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0 “La eficacia jurídica del protocolo familiar para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa en las sociedades de capital no cotizadas” Autor Milagros Katherine Olivos Celis Director Juan Arpio Santacruz Facultad de Derecho 2013 Trabajo Fin de Máster 1 ÍNDICE GENERAL Tabla de abreviaturas………………………………………………………………………. 4 Introducción………………………………………………………………………………... 5 Capítulo 1. La empresa familiar y su problemática………………………………………. 10 1. Origen e importancia de la empresa familiar como realidad económica…………. 10 2. De lo económico a lo jurídico: ensayo para una definición de la empresa familiar…………………………………………………………………………..... 12 3. La problemática de la empresa familiar y la importancia de su previsión a través del protocolo familiar…………………………………………………………………. 20 4. La empresa familiar y las sociedades de capital………………………………….. 25 Capítulo 2. El protocolo familiar como instrumento de organización y gestión de la empresa familiar……………………………………………………………………………………. 29 1. Las relaciones de la familia empresaria objeto de regulación……………………. 29 2. Algunas nociones conceptuales para la comprensión del protocolo familiar…….. 30 2.1. Confluencia de elementos económicos y jurídicos para una definición del protocolo familiar……………………………………………………………………………. 30 2.2. Discusiones sobre la naturaleza jurídica de los acuerdos contenidos en un protocolo familiar……………………………………………………………………………. 32 2.2.1. El protocolo familiar como contrato de sociedad…………………………………. 33 2.2.2. El protocolo familiar como pacto parasocial……………………………………… 35 2.2.3. El protocolo familiar como contrato marco………………………………………. 38 2.2.4. Aproximaciones para una definición……………………………………………… 40 2 3. Configuración del alcance operativo del protocolo familiar.………………...…. 41 3.1. Preliminar……………….……………….……………….……………….………. 41 3.2. Fenomenología de los pactos del protocolo familia como resultado de la práctica negocial.……………….……………….…………………………………………. 42 3.2.1. Pactos entre caballeros……………….……………….…………………………... 42 3.2.2. Pactos con fuerza contractual……………….……………….……………………. 45 3.2.3. Pactos con fuerza y eficacia frente a terceros……………….…………………….. 46 3.3. Límites de la autonomía negocial respecto del contenido de los acuerdos…...….. 46 Capítulo 3. La ejecución y el desarrollo del protocolo familiar en el ámbito societario…. 53 1. Régimen jurídico de las sociedades mercantiles………………………………….. 53 1.1. La escritura de constitución y los estatutos sociales en las sociedades de capital……………………………………………………………………………... 53 1.2. La inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil como requisito para su regular constitución……………………………………………………………….. 58 2. La incidencia jurídico-societaria del protocolo familiar desde su concepción como pacto parasocial…………………………………………………………………… 61 3. Análisis del protocolo familiar como contrato societario conforme al RD 171/2007, de 09 de febrero……………………………………………………...................... 63 3.1. Preliminar…………………………………………………………………………. 63 3.2. Forma del protocolo familiar……………………………………………………… 63 3.3. Elementos personales…………………………………………………………….. 65 3.4. Duración del protocolo…………………………………………………………… 68 3.5. Contenido y limitaciones…………………………………………………………. 69 4. La publicidad del protocolo familiar a través del Registro Mercantil y sus efectos conforme el RD 171/2007, de 09 de febrero……………………………………… 72 4.1. Principios que rigen la publicidad registral del protocolo familiar……………...... 72 4.2. Formas de publicidad del protocolo familiar conforme el RD 171/2007, de 09 de febrero…………………………………………………………………………...... 74 4.3. Consecuencias jurídicas de la publicidad registral del protocolo familiar………... 76 4.3.1. La eficacia inter partes…………………………………………………………… 76 3 4.3.2. Eficacia frente a terceros…………………………………………………………. 77 4.3.3. La oponibilidad del protocolo…………………………………………………….. 78 5. Sugerencias de algunas fórmulas para conseguir el enforcement y la oponibilidad frente a la sociedad y frente a terceros……………………………………………. 79 6. Impacto del RD 17/2007, de 09 de febrero, en la jurisprudencia de la Dirección de Registro del Notariado…………………………………………………………..... 80 Conclusiones…………………………………………………………………………….... 83 Bibliografía…………………………………………………………………………..…… 92 4 TABLA DE ABREVIATURAS BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CE Constitución Española C. de Com. Código de Comercio LO Ley Orgánica LSC Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital PYMES Pequeñas y Medianas empresas SAC Sociedad Anónima Cerrada SLNE Sociedad Limitada Nueva Empresa SRL Sociedad de Responsabilidad Limitada RD Real Decreto RRM Reglamento del Registro Mercantil RM Registro Mercantil 5 6 INTRODUCCIÓN «Un jardinero que cultiva su propio jardín, con sus propias manos, une en su persona los tres personajes, de propietario, agricultor y obrero. Su producción, por tanto, debe rendirle la renta del primero, la ganancia del segundo y el salario del tercero.» (A. SMITH 1723-1790) Una familia que controla una empresa no es una familia común, y una empresa controlada por una familia tampoco es una empresa común. En efecto, las empresas familiares presentan particularidades que plantean exigencias especiales. La proliferación de empresas familiares en el mercado es incuestionable. Basta con fijarse en la práctica empresarial para poder encontrar pequeñas empresas y grandes corporaciones dirigidas por una familia. Un empresario individual que crea una empresa de conveniencia con su esposa e hijos, la continuación de un negocio por los hijos u otros parientes, y hasta la gran corporación controlada por un grupo familiar, son reflejos de esta realidad. La presencia de este tipo de empresas tampoco se reduce a sectores particulares de la economía. Empresas como Peugeot, Benetton, BMW, Editorial Plantea, entre otras, demuestran que están presentes en cualquier sector. A pesar de esta realidad, actualmente no se dispone de elementos suficientes que permitan si quiera definir el concepto de empresa familiar; sin embargo los esfuerzos por plantear algunas delimitaciones siguen proyectándose. En su mayoría, estos intentos han coincido en poner de manifiesto que la piedra angular es la presencia de una familia que ejerce la dirección sobre una empresa. Los problemas por los que atraviesa la empresa familiar son diversos y de la más variada complejidad. Entre los más comunes resaltan aquellos vinculados con la continuidad, la estructura organizativa, los aspectos financieros, y finalmente aquellos ligados a los conflictos. Si la empresa no logra hacer frente a estos problemas, y no llega a encontrar una solución de manera eficiente, las consecuencias afectan a todos los intereses 7 involucrados, no sólo al de la sociedad, sino también al de la propia familia. En este sentido, una de las más grandes dificultades, que afronta la empresa familiar es conciliar estos dos intereses, previniendo situaciones que puedan alterar su normal funcionamiento. La literatura especializada ha tendido a estudiar los problemas de dirección y gestión de la institución, pero en pocas ocasiones la ha estudiado desde una perspectiva jurídica. Sin embargo, la empresa familiar es una realidad económica pero al mismo tiempo una realidad jurídica, por lo resulta importante conciliar las esferas del conocimiento para lograr el estudio integral y completo de las instituciones. Los problemas de la empresa familiar no son insolubles, pero para su resolución se requiere un esfuerzo y dedicación importantes. En este contexto, la elaboración de un protocolo familiar, orientado a regular los aspectos de organización y funcionamiento de la empresa familiar, puede desempeñar un papel relevante. Se trata de una práctica originaria de la cultura anglosajona que permite a los integrantes de la empresa familiar celebrar acuerdos para regular determinadas situaciones que son de importancia para su desarrollo y que –en perspectivas de futuropueden generar inconvenientes en la vida de la empresa. Sin embargo, a pesar del reconocimiento y la utilidad práctica que puede tener el desarrollo de este instrumento, todavía quedan pendientes algunas consideraciones sobre su eficacia jurídica. El ordenamiento español ha mostrado una preocupación progresiva sobre el particular y, tras interesantes reflexiones, ha promulgado el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. Esta norma pretende ser un mecanismo idóneo para dotar de eficacia a los pactos que regulen las relaciones que se susciten al interior de la empresa familiar, si bien su desarrollo no ha generado una respuesta completa a las exigencias originales. El análisis de la problemática de la empresa familiar y la importancia de prever algunas situaciones a través del protocolo familiar constituye el punto de partida para conocer la realidad que estas instituciones presentan. Bajo estas consideraciones se plantea como investigación el estudio denominado «La eficacia jurídica del protocolo familiar para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa en las sociedades de capital no cotizadas» con el objetivo de analizar desde una perspectiva crítica la importancia del protocolo como instrumento idóneo para la organización y gestión de la empresa familiar, 8 al tiempo que se analizan las posibilidades que ofrece el ordenamiento para su configuración y eficacia. El trabajo se limita al estudio de dos tipos de sociedades mercantiles: la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima cerrada. La elección de estas formas societarias obedece a dos razones esenciales. Por un lado, porque la mayoría de empresas familiares que existen actualmente se desenvuelven a través de estos dos tipos sociales; por otro, porque el alcance del Real Decreto 171/2007, cuya relevancia se analiza, se enfoca en estos dos modelos excluyendo de su aplicación a las sociedades anónimas cotizadas. La metodología aplicada al estudio planteado toma como punto de referencia la perspectiva económica para luego trasladar el alcance a situaciones jurídicas, esbozar algunas definiciones, y analizar la eficacia jurídica del protocolo familiar para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa. El trabajo se divide en tres capítulos. En el capítulo 1 se proponen algunas nociones sobre la empresa familiar y sus exigencias para la configuración del protocolo familiar. Este capítulo tiene dos directrices fundamentales: Primero, plantea algunas nociones conceptuales sobre la empresa familiar y, posteriormente, se describe brevemente el régimen jurídico de las sociedades mercantiles y su vinculación a la empresa familiar para, finalmente, exponer los problemas por los que atraviesa la empresa familiar y la importancia que puede tener el suscribir un protocolo familiar para ponerles remedio. En el capítulo 2 se demuestra que el protocolo familiar es un instrumento idóneo para la organización y gestión de la empresa familiar, para lo cual se parte de la identificación de las relaciones de la familia empresaria como objeto de su regulación. En este contexto, el estudio se realiza desde la perspectiva económica para luego trasportarla a lo jurídico y plantear algunas consideraciones. Desde este último enfoque, el protocolo familiar se ha analizado bajo dos aspectos. Por un lado, se ha estudiado la relevancia de las normas de carácter civil, para conocer su naturaleza y alcance contractual y, por otro, se analizan las normas de carácter mercantil que delimitan las instituciones propias del Derecho de sociedades que pueden resultar afectadas. Finalmente el capítulo 3 sistematiza con mayor claridad el objetivo de esta investigación desarrollando en su contenido la ejecución y el desarrollo del protocolo familiar en el ámbito societario. Para este fin se analiza las consecuencias de sus pactos, 15 En el círculo propiedad se integran los socios-titulares de partes sociales, quienes, en principio, pueden ser (o no) miembros de la familia, y simultáneamente, pueden ostentar (o no) cargos de administración y dirección en la empresa; en este contexto es esencial la configuración del reparto de capital, que suele estar total o mayoritariamente en manos de familia que ejerce el control de la sociedad o el grupo familiar, y que pretenderá mantenerlo restringiendo la posible transmisión de las partes de capital. Finalmente, en el círculo empresa, quedarían englobados aquellos sujetos cuya participación en la empresa familiar se justifica, esencialmente, por su contribución a la gestión y el trabajo, debiendo resolverse cuestiones tales como la estructura organizativa de la gestión o administración, los requisitos para el acceso a cargos de gestión o funciones ejecutivas por parte de los miembros de la familia o de las distintas ramas familiares, las relaciones con los administradores que no sean familiares ni socios así como el delicado problema del trabajo familiar y la conveniencia de prefijar las condiciones para la incorporación a puestos de trabajo de los miembros de la familia.» La superposición de esos tres círculos muestra la existencia de distintos grupos de personas 24 , cada uno con sus propios intereses. Como explica el profesor Sánchez-Crespo Casanova, si los intereses de los integrantes del sistema convergen en la misma dirección - lo que no suele ser fácilla empresa familiar no se verá afectada negativamente por este entramado de relaciones; si por el contrario, y como ocurre con frecuencia, esos intereses son divergentes, se crearán tensiones entre ellos que afectarán inevitable y negativamente a la empresa y deteriorarán las relaciones familiares 25 . Bajo la perspectiva antes descrita lo importante es estudiar la empresa familiar como un «sistema social, dinámico y complejo» compuesto por los tres subsistemas descritos, en los cuales la integración se logra a través del ajuste recíproco entre dichos subsistemas 26 . Para que la organización de la entidad sea correcta, los subsistemas deben integrarse de tal manera que todo el sistema funcione de manera unificada. Esta interacción determinará los resultados de todo el sistema y brindará mutuos beneficios a todos sus integrantes 27 . El mundo jurídico ha tomado como referencia inicial la doctrina económica y ha planteado, aunque con ciertos matices, algunas definiciones que ha incorporado, 24 Cf. A. SÁNCHEZ-CRESPO CASANOVA, A. BELLVER SÁNCHEZ Y A. SÁNCHEZ Y SÁNCHEZ, Empresa Familiar…, cit., pp. 19 y ss. 25 Ibídem, p. 21. 26 La importancia de estas afirmaciones reside en tomar conciencia de que la interacción del concepto se enfoca en dos ámbitos, familia y empresa, que no son realidades estáticas sino en permanente evolución y adaptación. F. CASADO, Prólogo, en J. AMAT CORONA Y J. CORONA (ed.), El Protocolo Familiar: la experiencia de una década, Deusto, Barcelona 2007, p. 16. 27 Cf. E. PRESS, Empresas de familia…, cit., pp. 71-74. 16 posterormente, a instrumentos jurídicos 28 . En el fondo, el ser miembro de una familia y parte de una empresa no es sino una situación de hecho cuya relevancia se pone de manifiesto ante la ocurrencia de un efecto legal concreto. Desde el año 1994, aproximadamente, la legislación de la Unión Europea ha mostrado un interés creciente por las empresas familiares. Inicialmente, la orientación de dicho interés provenía de las políticas de fomento de las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES), pues era usual identificar como una de las características de la empresa familiar su reducido tamaño. Sin embargo, es evidente que no debe confundirse el concepto PYME con el concepto de empresa familiar. En efecto, la primera supone unas limitaciones cuantitativas, en cuanto a número de trabajadores que, sustancialmente, no existen en la segunda que cubre el amplio espectro que va desde el pequeño ultramarino del pueblo, hasta la gran empresa que produce miles de millones de euros con una cantidad significativa de empleados. Con este y otros alcances, sobre todo estadísticos, en nuestros días resulta menos común hacer esta equiparación 29 . Entre los documentos elaborados por las Instituciones europeas que mostraban la preocupación por la situación de la PYMES, e indirectamente por la empresa familiar, cabe referirse a los siguientes: - Recomendación 1994/1069/CE, de 7 de diciembre, sobre transmisión de las pequeñas y medianas empresas, en el cual se afrontaba la problemática sobre la transmisión de la empresa y se pone de manifiesto la preocupación por la continuidad de las empresas y el otorgamiento de facilidades fiscales. - Recomendaciones del Foro de Lille (Francia) del 3 y 4 de febrero de 1997 el cual se reunió con la finalidad de conocer los avances de la Recomendación anterior, y al mismo tiempo con el propósito de invitar a los Estados miembros a adoptar medidas legislativas y soluciones de la práctica privada como pactos de empresa o protocolo familiares 30 . Este simposio se hizo el balance de los progresos que había 28 Así también es el caso, por ejemplo, del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, el cual tiene por finalidad «regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.» 29 Sobre el particular, el profesor Taipés explica las proyecciones estadísticas desde el año 2005 han permitido eliminar dos creencias populares bastante arraigadas, no sólo en las comunidades europeas, sino también en sectores de América Latina. En este sentido, es posible afirmar que la empresa familiar en España no es tan pequeña ni tan joven como se cree. Cf. J. TAIPÉS, Empresa Familiar…, cit., p. 10. 30 El detalle de estos planteamientos son explicados por J. EGEA FERNÁNDEZ, Protocolo familiar y pactos sucesorios. La proyectada reforma de los heredamientos, en «Revista para el análisis del Derecho InDret», 3 (2007), pp. 4 y ss. 17 experimentado la legislación comunitaria europea que entonces disponía de algunas recomendaciones y comunicaciones relativas a las empresas familiares sobre todo respecto de algunos beneficios en materia fiscal. - Recomendación 96/280/CE, de 3 de abril de 1996, sobre la definición de pequeñas y medianas empresas. Este documento se destaca el carácter familiar que suelen tener las medianas y pequeñas empresas planteando una equiparación entre uno y otro concepto. Dicha identificación se mantiene a largo de los siguientes años –aproximadamentehasta el 2001 31 , por lo que era usual utilizar la misma definición. - Comunicación de la Comisión de 28 de marzo de 1998, sobre Transmisión de las pequeñas y medianas empresas. En esta comunicación, específicamente se hace referencia a los protocolos familiares y se les reconoce como instrumentos capaces de garantizar la gestión de la empresa de una generación a otra. - Informe final del Grupo de Expertos sobre la transmisión de pequeñas y medianas empresas, de mayo de 2002 en el cual resaltan las buenas prácticas que algunos países tienen respecto de los beneficios fiscales en el momento de la sucesión 32 . A pesar de que las oportunidades para el estudio de la empresa familiar fueron varias, en ninguno de los documentos resultantes se estableció un concepto legal uniforme, con sustantividad propia, independiente de su dimensión y de su forma. Así, hasta el año 2007, no era extraño que se recurriese en algunos casos a la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas. Sin embargo, en el contexto económico esta referencia se acepta cada vez menos ya que, como se ha indicado, el carácter familiar de una empresa no depende de su tamaño. 31 En este año se publica el «Informe de la Ponencia de Estudio para la problemática de la empresa familiar» y a partir de este documento se comienza a trabajar con mejores aciertos una definición. El éxito del proyecto no estaba garantizado y reflejo de ello es la superficial definición de empresa familiar que se emplea en la Exposición de Motivos del RD 171/2007 de 9 de febrero por el que regula la publicidad de los protocolos familiares. 32 En los países europeos se proponía a los Estados a introducir mejoras en las condiciones fiscales para facilitar la creación y desarrollo de este tipo de empresas. Cf. F. CHULIÁ, Organización jurídica…, cit., p. 4553. 18 Todavía en la actualidad, los márgenes para determinar objetivamente el concepto de empresa familiar son escasos y evidencian críticas interesantes que reflejan el empeño de la doctrina por encontrar un concepto 33 . Para lograr una mayor aproximación será necesario recurrir a la técnica de «sumar elementos típicos y lograr una definición a través de la suma de varios de sus caracteres» 34 . Llegados a esta situación, la tesis de los tres círculos, así como la utilización de algunos otros elementos, han permitido identificar algunas características que distinguen a este tipo de empresas; y bajo tales consideraciones se ha llegado a sostener que empresa familiar será aquella que reúna las siguientes características: «Participación (propiedad): Una familia con una participación importante, normalmente la mayoría del capital social. Control: Como consecuencia de dicha participación la familiar debe ejercer el control de la empresa. Gestión (administración): Al mismo tiempo que se ejerce el control, la familia debe participar de la gestión, ocupando normalmente para el supuesto de empresas societarias la totalidad o la mayoría en el Consejo de Administración. Vocación de continuidad: El deseo de la familia de continuar con la empresa en el tiempo, incorporando a la propiedad, gestión o dirección, a las siguientes generaciones.» Esta tesis se encuentra recogida en el Informe de la Ponencia de Estudio para la problemática de la empresa familiar constituida en la Comisión de Hacienda del Senado en noviembre del 2001 en la cual se reconoció en consenso alguna de las características de las empresas familiares y éstas son las que se utilizarán como rasgos esenciales para definir nuestro objeto de estudio. Estas características son: «Que una familia, para el supuesto de empresa unifamiliar, tenga una participación importante, que normalmente es la mayoría, del capital social. Que en base a dicha participación la familia pueda ejercer el control de la empresa. Que la familia participe en la gestión y/o de la empresa, ocupando normalmente para el supuesto de empresas societarias la totalidad o la mayoría en el Consejo de Administración. Un factor temporal que prácticamente la totalidad de los autores especializados 33 Entre algunos autores que brindan algunas definiciones sobre «empresa familiar» pueden resaltar: J. DE ARQUER ARMANGUÉ, La Empresa…, cit., p. 18; J. FERNÁNDEZ GIMENO Y M. REYES LÓPEZ, La Empresa Familiar, Tirant Lo Blanch, Valencia 2000, pp. 57; V. GARRIDO DE PALMA, La empresa familiar ante el Derecho: el empresario individual y la sociedad de carácter familiar. Editorial Civitas, Madrid 1995, pp. 87; I. RODRÍGUEZ DÍAS, La empresa familiar en el ámbito del Derecho Mercantil. Edersa, Madrid 2000; F. ESPINOSA, La empresa familiar…, cit., pp. 33-75; F. NOGALES LOZANO, Empresas familiares…, cit., p. 37.; E. PRESS, Empresas de familia…, cit., pp. 58-61; P. LEACH, La empresa…, cit., pp. 35-38.; En los textos de F. VICENT CHULIÁ, El Buen Gobierno de las Empresas Familiares, Editorial Aranzadi, Navarra 2004 y en IDEM, Organización jurídica de…, cit., p. 4553 se encuentra una definición de «empresa familiar» con la identificación de «sociedad familiar». 34 J. QUIJANO GONZÁLEZ, Informe de la Ponencia de estudio para la problemática de la empresa familiar, constituida en la Comisión de Hacienda del Senado (Octubre 2000) en «Revista de Derecho de Sociedades», (18) 2002, pp. 367-381. 19 destaca, que es el deseo de la familia de que la empresa continúe en el tiempo, incorporando en la propiedad y/o en la gestión o dirección, a las siguientes generaciones de la familia 35 .» La doctrina ha identificado diversos elementos sobre los cuales hacer descansar un concepto de empresa familiar. Entre los más citados figuran las generaciones de la familia que intervienen en la empresa; el porcentaje de participación de la familia en el capital de la empresa; el desempeño de funciones ejecutivas o similares por la familia propietaria en la empresa; la intención de mantener la participación de la familia en la empresa; y que los descendientes del fundador tengan el control sobre la gestión y/o sobre el gobierno de la empresa. Sin embargo, esta identificación no ha sido del todo pacífica, y se han formulado algunas objeciones 36 . En primer lugar, se ha afirmado que, si bien la titularidad de la empresa debe pertenecer a personas vinculadas por parentesco, no es evidente qué nivel de participación en la propiedad es necesario, sobre todo cuando la familia no es propietaria de la totalidad de los bienes 37 . Tampoco es evidente cual es el grado de participación en la dirección de la empresa que deben tener los miembros del grupo familiar. Para algunos, tal participación ni siquiera se considera imprescindible 38 . En este sentido se ha llegado a considerar que la profesionalización de la gestión, encomendándola a expertos externos a la familia, puede ser beneficiosa para la empresa 39 . A pesar de estas limitaciones, es posible sostener, aunque con un fin más descriptivo que científico, que la definición de la empresa familiar se basa en tres rasgos 35 El 26 de septiembre del 2000 se acordó por el Pleno de la Cámara la creación, dentro de la Comisión de Hacienda, de una Ponencia de Estudio para la problemática de la Empresa Familiar; la cual ha venido desarrollando sus trabajos desde el día 10 de octubre de 2000. ÍDEM, p. 369. 36 La variedad de elementos que integran la definición de empresa familiar puede encontrare en M. ROCA JUNYET, La empresa familiar en el ordenamiento jurídico interno y comunitario, en M. GARRIDO MELERO Y J. FUGARDO ESTIVILL (coord.) et alii, El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Tomo IV, Librería Bosch, Barcelona 2005, p. 30. El autor citado concluye en la diversidad de definiciones se observa que los autores recogen elementos diversos para hacer descansar en ellos el concepto de empresa familiar. Estos elementos son: las generaciones de la familia que intervienen en la empresa, el porcentaje de participación de la familia en el capital de la empresa, el desempeño de funciones ejecutivas o similares por la familia propietaria en la empresa, la intención de mantener la participación de la familia en la empresa, que los descendientes del fundador tengan el control sobre la gestión y/o sobre el gobierno de la empresa, entre otros. 37 F. CURIEL LORENTE, M. PARRA LUCÁN Y J. YUSTE GONZÁLEZ DE RUEDA, La sucesión de la empresa familiar en el Derecho civil aragonés. Aspectos sustantivos, en Actas del XI Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, Colegio de Abogados de Zaragoza, Zaragoza (s.f.), p. 90. 38 M. SÁNCHEZ RUIZ, Régimen Jurídico…, cit., pp. 15-21. 39 Sobre este tema puede consultarse una reciente publicación en F. NOGALES LOZANO, Empresas familiares…, cit., pp. 27-29. 20 fundamentales: i) la tenencia de una participación importante o mayoritaria en el capital por parte de una familia, ii) la posibilidad de ejercer el control, iii) la participación en la gestión, la vocación de permanencia en el tiempo. En la Exposición de Motivos del RD 171/2007, del 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, se recoge una definición amplia de las empresas familiares describiéndola como: «Aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión pertenece, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí.» De esta manera, la propia disposición, huyendo de plantear una definición de lo que debe entenderse por empresa familiar, se limita a sostener: «En lo que interesa, a los efectos de este RD, será familiar una sociedad de personas o capital en la que existen un protocolo que pretende su publicidad.» En cualquiera de los casos, se suele aceptar que una empresa familiar es una organización bajo la dirección de una familia en la que dos o más miembros de ésta trabajan en la organización. La empresa familiar, en su identidad como empresa, presenta las mismas características que cualquier otra, pero con la diferencia esencial de su íntima conexión con un grupo familiar 40 . Se trata de una institución que participa de la esencia de un contrato de sociedad pero que requiere de ciertas normas que es preciso cumplir a fin de superar y prevenir problemas 41 . 3. La problemática de la empresa familiar y la importancia de su previsión a través del protocolo familiar. Se ha señalado anteriormente que el desarrollo de la empresa familiar deriva de la interacción de dos de las más importantes instituciones sociales: la empresa y la familia. Mientras que la primera se rige por la búsqueda del beneficio; la segunda, se rige por la 40 Con profundidad de estudio Wong Cam analiza importantes investigaciones que permiten entender esta afirmación. Cf. D. WONG CAM, Empresas familiares: camino de exportación competitiva en mercados emergentes, Universidad del Pacífico, Lima 2010, pp. 12-17. 41 Cf. A. SÁNCHEZ-CRESPO CASANOVA, A. BELLVER SÁNCHEZ Y A. SÁNCHEZ Y SÁNCHEZ, Empresa Familiar: Manual para empresarios, claves para su correcta organización y su continuidad, Ediciones Deusto, Barcelona 2005, pp. 19 y ss. Coinciden con estas afirmaciones el profesor Peter Leach quien plantea la necesidad de crear un plan de management para que la empresa sea dirigida no sólo por descendientes de los fundadores, sino que además sean descendientes con cultura y formación empresarial. Cf. P. LEACH, La empresa familiar, Granica, Buenos Aires 2013, 1.a reimpr., pp. 125-150. 21 idea de solidaridad, lealtad y afecto. A consecuencia del contacto e intersección de ambas realidades surgen los problemas de la empresa familiar 42 . Los problemas por los que puede atravesar este tipo de empresa, sin ánimo de ser exhaustivos, son los siguientes: el nepotismo, el endeudamiento, la autocracia y paternalismo, la parálisis directiva y la resistencia al cambio, la manipulación familiar, la contratación de personal no calificado, el exceso de seguridad 43 . Con mayor exactitud, el profesor Miguel Ángel Gallo, a través de un esquema bastante dinámico, explica que si bien este tipo de empresa tiene un reconocido número de ventajas, es posible que se presenten situaciones de desavenencia que, debido a su particular carácter familiar, se conviertan en verdaderos cauces de extinción no sólo de la empresa, sino también de las relaciones familiares. En este sentido se identifican cuatro «trampas de la empresa familiar»: i) la confusión entre ser propietario de la empresa familiar y tener capacidad para dirigirla, ii) la confusión de flujos económicos, iii) la confusión de lazos de afecto, propios de la familia, con los lazos contractuales, propios de la empresa, iv) retrasar innecesariamente la sucesión 44 . Los problemas de la empresa familiar pueden ser entendidos desde diversas ópticas y pueden ser tratados desde distintos enfoques 45 . Al interior de este tipo de empresas los conflictos presentan ciertas peculiaridades debido a la coexistencia de dos sistemas de actuación conjunta: la empresa y la familia 46 . Esta interacción de sistemas, en ocasiones, provoca una superposición de roles tanto familiares como empresariales, de manera que en 42 Cf. I. GOMÁ LUZÓN, El protocolo familiar, en V. GARRIDO MELERO, Y J. FUGARDO ESTIVILL, (coord.) et alii, El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Tomo IV, Librería Bosch, Barcelona 2005, p. 656. 43 D. BIOSCA, Empresa y Familia: Problemas y Soluciones, Ediciones Gestión 2000, Barcelona 2003, pp. 1559. 44 A decir del mismo autor, estas cuatro trampas son realmente importantes pero resultan particularmente insignificantes si se les compara con una trampa mayor, y que consiste en «creerse inmunizado», es decir, en pensar que no se caerá en ningún conflicto porque se poseen conocimientos adecuados y se tienen actitudes contrarias. Cf. M. GALLO, La empresa familiar, Ediciones Folio, Barcelona 1997, pp. 17-22. 45 Cf. Un análisis del tratamiento de los diferentes conflictos personales y profesionales que pueden presentarse en la empresa familiar puede encontrarse en E. PRESS, Empresas de familia…, cit., pp. 103-134. 46 La gestión de la empresa familiar no se debe realizar como la gestión cualquier empresa tradicional (ordinaria o común). Si esto fuera así, el éxito de la empresa se lograría con resolver los problemas de manera tradicional. Y para ello sería suficiente revisar la literatura especializada sobre particular. Una apreciación bastante sistematizada sobre el particular puede encontrarse en P. NAVARRO (ed.) Liderazgo y recursos humanos. Análisis del comportamiento organizacional, Bresca Editorial, Barcelona 2010. 22 la sociedad el cónyuge suele ser al mismo tiempo padre, gerente y accionista; y el hijo es a la vez director comercial, consejero y hermano 47 . En este escenario, el conflicto organizacional típico entre el gerente y director comercial, toma una nueva dimensión derivada de los lazos de parentesco que agregan factores emocionales a los estrictamente profesionales 48 , dejando de lado el aspecto puramente técnico. La situación de conflicto surge cuando se confunden los roles empresariales y los roles familiares, y se carece de un objetivo común que, en la toma de decisiones, resulte priorizado respecto de los objetivos personales. La solución de estos conflictos internos por la idónea vía del acuerdo presenta especiales dificultades debido, fundamentalmente, al componente emocional del conflicto y a la confusión de intereses, por lo que es aconsejable la resolución de los conflictos mediante sistemas alternativos al judicial 49 . De este modo, la persona u órgano encargado de resolverlos puede manejar conceptos, intereses y posiciones, no solo de carácter general, empresarial o comercial, sino también personales y familiares. Con referencia a la actual legislación de las sociedades mercantiles españolas, la profesora Martínez-Moya explica algunas de las formas que puede tomar un conflicto al interior de las sociedades familiares y señala como conflictos típicos los siguientes: falta de disposición a la celebración de juntas universales 50 ; solicitudes de convocatoria de Junta General extraordinaria con extravagantes puntos del orden del día que los administradores se ven obligados a complementar, so pena de verse expuestos a un procedimiento de 47 La profesora Ana Fernández Tresguerres sostiene que la interacción de los diferentes elementos de la empresa familiar generan problemas de confusión y que de no ser resueltos conducirían a un eventual deterioro de las relaciones en particular y de la empresa familiar en general. Sobre el particular se puede consultar A. FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, Esquema para la redacción de un protocolo familiar, en «Revista de Derecho de Sociedades», 19 (2002), pp. 161-167. 48 Esto sucede así porque los miembros de la familiar tienden a interactuar de la misma manera y bajo los mismos patrones que se dan en la familia, con independencia de los escenarios en que se encuentren. 49 Las mayores causas de mortandad de este tipo de empresas se originan en los conflictos familiares. Más detalle del tratamiento de este tipo de conflictos se puede encontrar en F. NOGALES LOZANO, Empresas familiares…, cit., p. 19. 50 En este supuesto, toda reunión de la Junta General pasa, de ser celebrada de manera informal y sobre la base de adopción de acuerdos en por consenso, a tener que ser convocada formalmente, lo que supone mayores inconvenientes y costes si, además, por la forma social elegida o por la falta de previsión estatutaria al respecto, la sociedad ha de acudir a la publicación de anuncios en periódicos y BORME (artículo 173 de la LSC). 23 convocatoria judicial 51 ; ejercicio excesivo del Derecho de información en la Junta General, sometiendo a los administradores a extensos cuestionarios, antes y durante la celebración de la Junta, generando tensión entre los intereses de la sociedad y el de los propios socios 52 ; sistemática solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta General forzando la intervención del fedatario público en las reuniones, con el consiguiente coste económico y de gestión de su celebración 53 ; nombramiento de auditores en los casos en los que la sociedad no tiene la obligación de verificar sus cuentas anuales 54 , etc. En la mayoría de estos casos, según señala la profesora citada, el conflicto suele desembocar en sistemáticas impugnaciones de los acuerdos sociales adoptados por la mayoría que difícilmente podrán ser resueltas de forma completamente satisfactoria 55 . Los tribunales procuran resolver la realidad extra societaria que subyace en el conflicto de la forma más adecuada, para lo que recurren a figuras tales como el abuso de Derecho, la buena fe, el levantamiento del velo, entre otras. Sin embargo el resultado no siempre es eficiente 56 . La adopción de un protocolo familiar que regule los aspectos organizativos y de funcionamiento de la empresa familiar puede paliar algunos de estos problemas. Por ejemplo es posible plantearse la planificación de los órganos de gobierno, pasando por el acceso a los puestos de trabajo de miembros de la familia o externos a ella, o prever medidas económicas para hacer frente a posibles situaciones que se planteen. Así, también se puede planificar el funcionamiento de la familia mediante el llamamiento a reuniones periódicas de la asamblea familiar con todos los miembros de la familia para tratarse, unir lazos y pasar ratos agradables juntos. O, en todo caso, se pueden establecer cláusulas testamentarias para la sucesión de la empresa familiar, o modelos de capitulaciones matrimoniales que prevean el régimen económico matrimonial y situación patrimonial en 51 Art.168 y 169 de la LSC. 52 Art. 196 y 197 de la LSC. 53 Art. 203 de la LSC. 54 Art. 265 de la LSC y 359 del RRM. 55 Cf. M. MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ, La resolución de conflictos en la empresa familiar. El arbitraje societario, en M. SÁNCHEZ RUIZ (coord.) et alii, El régimen jurídico de la empresa familiar, Thomson Reuters, Navarra 2010, pp. 203-225. 56 Sobre el particular, la Guía para la Pequeña y Mediana Empresa Familiar propone tres interesantes métodos como mecanismos alternativos para la solución de conflictos en las sociedades de carácter familiar en los que no se cuenta con el adecuado consenso familiar, sosteniendo como ventajosa la posibilidad que la empresa familiar recurra a los diferentes mecanismos alternativos de solución de conflictos. Cf. DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, Guía para la… cit., pp. 93-102. 24 caso de ruptura del matrimonio. Para ello es importante distinguir los elementos personales y los elementos objetivos, tales como los instrumentos o acuerdos con contenidos dirigidos a la prevención y solución de las disputas empresariales que a su vez permiten configurar las funciones y requisitos de los elementos personales 57 . Estas son algunas de las funciones del protocolo cuyo detalle explicaremos más adelante. En las empresas familiares tiene especial importancia la adopción de métodos por el cual las disputas suscitadas dentro de ella se solucionen eficazmente 58 . En el caso de las sociedades mercantiles, el protocolo permite prever instrumentos para gestionar los conflictos diferentes de los establecidos por el Derecho de sociedades. La característica del protocolo es, por tanto, la variabilidad de opciones que permite su contenido. Por ejemplo, en el protocolo puede designarse el nombramiento de un Consejo de Familia y distinguirlo como el máximo órgano de gobierno que, al mismo tiempo, desarrollará las funciones de nexo del grupo familiar con el órgano social encargado de la administración 59 . Todas estas cuestiones fueron tratadas en el Informe de la Ponencia de estudio para la problemática de la empresa familiar, constituida en la Comisión de Hacienda del Senado, donde se reconoció la existencia de una íntima conexión entre el protocolo familiar y la sucesión en la empresa familiar debido a que ello materializaba la necesidad de prever con anterioridad la planificación estratégica de la empresa a fin que afronte con éxito situaciones como el cambio generacional, la búsqueda del consenso en el ámbito de la familia y en el propio ámbito empresarial 60 . 57 Cf. P. DOMÍNGUEZ-MARTÍNEZ, El arbitraje societario como medio de resolución de conflictos en la empresa familiar, en «Documento de trabajo Seminario permanente de Ciencias Sociales», 11 (2009), pp. 510. 58 En los conflictos de familia, la mediación constituye una herramienta muy eficaz que permite resolver los conflictos que se producen entre sus miembros de una manera no rupturista, sino tendiente a la recreación de vínculos y al asentamiento de bases para una convivencia respetuosa. Por ejemplo, en los casos de la separación de pareja, la mediación apunta a que esta ruptura no se traduzca en un rompimiento de la familia, sino sea ella misma la que genere una nueva organización familiar sobre la base del respeto y el entendimiento. Sobre el particular cabe resaltar el trabajo de A. GARRIGA ALSINA Y J. MARTÍNEZ, Las secuelas del divorcio: los efectos sobre los hijos a la luz de la sociología empírica, CEU Editores, Madrid 2009, pp. 35-58; y también en M. GARCÍA LONGORIA SERRANO Y A. SÁNCHEZ URIOS, La Mediación familiar como forma de respuesta a los conflicto familiares, en «Portularia: Revista de Trabajo Social» 4 (2004), pp. 261-268. 59 Cf. A. SÁNCHEZ-CRESPO CASANOVA, Y J. CALERO ARTERO, La empresa familiar…, cit., pp. 27-35. 60 Cf. J. QUIJANO GONZÁLEZ, Informe de la Ponencia…, cit., pp. 379-380. 31 tales como los relacionados con la planificación de los órganos de gobierno, el funcionamiento de la familia, la posición de sus miembros sobre algunos aspectos de los estatutos de las sociedades, etc. La creación de un protocolo familiar constituye un mecanismo de ayuda para que la empresa familiar funcione y, de esta forma, se aprovechen las ventajas de una estructura familiar sin perder su objetividad 76 . Los aspectos económicos que se predican del protocolo familiar radican esencialmente en su capacidad organizativa para estructurar las relaciones al interior de la empresa. En este sentido es particularmente importante que el protocolo se fundamente sobre los principios de la administración de recursos humanos. Desde una perspectiva no jurídica Miguel Ángel Gallo define el protocolo como un conjunto de principios orientados a desarrollar el «amor» de los miembros de la familia por el proyecto empresarial común, y un conjunto de regla destinada a desarrollar la «confianza» de unos y otros y en la forma como se está gobernando y dirigiendo la empresa familiar 77 . Si se traslada este concepto al campo de las ciencias jurídicas, es posible concluir que el protocolo es un instrumento suscrito por los socios de las empresas familiares y que tiene como finalidad regular la organización y gestión de la misma. En este sentido, el cambio del registro lingüístico lleva a concluir que: i) ya no se alude a meros familiares, sino a socios; ii) ya no se persigue el amor o la confianza, sino la gestión y la organización. Los acuerdos contenidos en un protocolo crean una obligación prima facie, en el sentido de que el firmante promitente tiene el deber de actuar lo prometido. No se trata de una mera declaración de intenciones en la que es posible reservar la libertad de cambiar de opinión, sino que se trata de un negocio institucional que no puede crearse solo por la voluntad de uno, sino de todos los firmantes 78 y en razón de ello es que el protocolo reclama relevancia para el Derecho. La configuración de este tipo de negocio se estructura en función de dos niveles negociales autónomos pero, al mismo tiempo, vinculados. Por una parte, está el negocio 76 Cf. C. CARBALLO CASADO, Las sociedades holding y la empresa familiar: aspectos jurídico-sustantivos y económicos, en J. FUGARDO ESTIVILL Y M. GARRIDO MELERO (coord.), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Tomo V, Librería Bosch, Barcelona 2005, p. 283. Asimismo, sobre las ventajas competitivas de la estructura y organización de una empresa familiar, y sobre los errores más comunes que ésta comete puede consultarse D. BIOSCA, Empresa y Familia…, cit., pp. 33-58. 77 M. GALLO, Estructura y contenido de los protocolos familiares, en J. AMAT Y J. CORONA, El protocolo familiar, Deusto, Barcelona, 2007, p. 21. 78 J. RODRÍGUEZ ALCAIDE Y M. RODRÍGUEZ ZAPATERO, El protocolo familiar…, cit., pp. 29-30. 32 principal, que es el mismo protocolo familiar, llamado negocio base o convenio marco; y por otra, la existencia de negocios simples, los mismos que terminan por ser el resultado de la ejecución de ese negocio principal. Tanto la doctrina jurídica como la no jurídica han llegado a reconocer que el protocolo familiar es un «acuerdo marco» o «acuerdo base» que necesita ser desarrollado y para ello recurre a otros documentos tanto del Derecho civil como del Derecho mercantil 79 . Estos documentos son, a modo de ejemplo, las capitulaciones matrimoniales, el testamento o los estatutos sociales. En este sentido es claro que las empresas de tipo familiar, además de tener los instrumentos típicos que brinda el Derecho en general, concretamente del Derecho de Sociedades, como los estatutos y los pactos parasociales, pueden tener un instrumento de gestión adicional, esto es el protocolo familiar. 2.2. Discusiones sobre la naturaleza jurídica de los acuerdos contenidos en un protocolo familiar Una de las exigencias, todavía vigentes de la empresa familiar para el Derecho en general, y para el Derecho mercantil en particular, es el reconocimiento de la eficacia jurídico-societaria de los pactos contenidos en el protocolo familiar. Si bien la regulación del protocolo mediante el RD 171/2007 ha constituido uno de los pasos más importantes en la evolución y desarrollo de la empresa familiar, todavía quedan pendientes algunas cuestiones que es importante analizar. La explicación de la naturaleza jurídica del protocolo familiar permite reconocer, más allá de su utilidad práctica, los efectos jurídicos necesarios para su ejecución, brindando a la sociedad familiar mecanismos que contribuyan a mejorar la operatividad de sus elementos. Para una comprensión óptima de las implicaciones jurídicas que tiene el protocolo familiar en el régimen de las sociedades de capital es necesario tomar como punto de partida las discusiones sobre su naturaleza jurídica. Se trata de una cuestión a la que, tanto la doctrina económica como la jurídica han prestado escasa atención, ya que han centrado 79 Al respecto se puede ver J. AMAT CORONA Y J. F. CORONA (ed.), El Protocolo Familiar…, cit., p. 48; y también L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa familiar y publicidad registral, Editorial Thomson Civitas, Pamplona 2008, pp. 29-30. 33 sus esfuerzos en desarrollar su alcance operativo. Sin embargo, al momento de brindar una definición no existe uniformidad respecto de su esencia. Por un lado se le define como un contrato de sociedad, por otro lado se considera que se trata de un pacto parasocial y finalmente están quienes argumentan a favor de configurarlo como un negocio complejo resultado de la contratación extra estatutaria. 2.2.1. El protocolo familiar como contrato de sociedad. La identificación del protocolo familiar con el contrato de sociedad es la postura defendida esencialmente por el profesor Luis Fernández del Pozo quien, si bien inicialmente sostiene que la autorregulación buscada por el protocolo familiar se instrumenta mediante un negocio jurídico complejo o compuesto, termina por reconocer que esta autorregulación procede un negocio «base» o «convenio marco», el cual presenta la naturaleza del contrato de sociedad, como si se tratase de una sociedad interna 80 . Antes de explicar las razones por las cuales no podría afirmarse que el protocolo familiar es un contrato de sociedad, cabe determinar qué se ha entendido sobre este segundo concepto en la doctrina mercantil. El origen de las sociedades ha suscitado un sin número de teorías, dentro de las cuales se han planteado significativas críticas. Algunos ordenamientos jurídicos, haciéndose partícipes de alguna de éstas, han plasmado en sus normativas esta adhesión 81 ; otros, sin embargo -omitiendo la discusiónse ha limitado únicamente a plantear cuestiones generales respecto de su operatividad 82 . En el Derecho español, la regulación del carácter contractual de las sociedades proviene del artículo 1665 del CC en el cual se reconoce que el contrato celebrados por los socios es el punto de partida de su actividad económica. Los rasgos típicos de este contrato a los que se refiere la norma son: a) el origen negocial; b) el fin común; y c) la contribución 80 Cf. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa…, cit., pp. 47-49. Asimismo, del mismo autor, El enforcement societario…, cit., p. 142. 81 Tal es el caso del Derecho español, en el que se reconoce que el origen de las sociedades deriva de un contrato suscrito entre dos o más personas, admitiendo la posibilidad que en caso de sociedades unipersonales, el origen proviene de un negocio unilateral. 82 El art. 1 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades publicada en el Diario Oficial «El Peruano» el 19 de noviembre de 1997 señala: «Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas». 34 de todos a la consecución de los fines comunes 83 . En este sentido, se sostiene que además del contrato primigenio que da vida a la empresa como estructura mercantil, existe la configuración de una sociedad interna, donde se regulan las relaciones de los miembros de la familia que pertenecen a dicha empresa. Es decir se trataría de un contrato de sociedad «especial». A diferencia de lo que sucede con éste, si bien el protocolo familiar tiene un marcado carácter contractual, sin embargo su naturaleza jurídica no se agota en esta mera consideración. La amplia gama de posibilidades que pueden pactarse en el protocolo familiar, extralimita el contenido de un típico del contrato de sociedad. 84 Aun así, lo más cercano que se puede predicar del contrato de sociedad con referencia al protocolo familiar es la creación de un reglamento de intereses y de su propia conducta. Sin embargo, el protocolo no es un contrato instrumental para mantener relaciones económicas, sino un consenso basado en la existencia de los firmantes, cuya solidez reside en la confianza y en el deseo de cooperar. Si el protocolo fuera solo un contrato, que además puede que lo sea, sería solamente válido para resolver conflictos de interés entre familiares pero incapaces de abordar cuestiones que tienen que ver con otros intereses o con los conflictos de identidad, que son los conflictos que con mayor frecuencia surgen en el seno de la familia empresaria. Por la vía contractual no es posible resolver los conflictos entre identidades de padre-hija o hermano mayor-resto de hermanos, entre otros. Por otra parte, es claro que con la suscripción del protocolo familiar no nace una sociedad familiar, como sin embargo sucede con el contrato de sociedad 85 ; sino que, aun cuando se suscribe un protocolo, los socios tienen que adecuarse necesariamente a los 83 Se trata de un contrato de organización con prestaciones plurilaterales autónomas cuya finalidad es regular la estructura de la sociedad, mediante la ordenación de las relaciones que surgen entre los socios que se vinculan en una empresa, así como las relaciones de éstos con terceros. El profesor Joaquín Garrigues complementa esta postura y explica que se trata de un acuerdo colectivo (negocio jurídico plurilateral) caracterizado por ser formado por varias personas que poseyendo un mismo interés actúan como una sola parte, a diferencia de la dualidad de partes que integra todo contrato. J. GARRIGUES, Curso de Derecho…, cit., pp.30-47. En el derecho societario peruano este contrato se denomina «pacto social» y en la doctrina puede consultar, entre otros, D. PALMADERA ROMERO, Manual de la Ley General de Sociedades. Un enfoque práctico en el análisis y el comentario de las normas societarias, Gaceta Jurídica, Lima 2011, 2.a ed. pp. 58 y ss.; R. BEAUMONT CALLIRGOS, Comentarios a la Ley General de Sociedades, Gaceta Jurídica, Lima 2007, 7.a ed., pp. 25-35; E. Elías La Rosa, Derecho Societario peruano. Ley General de Sociedades del Perú, Normas Legales, Trujillo 2001, pp. 6-8; entre otros. 84 En el derecho peruano, la norma societaria se refiere al contrato de sociedad con la expresión “pacto social”. Cf. R. BEAUMONT CALLIRGOS, Comentarios a…, cit., pp. 25-35. 85 Además, el estatuto de sociedad familiar no existe como tal, habiendo sido descartada su creación en las discusiones anteriores a la creación del RD 171/2007. 35 esquemas mercantiles preexistentes, sea mediante los esquemas de una SAC, de una SRL; o hasta de una SAA, si una de sus intenciones es que la sociedad cotice en un mercado de valores. 2.2.2. El protocolo familiar como pacto parasocial. Otras de las afirmaciones que suele encontrarse entre los investigadores de la empresa familiar, sobre todo entre aquellos dedicados a estudiar su funcionamiento desde el punto de vista societario, es que el protocolo familiar, al ser un instrumento legal que está fuera de lo que pacta la sociedad en la escritura de constitución y/o en sus estatutos, es propiamente un pacto de carácter parasocial que se asimila a los pactos a que se refiere el artículo 29 de la LSC. Esta postura ha sido defendida en la Comisión Permanente del Consejo de Estado quien mediante el Dictamen 2286/2006, de 27 de diciembre, sobre el Proyecto del RD por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares sostiene: «Los protocolos familiares son actos parasociales, que no necesariamente han de ser convenidos por todos los socios, y en los que pueden participar terceros no socios. Señala que la publicidad de lo parasocial es eminentemente registral, a través del depósito del documento que contiene el pacto parasocial en el Registro Mercantil». Así también, esta misma identificación es utilizada en la Exposición de Motivos del RD 171/2007 en la que haciendo referencia al contenido del protocolo, y no al protocolo en sí, se sostiene: «Su contenido será configurado por la autonomía negocial, como pacto parasocial, en hipótesis más frecuente sin más límites que los establecidos de carácter general, en el ordenamiento civil y específico, en societario». Excede de este trabajo, el examen de lo que son los pactos parasociales, sin embargo es importante hacer algunas anotaciones. Los pactos parasociales son aquellos acuerdos suscritos por los miembros de una familia, entre éstos y la sociedad, o incluso con terceros con los órganos sociales, con la finalidad de regular los aspectos relativos a la organización y funcionamiento de la vida societaria y de sus intereses que se consideran trascendentales. La característica de este tipo de pactos es su no incorporación en los estatutos 86 . Sin embargo, la utilidad práctica de 86 El término parasocial fue aportado por el profesor italiano Giorgio Oppo quien propone por primera vez la denominación jurídica de contratti pasasociali al tomar conciencia que esta práctica se estaba convirtiendo 36 estos acuerdos se ve cuestionada cuando al tratar de exigir su cumplimiento, los socios se encuentran ante supuestos de nulidad o de exigibilidad y eficacia limitada. En la doctrina mercantil, la eficacia jurídica, y especialmente societaria de estos acuerdos ha merecido una significativa evolución. Como lo señala el profesor Jorge Feliú es posible distinguir hasta tres etapas: «En una primera etapa, se observa la evolución inicial de la sanción de nulidad al reconocimiento de su validez, si bien con una eficacia limitada (inoponibilidad). En una segunda etapa, la de reconocida validez y los esfuerzos por encontrar fórmulas para asegurar su eficacia se pasa por una progresiva viabilidad normativa de los pactos como resultado de la constatación de su influencia en el control de sociedades. Los pactos parasociales adquieren aquí un reflejo normativo muy significativo en legislaciones muy diversas pero su viabilidad se reduce a referencias indirectas en la mayoría de casos, sin que se produzca una regulación normativa de los mismos, especialmente en sociedades cotizadas. En una tercera etapa, la más reciente, se discute con intensidad la posible oponibilidad del pacto frente a la sociedad y es, por ello, precisamente que en la actualidad la cuestión despierta mayor interés» 87 . El artículo 29 de la LSC regula la oponibilidad de los pactos que celebran los socios pero que tienen carácter de reservado. Es decir, aquellos pactos que celebran los socios, fuera del contenido del estatuto, en tanto no sean comunicados, son inoponibles a la sociedad 88 . Las controversias respecto de la validez y eficacia jurídica de los pactos parasociales -identificados en términos de sinonimia con los pactos reservadosha suscitado diversas posturas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Hasta el momento se han superado las discusiones sobre su validez; y hoy el debate doctrinal se centra en determinar el alcance de su eficacia y oponibilidad frente a la sociedad, y más aún en la posibilidad de invocar el incumplimiento de un pacto como causa de impugnación de acuerdos sociales 89 . En estos debates, es posible identificar cuanto menos dos tendencias doctrinales. Una más tradicional y otra más flexible. La primera de ellas conocida como doctrina clásica en un mecanismo de integración e incluso de superación de la regulación legal y estatutaria de las relaciones societarias. El inicio y evolución de esta denominación se encuentra en J. FELIÚ REY, Los pactos parasociales en las sociedades de capital no cotizadas, Marcial Pons, Madrid 2012, p. 35. 87 J. FELIÚ REY, Los pactos parasociales…, cit., p. 21. 88 Esta situación es propia de las sociedades no cotizadas y que se aplica tanto para la SRL como para la SA a las que se viene haciendo alusión en los epígrafes anteriores. Tratamiento legal distinto reciben estos pactos en las sociedades cotizadas, ya que tienen un tratamiento diferenciado en los artículos 530 y ss. de la LSC. 89 Este planteamiento exige admitir que la impugnación de acuerdos sociales será amparada cuando la dicho acuerdo haya sido conseguido desconociendo el contenido de un pacto parasocial. Cfr. J. FELIÚ REY, Los pactos parasociales…, cit., pp. 23 y ss. 37 en razón de la cual se niega de modo absoluto la posibilidad de oponer los pactos parasociales frente a la sociedad y frente a terceros, por lo que aquellos socios perjudicados por el incumplimiento del pacto sólo pueden recurrir a la tutela del derecho de obligaciones. La segunda postura, denominada doctrina moderna, ha configurado una opción más flexible y en virtud de ella es posible reconocer algunos efectos de los pactos parasociales frente a la sociedad. El criterio general del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha sido aplicar el principio de inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad e inadmitir, por tanto, la impugnación de acuerdos sociales sobre la base de incumplimientos de los contratos entre socios. Sin embargo, también se han dado significativos casos en los que han flexibilizado su posición y han reconocido eficacia societaria a los pactos parasociales. No obstante, en lugar de atribuir la eficacia directa de estos acuerdos se ha optado por emplear argumentos tales como el levantamiento del velo societario, la constitución de una junta universal o el abuso de derecho. De esta manera, va prevaleciendo paulatinamente la idea de que los pactos parasociales son oponibles a la sociedad cuando todos los socios forman parte de él 90 . Bajo este contexto, nuevamente la complejidad y trascendencia de su contenido de la configuración del contenido del protocolo familiar se convierte en uno de los principales argumentos para sostener que no se trata de un pacto parasocial. Como se ha señalado anteriormente, a diferencia de lo que sucede con los pactos parasociales, los pactos incluidos en el protocolo no tienen la finalidad de regular la vida de la empresa familiar únicamente en los extremos de sus vinculaciones económicas. En este sentido, quienes firman y consensuan el protocolo familiar son, no sólo individuos, sino personas que se relacionan entre sí como miembros de una misma familia. Por tanto, para llegar a entender la proyección que tiene el protocolo familiar, éste debe ser visto no sólo desde la perspectiva contractual y económica sino también desde una perspectiva antropológica 91 . Más todavía es perfectamente posible que, además de la existencia del protocolo familiar, los integrantes de la sociedad familiar puedan seguir celebrando pactos entre ellos, 90 Cf. J. RUIZ-CÁMARA Y E. TORREGROSA, Nuevamente a vueltas con la eficacia societaria de los pactos parasociales (A propósito de las SSTS de 6 de marzo de 2009), en «Revista de Actualidad Jurídica Uría Menéndez», 24 (2009), pp. 65-70. 91 Cf. J. AMAT CORONA Y J. CORONA (ed.), El Protocolo Familiar…, cit., pp. 15-17. 38 o con la sociedad o con terceros. La variedad de los pactos parasociales pueden contenerse en el protocolo familiar, pero el protocolo familiar no es en sí mismo un pacto parasocial. Esto explicaría además porqué en la exposición de motivos del RD 171/2007 admita la posibilidad que el contenido protocolar se configure mediante pactos parasociales. A pesar de ello, es necesario rescatar dos aspectos de los pactos parasociales respecto del protocolo familiar: por un lado, la configuración paralela del pacto respecto de la sociedad y, por otro, la posibilidad de configurar pactos omnilaterales los cuales estarán presentes en la medida en que hayan sido suscritos por todos los socios miembros de la familia y los demás socios de la empresa. En este último supuesto, a pesar de reconocerse el carácter reservado de los pactos parasociales, tal como se ha señalado anteriormente, paulatinamente va prevaleciendo la idea de que los pactos parasociales son oponibles a la sociedad cuando todos los socios participan de él. Esta afirmación también es válidamente predicable de las sociedades familiares. Por su propia finalidad, y según se expresa en el art. 2 del RD 171/2007, es admisible que una parte del protocolo se pueda asimilar a un pacto parasocial. En este sentido, y con las dos salvedades anteriormente mostradas, se comparte plenamente la afirmación del profesor Feliú Rey 92 para quien queda claro que no todo el contenido del protocolo familiar tiene carácter de pacto parasocial, salvo –como él mismo lo explicaque se quiera extender el concepto de pacto parasocial a cualquier pacto fuera de los estatutos, independientemente de su naturaleza y objeto. 2.2.3. El protocolo familiar como contrato marco En la construcción jurídica de la sociedad familiar, los documentos más relevantes son: (i) los estatutos sociales y (ii) el protocolo familiar, siendo este último, sin duda, el pacto extra-estatutario más importante que habrán de suscribir los socios de una empresa familiar. Desde la literatura económica es común definir el protocolo familiar como un contrato celebrado por los accionistas de una empresa que, al mismo tiempo, son miembros de una o varias familias 93 . A pesar de ello, en el campo de lo jurídico, ni el RD 171/2007, 92 J. FELIÚ REY, Los pactos parasociales…, cit., p. 22. 93 J. AMAT CORONA Y J. CORONA (ed.), El Protocolo Familiar…, cit., p. 9. 39 incluida su correspondiente Exposición de Motivos, confirma expresamente esta afirmación, sino que únicamente se ha limitado a sostener que se trata de un «conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares, respecto de una sociedad no cotizada». El planteamiento que se defiende, si bien reconoce que el protocolo familiar tiene carácter contractual, es decir se trata de un contrato societario, su naturaleza no se agota en dicha consideración, pues su configuración resulta ser una de las manifestaciones contractuales de lo extra estatutario más importante 94 . El protocolo familiar es un acuerdo marco que regula, por un lado, las relaciones económicas y profesionales entre los miembros de la familia; y por otro, la gestión y organización de la empresa. No se trata, como es lógico, de plantear modificaciones respecto del contenido de los estatutos sociales, sino por el contrario de lograr que los socios asuman ciertas obligaciones entre sí o, en ocasiones, frente a la propia sociedad o frente a terceros. De esta manera, el protocolo delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros 95 . El protocolo es un acuerdo marco que necesita ser desarrollado en otros documentos como son las capitulaciones matrimoniales del empresario o sus hijos, el testamento, y los estatutos sociales 96 . Se trata de un negocio jurídico en el cual se integran negocios jurídicos típicos que son utilizados para construir el edificio general de la sociedad familiar. Esta organización exige un trabajo lento de reflexión con los miembros de la familia y la utilización, por lo general, de una serie de documentos tipificados por la práctica. Con bastante énfasis y gracia el profesor Goma Lazón respalda estas afirmaciones 97 explicando: «El Protocolo Familiar ni por su sujeto (que no se sabe exactamente quién es), ni por su objeto (que es heterogéneo), ni por su eficacia (variada y a veces vacilante) encaja en las categorías clásicas de los contratos y choca con el derecho continental moderno». 94 A pesar de que el profesor Fernández del Pozo sostiene que se trata de un contrato de sociedad, también comparte la afirmación de que el protocolo se configura como un contrato marco. Cf. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa…, cit., p. 30. 95 A. SÁNCHEZ-CRESPO CASANOVA, El Protocolo Familiar…, cit., p. 48. 96 Debido a esta necesidad de desarrollo, algunos autores identifican al protocolo familiar como un «negocio incompleto». Cf. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa…, cit., p. 48. Asimismo, del mismo autor, El enforcement societario…, cit., p. 155. 97 Cf. I. GOMÁ LANZÓN, El protocolo…, cit., pp. 670. 40 En tal sentido, concluye que su naturaleza responde a la de un «contrato emocional, libre poco jerárquico y poco formal, pero que está de moda». 2.3. Aproximaciones para una definición Son muchas las definiciones que se han propuesto durante los últimos años para explicar qué es, o pretende ser, el protocolo familiar. Ciertamente, la variedad de situaciones a las que puede referirse y la diversidad de sus posibles contenidos dificultan la elaboración de una definición con validez universal. En tal sentido, aceptando una dosis de ambigüedad, utilizaremos las nociones proporcionadas por la práctica empresarial. Así también, en razón de las relaciones que regula, la importancia de su implementación así como la confluencia de elementos económicos y jurídicos útiles para su desarrollo es que se plantea una propuesta de definición en los siguientes términos: El protocolo familiar es una realidad pluridisciplinaria que constituye un acuerdo o compromiso mediante el cual se organiza y gestiona la empresa familiar 98 y donde el aspecto jurídico constituye una parte fundamental para su eficacia. Este acuerdo marco regula las relaciones jurídicas de quienes lo suscriben y, además, contribuye a ordenar y planificar, de manera coherente y eficaz, las relaciones entre familia y empresa 99 . 3. Configuración del alcance operativo del protocolo familiar. 3.1. Preliminar Habiendo comprendido, aunque con ciertas limitaciones, los elementos que pueden integrar la definición del protocolo familiar, ahora es importante conocer su configuración 98 Ídem, p. 655. 99 Otros autores coinciden en señalar que el protocolo familiar e un «traje a medida» de las empresas de este tipo y por tanto, cada una debe atender a las particularidades de su configuración. Cf. D. ECHAÍZ MORENO, El protocolo familiar…, cit., p. 571. Asimismo, grandes referentes de la literatura del managment reconocen que luego de la suscripción del protocolo los avances que esta situación aporta son: avances en el «clima familiar» con la creación de mayor confianza, compromiso y unidad; la profesionalización de las familiar en las cuestiones propias de los negocios familiares; eficiencia en la toma de decisiones desde la óptica de la previsibilidad. Cf. R. RODRÍGUEZ DÍAZ, El protocolo familiar: ¿Sí o no?, Instituto Internacional Bravo Murillo, Las Palmas 2012, p. 199. Asimismo coinciden con estas afirmaciones M. GALLO Y S. TOMASELLI, Protocolo familiar: sus resultados, Fundación Rafael Escolá, Bilbao 2006, pp. 23-27; y también puede consultarse M. GALLO, Ideas básicas para dirigir la empresa familiar, Eunsa, Pamplona 2008, pp. 27-29. 47 acciones y relaciones, satisfaciendo adecuadamente las exigencias que le impone su condición de ser humano integrado a la vida social. Una de las materializaciones de dicho reconocimiento es la posibilidad de celebrar negocios jurídicos libres, eficaces, vinculantes y preceptivos 114 , teniendo como limitaciones fundamentales aquellas previstas por los diferentes ordenamientos. El profesor Diez Picazo refiriéndose al particular sostiene: «Se trata de una consecuencia del concepto de persona y consiste en un poder que el orden jurídico confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses. Es un poder de autorregulación de intereses y relaciones jurídicas propias desplegada por el mismo titular de ellas. (…) Podría definirse como un poder de gobierno de la propia esfera jurídica.» 115 La autonomía privada en el contexto general, es una manifestación de la libertad, en su amplio contenido, entendido como un poder de autogobierno de la propia esfera jurídica, y/o de formas de reglamentar y ordenar las relaciones en las que se es parte, con la respectiva realización de los intereses 116 . En la esfera patrimonial, la libertad contractual es una manifestación del reconocimiento de esta autonomía privada, por lo cual los diferentes ordenamientos han incorporados mediante fórmulas legales su reconocimiento; y si bien su mayor influencia se centra en el Derecho privado en general, una esfera muy particular donde este despliegue cobra mayor intensidad es en el Derecho privado patrimonial 117 . De esta manera, los primeros límites establecidos por el ordenamiento al contenido de los protocolos familiares son aquellos derivados de las normas del Derecho civil, concretamente del Derecho de obligaciones y del Derecho de familia; y luego de las normas del Derecho mercantil, con especial referencia a las pertenecientes al Derecho societario. En las normas del Derecho civil, el artículo 1255 del CC establece unos límites generales a la autonomía privada: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.» 114 A. TORRES VÁSQUEZ, Acto Jurídico, Editorial Ibídemsa, Lima 2001, 2. ª ed., p 120. 115 No se trata simplemente de reconocer un ámbito de libre actuación a la persona, sino de algo más. No es por esto autonomía privada lo mismo que la libertad individual. Reconocer libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuación. Reconocerle autonomía es reconocerle soberanía para gobernar la esfera jurídica. Existe autonomía cuando el individuo no solo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica. Cf. L. DIEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, 5. a ed., p. 35. 116 L. FERRI, Autonomía Privada, Editorial Comares, Granada 2001, p. 7. 117 ÍDEM, p. 20. 48 Este artículo enumera tres límites infranqueables: la ley, la moral y el orden público. En complemento a ello, el art. 1271 III establece que no podrán ser objeto de contrato los servicios contrarios a las leyes o buenas costumbres. Asimismo el art. 1275 señala que es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral. En estos preceptos se reconoce que las partes tienen libertad para contratar pero, si lo hacen, es necesario acomodar el contrato a los intereses de los contratantes sin sobrepasar los mencionados límites. Bajo estos reconocimientos se constituye una de las libertades económicas por excelencia, la libertad contractual, sobre la cual se fundamenta el Derecho patrimonial. Resulta interesante ver cómo la fórmula legislativa escogida, a la vez que reconoce que los sujetos pueden celebrar contratos en la forma que estimen conveniente, establece como límites expresos de dicha libertad tres ejes fundamentales: las leyes, la moral, el orden público 118 . Estos límites tienen especial incidencia en el aspecto institucional que tiene el protocolo, pues si bien las partes pueden pactar aquello que estimen conveniente, su libertad queda legítimamente condicionada. Así también, al ser el objeto del protocolo la regulación de las relaciones de familia, queda claro su contenido ético, el cual imprime un matiz particular y propio del sistema familiar. No se está, pues, ante relaciones jurídicas puramente económicas, sino también ante relaciones vinculadas al aspecto personal. En las relaciones de carácter económico que surjen entre los cónyuges, se observó claramente una tendencia dirigida a la consecución de la igualdad entre los esposos y la ausencia de tratamiento discriminatorio. Actualmente, a nivel constitucional esto se reconoce en el art. 32.1 de la CE. Y, en este sentido, también es importante reconocer como 118 Sobre el concepto de orden público se han dado variadas definiciones, habiendo sido común asimilar el concepto de Imperatividad al de orden público. Cf. F. VIDAL RAMÍREZ, Orden Público y nulidad virtual del acto jurídico, en Tratado de Derecho Civil. Título Preliminar, Universidad de Lima, Lima 1990. Sin embargo, el orden público funciona antes que la norma imperativa; es lo genérico, es la concordancia con un sistema que no solamente es normativo sino también ideológico. Este se manifiesta a través de normas imperativas. Cf. L. LUCA DE TENA, Reforma del Título Preliminar del Código Civil, en Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y Propuestas, Gaceta Jurídica, Lima 1988, p. 6. En efecto, el concepto de «norma imperativa» debe ser identificado con el de «norma insustituible por la voluntad de los particulares», mas no debe ser, necesariamente, asimilado al concepto de «orden público». El carácter de ineludibilidad (o de insustituibilidad) de una norma no coincide, forzosamente, con la idea de orden público. El orden público, es el conjunto de principios fundamentales y de interés general (aunque no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado, en su aspecto de Derecho coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o prohibitivas (perfectas). 49 límite del contenido protocolar la obligación de respetar este principio cuando los cónyuges contraen matrimonio y deciden incorporarse o formar una empresa familiar. Una de las manifestaciones de las relaciones de carácter contractual entre los cónyuges son las capitulaciones matrimoniales en las cuales éstos tienen garantizada el reconocimiento de su libertad para pactar las condiciones sobre su regimen económico. Con mayor precisión, el artículo 1328 del CC señala: «Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de Derechos que corresponda a cada cónyuge.» Este postulado pretende garantizar que los acuerdos contenidos en las capitulaciones matrimoniales no infrinjan el principio constitucional de la igualdad entre los cónyuges, por lo cual se le plantean ciertas limitaciones. Bajo esta premisa, también es admisible reconocer como complemento la importancia del artículo 1335 del CC referido a la nulidad de cualquiera de los pactos que contravengan los límites, afirmando que los efectos serán los de una nulidad parcial, manteniéndose la validez de las disposiciones restantes y sin perjuicio de los terceros de buena fe 119 . Las limitaciones derivadas del Derecho de familia, además tienen que ver con el ejercicio arbitrario o abusivo de la autonomía privada versus los intereses de la familia creada por el individuo, por lo tanto al ser el protocolo un instrumento de trascendencia social pero con implicancias en las relaciones familiares las limitaciones impuestas por estas últimas son plenamente admisibles. Por otro lado, en Derecho de sucesiones también es posible reconocer algunas limitaciones a la autonomía privada que al ser trasladadas a nuestro campo de estudio, resultan válidas para para limitar la libertad protocolar. Esto es así porque en el protocolo familiar se pueden incorporar pactos de naturaleza sucesoria que puedan garantizar la continuidad de la empresa, sin embargo el contenido de dichos pactos no debe extralimitar las exigencias propias de esta rama del Derecho, sobre todo si se reconoce que desde el punto de vista negocial, es estrecho el margen que el ordenamiento concede a la autonomía, particularmente de los testadores 120 . 119 Art. 1335 del CC reconoce que la invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos y las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe. 120 Con excepción de aquellos ordenamientos donde se reconoce la libertad de testar como regla general. 50 En este sentido, si bien éstos son dueños de gobernar la sucesión 121 de acuerdo a sus intereses más legítimos, cuando la propia ley contiene normas interpretativas aisladas es necesario respetar dicha imperatividad, con lo que será importante considerar que el art. 737 del CC declare ineficaces aquellas cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras. En complemento a ello, deberá prestarse atención a lo regulado en el art. 1056 del CC en el cual se pone como límite de cualquier disposición testamentaria la legítima de los herederos forzosos, incluso cuando el testador en atención a la conservación de la empresa o en interés de la familia quiere preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital ante lo cual deberá disponer que se pague en metálico su legítima a los demás interesados 122 . Propiamente en la materia que se viene desarrollando este estudio, el Derecho de sociedades también plantea algunas limitaciones. Sobre esto cabe partir de la premisa contenida en el art. 28 de la LSC en cual se determina el alcance de la autonomía privada de los socios y se señala: «En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.» Esto significa que si bien los socios pueden celebrar diversos acuerdos e incorporarlos en escritura y en los estatutos, el ordenamiento plantea dos limitaciones en específico, por una parte la ley, entiéndase LGS, y por otra los principios configuradores del tipo social. El primer límite se trata de los principios implícitos en la norma. Estos principios limitan la autonomía de la voluntad, tanto las cláusulas o pactos materialmente corporativos, como en las cláusulas o pactos no corporativos, pues con su incorporación a la escritura y a los estatutos se pretende que rijan la vida de la sociedad vinculando a ésta y a los socios con lo que tales principios actuarían para impedir que por la vía de dichos pactos se pretende desvirtuar lo que caracteriza la forma societaria concreta. 121 Art. 658 del CC. 122 Existe abundante bibliografía sobre la elección del sucesor en la empresa familiar empresarial, entre las que podemos destacar el trabajo de J. EGEA FERNÁNDEZ, El protocolo familiar…, cit., pp. 1-36 y de A. SÁNCHEZ-CRESPO CASANOVA, Y J. CALERO ARTERO, La empresa familiar: Guía práctica de organización y funcionamiento. Desde el punto de vista familiar, civil –matrimonial y sucesorio-, societario y fiscal. Editorial Comares, Granada 2000, pp. 145-162. Con especial atención y cuidado en la regulación también es importante el trabajo de L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El Protocolo Familiar Sucesorio y su ejecución societaria. Un examen especial del Derecho Civil catalán, en «Revista de Derecho de Mercantil», 284 (2012), pp. 53101. 51 A pesar de ello resulta incuestionable la trascendencia que tiene para los miembros de una sociedad, la facultad de hacer uso de su autonomía a través de los estatutos sociales. El interés de esto reside en la capacidad de incorporar a los estatutos y brindarle la correspondiente publicidad proporcionada por el acceso al registro mercantil a, aquellos pactos o cláusulas lícitas 123 . En Derecho mercantil, en particulares ocasiones la jurisprudencia ha hecho referencia al concepto de «orden público económico» y ha señalado que dicho concepto estaría constituido por los principios e instituciones que constituyen la estructura del ordenamiento jurídico español en este ámbito, en la medida que se conectan con los principios generales e instituciones jurídicas sobre los que se asienta. En las sociedades de tipo familiar, es claro que los estatutos sociales habrán de jugar un papel esencial en su configuración, por lo que si bien se goza del principio de autonomía estatutaria, es necesario internalizar estos mismos límites para la configuración del protocolo familiar. Entonces, si bien el ordenamiento reconoce la facultad de los socios de regular sus relaciones patrimoniales, primero reconociendo la libertad contractual y luego admitiendo la libertad estatutaria, es lógico que los límites de esta autonomía negocial se enfoque desde dos perspectivas, una desde el Derecho civil, y otra desde el Derecho societario. Más todavía, en el caso de los límites de esta autonomía negocial para establecer acuerdos en el protocolo familiar, las consideraciones deben ser analizadas con mayor precisión y considerar las cualidades propias de la empresa familiar. En este sentido, se propone tener en consideración, por un lado la imperatividad sustantiva derivada de las normas del Derecho civil; y por otro la imperatividad tipológica derivada de las normas del Derecho mercantil, con especial referencia en el Derecho societario. 123 Claro está porque estas cláusulas estatutarias, tras su inscripción el Registro Mercantil se presumen exactas y válidas de modo que pueden hacerse valer frente a cualquier persona quien no podrá alegar su desconocimiento, y podrán ser opuestas frente a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME. Estas consecuencias jurídicas se derivan de la interpretación del art. 20.1 del C. Com. que a tenor refiere: «1. El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad»; y del art. 21.1 del mismo cuerpo normativo que prescribe: «1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «BORME». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción». Sobre este punto, mire la exposición de motivos del RD, donde afirma: “Este último caso será el único que suponga un efecto de publicidad material y no mera publicidad noticia”. 52 CAPÍTULO 3 LA EJECUCIÓN Y EL DESARROLLO DEL PROTOCOLO FAMILIAR EN EL ÁMBITO SOCIETARIO. 1. Régimen jurídico de las sociedades mercantiles 1.1. La escritura de constitución y los estatutos sociales en las sociedades de capital La constitución de una sociedad importa la creación de un ente que está en la posibilidad de crear relaciones jurídicas, específicamente relaciones contractuales. En este contexto, la formación de sociedades mercantiles es un acto solemne que, según las disposiciones normativas, debe constar en escritura pública 124 . Se trata de un documento público otorgado ante notario cuyo contenido esencial es la declaración de voluntad de los socios dirigida a constituir una sociedad de capital, del tipo elegido. En otros ordenamientos societarios, esta voluntad manifestada de los socios se conoce con el nombre de «pacto social» 125 . Esta denominación resulta más amigable en tanto permite apartar de las semejanzas fonéticas del concepto «escritura pública» y confundirlo con el de «escritura de constitución» a fin de poder distinguirlo con mayor claridad. De esta manera resulta fácil reconocer que dicho pacto social –entiéndase «escritura de constitución»- se inserta en la escritura pública a fin de iniciar el proceso. Es la escritura de constitución, formalizada mediante escritura pública, el primer paso trascedente en la constitución de la sociedad, en el cual los socios declaran su voluntad común de crear una sociedad para el desarrollo de sus actividades. La sola celebración del pacto social -«escritura de constitución»- no constituye per se la sociedad. En tal sentido, si 124 Art. 20 de la LSC. 125 Art. 5 I de la LGS de Perú. 53 los miembros han elaborado la escritura de constitución, pero ésta no ha sido elevada a escritura pública, se trataría de un acto preparatorio de sociedad 126 , pero jamás de una sociedad 127 . El art. 21 de la LSC reconoce que la escritura debe ser otorgada por los socios fundadores, sean personas físicas o personas jurídicas, de manera que asuman la totalidad de las participaciones sociales o suscriban la totalidad de acciones. De esta manera queda claramente establecido el compromiso patrimonial que cada socio asume permitiendo distinguir entre los bienes que debe entregar, el valor de los mismos y la oportunidad de entrega. Entre otras necesidades, la Ley recoge con carácter imperativo un conjunto de formalidades y de requisitos esenciales para que las sociedades de capital organicen su estructura y administren la gestión de su actividad. En este sentido, el art. 21 de la LSC señala el contenido mínimo que debe incorporarse en la escritura de constitución afirmando que cuanto menos, ésta debe contener: «a) La identidad del socio o de los socios, b) la voluntad de constituir una sociedad de capital con elección de un tipo social determinado, c) las aportaciones que cada socio realice, c) los estatutos de la sociedad, y e) la identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad.» Una de las menciones obligatorias de la escritura pública de constitución de la sociedad de capital la constituyen los estatutos. Los estatutos son la norma básica que ha de regir el funcionamiento de la sociedad, y delimita la posición jurídica del socio, siempre dentro de los límites de la ley. Por lo tanto, la escritura funciona como norma «constitucional» y requiere el acuerdo de los socios, que a su vez alcanzará también a los estatutos contenidos en la escritura 128 . 126 J. GARRIGUES, Curso de Derecho…, cit., p. 169. 127 A diferencia de ello, en la Ley General de Sociedades peruana se reconoce expresamente que la celebración del contrato de sociedad, pacto social, o escritura de constitución que no ha sido debidamente formalizada constituye un supuesto de sociedad irregular. El art. 493.1 de la LGS peruana señala: «Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular: 1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución». 128 Cf. C. BOLDÓ RODA Y J. CARLOS GONZÁLEZ VÁZQUEZ, Sociedades de capital. Principios. Fundación. Financiación, en J. DE LA CUESTA RUTE (dir.) et alii, Derecho Mercantil, Huygens Editorial, Barcelona 2011, pp. 165-193. 54 Fundamentalmente, los estatutos regulan dos tipos de relaciones; por un lado, las relaciones de la sociedad con terceros, por otro las relaciones entre los socios respecto de sus Derechos y obligaciones dentro de la sociedad. La elaboración del contenido de los estatutos se encuentra orientada por el principio de autonomía privada reconocida en el art. 28 de la LSC por el cual se reconoce que los socios podrán incluir todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen convenientes establecer, no obstante deben respetar el límite de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido. De esta manera el ordenamiento permite que los socios puedan adoptar aquellos acuerdos que consideren que se adaptan mejor a su interés y a las necesidades de la sociedad, teniendo en cuenta estos dos límites. En los estatutos han de constar una serie de menciones obligatorias recogidas por la Ley. El art. 23 de la LSC especifica el contenido del estatuto y se señala que en él deben incorporarse: «La denominación, el objeto social, el domicilio social, el capital social, el modo de organizar la administración y el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.» La denominación de la sociedad, la misma que será libremente escogida con la salvedad que no coincida con la denominación de otra sociedad preexistente 129 .Completando las disposiciones de la ley se imponen determinadas prohibiciones afectantes a la composición de éstas: i) prohibición general de incluir en la denominación términos o expresiones contrarias a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, b) prohibición de denominaciones oficiales, c) prohibición de denominaciones que induzcan a error. Asimismo, se sienta el principio de unidad de denominación, estableciendo que las sociedades sólo podrán tener una denominación; y señala también que no podrá adoptarse una denominación objetiva que no esté incluida en el objeto social. En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada como parte de la denominación deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad de Responsabilidad Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «S.R.L.» o «S.L.» 130 ; y en el caso de la sociedad anónima 129 Para comprobar dicha inexistencia debe aportarse una certificación de que no existe denominación igual ya inscrita Art. 398-419 del CC. 130 Art. 6.1 de la LSC. 55 deberá figurar la indicación de «Sociedad anónima» o su abreviatura «S.A.» 131 . Los otros tipos sociales también tienen especificidades en este sentido 132 . En el caso del objeto social, se exige que éste deba ser descrito con claridad y precisión determinando las actividades que lo integran 133 . Para ello es necesario tomar en consideración las reglas generales establecidas en la misma norma. Esto implica que la norma reconoce que los fundadores pueden establecer libremente la actividad o actividades que hayan de integrar el objeto social, siempre que respetando el art. 1255 del CC no sean contrarios a la ley, orden público y buenas costumbres. La delimitación del objeto es relevante, pues, entre otras funciones, delimita el ámbito del poder de representación de los administradores 134 , aunque no suponga una limitación a la actividad social. No se trata de un objeto definitivo ni inmutable. En cualquier momento, posterior a la constitución, respetando las normas establecidas puede sustituir por otro el primitivo objeto o introducir en él modificaciones. En tal sentido, su precisión debe ser tal que ante su sustitución se permita la separación del socio disidente 135 . Por lo que respecta al domicilio la LSC reconoce una cierta libertad al establecer que la sociedad fijará su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su administración y dirección, o en el que radica su principal establecimiento o explotación 136 . Para el supuesto en que se produzca diferencia entre el domicilio registral y el que correspondería conforme lo expuesto los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos 137 . Asimismo la Ley ordena que en los estatutos que rijan el funcionamiento de la sociedad se haga constar, entre otros datos, el capital social. Esta es una exigencia común a todas las sociedades, señalándose que el importe debe figurar necesariamente en la escritura fundacional como mención inexcusable de los estatutos. Asimismo, se ha establecido la exigencia de un capital mínimo para el funcionamiento de la sociedad. En el caso de la 131 Art. 6.2 de la LSC. 132 El art. 6.3 señala que la sociedad comanditaria por acciones podrá utilizar una razón social con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, o bien una denominación objetiva, con la necesaria indicación de «Sociedad comanditaria por acciones» o su abreviatura «S. por A.» 133 Art. 117 del RRM. 134 Art. 234 de la LSC. 135 Art. 346.1.a) de la LSC. 136 El art. 9.2 de la LSC señala que si el principal establecimiento o explotación radica dentro del territorio español, la sociedad deberá tener su domicilio en España. 137 Art. 10 de la LSC. 56 sociedad de responsabilidad limitada éste no podrá ser inferior a tres mil euros 138 , y en el caso de la sociedad anónima el mínimo exigido es de sesenta mil euros 139 . El importe del capital representará, así, la suma total de los respectivos valores nominales de las acciones o participaciones en las cual esté dividido. Sobre este tema, el profesor Uría señala que es importante no confundir el concepto de capital social con el de patrimonio, pues este último es el conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la persona jurídica social. En el momento fundacional de las sociedades es frecuente que coincidan la cifra-capital y el importe del patrimonio; pero esta coincidencia inicial desaparece cuando la sociedad comienza su actividad económica, pues las vicisitudes de la empresa repercuten sobre el patrimonio de la entidad sea de manera positiva o negativa, aumentando o disminuyendo el patrimonio, mientras que la cifra del capital permanece indiferente a ello y sólo podrá ser modificada previo acuerdo social tomado con las formalidades de ley 140 . En complemento a lo anterior, la Ley señala que los estatutos también deben incorporar el modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren 141 , así como el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad. De acuerdo con las recomendaciones para la gestión de los negocios, es necesario que antes de elaborar el estatuto se tomen en cuenta las circunstancias actuales a fin de prevenir circunstancias futuras 142 . Cada sociedad, atendiendo a sus particularidades debe elaborar un estatuto distinto; sin embargo, en la práctica es común acudir a estatutos estándares haciendo ligeras variaciones. La razón fundamental de ello es que proporciona rapidez y permite agilizar algunos trámites. En algunas circunstancias, el uso de esta estandarización –no recomendadaestá prevista por la misma norma la cual incorporando en su texto la referencia a estatutos estándar aprobados por el Ministerio de Justicia sostiene que se trata de una práctica útil para la constitución de determinados tipos sociales. Así lo 138 Art. 4.1 de la LSC. 139 Art. 4.2 de la LSC. 140 R. URÍA, Derecho…, cit. p. 234. 141 En este extremo la Ley precisa que si se trata de sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos. (art. 20.1). 142 Sobre el particular puede consultarse P. NAVARRO (ed.) Liderazgo y recursos humanos. Análisis del comportamiento organizacional, Bresca Editorial, Barcelona 2010. 63 esta libertad en la adopción de la forma puede conducir a la utilización, incluso, de formas verbales o de formas escritas simples. El principio de libertad de forma se encuentra regulado en el art. 1278 del CC el cual señala: «Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez». Esto significa que este convenio requiere para su validez la concurrencia de los requisitos esenciales del derecho que no son otros que el consentimiento, el objeto y la causa, tal como lo exige el art.1261 del CC.: «No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. º Consentimiento de los contratantes. 2. º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3. º Causa de la obligación que se establezca.» El contenido del protocolo puede ser acreditado incluso mediante documento privado aunque no fuera inscrito en el Registro, siendo esta última opción una potestad de los empresarios familiares. En la realidad, existen numerosas empresas familiares que han adoptado acuerdos respecto de la regulación de sus relaciones y que tomando conciencia de la importancia de estos acuerdos han llegado a suscribir, aun sin saberlo, verdaderos protocolos familiares. En el RD 171/2007 que regula la publicidad del protocolo se refiere a las formas de hacer dicha publicidad, el legislador ha mostrado una marcada preferencia por la «instrumentalización pública» 159 . Reflejo de esta afirmación son los siguientes artículos: «5.1. El órgano de administración también podrá solicitar del Registrador mercantil, mediante instancia con firma legitimada notarialmente, la constancia en la hoja abierta a la sociedad de la existencia del protocolo familiar con reseña identificativa del mismo en el cual se hará constar si el protocolo es accesible en el sitio corporativo o web de la sociedad que conste en la hoja registral.» «5.2. Si el protocolo familiar se hubiere formalizado en documento público notarial se indicará en la inscripción el Notario autorizante, lugar, fecha y numero del protocolo notarial del mismo.» «6.1 El órgano de administración, con ocasión de la presentación de las cuentas anuales podrá incluir entre la documentación correspondiente, copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo de la sociedad en cuanto documento que puede afectar al buen gobierno de la sociedad familiar, el cual será objeto de depósito junto con las cuentas anuales y de calificación por el Registrador.» «7.1 Cuando los acuerdos sociales inscribibles se hayan adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, en la inscripción se deberá hacer mención expresa de esta circunstancia, previa su 159 Cf. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa familiar y publicidad registral, Civitas, Pamplona 2008, p. 15. 64 calificación por el Registrador, y así lo hará constar también la denominación de la escritura pública. 160 » Según lo anteriormente detallado, la preferencia por la forma pública del legislador es evidente, pues de la lectura de la norma se reconoce que si bien las empresas familiares, bajo el principio de libertad de forma, pueden suscribir protocolos familiares, si desean que dichos acuerdos accedan al Registro deben hacerlo mediante la formalidad establecida, y para ello tienen tres mecanismos: uno a través de la constancia del protocolo, otro mediante el depósito con las cuentas anuales y, otro mediante la elevación a público de acuerdos sociales en ejecución del protocolo 161 . 3.3. Elementos personales Tal como se advirtió en el Capítulo 1 de este estudio, uno de los principales problemas con los que se encuentra la empresa familiar es su definición, y evidentemente esta no es una tarea fácil. Esto es lógico porque definir la empresa familiar importa explicar dos conceptos particularmente sensibles «empresa» y «familia». Desde la teoría económica es posible sugerir algunos elementos para comprender el concepto «empresa»; pero -así como está la regulación en derecho de familiala definición de «familia» puede generar más de un inconveniente. Con esto, más difícil es todavía, delimitar los alcances subjetivos del protocolo familiar. Un particular situación de la regulación de este RD 171/2007 es la delimitación que plantea en la base subjetiva de quienes pueden integrar la empresa familiar. En tal sentido, en su Exposición de Motivos se pone de manifiesto que la sociedad familiar es aquélla en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen total o parcialmente a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí. A diferencia del planteamiento de la doctrina económica que defiende la utilidad de una definición amplia del concepto de empresa familiar, este Real Decreto delimita su aplicación y reconoce que la empresa familiar será aquélla en la que existan vínculos de consanguinidad o afinidad. Según explica el profesor Vicent Chuliá la definición transcrita se refiere a una familia en sentido institucional, que incluyendo a las parejas homosexuales 160 El resaltado es propio. 161 Cf. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa…, cit., p. 19. 65 (equiparado por el CC al heterosexual) excluye a las parejas de hecho cuyos miembros carecen de parentesco de consanguinidad y de afinidad. La inclusión de las parejas de hecho en el concepto legal de familia determina la disolución de su carácter institucional, evolucionando hacia una organización social, puramente voluntaria o de hecho que se proyecta también en el concepto de sociedad familiar 162 . La delimitación del concepto familia ha suscitado un sin número de controversias, por lo cual aunque se defienda la hipótesis que reconozca que la empresa familiar sólo puede ser constituida por miembros de una familia nacida del matrimonio, esta afirmación será necesaria del diversos argumentos. Más útil, aunque menos limitativa, es la otra definición aportada también por esta norma, según la cual será empresa familiar aquella sociedad de personas o de capital en la que exista un protocolo que pretenda su publicación, reconociendo –aunque de manera indirectaque será el mismo protocolo el que determine quiénes son los miembros. En este caso, por ejemplo, se podría excluir a determinados parientes afines, como los cuñados; o hasta los mismos consanguíneos, por ejemplo, los divorciados. Varios autores han calificado esta definición como una definición neutra 163 . Ahora respecto de las personas habilitadas a suscribir el protocolo cabe señalar que lo ideal de este instrumento es la posibilidad de ser suscrito por todos los miembros que son accionistas de la empresa y que al mismo tiempo pertenecen a una familia o a un grupo familiar. Sin embargo, la regulación del RD ha eliminado este límite y ha planteado otras posibilidades 164 . En primer lugar, es posible que un protocolo familiar sea suscrito por una sola persona, por el jefe de familia, por ejemplo, quien -con la finalidad de garantizar la sucesión de su empresaincluye en su testamento disposiciones relativas al ejercicio del voto inherente a las acciones trasmitidas de la sociedad familiar 165 . En este sentido el RD 171/2007 modifica el artículo 188 del RRM y añade el inciso 5 en los siguientes términos: 162 F. VICENT CHULIÁ, La publicidad…, cit., p. 56. 163 Cf. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa…, cit., p. 19 y F. VICENT CHULIÁ, La publicidad…, cit., p. 56. 164 Cf. F. VICENT CHULIÁ, La publicidad…, cit., pp. 51-89. 165 Cf. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El Protocolo Familiar Sucesorio y su ejecución societaria. Un examen especial del Derecho Civil catalán en «Revista de Derecho de Mercantil», (284) 2012, pp. 53-101. 66 «5. Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio.» En segundo lugar -y tal vez sea este el mecanismo más utilizadoel protocolo puede suscrito por varias personas por lo que el alcance subjetivo de este protocolo se desarrollará en función de quienes, con mayor o menor interés, participan en la suscripción. Como señala el profesor Fernández del Pozo: «Las posiciones jurídicas más relevantes son: i) los socios de la sociedad familiar y miembros de la familia, y que además trabajan en la empresa; ii) los socios que trabajan en la empresa pero que no son miembros de la familia, iii) miembros de la familia que no son socios de la sociedad pero que trabajan en la empresa; iv) miembros de la familia que también son socios pero que no trabajan en la empresa. Normal, aunque no necesariamente, quedan fuera de su regulación las siguientes situaciones: v) trabajadores en la empresa que ni son socios, ni son miembros de la familia; vi) miembros de la familia que ni son socios ni trabajan en la empresa; vii) socios que ni son miembros de la familia, ni trabajan en la empresa. 166 » Con las limitaciones que la literatura del management presenta para respaldar las afirmaciones aquí vertidas 167 , permítase hacer la siguiente reflexión. Si bien la teoría de los tres círculos pone de manifiesto las relaciones e intereses de las personas que interactúan al interior de la empresa familiar, esto no significa que sean ellas (en su totalidad) quienes participen de la suscripción del protocolo. A pesar que el artículo 2 del RD 171/2007 señala que el protocolo será suscrito por personas que guardan vínculos familiares, es necesario tener algunas limitaciones en cuanto a la base subjetiva. De las relaciones generadas, tras la aplicación de la teoría de los tres círculos, será eficiente que un protocolo que sea suscrito por los socios de la sociedad que además son miembros de la familia. Lo fundamental de esto es que la sociedad que inicialmente fue familiar no deje de serlo por la llegada de terceros que toman el control. Además, si al protocolo se incorporan personas ajenas a esta situación jurídica lo conflictos ante la defensa de intereses será mayor y habrán mayores obstáculos para llegar al consenso. Ahora bien, asumiendo cierta flexibilidad también podría aceptarse la posibilidad que el protocolo sea suscrito por: i) los socios que trabajan en la empresa pero que no son 166 Como se aprecia nuevamente resulta interesante recurrir nuevamente a la «teoría de los tres círculos» para explicar en estos términos la base subjetiva del protocolo familiar. 167 Pueden presentarse algunas carencias de técnica jurídica. 67 miembros de la familia, ii) los miembros de la familia que son socios aunque no trabajan en la empresa, y iii) socios que ni son miembros de la familia, ni trabajan en la empresa (inversionistas). Esta flexibilidad se justifica porque dada la importancia del protocolo familiar y las prácticas de buen gobierno corporativo que esto significa la admisibilidad de estos tres grupos de personas en la base subjetiva del protocolo familiar puede permitir obtener ciertas ventajas, esencialmente para el financiamiento. 3.4. Duración del protocolo Si el protocolo familiar es un convenio marco de las relaciones derivadas del contrato de sociedad, será preliminarmente aceptable que el protocolo dure lo que dura la sociedad 168 . Esta afirmación es válida, al menos en el sentido de que extinguida la sociedad a la que se refiere, y por tanto las relaciones jurídico-societarias de las partes, en buena lógica desparecen el objeto y la causa del protocolo. Como explica Pérez Milán –con referencia a los pactos parasocialesno se trata que el protocolo tenga que durar siempre lo que dura el contrato de sociedad ni, que si la sociedad se constituye por tiempo indefinido, se haya de extender esta conclusión al pacto. En todo caso deberá interpretarse la voluntad de las partes. A pesar de esto, los especialistas recomiendan beneficioso para las relaciones de los socios pactar una duración inicial y la susceptibilidad de ulteriores prórrogas. Aunque la propia sociedad familiar pueda tener una duración indeterminada, no cabe pactar en el protocolo una duración indefinida sin el reconocimiento del derecho de denuncia o separación de sus obligados. Como bien apuntara el profesor Rodríguez Aparicio el contenido del protocolo familiar suele variar dependiendo de la fase en que se encuentre la empresa familiar cuando se aborda su elaboración 169 : «Cuando se afronta el cambio de la primera a la segunda generación tienen gran peso los problemas de relevo generacional, trasmisión o reparto de la propiedad entre los hijos, liquidez para el fundador o su cónyuge en caso de retirada de éste; en una fase posterior adquieren mayor relieve aspectos tales como el acceso de familiares al trabajo en la empresa, liderazgo, política de reparto de dividendo, bolsín, gobierno corporativo.» 168 El art. 1680 del CC se reconoce que la sociedad dura por el tiempo convenido; a falta de convenio, por el tiempo que dure el negocio que haya servido exclusivamente de objeto a la sociedad, si aquél por su naturaleza tiene una duración limitada. 169 J. RODRÍGUEZ APARICIO, El protocolo familiar, en F. VICENT CHULIÁ, (dir.) et alii, El Buen Gobierno de las Empresas Familiares, Editorial Aranzadi, Navarra 2004, pp. 288-291. 68 Esto se justifica más todavía porque los dos ámbitos que reúne el protocolo familiar (empresa y familia) no son realidades estáticas sino realidades que están en permanente proceso de evolución y adaptación, por lo que es necesario asumir que el protocolo no es un camino que se inicia y concluye, sino un camino que requiere de la evolución y adaptación a la realidad sobre la que opera, aunque lo esencial y los principios perduren 170 . En este sentido, resultaría especialmente conveniente que el protocolo familiar tenga una duración determinada y pueda modificarse eventualmente en las circunstancias que la situación de la familia o las circunstancias lo requieran. 3.5. Contenido y limitaciones El protocolo familiar no ha sido objeto de ningún tipo de regulación legal sustantiva referente a su contenido, sino que ha dejado el mismo a la libre autonomía privada de las partes. En este sentido, el contenido del protocolo familiar puede ser muy heterogéneo. Las limitaciones que debe respetar la autonomía negocial son las derivadas del derecho común, como regla general; así como del derecho de sociedades, en particular. En efecto no se trata de un documento cerrado, ni rígidamente estructurado con cláusulas fijas e invariables, sino que más bien lo que se busca es hacer «un traje a medida» para cada una de las familias y para cada sociedad familiar 171 . Finalmente es la familia empresaria quien decide cuáles son los pactos que incorpora en el protocolo y qué efectos otorga a los mismos 172 . En la Ponencia de Estudio para la problemática de la empresa familiar del año 2001 se especificó que: «El protocolo familiar tenía entre otras finalidades: delimitar el acceso de los miembros de la familia a la empresa; definir los puestos de responsabilidad, tanto en la gestión como en el Gobierno de las mismas; delimitar las políticas de dividendos activos y pasivos y la política de financiación en relación con los miembros de la familia; crear fondos internos de autofinanciación para situaciones puntuales; regular la transmisión de las acciones; definir a los interlocutores a nivel del grupo familiar con los gestores de la empresa; determinar la información a suministrar a los grupos familiares; crear la asamblea y el consejo familiar y, en general, prever la sucesión de los fundadores de dichas empresas, creando un marco que, garantizando la continuidad, incentive el interés de la 170 Cf. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa…, cit., p. 19. 171 Cf. A. SÁNCHEZ-CRESPO CASANOVA, El Protocolo Familiar…, cit., p. 94 y A. FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, Protocolo Familiar: Un instrumento para la autorregulación de la sociedad familiar, en «Revista de Derecho de Sociedades», 19 (2002), pp. 89-113. 172 Cf. A. SÁNCHEZ-CRESPO CASANOVA, El Protocolo Familiar…, cit., p. 91. 69 familia o familias por las empresas y al mismo tiempo el interés general, contribuyendo a que las mismas ganen dimensión y sean competitivas.» Es claro que el principio de autonomía de la voluntad, reconocido en el art. 28 de la LSC se ha proyectado en el contenido del protocolo familiar, permitiendo que las familias que deciden suscribir un pacto de esta naturaleza puedan tener amplia libertad al pactar sus cláusulas 173 . De acuerdo a lo explicado por la profesora Ana Fernández-Tresguerres el protocolo puede incluir i) pactos orientados a la descripción valorativa de la filosofía familiar señalando los valores que se intenta inculcar a las siguientes generaciones; ii) pactos configurados como obligaciones de dar, hacer o no hacer, cuya eficacia es meramente obligacional y cuyo cumplimiento puede o no ser reforzado en los términos del artículo 1152 y demás del CC; y iii) pactos mercantiles cuya conclusión permite obtener la eficacia frente a terceros mediante la publicidad registral 174 . Asimismo, como consecuencia de esta proyección de autonomía de la voluntad, los límites de dicha autonomía para los contratos son los mismos que se marcan para el protocolo, aunque es importante distinguir con arreglo a la naturaleza en concreto del acuerdo que se examine. El RD 17/2007, de 09 de febrero, al que tantas veces se ha hecho referencia no señala ninguna previsión al respecto del contenido del protocolo, con lo que se entiende que los límites que se hayan establecido son aquellos derivados, no sólo del impacto societario que puedan tener este tipo de acuerdos, sino de las normas del Derecho común. Sin embargo, el RD hace una referencia concreta respecto de los límites que debe tener el contenido protocolar pasible de publicación. Este límite no es aplicable para determinar el contenido del protocolo pero es importante para determinar su publicidad. El límite nace del cumplimiento de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, cuyo alcance respecto del protocolo familiar es explicado en la misma Exposición de Motivos en los siguientes términos: «Si el protocolo incluyere datos relativos a la intimidad de los otorgantes del mismo y se pretendiere una publicidad de los mismos (por ejemplo, pactos sobre el régimen personal de la familia, prohibiciones u obligaciones personales –vg. Casarse en régimen de separación de bienes o que el 173 Referencia y recomendaciones sobre el contenido del protocolo familiar y las técnicas para una buena negociación y consenso se pueden encontrar en I. GOMÁ LANZÓN, El protocolo…, cit., p. 665; F. VICENT CHULIÁ, Organización jurídica de la empresa familiar, en «Revista de Derecho Patrimonial», 5 (2000), p. 30; y L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El enforcement societario…, cit., pp. 79 y ss. 174 A. FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, Protocolo Familiar…, cit., p. 92. 70 consorte pueda o no ser socio, o bien que los hijos deban estudiar en tal o cual universidad–), supuesto en el cual, el acceso a la publicidad de la concreta cláusula debe claramente contar con el consentimiento expreso y cualificado al que se refiere la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, con el alcance y efectos que dicha ley atribuye a dicho consentimiento.» Bajo tales consideraciones quedaba claro que la publicidad del protocolo familiar es una "comunicación de datos", por lo cual requiere también, conforme al artículo 11, el previo consentimiento del interesado, sin que tampoco en este caso concurran ninguna de las excepciones del segundo apartado del mismo artículo. En este supuesto es aplicable el art. 3 de la misma Ley Orgánica, que define el consentimiento como manifestación de voluntad libre, inequívoca, específica e informada. La decisión del órgano de administración de la sociedad deberá respetar este principio y contar con el consentimiento de los afectados cuyos datos sean incluidos en el protocolo, bien por haber sido recabados directamente de aquéllos o por existir una previsión estatutaria. Según lo explica el profesor Vicent Chuliá la justificación legal de la publicidad de los datos en la inscripción de la escritura de constitución de la sociedad en el Registro como datos exigidos por la legislación, no basta para justificar la publicación del dato de los firmantes del protocolo aunque sean socios, y menos aún si no lo son 175 . Bajo estas consideraciones se exige que la publicación de los datos aún identificativos del protocolo requiera del consentimiento de todos los firmantes, ya que se trata de datos de carácter personal. Para este supuesto, será conveniente que los firmantes incluyan en el mismo protocolo una cláusula en la que figure la lista de los firmantes y de los pactos cuya publicidad autorizan 176 . Asimismo, también podrá ser útil referirse a cualquier cuestión sobre la eventual publicidad, total o parcial del protocolo, en razón de una futura decisión del Consejo o de la Junta de familia 177 . En todo caso, el legitimado para la publicidad deberá respetar la voluntad de secreto de todo o parte del protocolo 178 . 175 F. VICENT CHULIÁ, La publicidad…, cit., p. 69. 176 Ídem, p. 70. 177 L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa…, cit., p. 194. 178 Esta exigencia se ha planteado también desde la perspectiva de la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 30 de septiembre de 2008. 71 4. La publicidad del protocolo familiar a través del Registro Mercantil y sus efectos conforme el RD 171/2007, de 09 de febrero 4.1. Principios que rigen la publicidad registral del protocolo familiar En razón de lo regulado el por el RD 171/2007, tres son los principios ejes sobre los cuales se sostiene la publicidad de los protocolos familiares. Estos tres principios son i) la unidad, ii) la permanencia y iii) la voluntariedad 179 . El «principio de unidad importa» la exigencia de que las empresas familiares publiciten un único protocolo. El argumento de esta consideración es una cuestión de orden, aun cuando en la práctica mercantil no deja de presentar inconvenientes. Sobre este tema la Exposición de Motivos de la norma se justifica esta decisión afirmando: «Se considera que ésta es la fórmula que mejor garantiza la seguridad jurídica que debe presidir la publicidad que ofrece el Registro Mercantil, en aras de la certeza de los operadores y de los ciudadanos sobre el marco regulatorio de la entidad.» La disposición afecta aún en los casos de una empresa articulada como grupo de sociedades. En este sentido, el RD menciona que cuando se esté ante un protocolo que afecte a varias sociedades podrá publicarse en cada una de ellas en parte que las concierna 180 . Sin embargo, es totalmente razonable lo que defiende Fernández del Pozo al sostener que esta «separabilidad» es más teórica que real, pues lo habitual será que el protocolo no pueda fraccionarse y en su integridad se refiera indistintamente a todas y cada una de las sociedades del grupo. En este caso lo conveniente será publicarlos total o parcialmente en todas, en alguna de ellas o, simplemente, no publicarlo; si finalmente la publicidad es voluntaria 181 . El reconocimiento del principio de unidad que exige el RD es todavía más difícil de aceptar porque es posible que dentro de la sociedad puedan coexistir distintos grupos familiares (sociedad multifamiliar) o distintas ramas de la misma familia interesadas en regular sus relaciones en protocolos distintos. El segundo de los principios denominado «principio de permanencia» aparece con un enfoque, probablemente más práctico. Los artículos 2.2 y 3.3 del RD 171/2007 han 179 Estos tres principios han sido superficialmente enumerados por el profesor Feliú Rey y sumamente criticados por el profesor Fernández del Pozo. Cf. J. FELIÚ REY, Los pactos parasociales…, cit., p. 98-99 y L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa…, cit., pp. 171-204. 180 Art. 2.2 del RD 171/2007, de 9 de febrero. 181 Cf. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa…, cit., p. 193. 72 reconocido este principio en razón del cual al existir un protocolo publicitado las siguientes incorporaciones deberán ser consideradas como una modificación o sustitución del publicado, debiendo quedar constancia expresa de esta situación en la solicitud correspondiente. Asimismo, el carácter de permanente del primer protocolo inscrito se complementa en la medida que la norma reconoce que a falta de cualquier actualización se presume la vigencia del protocolo inicial. Esto se justifica porque es usual –además de recomendableque los protocolos contengan cláusulas de revisión periódica y no es inusual que tales modificaciones se produzcan con cierta frecuencia 182 . Esta presunción de vigencia encuentra respaldo, además, en los artículos 20 y 21 del C.Com., así como con los artículos 7 al 9 del Reglamento del Registro Mercantil en los que se contiene el «principio de legitimación registral» con la consecuente inoponibilidad de lo no inscrito. En este sentido únicamente lo publicado se presume válido; lo inscribible no inscrito no es oponible a tercero que es protegido cuando confía en los que el Registro publique aunque sea inexacto por causa imputable a quien omitió la publicidad 183 . Por último, el tercer principio es el denominado «principio de voluntariedad», reconocido en el artículo 2.3 del RD a través del cual se reconoce el carácter facultativo de las sociedades familiares de publicitar el protocolo que hubieran suscrito 184 , salvo en el supuesto de publicidad registral de las cláusulas inscribibles del protocolo familiar, es decir, aquellas cláusulas susceptibles de inscripción donde aquella potestad facultativa desparece y se convierte en una obligación 185 . Esto a diferencia de lo que sucede con la regulación de la publicidad de los pactos parasociales de las sociedades cotizadas en las cuales se establece no como una facultad sino como una obligación 186 . Según lo que resalta el profesor Vicent Chuliá el reconocimiento de este principio es importante porque reconoce 182 Cf. F. VICENT CHULIÁ, La publicidad…, cit., pp. 67-69. 183 Cf. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo Familiar: Empresa…, cit., p. 196. 184 F. VICENT CHULIÁ, La publicidad…, cit., p. 68. 185 El respaldo legal de esta afirmación se encuentra en los arts. 19.2 del C. Com. y 4 del Reglamento de Registro Mercantil. 186 El art. 531.1 de la LSC expresamente reconoce como obligación que la celebración, prórroga o modificación de un pacto parasocial que tenga por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que se restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las SA cotizadas habrá de ser comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores; llegando, incluso, a considerar que este tipo de pactos parasociales debe ser comunicado como «hecho relevante» (art. 531.3) 79 En este sentido, es claro que las previsiones contenidas en el protocolo familiar deben ser desarrolladas mediante instrumentos negociales tales como los estatutos sociales, testamentos, capitulaciones matrimoniales, etc.; de esta manera su cumplimiento podrá ser exigido a través de los cauces específicos que el ordenamiento ha previsto para garantizar la eficacia de tales instrumentos. Y esta eficacia estará garantizada no sólo entre los propios sujetos que en su momento firmaron el protocolo, sino frente a terceros. Más allá de ello, han surgido algunas técnicas interesantes que pueden ayudar a dar cumplimiento a lo pactado en el protocolo. Por un lado se ha aceptado la posibilidad que cuando el protocolo es suscrito antes de la constitución formal de la empresa. De esta manera las cláusulas del protocolo podrán ser incluidas como cláusulas estatutarias y finalmente sea este último el mecanismo por el cual se plantee el desarrollo del protocolo. En este supuesto, será necesario que al momento de la inscripción del estatuto se señale que dichas cláusulas se pactan en cumplimiento y desarrollo de un protocolo. Además, según lo indica en propio RD, el protocolo debe haber sido previamente publicado. Por otro lado, también es posible recurrir a la inserción de cláusulas penales que se impongan al posible incumplidor de la obligación de satisfacer una indemnización en concepto de satisfacción en concepto de sanción. Esto puede suceder sin perjuicio de poder exigir además el cumplimiento de las estipulaciones incumplidas. Y por último, también se ha admitido la posibilidad de acudir a técnicas de las llamadas «prestaciones accesorias» como mecanismo para garantizar en primera instancia, la adhesión al protocolo familiar por parte de nuevos socios, así como el efectivo cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. Esto permitiría, además, acudir a determinados mecanismos de carácter societario, como la exclusión del socio incumplidor, la supresión temporal del derecho al dividendo o la supresión preferente de acciones, etc. 6. Impacto del RD 17/2007, de 09 de febrero, en la jurisprudencia de la Dirección de Registro del Notariado. A pesar de la reconocida importancia que tiene la vigencia de este Real Decreto, los matices jurisprudenciales son aun limitados. Sin embargo, merece especial mención la Resolución de 30 de septiembre del 2008, de la Dirección General de los Registros y del 80 Notariado que contiene el recurso interpuesto por don Juan Antonio Magdalena Anda, en nombre y representación de doña María Teresa Álvarez de la Peña, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid (titular del Registro número IX), don José Antonio Calvo y González de Lara, a dejar constancia en dicho Registro del protocolo familiar denominado «Familia Álvarez Avantis El Grupo Gedeco». El caso va como sigue. Con fecha 2 de noviembre de 2007 se presentó en el Registro Mercantil de Madrid la escritura de protocolización del protocolo familiar «Familia Álvarez, Avantis El Grupo GEDECO», autorizada por el Notario de Madrid don Gerardo Muñoz de Dios el día 13 de enero de 2006. El 19 de noviembre del 2007, la escritura fue objeto de calificación negativa expresándose lo siguiente: «El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguientes/s defecto/s que impiden su práctica» Según lo indica la Resolución las causas de la negativa del Registrador a calificar el protocolo y proceder con la inscripción son dos. Por un lado, porque la hoja de la sociedad a que se refería había sido cerrada por falta del depósito de cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005, con lo cual para inscribir los actos que contiene este documento es menester que con carácter previo se practique el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas. Asimismo, se indicó que al documento presentado le faltaba una instancia con firma legitimada notarialmente del órgano de administración de la sociedad con reseña identificativa del protocolo a efectos de su constancia en el Registro Mercantil de conformidad con lo señalado en el artículo 5 del Real Decreto 171/2007 de 9 de febrero. El 13 de diciembre del 2007 se presentó en el Registro Mercantil de Madrid el escrito de interposición de recurso sobre la nota de calificación. En la Resolución que se describe la Dirección General de los Registros y del Notariado confirmó todos los términos de la nota de calificación utilizando como argumento que la presentación de la solicitud de incorporación del protocolo al Registro, no cumplía con las exigencias derivadas del Registro Mercantil ni del mismo RD 171/2007. En tal sentido reconocía que las consecuencias del cierre de la hoja debido a una causa ajena al protocolo y la presentación del documento por parte de sujeto no legitimado. 81 En este sentido señaló que el art. 378 del RRM dispone el cierre registral de la hoja abierta a la sociedad cuando haya transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio sin que se haya practicado el depósito de las cuentas anuales aprobadas. En este sentido, el cierre impedía la publicidad registral del mencionado protocolo. Así también, respecto del segundo de los defectos, se reconoce que como el protocolo fue presentado por uno de los suscriptores, hijo de quien era administrador único de la sociedad en el momento de su suscripción, pero que no forma parte de dicho órgano en el momento de su actuación ante el Registro, no se respetaba la exigencia del art. 5 del RD 171/2007, siendo que incluso no se había solicitado el consentimiento expreso de todos los afectados por el protocolo. 82 CONCLUSIONES PRIMERA: El término «empresa familiar» es un concepto polisémico que ha presentado dificultades en su definición; sin embargo la utilidad de su conceptualización económica se ha puesto de manifiesto en diferentes ámbitos de aplicación, especialmente en las ciencias jurídicas. En este sentido, tomando como referencia el modelo de los «tres círculos» se ha reconocido especial utilidad en plantear una definición amplia identificando como variable principal del concepto a la familia que es titular de una empresa. Por tanto se entenderá como empresa familiar aquella cuya propiedad y dirección pertenezcan a un mismo grupo familiar, generalmente integrado por el fundador de la compañía, sus descendientes u otros parientes directos. Basados en la utilidad e importancia de plantear una definición amplia, sólo queda reconocer que la empresa familiar es una realidad variable, al frente de la cual puede encontrarse una persona física, un empresario individual, o cualquier tipo de sociedad mercantil. El objeto del trabajo se ha centrado en las empresas familiares con forma societaria y, específicamente, en las que adoptan el tipo de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas, debido a la gran relevancia que tienen en la realidad económica. Se han excluido del estudio las sociedades cotizadas, ya que dada su naturaleza tienen un régimen jurídico especial. SEGUNDA: La diferencia de régimen entre sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada resulta de especial interés para las empresas familiares debido a que la adopción de una u otra forma social incide – fundamentalmenteen la agilidad en la toma de decisiones. Sin embargo, del estudio realizado se concluye que la preferencia de las formas societarias en las modalidades de sociedades de responsabilidad limitada y de sociedades anónimas cerradas obedece a cuatro razones. 83 Estas razones son: Primero, debido a las facilidades y protección del patrimonio familiar que –para este supuestobrinda la limitación de la responsabilidad respecto de las deudas generadas por los socios. Segundo, la flexibilidad que ofrecen estos tipos sociales dejan un amplio margen para adaptar su régimen jurídico a las singularidades de cada empresa. Tercero, los limitados costes económicos que generan la constitución y funcionamiento de estas sociedades. Esta ventaja es especialmente importante cuando se desconoce el rendimiento económico que la actividad puede generar. Y cuarto, la posibilidad de mantener el control de la gestión por los miembros de la familia mediante la creación de órganos no sólo societarios, sino también de carácter familiar que puedan gestionar las particularidades de este tipo de empresas. TERCERA: El protocolo familiar es un acuerdo marco que regula las relaciones que se surgen como consecuencia de la interacción del binomio empresa-familia al interior de una sociedad familiar, a fin de conciliar los intereses sociales con los intereses familiares. Para estos fines, el protocolo se estructura como un proceso de comunicación entre los integrantes de la familia y los miembros de la empresa a fin de facilitar su organización y gestión a través del consenso, y mediante el cual se busca delimitar el marco de desarrollo y las reglas de actuación y comportamiento entre la empresa familiar y su propiedad. El protocolo, así como la empresa familiar, es un concepto que procede de las ciencias económicas. Por este motivo, para formular una definición será necesario primero recurrir a su estudio desde este ámbito. El art. 2.1 del RD 171/2007 define el protocolo familiar como el conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceras personas con los que guardan vínculos familiares que afectan a cada una de las sociedades en las que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad. En razón de las relaciones que regula, la importancia de su implementación así como la confluencia de elementos económicos y jurídicos útiles para su desarrollo es que se plantea una propuesta de definición en los siguientes términos: el protocolo es un acuerdo marco que permite la organización y gestión de la empresa familiar. Sin embargo es un acuerdo 84 incompleto toda vez que para su completo desarrollo necesita de otros negocios jurídicos que garanticen su cumplimiento. Bajo estas consideraciones es claro que el protocolo familiar no es un documento con un contenido predeterminado, ni mucho menos limitado; al contrario, su configuración debe realizarse atendiendo a las características, circunstancias y necesidades de cada una de las familias que reclaman su creación. Es un traje hecho a la medida de cada empresa familiar, que regula la interacción entre empresa, propiedad y familia que se producen al interior de estas entidades. Originariamente, el protocolo fue utilizado para garantizar la sucesión empresarial; sin embargo, en nuestros días, y en el contexto en el que se desenvuelve actualmente la empresa familiar, también permite prevenir situaciones que pueden llevar a la crisis a la empresa familiar, especialmente, por conflictos de tipo personal. De esta manera, el protocolo establece reglas generales que regulan, no sólo las relaciones empresariales de la familia, sino también las relaciones familiares de la empresa. La cultura del protocolo familiar pone de manifiesto prácticas económicas y de buen gobierno corporativo para las sociedades familiares, brindando una garantía adicional para terceros, inversores y acreedores, además de aportar previsibilidad ante los sucesos que pueden llevar las empresas familiares a una eventual crisis. En este, sentido el protocolo es importante para las empresas familiares, toda vez que proporciona un instrumento de organización adicional a los previstos por el Derecho de sociedades. Los acuerdos contenidos en un protocolo crean obligaciones a quienes los suscriben, en el sentido de que el firmante tiene el deber de actuar lo prometido. No se trata de una mera declaración de intenciones en la que su autor se reserva la libertad de cambiar de opinión, sino de un negocio institucional que vincula a todos los firmantes Es en este contexto donde cobra particular importancia el interés por la aplicación y reforzamiento legal de técnicas jurídico societarias relativas a la implementación y reforzamiento de los pactos reguladores de la relación jurídica societaria. En este marco el RD 171/2007, del 9 de febrero, regula tales técnicas aunque con carácter bastante general. CUARTA: Los problemas más frecuentes que se producen al interior de la empresa familiar se generan por la confusión sobre los límites entre la familia y la empresa. No obstante, es posible solucionar esta situación mediante el adecuado diseño e implementación de un protocolo familiar en el que se 85 logre la gestión eficiente mediante el manejo de sus singularidades. La principal ventaja del protocolo es su capacidad de regular, no solo las relaciones de carácter económico, sino también -y fundamentalmentelas relaciones de carácter familiar, en las cuales la confianza, la generosidad, la reciprocidad, son los elementos de cohesión que permiten sostener las primeras. Por ello es posible reconocer que uno de los aspectos fundamentales de esta institución radica en su dimensión humana, toda vez que al interior de ella se regula un ámbito tan específico como es la familia, con lo que se trascienden las perspectivas contractuales y económicas para adentrar en el terreno personal y moral, en una historia común de relaciones interpersonales complejas donde actúan factores, a veces ajenos a los empresariales, que determinan intereses particulares. No cabe duda que la elaboración de un protocolo familiar tiene un sin número de ventajas, no obstante del estudio realizado es posible distinguir cuatro de ellas. Primero, el protocolo mantiene la cohesión y la armonía familiar. En este sentido es necesario que el protocolo opere como un instrumento de enlace entre los diferentes sujetos involucrados en las empresas familiares. Segundo, el protocolo es un vehículo de transmisión de la filosofía o cultura empresarial en el cual se pueden contener circunstancias que no pueden incorporarse a los mecanismos facilitados por las leyes civiles o sociales. Por ello, el lugar adecuado para servir de transmisión de estos valores es un documento creado por el conocedor de esa cultura, o predicador de esa misma filosofía, y que sea capaz de trascender a las sucesivas generaciones para que se inspiren en él y acudan ante él y durante la toma de decisiones de transcendencia familiar y empresarial. Tercero, mediante el protocolo es posible lograr la configuración material de los objetivos de la empresa siendo recomendable que el protocolo no se fundamente única y exclusivamente en componentes abstractos, sino que también en necesario concretar los objetivos de la empresa familiar. Y por último, la importancia del protocolo radica en la búsqueda constante de la compatibilidad de intereses familiares y empresariales, de manera que cuando surjan los problemas en la empresa, el protocolo sea lo suficientemente objetivo para identificarlo y atajarlo. En este punto concreto el instrumento del protocolo alcanza su mayor eficacia. Un protocolo familiar bien estructurado pone énfasis en aspectos estratégicos tanto en los psicológicos y emocionales, como en los económicos y jurídicos. Aun cuando se trata de perspectivas diferentes, en todos los casos se trata de distintas formas de operar sobre una misma realidad. Respecto de este alcance cabe tener en consideración que cada familia en 86 términos empresariales es un caso particular y, por lo tanto, deberá también tener su protocolo particular. Aunque existen situaciones muy similares de un negocio a otro, no se debe olvidar que también las hay muy distintas QUINTA: El contenido del protocolo familiar es heterogéneo. Los pactos que pueden incluirse en el protocolo familiar pueden referirse a: i) historia familiar, ii) valores familiares, iii) condiciones personales y profesionales de los socios, iv) referencia de sus fundadores, etc. Sin embargo, la autonomía negocial de los miembros de la empresa familiar, que es resultado del reconocimiento del derecho del libre desarrollo de la personalidad reconocido en el art. 10.1 de la CE, presenta los límites derivados del ordenamiento jurídico. Dependiendo de las fuentes que generan dichos límites es posible distinguir tres grupos. Uno de origen constitucional, otro de origen civil, y otro de origen mercantil. En el primero grupo, se distinguen un límite de origen constitucional que se encuentra reconocido en el art. 32.1 CE en el cual se recoge el principio de igualdad entre varón y mujer a fin que ambos puedan conciliar las responsabilidades que demandan la empresa y el hogar. De esta forma los pactos contenidos en el protocolo deben reconocer que el matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges, ni afecta a su capacidad para ser empresarios. En este sentido, ambos cónyuges se encuentran en igualdad de condiciones respecto al ejercicio de las actividades empresariales. En el segundo grupo se recoge un límite que deriva del Derecho civil. A su vez, dentro de este grupo es posible distinguir tres subgrupos adicionales. Por un lado, aquellos que provienen del Derecho de contratos, otros derivados de las normas imperativas del Derecho de familia y, finalmente, aquellos provenientes del Derecho de sucesiones. El primer subgrupo resulta de la aplicación del art. 1255 del CC en virtud del cual se reconoce que quienes contratan pueden pactar cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que se respeten las leyes, la moral y el orden público. Asimismo se deberán respetar las normas derivadas de la regulación de los contratos de compraventa, donación, arrendamiento y todos aquellos que puedan tener relevancia en el desarrollo de las actividades de la empresa familiar. En complemento a ello, al ser las relaciones de familia el objeto de regulación del protocolo, es indispensable que su contenido respete las normas imperativas del Derecho de familia. Este segundo subgrupo identifica como límites aquellos que derivan de la regulación de las instituciones familiares, tales como el 87 matrimonio, la patria potestad, la filiación, y el régimen económico matrimonial, entre otros. En este sentido resulta útil la aplicación del art. 1328 del CC en el cual se sanciona con nulidad cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de los derechos que corresponde a cada cónyuge. El tercer subgrupo de estas limitaciones proviene, por último, del Derecho de sucesiones. Específicamente será indispensable que ante una eventual programación de la sucesión de la empresa familiar vía testamento se respeten las exigencias que el ordenamiento jurídico plantea. En este sentido será importante considerar que el art. 737 del CC declara ineficaces aquellas cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras. Asimismo, deberá prestarse atención a lo regulado en el art. 1056 del CC en el cual se pone como límite de cualquier disposición testamentaria la legítima de los herederos forzosos, incluso cuando el testador, en atención a la conservación de la empresa o en interés de la familia, quiere preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital, ante lo cual deberá disponer que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. Finalmente en el tercer grupo se plantean límites de carácter específico que derivan de las normas del Derecho mercantil. En este sentido se reconoce que el contenido del protocolo familiar debe respetar lo que las sociedades han convenido en los Estatutos, los principios derivados de la forma societaria escogida, y las demás normas imperativas del C. de Com. y de la LSC. SEXTA: Hoy se admite la posibilidad de concretar acuerdos al margen del contrato de sociedad, y ello al amparo del principio general de libertad contractual (art. 1255 del CC). Más todavía, en la reciente regulación de los protocolos familiares el legislador no solamente ha dotado de instrumentos de publicidad registral a esta clase de pactos parasociales sino que, además, les ha otorgado una cierta trascendencia societaria y registral. Mediante el RD 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares se cumple con una de las exigencias que plantea la empresa familiar al Derecho. Este RD nace como consecuencia de la recomendación prevista en la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa, en la que se plantea que reglamentariamente se establezcan las condiciones, formas, requisitos para la publicidad de 88 los protocolos familiares, así como en su caso, el acceso al Registro Mercantil de las escritura públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción. Bajo esa línea de pensamiento el RD 171/2007 se plantea como objeto de su regulación la publicidad de los protocolos familiares de las sociedades mercantiles no cotizadas. Esta exclusión resulta del todo admisible, dado que en las sociedades cotizadas, al amparo del art. 530 y ss. de la LSC, es obligación de los accionistas de la empresa publicar aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones. Con la adopción del RD 171/2007 se atribuye una eficacia reforzada a los protocolos familiares, que inicialmente al tener carácter contractual –por ser considerado un convenio marcoque tenían una eficacia limitada entre las partes que lo habían suscrito. De esta forma se cumplía uno de los objetivos del protocolo el cual era habilitar cauces instrumentales para la transparencia de esta institución. La técnica legislativa del RD ha sido duramente criticada, y tras casi seis años de vigencia, sus efectos prácticos son limitados. Sus principales deficiencias se evidencian en la limitada técnica legislativa para definir los conceptos de empresa familiar y protocolo familiar. Sin embargo, queda claro que la intención del legislador era facilitar mecanismos que permitieran, además de la publicidad, reconocer eficacia jurídica a los pactos suscritos entre los socios de una empresa de tipo familiar. La publicidad del protocolo está prevista para actuar dentro de los márgenes del ordenamiento de manera que en la misma exposición de motivos se señala que cuando el protocolo contenga datos relativos a la intimidad de los otorgantes, la publicidad de la cláusula debe contar con el consentimiento expreso y cualificado al que se refiere la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Ya de manera específica, con esta norma se regulan tres tipos de publicidad registral para los protocolos familiares. Esto importa reconocer que cada sociedad, atendiendo a la particularidad de sus intereses, podrá elegir la que le resulte más conveniente. La primera forma de publicidad es a través de la constancia de la existencia del protocolo, haciendo referencia a los datos identificativos y no a su contenido. La segunda forma de publicidad se viabiliza a través de la posibilidad del depósito del contenido o parte del protocolo. 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