, de 3 de mayo y Decreto 203/1999, de 2 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se regula la creación y el régimen de funcionamiento del Registro administrativo de parejas estables no casadas; Baleares, Ley 18/2001, de 19 de diciembre de Parejas Estables y Decreto 112/2002, de 30 de agosto, mediante el cual se crea un Registro de Parejas Estables de las Islas Baleares y se regula su organización y gestión; País Vasco, Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho y Decreto 124 /2004, de 22 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Parejas de Hecho; Cantabria, Ley 1/ 2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria; Navarra, Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables y Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres; Extremadura, Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura y Decreto 35/1997, de 18 de marzo, de creación del Registro de uniones de hecho. En general sobre esta cuestión véase con información hasta la fecha del año 2006, C. MESA MARRERO, “las uniones de hecho:…”, cit., pp. 279 – 285. 283 Una sentencia del Tribunal Superior español de fecha de 17 de junio de 2003 (LA LEY 2417/2003), señalaba al respecto: “que la compensación del enriquecimiento injustamente obtenido por uno de los convivientes a costa del empobrecimiento del otro y la indemnización de daños por la mala fe en la ruptura eran las únicas vías por las que, en defecto de ley o de pacto, podían compensarse los desequilibrios originados por la convivencia en unión libre o los perjuicios causados por su ruptura, respectivamente, por ser los únicos compatibles con el derecho a la libre ruptura de tales uniones” 284 En este sentido Martin Casals señala que estas pensiones tienen dos propósitos: a) constituir una pensión de reinserción, cuyo objeto es facilitar que el ex conviviente pueda adaptarse económicamente a la nueva situación producida tras la ruptura, para “facilitarle una reinserción menos brusca en el mercado laboral y contribuir así a reducir los costes de oportunidad que le generó la convivencia”; b) El segundo pensión por atención a los hijos, cuando el ex-conviviente tenga a su cargo hijos comunes cuyo cuidado “le impidiera la realización de actividades laborales o las dificultara seriamente”. M. MARTIN CASALS “El derecho a la “convivencia anómica en pareja…”, cit., p. 31. 285 J. DE VERDA Y BEAMONTE, “Tendencias Actuales…”, cit., pp. 16-17. 111 efectos de las sentencias se extiendan no solo a las partes; d) la presencia de hijos comunes o de uno solo de los miembros de la pareja; e) asimismo estas relaciones no son siempre igualitarias, existiendo miembros de la familia que pueden encontrarse en una situación de inferioridad respecto de otros, lo cual también debe generar ciertos deberes de protección de los más débiles, principios que una judicatura de tipo familiar se encuentra en mejores condiciones de aplicar 304 . Una posición doctrinal diferente postula la posibilidad de establecer competencias diferenciadas conforme a la naturaleza de la acción en que se incurran, descartando la competencia exclusiva y excluyente de los tribunales de familia. Señala que de esta manera se alza la competencia objetiva especializada y se prefiere una acertada distribución de los asuntos que surgen de las uniones de hecho en periodo de crisis 305 . Para esta distribución se han postulado diversos criterios: a) son competencias del tribunal de familia las acciones relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos para los descendientes y otras asignadas por ley, las restantes como la petición de indemnizaciones u otras de carácter patrimonial deberían atribuirse a los Juzgados de Primera Instancia 306 ;b) otro criterio sostiene que para unificar las competencias se debe tener presente la existencia de hijos y la edad de estos 307 . 304 Informe sobre Observaciones al Proyecto de Ley que crea el Acuerdo de Vida en Pareja…, cit., p. 15. 305 R. YÁÑEZ VELASCO, “Parejas de hecho e igualdad constitucional. Perspectivas de Derecho sustantivo y procesal en el Ordenamiento Jurídico balear”, publicado en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 722, pp. 2609 – 2684. Señala que se deben analizar las posibles reclamaciones entre compañeros al momento de la extinción de la pareja de hecho, así se podrá acudir al juicio declarativo ordinario (art. 249.2 LEC) para aquel tipo de pretensiones donde el interés económico no sea susceptible de cálculo: el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar de la pareja. En cambio si se reclama una indemnización o compensación al otro se determinara por la cuantía, para los conflictos sobre la vivienda familiar vuelve a aparecer la justificación pública o intervencionista, bajo el amparo de la protección familiar. 306 Sobre esta materia ver: F. DE FRUTOS VIRSEDA, “Uniones no matrimoniales. Procedimiento a seguir si existe acuerdo”, publicado en Revista Jurídica La Ley, núm. 4.118, 1996. En un sentido parecido a propósito del proyecto de ley de AVP: A. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, “¿El acuerdo de Vida en Pareja:…”, cit., p.4. Quien postula que para el AVP los tribunales competentes debiesen ser los que correspondan conforme a los principios generales del sistema según las características del conflicto y las acciones respectivas: tribunales arbitrales en materias de arbitraje forzoso, tribunales de familia en materias que correspondan a las señaladas por el artículo 8° de la ley N° 19.968 y juez de letras subsidiariamente. 307 V. MAGRO SERVET, “¿Parejas de hecho o de derecho? (Sobre la proposición de Ley Orgánica de contrato de unión civil que se está tramitando en el Parlamento)”, publicado en Diario La Ley, Sección Doctrina, 1998, Ref. D-67, tomo 1, p. 4. El autor destaca como precedente una reunión celebrada en el mes de octubre de 1993, en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, con participación de Jueces de Familia de Madrid, representante del Ministerio Fiscal, un abogado y un 112 La doctrina crítica con esta posición sostiene que el proceso debe ser un instrumento que permita a los ciudadanos obtener la tutela judicial de sus derechos y en Derecho de Familia, de forma especial, por la propia naturaleza de los conflictos que en dicha sede se propician, esto permite no solo dar solución a los problemas que se susciten, sino establecer mecanismos “que sirvan a la pacificación del conflicto familiar y promuevan soluciones más satisfactorias para los miembros integrantes de la familia” 308 . De esta manera una regulación procesal de las uniones de hecho poco clara, propicia todo lo contrario, en tanto insta a distintos procedimientos para satisfacer sus pretensiones, fomentando de esta manera que se incremente la litigiosidad, se aumente tanto el costo de los procesos como su impacto emocional para las partes, todo lo cual influirá negativamente, reflejándose en la calidad de las resoluciones judiciales y en definitiva en la administración de justicia. En esta misma línea algunas de las críticas que se realizan a la idoneidad de los juzgados de letras como órganos competentes para conocer asuntos de familia se sustentan en que la naturaleza de los procedimientos que se tramitan ante estos tribunales, “privilegian el litigio por sobre el acuerdo porque se trata, en último término, de defender derechos individuales afectados, relegando a un segundo plano el representante de la Asociación Española de Abogados de Familia, a fin de unificar criterios con relación al trámite procedimental a seguir en cuanto a las separaciones de las uniones de hecho en que se acordó que los Juzgados de Familia conocerían de la ruptura de estas parejas cuando existieran hijos menores. Sin embargo esta posición parece no ser aceptada mayoritariamente: M.GARCÍA RUBIO, “Las uniones de hecho en España…”, cit., p.124. Indica por su parte que la necesidad de integrar los procedimientos judiciales que afecten a las parejas de hecho, con o sin hijos, en los procesos de familia es difícilmente discutible. En este sentido destaca la Proposición de Ley 122/000014 (BOCG de 23 de abril de 2004) presentada por el Grupo Parlamentario Catalán, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para proceder a la creación de la jurisdicción de familia, que incluye entre las cuestiones atribuidas al nuevo “orden de familia” el conocimiento de los procesos que versen “[...] sobre las consecuencias de la ruptura de las uniones de hecho, con o sin hijos”. 308 D. VIÑAS MAESTRE, “Uniones Estables de Pareja, Regulación procesal y uso del domicilio”, publicado en Revista In Dret, Revista para el análisis del Derecho, 1/2007, Barcelona, pp. 2-18. Señala que la ley Catalana ha reducido a dos los procedimientos para ventilar las pretensiones que ejercitan los miembros de una unión de hecho en el momento de la ruptura, el juicio verbal especial de familia para ventilar las pretensiones relativas a los hijos menores y mayores de edad, en sentido amplio y el juicio ordinario para ventilar las pretensiones de contenido económico entre convivientes. De la misma manera señala como dato que en las Conclusiones del I Encuentro Nacional de Jueces y Abogados de Familia, celebrado en Barcelona, en Noviembre de 2003 (EDO 2004/1449) se recogió como conclusión número 28 la que sigue: “se acuerda instar de los poderes públicos para que se regulen las parejas de hecho a nivel del Estado. La competencia objetiva de los Juzgados de Familia se deberá ampliar a las cuestiones derivadas de la ruptura de estas uniones, con o sin hijos, tramitándose los procesos por los mismos cauces, provisionales y definitivos, de las rupturas matrimoniales”. 113 interés de la familia como unidad” 309 . De esta manera se reducen las posibilidades de que tomen los litigantes intervengan con sus propias decisiones, las cuales serán ahora reemplazadas por la sentencia del Juez. Por ello que dentro de los procedimientos que se tramitan ante los Tribunales de Familia se trata de favorecer la inmediación entre las partes y los jueces, estableciendo procedimientos en los que primarán los principios de la inmediación, de la oficialidad y la búsqueda de soluciones colaborativas entre las partes. Pareciera que la decisión del Ejecutivo en él proyecto de ley en comento, de dejar la competencia de los conflictos de relevancia jurídica suscitados a propósito del AVP en manos de los jueces de letras en lo civil, no resulta indiferente y deberá ser objeto de discusión durante su tramitación para efectos de evitar situaciones de desprotección, tanto a los miembros de la pareja como a los hijos, como también para poder armonizar el contenido del proyecto con la intención que justifica su presentación. 309 S. TURNER SAELZER, “LOS TRIBUNALES DE FAMILIA…”, cit., p.6. 114 CONCLUSIONES PRIMERA. La juridificación de las uniones de hecho no resulta ser un proceso exento de conflictos. Sin embargo el fenómeno ha adquirido una relevancia social y jurídica innegable en los últimos años, cuyas causas son variadas y múltiples. Esto ha sido asumido de diversas formas por los ordenamientos jurídicos. El rechazo e indiferencia inicial, ha dado paso a una actitud de tolerancia y aceptación con el consiguiente reconocimiento de sus efectos jurídicos. Actualmente a discusión se centra en la búsqueda del modelo que resulte más armónico con el resto del ordenamiento y de mayor eficacia para resolver los problemas que llevan consigo las uniones de hecho. Sin considerar su mayor o menor funcionalidad como estructura organizativa, actualmente la pareja de hecho se presentan como una modalidad de convivencia que se conforma como una alternativa al matrimonio. Este proceso de reconocimiento en los diversos sistemas jurídicos, ha contribuido a la diversificación jurídica de los modelos de familia. A través de estas alternativas las parejas en ejercicio de su libertad pueden optar para organizar sus relaciones dentro de unos límites crecientemente amplios. SEGUNDA. Las uniones de hecho en Chile no han tenido nunca a lo largo de la historia un tratamiento orgánico y particular de sus efectos. Actualmente junto a un conjunto de leyes aisladas, la jurisprudencia provee de una serie de respuestas para los principales problemas. Luego de varios intentos legislativos de regulación orgánica de la materia, actualmente el proyecto de ley de AVP presenta la posibilidad cierta de proveer de un estatuto particular. Este proyecto, con ciertas particularidades, viene a reconocer a los convivientes la posibilidad de que fijen el régimen por el que regularan su relación y los efectos derivados de ella conforme a su voluntad pero de manera restringida. La intención del proyecto tal como resulta del mensaje del presidente que lo introduce es contribuir a otorgar certeza jurídica a las relaciones de las convivencias no matrimoniales. 115 TERCERA. La discusión respecto del sistema adecuado para regular el régimen patrimonial en las convivencias matrimoniales es extensa y variada. El AVP ha optado por un sistema de carácter imperativo, que excluye absolutamente la voluntad de los convivientes para pactar el contenido de sus relaciones patrimoniales conforme a la autonomía de la voluntad. El proyecto de AVP impone como único régimen económico una modalidad de comunidad de bienes restringida a ciertos bienes, lo que genera desventajas respecto al tratamiento actual que el sistema jurisprudencial provee como solución, en cuanto limita de manera considerable los efectos patrimoniales que genera la convivencia, cuestión que parece contradictoria con las intenciones que el proyecto manifiesta en su mensaje introductorio. CUARTA. Respecto de los efectos personales, el AVP sigue la posición mayoritaria de la doctrina que sostiene la ineficacia de regular sobre la materia, por lo que el proyecto solo propone una regulación parcial de ciertos derechos, de forma que se releva gran parte del conflicto presente en este ámbito. QUINTA. Sobre la terminación del AVP, el proyecto ha dentro de la enumeración de causales la finalización en el proyecto el término por cese efectivo de la convivencia durante un determinado plazo. Esta causal se encuentra presente en gran parte de los ordenamientos jurídicos que han regulado la materia. SEXTA. El proyecto no se pronuncia respecto a la posibilidad de que frente al desequilibrio económico producto de la relación los convivientes tengan acceso a alguna forma de compensación. Esto se justifica en el mantenimiento de la libertad de ruptura propia de las uniones de hecho y refleja al mismo tiempo un distanciamiento del régimen matrimonial; en ello se manifiesta el derecho a elección entre el matrimonio y otras formas de convivencia. Sin embargo esta regulación incompleta, presenta una serie de inconvenientes. En primer lugar, se observa un empeoramiento de la situación actual, en cuanto en el escenario vigente de ausencia de regulación orgánica de las uniones no matrimoniales, 116 la jurisprudencia ha admitido la aplicación de la compensación económica a los convivientes mediante el recurso a la equidad. El otro problema que se presenta es que queda sin regulación específica la contribución que los convivientes realicen mediante su trabajo en el hogar o en sus labores profesionales o comerciales e incluso por los cuidados extraordinarios de uno de los convivientes al otro durante una enfermedad, sin perjuicio de que se pueda aplicar el principio de enriquecimiento sin causa. Parece conveniente que el proyecto que viene entregar un marco jurídico cuyo propósito es otorgar certeza jurídica a las situaciones convivenciales que voluntariamente se sometan a este estatuto se pronuncie sobre esta materia, evitando con ello la aplicación de instituciones generales del derecho o del estatuto del derecho matrimonial. SEPTIMA. Finalmente respecto a la competencia del tribunal llamado a resolver los conflictos que se generan en el AVP, parece que la solución más acertada, frente a la diversa naturaleza de los problemas que se plantean, sería establecer competencias diferenciadas conforme a la materia que se trate, descartando con ello la competencia exclusiva y excluyente de los juzgados de letras o de la justicia especializada en materia de familia. De esta manera se contribuye a la especialización en la solución de las distintas controversias. 117 BIBLIOGRAFIA 1.- LIBROS 1. ALESSANDRI RODRIGUEZ y M. SOMARRIVA UNDURRAGA, “Los Bienes y Derechos Reales” en Curso de Derecho Civil, ampliada y puesta al día por Antonio Vodanovic H., Tercera Edición, Editorial Nascimento, Chile, 1974. 2. J. BARRIENTOS GRANDON, “De las uniones de hecho: Legislación, doctrina y jurisprudencia”, Editorial LexisNexis, Santiago, 2008. 3. J. BARRIENTOS GRANDON y A. NÓVALES ALQUÉZAR, "Nuevo Derecho Matrimonial Chileno", Editorial LexisNexis, 2004. 4. F. CANTEROS NUÑEZ, “Uniones de Hecho”, en Instituciones de Derecho Privado, Tomo IV, Familia, Volumen I, J. F. Delgado De Miguel coordinador general, Ed. Consejo General del Notariado y CIVITAS S.A, Madrid, 2001. 5. JEAN CARBONNIER, “Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur”, 10a. ed., Paris, LGDJ, 2001. 6. M. CASARINO VITERBO, “Manual de Derecho Procesal (Derecho Procesal Orgánico)”, Tomo I sexta edición, Editorial Jurídica de Chile, 2007. 7. A. CESAR BELLUSCCIO, “Manual de Derecho de Familia”, Tomo II, Séptima Edición Actualizada y Ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004. 8. H. CORRAL TALCIANI, “Familia y Derecho”, Universidad de Los Andes, Colección Jurídica, 1994. 9. H. CORNEJO CHÁVEZ, “Derecho Familiar Peruano Sociedad Conyugal. Sociedad Paterno Filial. Amparo Familiar del Incapaz”, Ediciones Lima, Gaceta Jurídica Editores S.R.L., 1999. 10. L. DIEZ PICAZO Y A. GULLÓN BALLESTEROS, “Sistema de Derecho Civil”, Volumen IV, Tomo I, Derecho de Familia, Undécima Edición, Editorial Tecnos, 2012. 11. G. FIGUEROA YÁÑEZ, “Persona, Pareja y Familia”, Editorial Jurídica de Chile, 1995. 12. G. FIGUEROA YAÑEZ, “El Pacto de Convivencia: Una alternativa al Pacto de Matrimonio”, en Estudios de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Editorial LegalPublishing, 2005. 118 13. FLORENCIA DONOSO y ANDRÉS RIOSECO. “El concubinato ante la jurisprudencia Chilena”, Editorial LexisNexis, Santiago- Chile, 2007, p. 17. 14. S. GASPAR LERA, “Contradicciones Legales y Oscilaciones de la Jurisprudencia”, en Homenaje a Víctor Garrido de Palma, coordinadores J. SANCHEZ GONZALEZ et alii, Editorial Aranzadi, España. 15. M. GITRAMA GONZALEZ, “Notas sobre la Problemática Jurídica de la Pareja No Casada”, en Libro de Homenaje al profesor Jose Beltrán De Heredia y Castaño, Ediciones Universidad de Salamanca y Departamento de Derecho Civil, 1984. 16. E. ESTRADA ALONSO, “Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil Español”, CIVITAS EDICIONES, S.L., 1986. 17. J.EZQUERRO UBERO et alii., “Las Uniones de Hecho como Sujeto en las Políticas Familiares de la España de las Autonomías”, Fundación BBVA, Informe Sociedad y Economía, 2007, España. 18. J. L. LACRUZ BERDEJO et alii., “Elementos de Derecho Civil, IV Familia”, Segunda Edición, revisada y puesta al día por Joaquín Rams Albesa, Editorial Dykinson, Madrid, 2005. 19. DIAZ LOPEZ, “Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia.”, Editorial Librotecnia, Cuarta Edición actualizada, 2007, Tomo I, Santiago – Chile. 20. MARTINEZ DE AGUIRRE et alii, “Curso de Derecho Civil”, Volumen IV Derecho de Familia, Tercera Edición, Editorial Constitución y Leyes S.A (Colex), Madrid, 2011. 21. MESA MARRERO, “Las Uniones de Hecho: Análisis de la Relaciones Económicas y Sus Efectos”, Editorial Thompson Aranzadi, Tercera Edición, Navarra, 2006. 22. M. MURILLO MUÑOZ, “Matrimonio y Convivencia en Pareja en el ámbito de la Comunidad Europea: Hacia un Nuevo Modelo de Matrimonio”, Editorial Dykinson, Madrid 2006. 23. F.PANTALEÓN PRIETO, "Régimen jurídico civil de las uniones de hecho", en "Uniones de Hecho", eds. MARTINELL, J. M. y ARECES PIÑOL, M. T., Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economía, Universitat de Lleida, 1998. 24. R. RAMOS PAZOS, “Derecho de Familia”, Tomo II, Séptima Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2006. 119 25. PEÑA GONZÁLEZ, ¿Hay Razones Constitucionales Fuertes a favor de un Estatuto Igualitario?, en Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Conosur, 1996. 26. P. TALAVERA FERNÁNDEZ, “La unión de Hecho y el Derecho a no Casarse”, Editorial Comares, Granada, 2001. 27. H. TRONCOSO LARRONDE, “Derecho de Familia”, en Colección de Manuales, octava edición, Editorial LexisNexis, 2006, Santiago – Chile. 28. VILLAGRASA ALCAIDE, “Los Registros Municipales de Uniones Civiles”, en "Uniones de Hecho", eds. MARTINELL, J. M. y ARECES PIÑOL, M. T., Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economía, Universitat de Lleida, 1998. 29. ANDRÉS WOJCIK, “Pareja de hecho y matrimonio: un estudio de las diferencias”, Navarra Graficas Ediciones, Pamplona, 2002. 2.- ARTICULOS DE REVISTA: 1. J. BARRIENTOS GRANDON, “Sobre la noción de 'conviviente' utilizada en el artículo 390 del código penal” publicado en Revista Chilena de Derecho Privado 7, 01/12/2006. 2. J. BARRIENTOS GRANDON, “La compensación económica como "derecho" de uno de los cónyuges y "obligación" correlativa del otro de sus caracteres”, publicado en Revista Chilena de Derecho Privado 9, 01/12/2007. 3. A. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, “¿El acuerdo de Vida en Pareja: Un Bien Instrumental o Simbólico?”, La Semana Jurídica, Thompson Reuter, 2012, Nº 0. 4.- A. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ y P. CORNEJO AGUILERA. “Acuerdo de vida en pareja (AVP): Lo que está pendiente”, en Revista del Abogado, publicación del Colegio de Abogados de Chile A.G, abril 2012, N° 54. 5.- A. CÉSAR BELLUSCIO, "Evolución del Pacto Civil de Solidaridad Francés", LL2009-B. 120 6. J. BIEDMA FERRER, “Uniones de hecho y principio de igualdad. Algunas cuestiones conflictivas”, publicado en Anuario Facultad de Derecho – Universidad de Alcalá IV, 2011. 7. GEORGINA BINSTOCK, “Tendencias sobre la convivencia, matrimonio y maternidad en áreas urbanas de Argentina, Centro de Estudios de Población” (CENEP)-CONICET, Disponible en: http://www.alapop.org/2009/Revista/Articulos/RELAP6-art06.pdf. 8. J. CERDA GIMENO, “La situación actual de las parejas no casadas ante el Derecho”, en Estudios sobre Derecho de Familia, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España Centro de Estudios Registrales, ed. J. San José, S.A., Madrid, 1993. 9. H. CORRAL TALCIANI, “El acuerdo de Vida en Pareja: ¿De La Unión Civil al Matrimonio Homosexual?”, La Semana Jurídica, Thompson Reuter, 2012, Nº 0. 10. H. CORRAL TALCIANI, “Adaptación de la responsabilidad civil en los procesos de familia. La experiencia chilena de la "compensación económica" en caso de nulidad matrimonial y divorcio”, publicado en revista Ars Boni et Aequi 4, 02/01/2008. 11. J. DEL PICÓ RUBIO, “Evolución y actualidad de la concepción de familia. Una apreciación de la incidencia positiva de las tendencias dominantes a partir de la Reforma del Derecho Matrimonial chileno”, Revista IUS ET PRAXIS, Año 17, Nº 1, 2011. 12. C. DOMINGUEZ HIDALGO, “El Acuerdo de Vida en Pareja y sus Fundamentos: Necesidad de un Debate Serio”, en revista la Semana Jurídica, año I, N°0, semana del 4 al 8 de junio de 2012. 13. Í. DE LA MAZA GAZMURI, “Caridad a regañadientes y liberalismo culpógeno”, La Semana Jurídica, Thompson Reuter, semana del 04 al 08 de junio del 2012, Nº 0. 14. J. DE VERDA Y BEAMONTE, “Efectos Económicos en las Uniones de Hecho en la Jurisprudencia Española”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº. 1, 2003. 15. J. DE VERDA Y BEAMONTE, “Tendencias Actuales del Derecho de Familia en España”, publicado en Revista Chilena de Derecho Privado 7, 01/12/2006,159.