Repositorio Institucional de Documentos

Trabajo Fin de Grado Responsabilidad civil médica por diagnósticos preconceptivos y prenatales Autor: Elena Serrano Molinés Director: Mª Teresa Alonso Pérez Facultad de Derecho Año 2014 SUMARIO Abreviaturas................................................................................................................................4 INTRODUCCIÓN....................................................................................................................5 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO DE FIN DE GRADO.......................................5 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS.............6 3. METODOLOGÍA ..................................................................................................................7 I. PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA .....................................................................................................................................................9 1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD MÉDICA DERIVADA DEL CÓDIGO CIVIL: LA OBLIGACIÓN DEL MÉDICO COMO OBLIGACIÓN DE MEDIOS.....................................9 1.1. El régimen de responsabilidad del Código Civil: artículos 1101 y ss y 1902 y ss: la responsabilidad subjetiva basada en la culpa.........................................................................9 1.2. La obligación del médico es una obligación de medios................................................11 1.3. Responsabilidad subjetiva o por culpa .........................................................................13 1.4. La inversión de la carga de la prueba y mecanismos usados para provocarla..............16 2. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ARTÍCULO 148 TRLGDCU Y SU APLICACIÓN AL ÁMBITO MÉDICO.........................................................................18 II. SEGUNDA PARTE. ESTUDIO DE LAS WRONGFUL ACTIONS...............................21 1.CLASES DE WRONGFUL ACTIONS, SU CONCEPTO Y PRINCIPALES PROBLEMAS QUE SUSCITAN......................................................................................................................21 1.1. Clases ...........................................................................................................................21 A) Wrongful conception...................................................................................................22 B) Wrongful birth.............................................................................................................23 C) Wrongful life. El caso Perruche.................................................................................24 2. Principales problemas que suscitan: legitimación activa, comportamiento negligente del profesional y daño................................................................................................................26 2. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.......................30 2.1. La culpa.........................................................................................................................30 A) Deber de información en los diagnósticos prenatales...............................................36 2.2. El daño..........................................................................................................................37 2 A) Wrongful conception. .................................................................................................38 B) Wrongful birth.............................................................................................................40 b) La teoría de la pérdida de oportunidad..................................................................41 C) Wrongful life...............................................................................................................43 2.3. Relación de causalidad..................................................................................................44 3. EL ANTEPROYECTO DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL CONCEBIDO Y DE LOS DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA..................48 CONCLUSIONES .................................................................................................................50 Bibliografía y referencias documentales...................................................................................53 3 Abreviaturas AN Audiencia Nacional AP Audiencia Provincial art. Artículo CC Código Civil CE Constitución Española 1978 etc. et cetera LEC2000 Ley de Enjuiciamiento Civil LCU Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LBAP Ley Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y Documentación Clínica LGDCU Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios TRLDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia vs versus 4 I. INTRODUCCIÓN 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO DE FIN DE GRADO En el campo de la Medicina los supuestos de responsabilidad civil han de ser analizados con precisión debido a la importancia de los bienes jurídicos protegidos que pueden resultar lesionados (la salud, la vida, la autodeterminación, la libertad, la dignidad, el desarrollo de la personalidad, etc.). En este trabajo se va a analizar un caso concreto de responsabilidad civil médica, se trata de la derivada de diagnósticos preconceptivos y prenatales. Para ello llevaré a cabo un estudio de las acciones que se interponen para lograr indemnizaciones por las actuaciones de los profesionales médicos en aquellos casos en que nacen niños con algún tipo de patología, habiéndose privado a los padres de información relevante debido a una negligente actuación médica. Este tipo de acciones, son las llamadas genéricamente wrongful actions, dentro de las cuales pueden distinguirse tres tipos distintos: las acciones wrongful birth y wrongful life, en las que me centraré especialmente, sin dejar de hacer referencia -aunque más sucintaa las denominadas wrongful conception. Estas acciones surgen en Estados Unidos en los años setenta, y más adelante en países europeos como Gran Bretaña, Alemania o Francia. El primer supuesto relacionado con la responsabilidad por la vida surge en 1963 en Estados Unidos (Zepeda vs. Zepeda1), y no versa sobre las acciones que son el centro del presente estudio, wrongful birth y wrongful life, sino que trata de un supuesto de responsabilidad planteado por un niño contra sus progenitores por privársele de una infancia normal en un ambiente apropiado, es decir, estamos ante casos de disadvantaged o dissastified life (vida insatisfactoria o vida privada de ventajas). Esta primera acción y otras con el mismo fundamento dieron pie a plantearse si cabía considerar como daño el hecho de la vida o del nacimiento. A partir de este momento van a surgir acciones que ya no sólo tendrán que ver con reclamaciones por el ambiente en el que se vive, sino también con posibles errores cometidos en prestaciones de servicios médicos relacionados con el 1 MACÍA MORILLO, A. «La responsabilidad civil médica. Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life», en Revista de Derecho Universidad del Norte, Nº 027, 2007, pp. 8. El niño demanda a su padre por haber nacido ilegítimo; el padre prometió a la madre casarse con ella si mantenían relaciones sexuales pero finalmente nunca hubo boda. El hijo alegaba que la conducta de su padre le había conducido a ser concebido y a nacer bajo el estigma de la ilegitimidad, privándole además de poder vivir en un hogar y con una familia normal. 5 nacimiento de un niño. La primera acción entablada en nuestro país tardó en llegar, pues hasta el 6 de junio de 1997 no emitía el Tribunal Supremo una sentencia al respecto2. Era la primera vez que se planteaba ante nuestros Tribunales una acción de responsabilidad civil contra profesionales sanitarios que habían intervenido en el diagnóstico prenatal de un embarazo que terminó en el nacimiento de un niño con Síndrome de Down. El Tribunal Supremo resolvió a favor de la madre sentenciando que se le había privado de la posibilidad de impedir el nacimiento, puesto que los médicos no le habían informado de la enfermedad que padecía el feto. A pesar de que, hoy en día, las reclamaciones van en aumento, sigue siendo una de las reclamaciones por responsabilidad civil más delicadas de tratar por el bien jurídico que está en juego: la vida. 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS Elijo el presente tema de estudio porque considero interesante reflejar el cambio de mentalidad que ha sufrido la sociedad en los últimos tiempos en cuanto a su propia responsabilidad y la de los demás. Tal y como reflejaré a lo largo de todo este estudio, se ha llegado a un punto en el que se piensa que los demás son responsables de todo lo que ocurre en la vida de uno mismo -de modo que siempre hay alguien que tendría que indemnizar el daño ocurridoy hay ocasiones en las que es cierto, pero en otras no lo es tanto. En un principio tratar sobre la responsabilidad civil médica en una materia tan específica como los diagnósticos preconceptivos y prenatales me hizo dudar, pues si bien mi trabajo consiste en analizar en qué situaciones se cumplen los elementos de la responsabilidad que darán lugar a la concesión de indemnizaciones, no hay que olvidar los problemas éticos y morales que suscita esta cuestión. Y es que, a la hora de comprobar si se cumplen los presupuestos para declarar que existe responsabilidad civil, las principales dificultades surgen al determinar el daño, ya que al plantear la posibilidad de concebir la vida como un daño estamos aludiendo a concepciones conforme a las cuales vivir con discapacidad no es vivir, y nos encontramos con un hipotético y polémico derecho a no nacer que tendría el nasciturus, así como con la cuestión de si la posibilidad de decidir si interrumpir o no el embarazo que 2 STS (Sala de lo Civil ), número 495/1997, de 6 de junio (RJ 1997/4610). GALÁN CORTÉS, J.C. «La acción de wrongful birth en nuestra jurisprudencia», en Revista Española de Medicina Legal, XXII (84-85), 1998, pp. 11. 6 tienen los progenitores puede concebirse como un derecho3. Tampoco será tarea fácil la determinación de la relación de causalidad, sobre todo en los diagnósticos prenatales. Teniendo siempre presente una visión estrictamente técnica de las cuestiones jurídicas que suscitan este tipo de acciones, decido asumir el reto que supone realizar este trabajo, pues considero que todo jurista, en su profesión, debe llevar asuntos que le pueden resultar conflictivos y me parece una buena opción empezar por éste. 3. METODOLOGÍA He consultado una amplia bibliografía nacional4 y extranjera5, así como documentación, ya sea para ayudarme a comprender conceptos, para estructurar el hilo de mis ideas, o para colmar mis ganas de saber más. He tenido la oportunidad de manejar materiales en otros idiomas, inglés y francés, que me han hecho ver la trascendencia de las acciones objeto de mi estudio fuera de las fronteras españolas6, todo ello a pesar de las dificultades para comprender los tecnicismos que en ellos se utilizan. En mi trabajo, empiezo haciendo una aproximación a la responsabilidad civil médica para adentrarme después en el estudio específico de las wrongful actions y los principales problemas que pueden suscitar. Así mismo, analizaré también si, en cada una de estas acciones, se cumplen los presupuestos de la responsabilidad civil para conceder las oportunas indemnizaciones derivadas de las mismas. Y, finalmente, reflejaré las conclusiones que he extraído de todo este estudio. En todo trabajo sobre responsabilidad civil es fundamental analizar cómo está resolviendo los casos la jurisprudencia, sobretodo en aquellos ámbitos en que no existe normativa específica, por ello, dejaré constancia de la posición de los Tribunales españoles en relación a este tipo de acciones. 3 Se ha de tener en cuenta que para hablar de estas acciones hemos de estar en un Ordenamiento jurídico en el que esté despenalizado el aborto, siempre y en todo caso atendiendo a los supuestos en los que lo está. 4 A nivel nacional ha resultado muy importante para mi trabajo la monografía de MACÍA MORILLO, A titulada Responsabilidad civil médica por diagnósticos preconceptivos y prenatales (Las llamadas acciones wrongful birth y wrongful life), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. 5 FOWLER V. HARPER; FLEMING JAMES, J.R.; OSCAR S. GRAY, The law of torts, Aspez Law & Business, 1956; WILMOTH, D.D., Wrongful birth causes of action: suggestions for a consistent analysis, 63 Marq. L. Rev. 611, 1980; DOBBS, The Law of Torts, St. Paul, Minn, West Group, 2000; LARROUMET, C. Droit Civil. Les obligations. La responsabilité civile extracontractuelle, Ed. Economica, París, 2007; MARTÍN CASALS, M. "Wrongful Conception and Wrongful Birth Cases in Spanish Law: Two Wrongful in Search of a Right" in Ulrich MAGNUS / Jaap SPIER, European Tort Law. Liber Amicorum for Helmut Koziol, Peter Lang. Frankfurt a. M., 2000, pp. 179-208. 6 Estas acciones tienen ya un amplio recorrido fuera de las fronteras españolas cuando llegan a nuestro país. 7 Sería pretencioso por mi parte pretender realizar avances científicos en la materia, tampoco creo que esté en disposición de aportar ideas originales al respecto; mi objetivo es más modesto y consiste en realizar un estudio que refleje el problema en la actualidad, aludiendo finalmente a los posibles cambios que pueden producirse si sigue adelante el Anteproyecto de Ley de Protección de la vida del concebido y de los Derechos de la embarazada. Dejando las conclusiones para el final, comienzo este trabajo, tal y como he dicho, con una aproximación a la responsabilidad civil médica. 8 I. PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA En la sociedad actual, la responsabilidad civil ha pasado de ser la excepción, que supone que sólo es posible hacer soportar económicamente al causante el daño que ha producido en otros cuando haya justificación, a ser la regla general: cualquier daño debe ser indemnizado al margen de cualquier otra consideración. Existen dos tipos de responsabilidad civil: la objetiva y la subjetiva. La responsabilidad civil médica es subjetiva, es decir, sólo se imputa responsabilidad al profesional de la Medicina si queda acreditado de alguna manera su comportamiento negligente, correspondiendo -en principiola carga de la prueba de la culpa al paciente que demanda al médico. Se ha de tener en cuenta que este último, en su profesión, siempre se enfrenta a un riesgo, que no es otro que el propio de la enfermedad que padece el paciente, y por ello para evitar desagradables consecuencias como pueden ser reclamaciones fundadas en una actuación negligente, ha de cumplir estrictamente la lex artis ad hoc que se le exige7. Hecha esta primera y breve alusión a la responsabilidad civil, y más concretamente a la responsabilidad civil médica, pasamos a analizar diferentes aspectos de la misma que ayudan a comprender mejor su significado. 1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD MÉDICA DERIVADA DEL CÓDIGO CIVIL: LA OBLIGACIÓN DEL MÉDICO COMO OBLIGACIÓN DE MEDIOS 1.1. El régimen de responsabilidad del Código Civil: artículos 1101 y ss y 1902 y ss: la responsabilidad subjetiva basada en la culpa. La regla básica en materia de responsabilidad extracontractual es la recogida en el artículo 1902 CC conforme al cual: «El que por acción y omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado». Con esto, es posible decir que la responsabilidad civil puede derivar tanto de una conducta 7 Es más, el propio TS, en la primera sentencia que resuelve acerca de un caso de wrongful birth dice que en el ámbito de la Medicina los profesionales médicos han de tener una diligencia que supera en creces lo que sería el buen padre de familia. STS (Sala de lo Civil), número 495/1997, de 6 de junio (RJ\1997\4610) 9 antes mencionados. Sólo será posible exigirle tal responsabilidad cuando obvió los deberes a los que está obligado y que forman parte de la lex artis, es decir, cuando ha sido negligente. Además, el médico, al igual que ocurre con otros muchos profesionales, ha de actualizar sus conocimientos de manera continuada pues por el deber que le exige utilizar las técnicas necesarias en cada caso, le resulta imprescindible mantener las mismas al día28. ATÁZ LÓPEZ clasifica el error según los factores que lo han causado. El primer supuesto de tal clasificación es aplicable al tema de nuestro estudio, puesto que el médico actúa sin la diligencia debida en la emisión de un diagnóstico, provocando así un error de diagnóstico que podía haberse evitado atendiendo a la técnica debida29. 1.4. La inversión de la carga de la prueba y mecanismos usados para provocarla En cualquier pretensión indemnizatoria en clave contractual ha de acreditarse el incumplimiento de la obligación -que es de medios-, el daño y la relación de causalidad. En cambio, si estamos ante una reclamación con fundamento extracontractual, la prueba propiamente dicha hará alusión a la culpa o, en su caso, a la negligencia, pero también al daño y a la relación de causalidad. No obstante, como la obligación de medios se traduce en el desenvolvimiento diligente de la actividad profesional -adecuada a la lex artis ad hocresulta que su incumplimiento equivale a actuar negligentemente, de modo que los presupuestos de la responsabilidad civil son los mismos con independencia de que la relación sea contractual o extracontracutal: en ambos casos la imputación al profesional médico de la responsabilidad requerirá la concurrencia -y acreditación en el procesode la culpa, del daño y del nexo causal entre el comportamiento negligente y dicho daño. A pesar de que como ha quedado reflejado en la breve introducción del apartado dos, 28 «La formación médica continuada es un deber ético, un derecho y una responsabilidad de todos los médicos a lo largo de su vida profesional.» Artículo 7.3 Código de Deontología Médica. Organización Médica Colegial de España. 29 El primer caso de error se produce porque en el proceso psíquico de formación del juicio ha faltado la confrontación con parámetros o criterios reconocidos como correctos en el particular campo de examen, y por tanto, tal juicio no resulta convalidado; en el segundo, los parámetros han sido correctamente utilizados, pero la deducción ha sobrepasado los límites de su aplicabilidad; en el tercero, el parámetro válido a los fines de evaluación, se revela extraño en el ámbito en el cual se desenvuelve la investigación crítica, y se verificará así el cambio de una categoría por otra; y por último, el parámetro es apropiado, pero incapaz de discriminar el caso concreto. ATAZ LÓPEZ, J. Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madríd, 1985, pp. 311-312. 16 la carga de la prueba corresponde al paciente demandante (Incumbit probatio ei qui dicit, non qui nega), en ocasiones, la estricta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba (art. 217 LEC2000) puede dar lugar a acentuar la desigualdad existente en la relación entre el profesional sanitario y el paciente, desigualdad que hace alusión -en lo que ahora nos afectaa las posibilidades que tiene cada uno de ellos para conseguir las pruebas que demuestren la inocencia o culpabilidad. Se han desarrollado instrumentos que permiten suavizar tales exigencias sin provocar la sobrecarga de responsabilidad en los profesionales sanitarios. Pasamos a mencionar alguno de estos mecanismos. Debido a la estrecha relación entre el principio de aportación del que afirma y la facilidad probatoria30 se puede proceder a una inversión de la carga de la prueba haciéndola recaer sobre aquél que se encuentre en mejores condiciones procesales para aportarla, y así lo dice el artículo 217.7 LEC200031. En definitiva, se trata de la inversión de la carga de la prueba a través de lo que sería una distribución dinámica de la misma por encontrarse el profesional sanitario en mejores condiciones para acreditar un hecho determinado32. Uno de los mecanismos usados para atenuar el régimen de la carga de la prueba con respecto al paciente demandante ha sido la configuración de algunas obligaciones de los profesionales sanitarios como de resultado (en casos de Medicina voluntaria). Y es que, en caso de tratarse de una obligación de resultado, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad también recae sobre el demandante, pero se deriva una presunción de culpa de la no obtención de resultado, de modo que la posición en el proceso del demandante es mucho más cómoda. Ya hemos dicho que esta tendencia se ha revertido en la última jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS. Además, la atenuación del régimen de la carga de la prueba en relación al paciente demandante se ha operado también a través de la doctrina de los daños desproporcionados. 30 GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad civil médica, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 124-133. 31 El artículo 217 LEC2000, en su apartado 7 dice: «Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». 32 Es posible aludir a la SAP de Madrid (Sección 11ª), número 549/2013, de 10 de octubre (AC\2013\2119): «[...] en el ámbito de la responsabilidad por culpa profesional la carga de la prueba se invierte, de modo que al perjudicado sólo se le exige probar el daño emanado de una actuación profesional, y es sobre el profesional sobre quien recae la carga de probar que su actuación fue diligente y conforme con la lex artis, pues de su lado está la facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». y a la STS (Sala de lo Civil), número 63/2003, de 31 de enero (RJ\2003\646). 17 En la actualidad, viene siendo frecuente la idea de la presunción judicial de culpa debido a que, en ocasiones, las consecuencias derivadas de un acto médico llevan a decir, sin más, que dicho acto es manifiestamente negligente, puesto que tales consecuencias son desproporcionadas en relación a las que se hubieran producido en caso de haberse llevado a cabo la intervención médica correctamente. Por ende, si la actuación médica se hubiera llevado a cabo en condiciones normales no se habría producido el daño, deduciéndose de este modo que el profesional sanitario no actuó con la diligencia debida33. Con esta presunción, el juzgador da por acreditada la culpa, de modo que la demanda de responsabilidad puede estimarse sin que haya de probarse la culpa del demandado, y siendo éste el que tiene la carga de probar que llevó a cabo la actividad con la diligencia debida para así librarse de la responsabilidad que se le imputa, no siendo necesario que pruebe la causa exacta del daño, sino que bastará con que alegue una explicación causal compatible con su presunta negligencia34. En virtud de esta doctrina, el daño sirve de elemento de imputación de responsabilidad civil aun cuando la culpa y el nexo casual se intuyen pero no se pueden demostrar. 2. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ARTÍCULO 148 TRLGDCU Y SU APLICACIÓN AL ÁMBITO MÉDICO ¿Es aplicable el Derecho de Consumo a la responsabilidad por daños derivados de la prestación de servicios médicos? En el artículo 148 del TRLGDCU se establece un régimen de responsabilidad objetiva, al igual que se hacía en el artículo 28 de la derogada LGDCU que ha dado lugar al nuevo Texto Refundido. Este precepto -el artículo 148 TRLGDCUse aplica únicamente a los daños originados en el correcto uso de los servicios35 y la responsabilidad objetiva se establece sin 33 Para entender mejor esta doctrina crf. STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 1108/2004, de 17 de noviembre (RJ\2004\7238); STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 836/2007, de 19 de julio (RJ\2007\4692) y STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 1/2011, de 20 de enero (RJ\2011\299) que dice: «La doctrina llamada del daño desproporcionado [...] comporta [...] el reconocimiento de que la forma de producción de determinados hechos es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a reglas de experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia, prevención y precaución exigible según las circunstancias [...]» 34 GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad civil médica, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 239-243. 35 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. Comentario del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias : (Real Decreto Legislativo 1/2007), Ed. Civitas, Madrid, 2009, pp. 1269. 18 matiz alguno a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad por productos defectuosos. La aplicación de este texto normativo queda supeditada a la existencia de un incumplimiento de los niveles de pureza, eficacia o seguridad exigibles que ha provocado daños cuando se estaba haciendo un uso correcto de los servicios. A pesar de que en la actualidad la noción de que el artículo 148 del citado texto normativo establece un régimen de responsabilidad objetiva pura ya está asentada, ha habido gran discusión al respecto, pues durante mucho tiempo se pensó que prevalecía el elemento culpabilístico. Donde mayor controversia se ha generado al respecto es en el ámbito sanitario, cuyos servicios quedan expresamente citados en el apartado 2 del artículo 148. La controversia en cuanto a la responsabilidad que puede derivarse de los daños causados con ocasión de la prestación de servicios sanitarios gira en torno a la consolidada afirmación de que la obligación que asumen los profesionales sanitarios es de medios y no de resultados, por lo que se exigirá culpa para imputarles responsabilidad. Por ello, considerar aplicable el artículo 148 TRLGDCU, que recoge un sistema de responsabilidad objetiva, a los servicios sanitarios, supondría contradecir una consolidada jurisprudencia que viene afirmando que en el ámbito sanitario se exige culpa para imputar responsabilidad. Ante esta situación, la Sala 1ª del TS, que en principio se mostró muy reacia a aplicar el TRLGDCU a supuestos de responsabilidad sanitaria, se decantó por resolver el problema diferenciando dos supuestos: uno en el que se hacía responsable al médico como profesional que realiza una actividad científica y para el que se seguiría exigiendo culpa, y otro, en el que se hacía responsable al centro sanitario en el que los profesionales sanitarios realizaban su labor y cuyo régimen de responsabilidad sería objetiva, estableciendo así la novedad. El cambio de la jurisprudencia es fruto de la STS de 1 de julio de 199736, en la que se considera al paciente como un verdadero usuario que ha utilizado los servicios sanitarios y que por ello se encuentra en una posición en la que puede exigir al centro sanitario una indemnización basada inicialmente en criterios objetivos37. En la actualidad este precepto se aplica por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo cuando el daño es provocado por cuestiones relacionadas con la organización de la prestación de servicios médicos en el centro sanitario38. 36 STS (Sala de lo Civil), número 604/1997, de 1 de julio (RJ\1997\5471) 37 GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad civil médica, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 279. 38 Para entender mejor la aplicación del art. 148 TRLGDCU cfr. STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 463/2013, de 28 de junio: «[...] la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha». 19 También ha de recalcarse que por mucho que se afirme que el artículo 148 TRLGDCU determina la sumisión de los servicios sanitarios a un sistema de responsabilidad objetivo, el precepto no ha sido utilizado por el Tribunal Supremo para atribuir responsabilidad sin hacer presente de alguna manera la culpa39 y, en ningún caso se ha aplicado la relación al desenvolvimiento de la actuación médica en sí misma. Debido a toda la discusión acerca de aplicar el régimen de responsabilidad objetiva del TRLGCU a la prestación de servicios sanitarios que ha desembocado en el sistema actual, parece oportuno aludir brevemente a las causas que determinan su aplicación. En primer lugar, al paciente se le ha caracterizado como consumidor40, puesto que cumple con las condiciones establecidas en el artículo 3 Texto Refundido. En segundo lugar, la otra parte de la relación prestada, es decir, el centro sanitario encaja en la definición otorgada por el artículo 4 del citado texto en cuanto a prestador de servicios o empresario41; a pesar de que, en determinados supuestos es posible asimilar a prestador de servicios al propio médico que los presta, a la actividad propiamente médica desenvuelta por éste no se entiende aplicable este precepto. En conclusión, el artículo 148 TRLGDCU sólo será aplicable a los servicios sanitarios para imputar responsabilidad, que será objetiva, al centro sanitario donde se prestan tales servicios y por cuestiones de organización. así como la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 1227/2007, de 15 de noviembre (RJ\2007\8110). 39 ASUA GONZÁLEZ, C, «Responsabilidad civil médica", en Tratado de responsabilidad civil» dir. Por REGLERO CAMPOS, L.F., Ed. Aranzadi, Pamplona, 2008, pp. 792. 40 Artículo 3 TRLGDCU: «[...] son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.» 41 Artículo 4 TRLGDCU: «[...] se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.» 20 II. SEGUNDA PARTE. ESTUDIO DE LAS WRONGFUL ACTIONS 1.CLASES DE WRONGFUL ACTIONS, SU CONCEPTO Y PRINCIPALES PROBLEMAS QUE SUSCITAN 1.1. Clases Hasta ahora, se ha tratado de establecer un marco general de la responsabilidad civil médica, intentando relacionarla con las acciones objeto de estudio de este trabajo. Ahora nos centramos en el tema del trabajo: las wrongful actions. Las wrongful actions son acciones encaminadas a imputar responsabilidad por haber privado a la madre de la posibilidad de evitar o de terminar el embarazo, y son de tres tipos: wrongful conception, wrongful birth y wrongful life. Teniendo siempre presente que en ninguna de estas acciones se está alegando que fuera el facultativo el que causare la discapacidad al feto42. Antes de profundizar en su explicación se ha de precisar que sus denominaciones no coinciden en todos los autores43, vienen del Derecho norteamericano y aunque pueden ser traducidas al castellano (wrongful conception como embarazo injusto, wrongful birth como nacimiento injusto y wrongful life como vida injusta), nuestras traducciones no reflejan todo su contenido, además de que la terminología anglosajona está más aceptada y extendida44, por lo que como hace la mayoría de sus estudiosos, a lo largo de este trabajo se usará la 42 Alguna de las sentencias estudiadas en este trabajo y en las que se explica detalladamente la noción de estas acciones son las siguientes: SAP de Las Palmas (Sección 5ª), número 41/2005, de 25 de enero (AC\2005\339); SAP de Cádiz (Sección 1ª), de 17 de noviembre de 2002 (AC\2002\1929); SAP de Gerona (Sección 1ª), número 188/2013, de 6 de mayo. (AC\2013\1460); SAP de Albacete (Sección 1ª), número 244/2002, de 30 de octubre (AC\2002\1867). Quiero destacar las Sentencias de la AP de las Islas Baleares (Sección 5ª), número 59/2013, de 15 de febrero (AC\2013\2036); de la AP de Salamanca (Sección 1ª), número 485/2006, de 29 de noviembre (JUR\2007\194526) y la de AP de Tarragona (Sección 1ª), número 411/2008, de 28 de octubre (JUR\2009\78233) en las que se detalla con precisión el significado de las wrongful actions explicando todo lo que estas acciones conllevan. 43 ATAZ LÓPEZ, J. «Las wrongful actions en materia de responsabilidad médica», en La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos: estudio de la responsabilidad civil por servicios susceptibles de provocar daños a la salud y seguridad de las personas, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2006, pp. 343. 44 MARTÍN CASALS, M. «Wrongful conception and wrongful birth cases in Spanish Law: two wrongs in search of a right» in Ulrich MAGNUS / Jaap SPIER, European Tort Law. Liber Amicorum for Helmut Koziol, Peter Lang. Frankfurt a. M., 2000, pp 182-183; MACÍA MORILLO, A. La responsabilidad médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales (Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 52. 21 denominación comúnmente admitida: wrongful conception, wrongful birth y wrongful life. La aparición de las acciones de wrongful birth y de wrongful life se debe a la disponibilidad de modernas y novedosas técnicas para llevar a cabo diagnósticos prenatales45, así como por la generalizada legalización del aborto. Se interponen para lograr un resarcimiento económico por la actuación del profesional sanitario, puesto que de no haber sido por su negligencia, los progenitores habrían obtenido la información de los males o defectos que padecían sus descendientes, y habrían podido adoptar una decisión, respecto de la posibilidad de abortar46. Por su parte, los diagnósticos preconceptivos47 tienen relevancia en cuanto a las acciones wrongful conception. A) Wrongful conception Las acciones de wrongful conception, hacen alusión a daños producidos por la negligente actuación del médico anteriores a la concepción del feto, y que derivan en el nacimiento de un hijo no deseado. Es decir, se trata de una reclamación de responsabilidad civil consecuencia de una anticoncepción fallida48. Los progenitores habían tratado de evitar la concepción mediante la esterilización voluntaria, el uso de métodos anticonceptivos o la práctica de un aborto. Lo que ocurre es que estas prácticas sanitarias a las que se someten los progenitores fracasan y nace un niño no deseado, hecho que se pretende que puede ser constitutivo de un daño; puede ser también que 45 ÁNGEL YÁGÜEZ, R. de, «Diagnósticos genéticos prenatales y responsabilidad, Parte I», en Revista de Derecho y Genoma Humano, 1996, Nº 4, pp. 108, pone de manifiesto que el diagnóstico genético prenatal se trata de una de las partes o momentos del llamado consejo genético, que a su vez es el proceso de comunicación que tiene por objeto los problemas humanos relacionados con la existencia, o el riesgo de existencia, de un trastorno genético en una familia. Por otro lado, según GALÁN CORTÉS, el diagnóstico prenatal es el conjunto de procedimientos de que dispone la ciencia médica para diagnosticar un defecto congénito del feto. GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad médica y consentimiento informado, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 327; o tal y como lo define la Sociedad Española de Ginecología y Osbtetricia, las «acciones dirigidas a descubrir durante el embarazo un defecto congénito, entendiendo éste como toda anomalía del desarrollo morfológico, estructural, funcional o molecular presente al nacer, externa o interna, familiar o esporádica, hereditaria o no, única o múltiple». 46 DOBBS, D.B. The law of torts. St. Paul. Minn, West Group, 2000, pp. 791; MACIA MORILLO, A. «Negligencia médica en el seguimiento del embarazo y responsabilidad por wrongful birth. Comentario a la STS (Sala 1ª) de 24 de octubre de 2008», en Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, Nº 18, 2008, pp. 200. 47 Los diagnósticos preconceptivos son aquellos que se llevan a cabo antes de concebir al feto y que otorgan información acerca de las enfermedades o malformaciones que un eventual feto puede padecer. 48 ATAZ LÓPEZ, J. «Las wrongful actions en materia de responsabilidad médica» en La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos: estudio de la responsabilidad civil por servicios susceptibles de provocar daños a la salud y seguridad de las personas, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2006, pp. 342. 22 dichas intervenciones médicas hayan terminado con éxito, pero el profesional sanitario no proporciona a los progenitores la información suficiente acerca de los cuidados y precauciones que tenían que llevar a cabo para evitar consecuencias indeseadas. En estos supuestos, se ha entendido que nos podríamos encontrar más que ante una obligación de medios ante una obligación de resultado, puesto que se busca un resultado concreto que es evitar el nacimiento de descendencia y en cuyo caso se acentúa la obligación del médico de obtener un resultado e informar sobre los pormenores y riesgos de la intervención. Se suele reclamar indemnización por los gastos económicos derivados de la llegada de un nuevo miembro a la familia que no era deseado, así como, en ocasiones por el daño moral que ha causado el embarazo no deseado49. Difieren de las acciones de wrongful birth en que la madre no demanda la posibilidad de terminar con el embarazo50, ni necesariamente acoge un daño de salud o genético del niño51, sino porque se ha vulnerado su libertad de procreación. B) Wrongful birth En las acciones de wrongful birth, son los padres los que interponen reclamaciones en nombre propio para conseguir una indemnización que ayude a paliar los efectos de la privación de la posibilidad de decidir si someterse o no a un aborto. Con esto se deduce se refieren temporalmente al momento posterior a la concepción y, además y a diferencia del supuesto anterior, nos encontraríamos ante una concepción deseada. La conducta negligente del profesional sanitario puede derivar tanto de no habérsele informado a la madre del riesgo de concebir un hijo con malformaciones ni de las técnicas de diagnóstico prenatal, como de aquellos casos en los que las técnicas se realizan defectuosamente dando lugar a resultados erróneos o habiéndose realizado correctamente los resultados no llegan a ser conocidos por los padres dentro del plazo legalmente establecido que permite la interrupción del embarazo (hasta ahora dentro de las 22 primeras semanas de 49 MACÍA MORILLO, A. La responsabilidad médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales (Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp 53. 50 Gracias al objeto característico de estas acciones están más extendidas en todos los ordenamientos y no choca con la legislación de aquellos Estados en los que está prohibido el aborto y en los cuales rechazan las acciones de wrongful birth y aceptan las de wrongful conception. 51 DOBBS, D.B, The law of torts, West Group, St. Paul, Minn, 2000, pp 793. 23 gestación en casos de aborto por grave riesgo para la vida del feto o para la madre52). Los padres suelen reclamar, por un lado, la indemnización por el daño moral que les ha producido el hecho de tener un hijo discapacitado por habérseles privado de la posibilidad de abortar o no53, y, por otro lado, una indemnización económica para poder hacer frente a los gastos extraordinarios necesarios para el cuidado de un hijo discapacitado. Surge un problema en cuanto a la privación de la posibilidad de abortar, pues no se puede asegurar con certeza que la madre de haber sabido los padecimientos que afectaban al feto, hubiera abortado. Ha habido casos en los que la madre lo había manifestado expresamente al profesional para el caso de que se observaran malformaciones en el feto a lo largo de todo el proceso de seguimiento del embarazo, pero en otros en los que esto no era tan seguro se ha llegado a admitir que por el hecho mismo de querer someterse a dichas pruebas ya se conocía implícitamente la voluntad de abortar en caso de haber malformaciones en el feto. A pesar de las posibles presunciones, este es un tema susceptible de generar discusión54. En cualquier caso, es doctrina actual de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la falta o defectuosa información proporcionada sobre la situación del feto puede afectar a la libertad de la mujer, con independencia de su voluntad de querer someterse a prácticas abortivas o no. Este tipo de acciones, tienen ya cierto recorrido en España y se incrementa el número de demandas en este tipo de supuestos. C) Wrongful life. El caso Perruche Por último, tan sólo queda citar las acciones de wrongful life. Éstas son interpuestas por el propio niño nacido con discapacidad -representado por sus representantes legales en caso de ser menor de edad-. En ellas se reclama indemnización por los daños económicos que implica la vida enferma, y también el hecho mismo de haber nacido puesto que el nacido enfermo considera que hubiera sido mejor no nacer, que nacer y vivir con la discapacidad que 52 Digo hasta ahora porque la situación actual variará si sigue adelante el Anteproyecto de Ley que regula los supuestos en los que está permitido el aborto. 53 Daño moral que surge por la carga, y la aflicción que los progenitores tienen que soportar debido a la existencia de un hijo con una enfermedad incurable y que afecta a su calidad de vida. 54 En la SAP de Cádiz (Sección 1ª), de 17 de noviembre de 2002 (AC\2002\1929) se da un supuesto en el que no se acredita que la madre, en caso de haber sabido la situación en la que se encontraba el feto, hubiera abortado. Esto mismo ocurre en la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 836/2007, de 19 de julio (RJ\2007\4692), en la que la madre embarazada le comunicó al doctor que si el feto padecía síndrome de Down optaría por la interrupción voluntaria del embarazo. 24 padece. Aceptar este tipo de wrongful actions implica aceptar que el hecho de nacer es un daño. Por esto mismo, y, a diferencia de lo que ocurre con las acciones de wrongful conception y las de wrongful birth, son rechazadas por los Tribunales Españoles, al no poder concebirse que la vida del niño pueda constituir un daño55. Fuera de nuestras fronteras, ha habido Tribunales que han concedido indemnizaciones derivadas de acciones de wrongful life por los gastos médicos que podrían haberse obtenido por los padres a través de las acciones de wrongful birth56. De todos modos, se ha de decir que en la mayoría de las ocasiones, las acciones de wrongful birth y de wrongful life son ejercitadas simultáneamente. En la jurisprudencia francesa encontramos un caso de wrongful life que marcó precedente en todo el ámbito de estudio de la responsabilidad civil médica derivada de diagnósticos preconceptivos y prenatales: el caso Perruche57. En el citado caso, los padres reclamaron al médico y al laboratorio no sólo una indemnización personal (wrongful birth), sino también en favor de su hijo (wrongful life). A pesar de que ambas fueron aceptadas, la segunda, ejercitada diez años más tarde, merece más atención. Los hechos son los siguientes: Josette Perruche, embarazada, ante una infección de rubéola de su hija mayor, pidió un diagnóstico prenatal con la intención de saber si su futuro 55 Surge aquí el dilema de si existe o no un derecho a no nacer, el cuál llevaría a plantearse problemas éticos por ser necesario aludir a la conciencia de la vida de cada uno. Tal y como se decía en la introducción, en este trabajo se intenta reflejar el problema desde una perspectiva estrictamente jurídica por lo que no nos adentramos en estas consideraciones éticas. Cabe citar de entre nuestra jurisprudencia la STS (Sala 1ª), número 1184/2003, de 18 de diciembre (RJ\2003\9302) en la que aunque inicialmente los padres interponen acción de responsabilidad civil tanto en su nombre como en el de su hijo, a lo largo de la sentencia se estudia tan sólo el daño que se ha producido en los padres, es más, finalmente sólo se recoge la indemnización que ha de concederse a éstos; la STSJ Asturias (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), número 1076/2013, de 7 de octubre (JUR\2013\325263) no admite la calificación del nacimiento como daño; y además, en la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 1197/2007, de 23 de noviembre (RJ\2008\24) se dice: «El daño ocasionado por esta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones. Debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ\1998\4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo». 56 DOBBS, D.B, The law of torts.West Group, St. Paul, Minn, 2000, pp. 792. 57 Sentencia del Tribunal de Casación Francés de 17 de noviembre de 2000. Tal y como hace referencia a tal caso el Tribunal de Casación Francés, en la medida en que los errores cometidos por un médico y un laboratorio durante la ejecución de los contratos firmados con una mujer embarazada le hayan impedido ejercer su derecho de interrumpir su embarazo para evitar el nacimiento de un niño con algún tipo de minusvalía, éste último puede demandar la reparación del perjuicio resultante de dicha minusvalía y causado por los errores en cuestión. 25 conducta que le es exigible a una persona razonable en las mismas circunstancias74. Además, se ha de tener en cuenta que en el ámbito médico este estándar está por encima de lo que sería el buen padre de familia en otros campos de actuación, esto es así debido a la importancia de los bienes jurídicos que están en juego en toda intervención médica. Así mismo, el estándar variará dependiendo del cargo que posee el profesional sanitario, ya que en la actualidad, en el tratamiento del paciente suele intervenir un equipo médico75 que ostenta cargos y saberes técnicos diferentes; tan sólo en aquellos casos en los que los errores hayan sido cometidos conjuntamente se puede hablar de responsabilidad compartida76, esto implica analizar con detalle la situación y el papel que cada profesional ha tenido, lo cual no resultará tarea fácil. En el supuesto de hecho que se estudia en este trabajo, la negligencia del profesional se produce normalmente por incumplir el deber de información que tiene frente al paciente, de manera que al no informar de las posibles enfermedades que pueden transmitirse al feto, de las pautas a seguir tras una intervención que se califica de Medicina voluntaria (por ejemplo vasectomía), o ya en fase prenatal, de las malformaciones psicofísicas que tiene el feto, se entiende que se puede estar afectando a la libertad de procreación de los progenitores en los dos primeros casos, y a la posibilidad de decidir si someterse o no a un aborto, en el tercero, puesto que el paciente no está pudiendo adoptar las decisiones conscientemente. El deber de información al paciente, al igual que el resto de sus derechos y obligaciones, está regulado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y Documentación Clínica77. Además cabe observar también su reflejo en las leyes autonómicas78. No son frecuentes los casos en los que el deber de información se omite en su totalidad, lo habitual vienen a ser casos en los que se informa al paciente de su estado de 74 GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad civil médica, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 111. 75 Para identificar las competencias y los saberes técnicos a los que se debe ajustar cada grupo profesional son de especial relevancia los Códigos éticos y deontológicos de la profesión, así como los protocolos a los que ha de ajustarse en cada una de sus intervenciones. MACÍA MORILLO, A. La responsabilidad médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales (Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 222-223. 76 GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad civil médica, Ed. Aranzadi. Pamplona, 2011, pp. 189. 77 Para más información acerca de esta Ley remito al trabajo SEUBA TORREBLANCA, J.C., publicado en InDret, Nº 138, Barcelona, abril 2003 con el título Derechos y obligaciones en materia de autonomía privada, información y documentación clínica. Presentación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. 78 En concreto, en el caso de la normativa de Aragón queda regulado en los artículos 8 y siguientes de la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón. 32 salud, consecuencias y riesgos de una intervención quirúrgica, efectos secundarios de medicamentos, etc., sin mencionar alguno de los puntos esenciales de tal información. Sin embargo, la falta de información por parte de estos profesionales sanitarios carece de consecuencias en los casos en los que los pacientes han obtenido la información por otros medios79. Esto mismo dice DE ÁNGEL YAGÜEZ cuando alega que poco importará que la actuación del médico haya sido llevada a cabo con arreglo a la lex artis que se le exige, puesto que de ello sólo deriva la no imputación de responsabilidad por el propio acto médico. Sin embargo, sí cabe reprocharle que la actuación médica que llevó a cabo no fue sino consecuencia de que el paciente no tuvo oportunidad de tomar una decisión diferente, como podría haber sido someterse a la práctica de una interrupción voluntaria del embarazo, pues no se le dio una información completa que le llevase a emitir un consentimiento válido y eficaz80. Estos supuestos tienen relevancia porque no ha habido una mala praxis médica, sino que la falta de información ha sido el único comportamiento negligente81. La inexistencia de otros medios o tratamientos que pueda practicar el médico no supone la no responsabilidad del facultativo por incumplimiento del deber de información; hay que tener claro que al paciente siempre le queda la opción de negarse82. La relación médico-paciente está inspirada en la confianza que el profesional sanitario otorga a sus pacientes; a pesar de que ha habido una evolución al respecto83 debido al progreso tecnológico y a la difusión de conocimientos médicos en la sociedad, la 79 ARCOS VIEIRA, Mª.L., Responsabilidad sanitaria por incumplimiento del deber de información al paciente, Ed.Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 27. 80 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., Consentimiento informado:algunas reflexiones sobre la relación de causalidad y el daño, 2º Congreso de la Asociación Española de Abogados especializados en responsabilidad civil y seguro, Granada 2002, pp. 25. 81 ASUA GONZÁLEZ, C.I., «Infracción de deberes de información y obligación de indemnizar en el ámbito sanitario.» en Revista CESCO de Derecho de Consumo. Nº 8/2013. http://cesco.revista.uclm.es/indez.php/cerco/issue/view/64/showToc 82 En la SAP de Albacete (Sección 1ª), número 244/2002, de 30 de octubre (AC\2002\1867) se dice: «[...] la información del médico preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención [...]» 83 En contraste con lo que ocurre en la actualidad, en el pasado la relación médico-paciente era puramente paternalista, pues el paciente depositaba en el médico toda su confianza y confiaba en su buen hacer sin reparar ni objetar acerca de sus decisiones. El médico era considerado una persona sabia, e incluso llegaba a tomar decisiones que no tenían por qué ser médicas y que afectaban a la vida familiar. GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad médica y consentimiento informado, Civitas, Madrid, 2001, pp. 23.; BLAS ORBÁN, C., Responsabilidad profesional del médico. Bosh, Barcelona, 2003, pp. 39-65. 33 información84 que transmite el médico acerca de la enfermedad que se sufre, los posibles tratamientos, los efectos de los mismos, etc., siguen siendo fundamentales a la hora de que el paciente tome decisiones al respecto, es decir, consienta contando con toda la información necesaria. Hay que remontarse a la Alemania de finales del s.XIX para hallar los orígenes del deber de información del médico al paciente, desde entonces se le ha ido dando forma, y a día de hoy, cabe decir que no hay actuación médica sin información, puesto que de ésta dependerá que el consentimiento que el paciente otorgue para que se le practiquen las intervenciones médicas necesarias sea válido y eficaz o esté viciado. En suma, para que el consentimiento prestado por el paciente sea eficaz y legitime la actuación profesional, éste ha de prestarse con toda la información oportuna en cuanto a la intervención a la que se va a someter, eso sí, también habrá ocasiones en las que haya que sopesar qué tipo de información otorgarle85. Hemos de diferenciar la información clínica o asistencial y el consentimiento informado, puesto que aunque ambos conceptos están íntimamente relacionados, su fondo es diferente partiendo ya de la idea de que sólo si el paciente tiene toda la información necesaria para conocer su diagnóstico, intervenciones necesarias, riesgos, etc, puede dar un consentimiento verdaderamente válido86. En el artículo 3 de la LBAP quedan regulados ambos conceptos como sigue: "Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Información clínica: todo dato, cualquiera que sea su forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar conocimientos sobre el estado físico y la salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejorarla o recuperarla." 84 Existe un derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 de la Constitución Española de 1978, el hecho de que el paciente pueda decidir libremente acerca de su salud forma parte de su autodeterminación y del libre desarrollo de su personalidad. 85 Esto es así porque en ocasiones la delicada salud del paciente u otras circunstancias que rodean el caso pueden derivar en un empeoramiento de aquél si conoce toda la información que en otra situación se le daría. Forma parte del papel del médico decidir qué información se ha de otorgar al paciente. Además, se ha de tener en cuenta que por el mismo motivo anterior, en determinadas ocasiones la información no se otorgará al mismo paciente y serán los familiares o allegados los que la obtengan. 86 ARCOS VIEIRA, Mª.L., Responsabilidad sanitaria por incumplimiento del deber de información al paciente, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 15. 34 Con independencia de la anterior diferenciación, ambos derechos pertenecen a la esfera más íntima del individuo, pues constituyen una manifestación del respeto a la dignidad humana. Según GALÁN CORTÉS, la concurrencia de un consentimiento informado antes de realizar la actuación médica es necesaria para entender que el profesional ha actuado conforme a la lex artis. Su incumplimiento, por tanto, es indicativo de un comportamiento negligente y, por tanto, puede generar responsabilidad87, puesto que cabrá apreciar una omisión y por consiguiente culpa sanitaria en virtud de los artículos 1902 y 1903 CC. El consentimiento informado será otorgado por el paciente tras haber recibido la información oportuna y antes o durante el tratamiento, siempre y cuando se encuentre en una situación que le permita decidir con pleno conocimiento88. Habrá de distinguirse también si se trata de un menor o de un mayor de edad, a pesar de esto, prefiero no entrar en tal discusión puesto que provocaría alejarnos del tema de estudio. La información en la que se fundamenta el consentimiento informado es esencial en toda intervención médica, pero es todavía más necesario, como decía anteriormente, cuando estamos ante supuestos de Medicina voluntaria, puesto que el paciente no tiene una necesidad de someterse a las mismas. Aludiendo a ejemplos que son susceptibles de generar alguna de las acciones tema de estudio en el presente trabajo, cito los casos de vasectomías89 en las que en caso de que no se informe al paciente de las pautas a seguir tras la intervención o si se le informa mal, puede dar lugar a embarazos no deseados que desembocan en la interposición de acciones wrongful conception90. Aunque en principio el consentimiento otorgado tenga un carácter personal, es decir, tan sólo para el médico que se otorga, en la realidad la mayoría de las intervenciones son llevadas a cabos por equipos médicos compuestos por varias personas, lo cual implica la extensión de tal consentimiento a todas ellas. Participarán profesionales como los de enfermería, que pueden y deben participar en el proceso de información clínica del paciente, 87 GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad médica y consentimiento informado, Civitas, Madrid, 2001, pp. 22. 88 A sensu contrario, el consentimiento será otorgado por terceros (familiares o personas allegadas) en caso de que el paciente no se encuentre en posesión de capacidad natural de juicio y discernimiento total. 89 Hay discusión acerca de si estas intervenciones son prácticas de Medicina voluntaria o no, pero como la mayoría de los autores me inclino a pensar que sí lo son. 90 Aludo a la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 544/2007, de 26 de mayo (RJ\2007\4667) en la que se explica el enorme rigor que han de seguir los profesionales médicos a la hora de otorgar la información al paciente en las intervenciones de Medicina voluntaria, en este caso, una vasectomía. 35 aunque dentro del ámbito de su función propia en el proceso de atención al paciente91. Así pues, el consentimiento informado del paciente es fundamental en toda práctica médica, sin embargo, que éste sea otorgado no implica que los médicos se conviertan en irresponsables de sus actos, al contrario, siguen estando obligados a llevarlos a cabo con toda la diligencia que su oficio implica. Los médicos responderán, en todo caso, si actúan negligentemente. En cuanto a la forma de otorgar el consentimiento, está regulado en la Ley 41/2002 de manera precisa, concretamente en su artículo 8 donde dice que por regla general será verbal, salvo en determinadas actuaciones médicas recogidas también en el mismo artículo en las que se exigirá forma escrita92. Por otro lado, cabe la posibilidad de que el paciente obtenga tal información por medios ajenos al facultativo, en cuyo caso no podrá entenderse que ha incumplido esta obligación de informar93. En definitiva, para que quepa imputar responsabilidad al profesional sanitario es necesario que en su actuar haya incumplido los deberes y obligaciones que de acuerdo con la lex artis ad hoc ha de seguir, y cuyo resultado es el surgimiento de un daño. En el caso que nos ocupa esta infracción de la lex artis consiste en la omisión de la información que debe proporcionarse al paciente o en el hecho de haber proporcionado una información incompleta. A) Deber de información en los diagnósticos prenatales Adentrándome en el tema objeto de estudio de este trabajo, y teniendo ya claro que en el ámbito sanitario es necesario que haya incumplimiento de la lex artis ad hoc para que un acto médico provoque responsabilidad, resulta obvio que en el diagnóstico prenatal el deber de información ha de cumplirse minuciosamente. En la actualidad, el progreso técnico y científico han hecho posible que muchas enfermedades padecidas por el feto sean diagnosticadas incluso antes de nacer. Derivada de 91 GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad médica y consentimiento informado, Civitas, Madrid, 2001, pp. 159. 92 En la SAP de Barcelona (Sección 13ª), número 508/2010, de 13 de septiembre (AC\2010\1702) se hace alusión expresamente a todo lo que significa el consentimiento otorgado, aludiendo también a la forma en que ha de otorgarse diciendo que la falta de forma escrita no determina la invalidez del mismo. 93 Véase el caso de un paciente que él mismo es profesional en el ámbito sanitario y tiene conocimiento sobre el tratamiento que va a recibir, sus efectos, consecuencias, etc. 36 estas técnicas, cabe hablar de responsabilidad por muy diversas circunstancias94: - Negligencia en ofrecimiento de información95. - Negligencia en la toma de muestras que pueden generar daños o interrupción del embarazo. - Negligencia en la valoración e interpretación de los resultados (falsos positivos y falsos negativos)96 Son el primero y el tercer supuesto los que derivan en las wrongful actions y que, como ya ha quedado dicho, se interponen porque se está imposibilitando a la embarazada decidir si someterse o no a un aborto, puesto que no se le ofrece la posibilidad de practicársele pruebas que determinen posibles enfermedades del feto, no se le informa de los resultados de dichas pruebas o se le informa erróneamente97. 2.2. El daño El daño es un concepto muy amplio, y puede definirse como todo menoscabo que sufre una persona en su patrimonio o en su integridad física o psíquica98. Surge aquí la dificultad de identificar los bienes e intereses protegidos, que como no podía ser de otra manera, cambian a la vez que evoluciona la sociedad y los valores en los que se inspira la sociedad en cada momento. Debido a que dependerá de las convicciones que tenga cada persona determinar como daño un hecho u otro, partiremos de la concepción generalizada de 94 GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad médica y consentimiento informado, Civitas, Madrid, 2001, pp. 326. 95 TSJ Cataluña (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), número 1/2006, de 10 de enero (RJCA\2006\184), en la que se reclama indemnización por no haber informado a la embarazada de la posibilidad de que el feto estuviera afectado de síndrome de Down. 96 Un ejemplo de responsabilidad por privación de información lo encontramos en la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 1002/2005, de 21 de diciembre (RJ\2005\10149). Esta sentencia trata un supuesto en el que se informa a los progenitores de que el feto está sano, y finalmente nace un niño con síndrome de Down. Así mismo, supuesto similar es el tratado en la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 157/2013, de 14 de marzo (RJ\2013\2422) en el que no se informa a la paciente de las graves malformaciones que afectan al feto. 97 Esto mismo se recoge en la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), de 10 de mayo de 2007 (RJ\2007\3403), puesto que de la falta de la información oportuna derivada de un error de diagnóstico se privó a la madre de la posibilidad de dicidir si interrumpir o no el embarazo. Así como la STSJ Aragón (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), número 18/2010, de 25 de enero (JUR\2010\379482) y en la STSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª), número 1211/2005, de 16 de noviembre (JUR\2006\69698) en la que de nuevo se trata un caso en el que se le priva a la madre de la posibilidad de decidir si abortar o no, puesto que se le da una información errónea. 98 PARRA LUCÁN, M.A. «La responsabilidad civil extracontractual» en Curso de Derecho Civil (II). Derecho de Obligaciones, Ed. Colex, Madrid, 2001, pp. 374. 37 que el nacimiento en sí mismo no puede ser considerado como daño99. La obligación de indemnizar responde al principio de reparación integral -restitutio in integrum-, de modo que, la reparación afectará a todos los daños alegados y probados por el demandante, de manera que se vuelva a la situación anterior a la producción del daño100. Estamos ante un elemento necesario e imprescindible de la responsabilidad civil, debido a que sin un daño no es necesario plantearse la concurrencia del resto de los elementos de la responsabilidad, pues se definen en relación a éste101. En las wrongful actions cobra especial relevancia, pues para determinarlo, los problemas técnico-jurídicos, que hay que afrontar se trastocan en problemas éticos derivados de la posible calificación del nacimiento como un daño. En este apartado vamos a intentar determinar qué suele considerarse daño en cada una de estas acciones y los problemas que el mismo suscita. A) Wrongful conception. Como ha quedado ya claro, estas acciones se interponen contra el profesional sanitario que no informó correctamente a los progenitores de todas las circunstancias que rodean la esterilización voluntaria a que se habían sometido uno u otro, y como consecuencia se produce el nacimiento un hijo sano, pero no planeado ni deseado102. Con ello, nos tendríamos que preguntar si el hecho de tener un hijo sin discapacidad alguna debido al fracaso de una intervención médica o, a la falta de diligencia por parte del profesional sanitario en cuanto a la información que se debía proporcionar al paciente tras ella, puede ser considerado como un daño susceptible de ser indemnizado. Con carácter general se ha dado una respuesta negativa, puesto que otorgar indemnización por este concepto se rechaza por ser contrario a los valores fundamentales del Ordenamiento jurídico que califican la vida como un bien jurídico supremo que se ha de proteger. 99 Ejemplo, entre otros, de la no consideración del nacimiento como un daño es la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), de 4 de noviembre de 2008 (RJ\2008\5860) que parte de dicha consideración para resolver la cuestión que se le plantea al Tribunal. 100 GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad civil médica, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 645. 101 MACÍA MORILLO, A. La responsabilidad médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales. (Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 330. 102 LARROUMET, C. Droit civil. Les obligations. La responsabilité civile extracontractuelle, Ed. Economica, París, 2007, pp. 710. 38 Para solucionar el conflicto se ha optado por acoger la doctrina alemana de la separación, o Trennungslehre -también acogida en las acciones wrongful birthque permite separar el daño objeto de las reclamaciones, de la vida del hijo, centrándolo en la lesión de la libertad de procreación como manifestación del principio de libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 CE, o en los gastos que acarrea el hecho de tener un hijo, que si bien está sano, no era deseado ni estaba planeado103. Ambos progenitores están legitimados activamente para interponer este tipo de acciones debido a que se puede entender que la libertad de procreación forma parte de la dignidad propia de cada individuo. Cuando por lo que se reclama es por una omisión del deber de información, o, por una información defectuosa, no estamos sino acercando el supuesto de hecho a una obligación de resultado, pues como ya se ha mencionado, en los casos de cirugía satisfactiva, como puede ser la práctica de una vasectomía, el profesional sanitario puede entenderse que queda obligado a la obtención de un resultado concreto104. Sin embargo, está más aceptada la reclamación basada en la lesión de la libertad de procreación. En las reclamaciones, además del daño moral derivado de la lesión de la libertad de procreación que había sido ejercida en un determinado sentido y que se ha frustrado como consecuencia de la inesperada concepción de un hijo, se solicita indemnización por un daño patrimonial basado en los gastos derivados del embarazo y del parto105. Sin embargo, es dudoso que quepa la concesión de una indemnización por los gastos que se ocasionan en el cuidado y manutención del hijo, puesto que nuestro Ordenamiento califica este hecho como una obligación legal irrenunciable e intransferible de los progenitores frente a los hijos, artículo 154 CC. Ante esta última situación, la mayoría de los tribunales no ha permitido recuperar los gastos por el nacimiento de un niño sano, esto es así por la influencia de la idea de que los padres disfrutan del niño106. 103 MACÍA MORILLO, A. «La responsabilidad civil médica. Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life» en Revista de Derecho Universidad del Norte, Nº 027, 2007, pp. 10. 104 ATAZ LÓPEZ, J. «Las wrongful actions en materia de responsabilidad médica», en La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos: estudio de la responsabilidad civil por servicios susceptibles de provocar daños a la salud y seguridad de las personas, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2006, pp. 350. 105 Dentro de los daños patrimoniales, cabría solicitar indemnización por el lucro cesante, debido a que la embarazada durante el período de gestación y tras él, puede que haya tenido que cesar en su actividad laboral, hecho que en ningún momento había planeado, pues como decíamos, en ningún momento había planeado tener un hijo. MARTÍN CASALS, M. y SOLÉ FELIUM, J.«Anticonceptivas fallidas e hijos no previstos», en Indret, julio 2001, pp. 8. www.indret.com 106 Además, algunos tribunales han limitado la compensación en el período de tiempo que trascurre desde el descubrimiento del embarazo hasta el parto. DOBBS, D.B, The law of torts,West Group, St. Paul, Minn, 2000, pp.797. 39 B) Wrongful birth Al igual que hacíamos al aludir al daño en las acciones wrongful conception, es conveniente recordar brevemente el fundamento de estas acciones. Estamos ante acciones interpuestas por los progenitores contra el profesional médico por la negligencia que éste cometió a la hora de informarles acerca de las posibles malformaciones que tenía el feto, y que les privó de la posibilidad de decidir si someterse o no a prácticas abortivas. Las reclamaciones por wrongful birth pueden verse como una especie de daño al consentimiento informado, protegiendo valores esenciales consistentes en la libertad de elegir, la autonomía y la autodeterminación. Así, es posible considerar la falta de consentimiento informado como un ataque a la autonomía y a la libertad del paciente107 que impide a los progenitores adoptar una decisión informada sobre su conducta futura. Sin embargo, si se calificase el daño en estas acciones como una lesión al consentimiento informado surgiría el problema de determinar cuál es realmente el daño sufrido, si la lesión de ese derecho en sí, o los efectos que pueden derivar de tal lesión, es decir, la privación de la libre decisión sobre la facultad de abortar. A la hora de determinar el daño por el que se reclama indemnización se ha de tener en cuenta que éste no puede ser el nacimiento del hijo porque los padres habían planeado tenerlo, pero tampoco pueden ser las malformaciones que aquél sufre, pues éstas no fueron causadas por la actuación del médico108, es decir, no hay nexo causal entre la intervención negligente del médico y los problemas de salud que pueda tener el hijo Para solucionar la cuestión, en estas acciones puede valer -al igual que para las acciones de wrongful conceptionla doctrina alemana de la separación o Trennungslehre, que permite separar el daño del hecho de la vida, para así poder identificarlo como la privación a la mujer de la facultad de decidir si someterse o no a un aborto. Privación cuya valoración ha de cuantificarse tomando como referencia las consecuencias que se pretendían evitar a través de ella, esto va a suscitar menos problemas morales y éticos que si se considera como daño al propio niño109. 107 GALÁN CORTÉS, J.C. Responsabilidad civil médica, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 678. 108 ATAZ LÓPEZ, J. «Las wrongful actions en materia de responsabilidad médica», en La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos: estudio de la responsabilidad civil por servicios susceptibles de provocar daños a la salud y seguridad de las personas, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2006, pp. 351. 109 MACÍA MORILLO, A. «Negligencia médica en el seguimiento del embarazo y responsabilidad por wrongful birth. Comentario a la STS (Sala 1ª) de 24 de octubre de 2008», en Revista Jurídica Universidad 40 La citada privación de la posibilidad de decidir si abortar o no, es, en principio, el único daño susceptible de generar indemnización, puesto que es lo único que puede vincularse causalmente a la conducta del profesional sanitario consistente en no informar diligentemente a los progenitores de la situación en la que se encontraba el feto, partiendo en la mayoría de los casos de un falso negativo. Sin embargo, y a pesar de que como decíamos es la privación de la posibilidad de decidir si abortar o no el daño principal a indemnizar, se califica también como daño moral la sorpresa experimentada por los padres al conocer que su hijo, que esperaban estuviera sano, padece patologías psicofísicas. Así mismo, cabría solicitar indemnización por el daño patrimonial consistente en los gastos extraordinarios110 que los padres se ven obligados a soportar como consecuencia de la discapacidad que padece su hijo, es decir, los gastos adicionales a los que exigiría el mantenimiento de un hijo sano111. Diferente de la privación de la posibilidad de abortar, y ante la dificultad que surge en ocasiones para establecer una relación de causalidad entre el daño y su causante, es el argumento que identifica el daño a través de la teoría de la pérdida de oportunidad y que pasamos a explicar. b) La teoría de la pérdida de oportunidad Tal y como hemos recogido en la primera parte de este trabajo, todo daño ha de ser probado para que pueda imputarse responsabilidad a su autor, sin embargo, en ocasiones no se puede establecer si una determinada conducta ha provocado un daño, pero existe la posibilidad de que con el comportamiento debido no se hubiera producido el resultado lesivo, estamos ante la teoría de la pérdida de oportunidad que tiene una estrecha relación con las Autónoma de Madrid , Nº 18, 2008, pp. 196. 110 Estamos aludiendo a daños consistentes en adaptación de la vivienda, del vehículo, atención continuada durante toda la vida del hijo que puede alcanzar edades medianas, etc. Cfr. STS (Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 4ª), de 20 marzo 2012 (RJ\2012\4676) que dice: «[...] los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo». Así mismo, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), de 4 de noviembre de 2008 (RJ\2008\5860) considera resarcibles los gastos extraordinarios derivados de cuidar a una hija con síndrome de Down, pues argumenta que son éstos notablemente superiores. 111 En la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 837/2007, de 6 de julio (RJ\2007\3658) se habla de la dificultad en cuanto a la determinación de la cuantía de la indemnización, pues ésta se determinará en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. 41 3. EL ANTEPROYECTO DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL CONCEBIDO Y DE LOS DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA A la espera de un posible cambio en la normativa que regula el aborto, considero interesante hacer una reflexión sobre las consecuencias que se sucederían en la materia de estudio; siempre y en todo caso desde una perspectiva puramente jurídica. En España, la interrupción voluntaria del embarazo fue considerada legal durante la Segunda República Española, sin embargo, con la llegada del régimen franquista dicha despenalización se derogó. Hay que esperar hasta 1985 para volver a ver dicha práctica despenalizada, es la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de despenalización del aborto en determinados supuestos la que despenaliza el aborto inducido en tres supuestos concretos y de acuerdo a unos plazos concretos: supuesto terapéutico (riesgo grave para la salud física o psíquica de la mujer embarazada en el que se permitía la práctica del aborto en cualquier momento del embarazo), supuesto criminológico (violación, que permitía el aborto en las primeras doce semanas) y supuesto eugenésico o embriopático (malformaciones o taras, físicas o psíquicas en el feto que hacían posible la interrupción voluntaria del embarazo en las primeras 22 semanas). Desde 1985 la interrupción voluntaria del embarazo en España es legal, sin embargo, en 2010 se promulgó otra ley – vigente en la actualidad –, la Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. En dicha Ley el aborto queda permitido, como regla general, durante las primeras 14 semanas de embarazo, digo como regla general porque hay dos excepciones: dicho plazo aumenta hasta las 22 semanas en caso de grave riesgo para la vida o salud del feto o de la madre, y además pasadas esas 22 semanas será posible interrumpirlo en caso de anomalías en el feto incompatibles con la vida o que padezca una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico, circunstancia esta que ha de ser confirmada por un comité clínico. En la actualidad, existe un Anteproyecto de la Ley Orgánica para la Protección de la vida del concebido y de los Derechos de la mujer embarazada con el que se pretende abandonar el sistema de plazos recogido en la Ley 2/2010 y volver a un sistema de supuestos similar al de la Ley 9/1985. Si esta Ley es aprobada, la situación de las embarazadas en cuanto a la posibilidad de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo volvería a 48 cambiar, y por ello, hago alusión al panorama global en el que quedaría. Tal y como cita el Anteproyecto de Ley en su Exposición de Motivos, tan sólo en los supuestos excepcionales en los que existe un grave peligro para la vida o salud física y psíquica de la mujer y cuando el embarazo es consecuencia de un hecho constitutivo de delito contra la libertad o indemnidad sexual procede la despenalización del aborto134, de este modo lo que se pretende es no dejar al arbitrio de la mujer la decisión de no tener un hijo, o la de no tener un hijo con discapacidad. Se pretende pues, eliminar el actual sistema de plazos y sustituirlo por un sistema de supuestos, de manera que las acciones objeto de estudio de este trabajo en las que se reclama al profesional la falta de diligencia en la información otorgada a la paciente privándole de la facultad de decidir si someterse o no a un aborto por no estar ya dentro del plazo legal, no tendrán sentido. Como ha quedado ya claro, estas acciones se ejercitan por haber perdido la oportunidad de decidir, pero si la normativa sólo permite el aborto si hay grave riesgo para la vida o salud física o psíquica de la madre, de nada sirvirá alegar que se le ha privado de su decisión de someterse a prácticas abortivas al conocer las hipotéticas enfermedades que padece el hijo puesto que este supuesto de interrupción voluntaria del embarazo no estaría contemplado en la Ley y por lo tanto no sería viable. Igualmente, el plazo para efectuar la interrupción del embarazo será las veintidós primeras semanas de la gestación, sobrepasando dicho plazo si no era posible detectar las anomalías con anterioridad al mismo, o si el riesgo vital para la embarazada no se puede evitar ni siquiera mediante una inducción del parto. Así, ante la posible modificación de la Ley 2/2002, deviniendo la normativa en un sistema de supuestos, he querido dejar anotados los cambios que se producirían respecto a las posibilidades de interrumpir voluntariamente el embarazo y el sentido que tendrían entonces las acciones objeto de mi estudio: ninguno. 134 Punto primero de la Exposición de motivos del Anteproyecto de la Ley Orgánica para la Protección de la vida del concebido y de los Derechos de la mujer embarazada. 49 CONCLUSIONES A la hora de analizar el tema de estudio, he intentado plantear la cuestión jurídica sometida a examen desde una perspectiva objetiva. El esfuerzo en enfocar de este modo la cuestión viene justificado, porque, como decía en el apartado dedicado a la introducción, convicciones éticas e incluso ideológicas se ven implicadas y pueden provocar la pérdida de la objetividad necesaria. Y es que, parece difícil no dejarse influir al tratar este tema de los principios a los que ajustamos nuestra vida; era un reto y decidí afrontarlo. He podido estudiar con detalle un caso concreto de responsabilidad civil médica que hasta hace unos meses ni siquiera sabía que existía, y en el que a día de hoy me gustaría profundizar todavía más. A pesar de que las wrongful actions para reclamar responsabilidad al profesional médico por su actuar negligente en fase preconceptiva o prenatal, no están muy extendidas en nuestra sociedad, cada vez son más los casos que llegan ante nuestros Tribunales debido tanto a la generalizada legalización del aborto como a los avances científicos en técnicas de diagnóstico. No hay que olvidar que sólo en un Ordenamiento jurídico en el que esté reconocida la libertad de procreación o la facultad de aborto -caso de aborto embriopático-, será posible que estas acciones surtan efectos, pues de lo contrario carecerían de sentido; en caso de que en nuestro país siga adelante el Anteproyecto de la Ley Orgánica para la Protección de la vida del concebido y de los Derechos de la mujer embarazada estas acciones dejarán de ser reconocidas por quedar el aborto embriopático al margen de la legalidad. En las wrongful actions, surgen problemas al comprobar si se cumplen o no los presupuestos de la responsabilidad civil, así como también en cuanto a la legitimación para interponerlas. Respecto a esto último, y dejando al margen las acciones wrongful life que son interpuestas por el propio niño nacido enfermo o sus representantes legales, en las wrongful birth la legitimada, en principio, es la madre por ser su voluntad la que se tendrá en cuenta en un aborto; de todos modos, es posible hablar también de daños indirectos a otros familiares. Dentro de las wrongful actions, las wrongful conception son admitidas con carácter general porque no suelen calificar el nacimiento como un daño, sino que derivan de la actuación negligente del profesional en la evitación de la concepción de un niño. Sin embargo, tanto las wrongful birth como las wrongful life se acercan a la citada calificación, 50 hecho que no es aceptable. A pesar de que a la hora de imputar responsabilidad al profesional médico, en estos casos, los principales problemas son el daño y la relación de causalidad, no hay que olvidar que para afirmar responsabilidad es necesario que aquél haya actuado negligentemente y por tanto sea culpable. La culpa suele basarse en un cumplimiento defectuoso del deber de información, y por consiguiente, la no emisión de un consentimiento informado por parte de la embarazada. La prueba de este hecho -en régimen de responsabilidad subjetivoes del paciente perjudicado, que soportará las consecuencias de no probar suficientemente la culpa del facultativo, es decir, no obtendrá la oportuna indemnización. No obstante, cuando se trata de imputar responsabilidad al centro sanitario y no al propio profesional médico, hay que remitir al TRLGDCU que establece un sistema de responsabilidad objetiva. En cuanto a la determinación del daño en estas acciones, no es posible calificar el nacimiento de un daño como tal, hecho que viene siendo negado ya sea alegando argumentos basados en que el hecho de tener un hijo siempre provocará satisfacción a los progenitores, otros referidos a la santidad de la vida, u otros que alegan que no existe un derecho a no nacer en nuestro Ordenamiento jurídico. Y en lo que se refiere a la afirmación de la existencia de un nexo causal entre el daño producido -privación a los progenitores de la posibilidad de haber optado por interrumpir el embarazoy la actuación del profesional médico -presuntamente negligente-, el principal problema surge en cuanto a los cursos causales no verificables, que llevan a decir que es imposible saber con certeza que la madre se hubiera sometido a un aborto de haber sabido las malformaciones que afectaban al feto. Sin embargo, aunque fuese posible saber con certeza que no iba a abortar, el daño puede entenderse que es el mismo: privación de la posibilidad de decidir si someterse al mismo o no. En virtud de todo lo dicho, tan sólo en aquellos casos en los que quede fehacientemente acreditado el cumplimiento de estos presupuestos de la responsabilidad civil, será posible imputar al profesional médico el hecho causante del daño, que derivará en la concesión de una indemnización a los demandantes. La determinación de la cuantía de la indemnización dependerá de muchos factores que serán valorados por el Juez, teniendo en cuenta el tipo de daño producido, es decir, un daño moral derivado de la lesión de la libertad de procreación, la privación de la posibilidad de 51 optar por el aborto o el sufrimiento de una vida enferma, o bien, un daño patrimonial derivado de los gastos extraordinarios que supone el hecho de tener un hijo sano pero no deseado para los casos de wrongful conception, un hijo discapacitado en las wrongful birth o por el hecho mismo de vivir discapacitado en las wrongful life. Expuestas todas las conclusiones sobre la responsabilidad médica derivada de diagnósticos preconceptivos y prenatales, he de decir que aunque un tema tan delicado como el presente suponía un reto a la hora de analizarlo y plasmar sus principales problemas, ha resultado una grata experiencia que me ha adentrado en el campo de la investigación más formal y que estoy segura me ayudará a decidir mi futuro profesional. 52 Bibliografía y referencias documentales Material bibliográfico: ATAZ LÓPEZ, J. - Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorso, Madrid, 1985 - «Las wrongful actions en materia de responsabilidad médica», en La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos: estudio de la responsabilidad civil por servicios susceptibles de provocar daños a la salud y seguridad de las personas, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2006, pp. 341-353. ALONSO PÉREZ, Mª.T. - Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, Ed. 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